Unger, Joseph, Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts, in: Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart 15 (1888), S. 371–380
author: Joseph Unger
source date: 1888
availability: non indicata

ZEITSCHRIFT FÜR DAS PRIVAT- UND ÖFFENTLICHE RECHT DER GEGENWART. Unter ständiger Mitwirkung von Mitgliedern der Wiener juristischen Facultät herausgegeben von DR. C. S. GRÜNHUT, ord. Professor an der Universität Wien. Fünfzehnter Band. WIEN, 1888. ALFRED HÖLDER, K. K. HOF- UND UNIVERSITÄTS-BUCHHÄNDLER, Rothenthurmstrasse 15.

VII. Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. Von Dr. Joseph Unger. Das Ergebniss neuerer Untersuchungen über das Wesen der Naturalobligationen auf gemeinrechtlichem Boden *) ist die Erkenntniss, dass dieselben sich nicht auf ein gemeinsames leitendes Princip zurückführen lassen, sondern dass „für jede einzelne natürliche Verbindlichkeit ihr rechtlicher Inhalt be sonders festgestellt werden muss“. 2) Die positiven Wirkungen, welche eine Naturalobligation an sich und überhaupt hervorbringen kann, treten weder nothwendig, noch auch nur regel mässig in jedem einzelnen Falle ein: der Schluss von dem Vorhandensein einer bestimmten Wirkung auf den Eintritt aller übrigen Wirkungen ist durchaus unzulässig. Selbst der Ausschluss der repetitio soluti, der bei Naturalobligationen in der Regel stattfindet, ist weder ein untrügliches Kennzeichen der Naturalobligation 3), noch eine nothwendige und unausbleibliche Folge derselben. *) In dieser Richtung ist das Werk von Schwanert, die Naturalobligationen des röm. Rechts (1861), von ganz besonderer, allgemein anerkannter Bedeutung und Verdienstlichkeit. 2) Windscheid, Pandekt. (6. Aufl.) II §. 288 Note 4. Vgl. auch Dernburg, Pandekt. II §. 4. 3) Schwanert S. 189. So ist, wie bereits Frankl S. 169 bemerkt hat, im Fall einer Leistung zur Bewirkung einer unerlaubten Handlung die Rückforderung des Geleisteten ausgeschlossen (§. 1174 L. 3 D. de cond. ob turp. caus. 12, 5), aber eine Naturalobligation sicher nicht vorhanden. *) So kann nach der Ansicht mancher gemeinrechtlicher Schriftsteller im Fall einer natürlichen Obligation des Pupillen, der ohne Auctoritas des 24*

﻿372 Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. Es unterliegt keinem Zweifel, dass diese Erkenntniss auch für die Naturalobligationen des österreichischen Rechts fruchtbar zu machen ist. Von mancher Seite ist es denn bereits anerkannt und ausgesprochen worden, dass die „Rechtswirkungen der Naturalobligationen keineswegs über Einen Leisten zu schlagen sind“ 5) und dass die rechtliche Indivi dualität derselben, sowie die sich daraus ergebenden Wirkungen für jeden einzelnen Fall besonders ermittelt und festgestellt werden müssen. Von diesem Gesichtspunkte geht denn auch O. Frankl in seiner tüchtigen Schrift: „Die Formerfordernisse der Schenkung“ (1883) aus (S. 156 fg.). Er gelangt hierbei zu einem für die verschiedenen Gruppen der natürlichen Verbindlichkeiten „nicht nur nach der negativen, sondern auch nach der positiven Seite einheitlichen Resultate: die denselben gemeinsame und einzig zukommende Wirkung besteht in der Aus schliessung der Rückforderung alles dessen, was Zahlung ist (S. 167. 168). Zu einem ganz entgegengesetzten Ergebniss gelangt dajegen Hasenöhrl (Obl.-R. I S. 24 fg.). Er spricht zwar gelegentlich aus, dass „den Naturalobligationen keine grössere Wirksamkeit beigelegt werden darf, als das Gesetz ihnen ausdrücklich einräumt“ (S. 40), aber in vollem Widerspruch hiermit legt er jeder Naturalobligation alle Wirkungen (mit Aus nahme der Compensation) bei, welche eine Naturalobligation überhaupt hervorbringen kann. Bei diesem Stande der Lehre wird es wohl gerechtfertigt sein, die rechtliche Beschaffenheit und die Wirkungen der einzelnen Naturalobligationen von Neuem zu untersuchen. Soll eine solche Untersuchung zu einem möglichst sicheren Resultate führen, so muss in jedem einzelnen Falle eine Vorfrage gestellt und beantwortet werden, welche nach Ver schiedenheit der Sachlage eine doppelte Gestalt annehmen kann: Aus welchem Grunde wird eine natürliche Verbindlichkeit anerkannt? Aus welchem Grunde wird die Verbindlichkeit Tutor sich verpflichtet hat, das irrthümlich Geleistete zurückgefordert werden. Windscheid II §. 289 Nr. 4. 5) Exner, Oesterr. Hypothekenrecht S. 137 Note 54.

Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. 373 nur als natürliche anerkannt? Ist über diesen Punkt Klarheit gewonnen, so wird es leichter gelingen, die positiven Wirkungen der Naturalobligation in jedem einzelnen Fall zu ermitteln. I. Verjährte Verbindlichkeiten. Das Gesetzbuch legt bekanntlich den durch Verjährung erloschenen Verbind lichkeiten in zwei Beziehungen eine rechtliche Wirkung bei. Zunächst ist die Rückforderung des wenngleich in Unkenntniss der eingetretenen Verjährung Geleisteten ausgeschlosssen (§. 1432). *) Zeiller (IV S. 159. 160) rechtfertigt dies einer seits damit, dass die Verjährung ein dem positiven Recht eigenthümliches, dem Naturrecht fremdes Institut sei und dass daher die verjährte Verbindlichkeit immer noch als natur rechtliche fortbestehe; andererseits macht er geltend, dass in diesem Falle eine „Gewissenspflicht“ zur Erfüllung bestehe. In der That entspricht es unserem natürlichen Rechtsgefühle, in der verjährten Schuld doch immer noch eine Schuld zu er blicken und daher in der Erfüllung derselben nicht die Leistun eines indebitum zu sehen. 7) Die meisten neueren Gesetzgebungen und Entwürfe schliessen denn auch die Rückforderung des Geleisteten unbedingt aus, obgleich sie der Verjährung die sogenannte stärkere Wirkung beilegen. 8) — Nach §. 1483 dauert das Faustpfandrecht fort, obgleich die Schuld, für welche das Faustpfand bestellt wurde, bereits verjährt ist. Diese Bestimmung ist singulärer Natur: es findet nicht Fort dauer des Pfandrechts wegen einer vorhandenen Natural *) Ueber die Entstehungsgeschichte des §. 1432 vgl. die Mittheilungen bei Frankl S. 162 Note 2. *) Ich habe im System II §. 104 Note 75 §. 122 Note 10 diese Naturalobligation eine „uneigentliche“ genannt, weil man bisher gewohnt war, diese Bezeichnung für jene Fälle zu gebrauchen, in denen die Pflicht zur Leistung blos eine sittliche ist und nur ganz vereinzelte rechtliche Wirkungen erzeugt. Vgl. Savigny Obl.-R. I S. 100 fg. Schwanert S. 24. 94 fg. (gegen diese Unterscheidung und Terminologie hat sich jetzt Windscheid II § 288 Note 4 ausgesprochen). Die Polemik, welche Hasenöhr! S. 31 Note 24 und Grawein, Verjährung und gesetzliche Befristung, S. 162 Note 112 dagegen führen, ist eine müssige: der Streit dreht sich praktisch nicht um die Be zeichnung, sondern um den Umfang der Wirkungen einer verjährten Verbind lichkeit. Vgl. auch Schwanert S. 470. *) Sächs. Gesetzb. §§. 170. 1522. Zürch. Gesetzb. §§. 1075. 1217. Schweiz. Obl.-R. Art. 72. Dresd. Entw. Art. 422. 425. Bair. Entw. II Art. 905. Hess. Entw. IV Art. 642

﻿374 Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. obligation, sondern Fortdauer der verjährten Schuld als Naturalobligation wegen des Pfandrechts statt : remanet propter pignus naturalis obligatio.?) In neuerer Zeit ist zwar die entgegengesetzte Ansicht ausgesprochen und ohne weitere Begründung behauptet worden, dass aus der Fortdauer des Pfandrechts auf die Fortdauer der verjährten Verbindlichkeit als obligatio naturalis zu schliessen sei. 10) Die Unhaltbarkeit dieser Ansicht ergibt sich aus §. 1499 und §. 1363: wäre sie richti= so liesse sich kaum ein vernünftiger Grund dafür finden, warum nicht auch Hypothek und Bürgschaftsschuld die (etwa in kürzerer Zeit) bereits verjährte Hauptschuld sollten überdauern können.11) Von diesen zwei Punkten abgesehen, ist die durch Verjährung erloschene Verbindlichkeit wirkungslos ”2): sie bildet daher keine Grundlage für Zahlungsversprechen, Novation i3) Compensation *4), Pfandbestellung 15) und Verbürgung. Es wird ) System II S. 439 fg. 10) Grawein, Verjährung und gesetzliche Befristung, S. 143 fg. *) Auch Zeiller IV S. 242, der in zweifacher Weise die Vorschrift des §. 1483 zu rechtfertigen sucht (System II §. 122 Note 11), greift zur Erklärung derselben nicht auf eine Naturalobligation zurück. — Aus den Protokollen zu §. 620 westgal. Gesetzb. (II S. 275) wird man nicht klüger: sie sind übrigens auch ungenau, da jene beiden Votanten auf Grund ihrer Bedenken nicht blos gegen den von Zeiller proponirten „Beisatz“, sondern gegen den ganzen Paragraph gestimmt haben müssen. 2) System II §. 122 Note 8. Uebereinstimmend Exner, Hypoth. S. 137. Frankl S. 155 fg. Krainz, System I S. 444. 13) Hasenöhrl S. 36, 37 und Grawein S. 146 sehen — in vermeintlicher Uebereinstimmung mit der „herrschenden Ansicht“ — in der Novation eine Art der datio in solutum und wollen den §. 1432 „analog anwenden“. Allein die Novation -ist nicht ein Erfüllungssurrogat, sondern ein selbstän diger Aufhebungsmodus der Obligationen. Vgl. Windscheid II §. 353 Note 2 (auf den sich Grawein Note 92 mit Unrecht beruft) und für das österr. Recht Hruza, Novation S. 147 fg. S. 40 fg. S. 108 Note 5. *) System II §. 122 Note 9. Grawein S. 148, 149 will in der freiwilligen Compensation eine abgekürzte Zahlung sehen und daher den §. 1432 „analog anwenden“. Allein der Compensationsvertrag ist ein gegenseitiger Erlassvertrag; vgl. Dernburg, Compensation, S. 592 fg., Pandekt. II §. 62 Note 3. Eisele, Compens. S. 235 fg. Windscheid §. 351. Ist also der Gläubiger irrthümlich auf die Compensation mit einer zur Zeit der Entstehung seiuer Forderung bereits verjährten Gegenforderung eingegangen, so bleibt seine Forderung aufrecht. 15) Grawein S. 159 will in der Pfandbestellung „eine Art antici pirter Zablung“ sehen und glaubt, dass sich hiermit für die Möglichkeit der

Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. 375 hierbei jedoch vorausgesetzt, dass in Unkenntniss der eingetretenen Verjährung gehandelt wurde, da auf dieselbe ver zichtet (§. 1502) und die Verbindlichkeit somit als unverjährte und fortbestehende behandelt werden kann. Und zwar gilt dies nicht nur in Ansehung des Schuldners, sondern auch Dritter hieraus, nicht etwa aus der Fortdauer der verjährten Ver bindlichkeit als naturalis 16), erklärt es sich, dass man für eine fremde verjährte Schuld in Kenntniss dieses Umstandes wirksam ein Pfand bestellen und sich verbürgen kann. 17) II. Wegen Formmangelsungiltige Verbindlichkeiten. Obwohl ein Rechtsgeschäft, welches ohne Beobachtung der gesetzlich vorgeschriebenen Form errichtet wird, nichtig ist (vgl. §§. 601. 1178), so kann das irrthümlich Geleistete dennoch nicht zurückgefordert werden (§. 1432). 1s) Nach dem Vorbilde des preussischen Landrechts (I 16. §. 184. 178) wird gewiss unpassender Weise — eine moralische Verpflichtun, zur Erfüllung angenommen und aus diesem Grunde die Rück forderung ausgeschlossen. 19) In allen übrigen Beziehungen ist die wegen Formwidrigkeit ungiltige Verbindlichkeit wirkungs giltigen Bestellung eines neuen Pfandrechts, welche in Unkenntniss der eingetretenen Verjährung vorgenommen wurde, „ein halbwegs plausibler Grund vorbringen lasse: mir scheint dieser Grund keineswegs plausibel. Auch Krasnopolski (krit. Viertelj. XXIII S. 358) scheint die in Note 13. 14. 15. 16 bestrittenen Ausführungen Grawein’s anzuzweifeln. 16) Grawein S. 154 fg. ") Vgl. auch Dernburg, preuss. Privatr. I S. 402 und sächs. Gesetzb. §. 1454. §. 170. 8) Ein praktisch wichtiger Fall ist nunmehr das Schenkungsversprechen, welches zu seiner Giltigkeit der notariellen Errichtung bedarf. Ges. v. 25. Juli ﻿1871 §. 1 lit. d. Darüber, dass diese Formvorschrift sich nicht auf eine Schenkung mittelst Wechsels bezieht, vgl. die treffenden Ausführungen von Frankl S. 104 fg. — Auf das Verhältniss des §. 1432 zu den übrigen Bestimmungen jenes Gesetzes näher einzugehen, ist hier nicht der Ort (vgl. Frankl in der Zeitschr. f. Notariat, 1879, Nr. 5. 6). Ich habe bei den Be rathungen über dieses misslungene Gesetz im Herrenhause auf die juristischen Schwierigkeiten und Complicationen, die daraus im Hinblick auf §. 1432 er wachsen würden, vergebens hingewiesen (Kaserer, österr. Ges. XLIII S. 144 fg.): die Verwirrung, welche in dieser Materie in Theorie und Praxis besteht, entspricht leider der Vorhersagung. Aehnliche Schwierigkeiten bestehen im preuss. Recht; vgl. Savigny, Obl.-R. I S. 130. Dernburg, preuss. Privatr. I §. 98. Vgl. auch Stobbe, deutsch. Privatr. III S. 131 132. *) System II §. 86 Note 7.

﻿376 Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. los 20): sie bildet keine Grundlage für Zahlungsversprechen, Compensation 2*), Novation 22), Verbürgung und Pfandbestellung. III. Klaglose Obligationen. Während in den bisher behandelten Fällen eine nicht oder nicht mehr zu Recht bestehende Obligation vorhanden ist, der das Gesetz ausnahmsweise und ganz vereinzelt eine rechtliche Wirkung beilegt. handelt es sich nunmehr um Obligationen, welche zu Recht bestehen, denen aber das Gesetz von der vollen Wirksamkeit etwas benimmt. Wie der §. 1432 lautet („Schulden, zu deren Eintreibung das Gesetz blos das Klagerecht versagt“), möchte es scheinen, als ob in allen hierhergehörigen Fällen die Obligation nur klaglos, im Uebrigen aber vollkommen wirksam wäre. Allein eine genauere Betrachtung der rechtlichen Individualität der einzelnen Obligationen wird lehren, dass der Umfang ihrer beschränkten Wirksamkeit in den verschiedenen Fällen ein verschiedener ist. 1. Wett- und Spielschulden (§§. 1271. 1272).23) Forderungen aus „redlichen und sonst erlaubten Wetten und Spielen“ sind zwar nicht reprobirt 24), aber aus Rücksichten 20) Hasenöhrl I S. 20 fg. meint, dass wegen Formgebrechen ungiltige Verbindlichkeiten „nicht im wahren juristischen Sinne als ungiltig betrachtet werden können“ und legt ihnen mit Ausnahme der Compensation alle Wirkungen bei, welche eine Naturalobligation haben kann. Gegen diese irrige Ansicht vgl. Hruza S. 41 Note 2. Frankl, in der Zeitschr. f. Notar. 1879 S 29.30. 21) Gestattet der Gläubiger wissentlich dem Schuldner die Compensation mit einer wegen Formmangels ungiltigen Gegenforderung, so liegt hierin ein wirksamer einseitiger Schulderlass. 2) Mit Unrecht nimmt Hruza S. 108 Note 1 an, dass auf die Form widrigkeit verzichtet und ein aus diesem Grunde ungiltiges Schenkungsversprechen novirt werden kann: die Formvorschrift ist juris publici. Vgl. auch Strohal in dieser Zeitschr. X S. 417. Wohl aber kann von neuem geschenkt werden, doch muss das neue Schenkungsversprechen, falls es nicht mittelst Wechsels geschieht, in notarieller Form gegeben werden. Vgl. auch Frankl S. 167. 23) Das bürg. Gesetzb. schliesst sich im wesentlichen dem A. L. R. I 16 §. 577 fg. (vgl. Dernburg, preuss. Privatr. II §. 158) an, hat jedoch die Bestimmung des §. 350 westg. Gesetzb. III (vgl. A. L. R. I 16 §. 581) fallen lassen. Vgl. Protok. II S. 155. 156. Zeiller, III S. 669. *) Nach röm. Recht ist der Wettvertrag erlaubt und vollwirksam, der Spielvertrag dagegen verboten und nichtig und Rückforderung des Gezahlten statthaft. Windscheid II §. 419. 420. Ueber das deutsche Recht vgl. Stobbe, deutsch. Privatr. III §. 193. 194.

Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. 377 auf das öffentliche Interesse 25) ohne rechtlichen Schutz. Das Gezahlte kann zwar nicht zurückgefordert werden (§. 1432) aber die Erfüllung der aus Gründen des öffentlichen Wohles missbilligten Forderung kann weder direct oder indirect (durch Compensation) erzwungen 26) noch gesichert werden: Zahlungsversprechen 27), Novation 2s), Pfandbestellung 29) und Verbür gung 30) sind ungiltig. 2. Zechschulden. Durch das Gesetz vom 19. Juli 1877 (für Galizien und die Bukowina) sind Forderungen an Gäste für die Verabreichung geistiger Getränke in Gast- oder Schankräumlichkeiten als unklagbar erklärt, wenn der Credit nehmer eine frühere Schuld dieser Art noch nicht bezahlt hat (§. 2 Abs. 1); zugleich wird eine solche Forderung als unge eignet zur Compensation (§. 2 Abs. 2), ferner Pfandbestellung und Verbürgung für dieselbe als ungiltig (§. 3) und Novation derselben als unstatthaft erklärt (§. 5).3*) Forderungen dieser 25) Zeiller III S.669. 20) Der eingesetzte oder hinterlegte Wettpreis kann gerichtlich gefordert werden (§. 1271), vgl. Zeiller III S. 670. Nicht mit Unrecht ist in der Berathungscommission (Protok. II S. 155) der Antrag gestellt worden, der Schlusssatz des §. 349 westg. Gesetzb. III (§. 1271 a. b. G. B.) solle lauten: „Sonst kann der Preis nicht eingeklagt werden.“ Durch den Mangel dieses Wortes ist Stobbe III S. 329 irregeführt worden. ’) Zeiller III S. 668 Nr. 7. Ich war früher (dogmat. Jahrb. VIII S. 212 Note 38) anderer Ansicht. 3) So auch Strohal in dieser Zeitschr. X S. 417 (gegen Hruza, Novation, S. 42 und Stubenrauch II S. 708) und Frankl S. 167. Vgl. auch Dernburg, preuss. Piivatr. II S. 413. (Auch die franz. Jurisprudenz hält die nach Cod. civ. a. 1965 unklagbare Spiel- und Wettschuld für nicht novirbar. Demolombe, Traité des contrats, V pag. 177 s9.) Ist über die Spiel- oder Wettschuld ein Wechsel ausgestellt worden, so kann derselbe an gefochten werden, solange er nicht in dritte redliche Hand gelangt ist. Vgl. Thöl, Wechselr. §. 186. So auch die österr. Praxis: Samml. III Nr. 1078. VI Nr. 2973. *) Exner, Hypoth. S. 137. A. M. Hasenöhrl S. 43. Kirchstetter, Comment. S. 248 Note 12. 80) Zeiller IV S. 16. Frankl S. 166. 167. A. M. Hasenöhrl S. 42. Stubenrauch II S. 688. *) Ist über die Zechschuld ein Wechsel gegeben worden, so kann derselbe angefochten werden, so lange er nicht in dritte redliche Hand gekommen ist; da aber auf diese Art das Gesetz leicht umgangen werden kann, hat dasselbe auf das Ausstellenlassen eines Wechsels (oder Schuldscheins) über die Zechschuld eine Strafe gesetzt (§. 5). Hat der Zechschuldner an den dritten redlichen Inhaber des Wechsels gezahlt, so hat derselbe gegen den Creditgeber

378 Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. Art sind also nicht reprobirt und das Gezahlte kann nicht zurückgefordert werden (§. 1432); aber das mit grosser Umsicht abgefasste Gesetz entzieht ihnen im Uebrigen alle rechtliche Wirksamkeit, um den Wirth durch die Aussichtslosigkeit in Ansehung seiner Befriedigung vom Verabreichen der Getränke auf Credit abzuhalten und dadurch der Trunken heit zu steuern. 3. Aus einem mündlichen Schenkungsversprechen entsteht eine zwar giltige, aber unklagbare Obligation (§. 943).3 Die ratio legis liegt in „dem Verdacht der Uebereilung oder einer rechtswidrigen Verleitung“ bei blosser Mündlichkeit des Schenkungsversprechens (Westgal. Gesetzb. III §. 59).33) Wie bierin der Grund, so liegt hierin aber auch die Grenze für die Beschränkung der Wirksamkeit eines mündlichen Schenkungsversprechens. Die Erfüllung desselben kann weder direct, noch indirect (durch Compensation) erzwungen werden, wohl aber kann dieselbe freiwillig geleistet (§. 1432) und freiwillig sichert werden. Da in der Schriftlichkeit eine Garantie für die Besonnenheit und Ernstlichkeit des Willens gesehen wird, muss wenigstens ein schriftliches Zahlungsversprechen 34) und ein schriftliches Novationsversprechen 35) für giltig und wirksam gehalten werden. Aber auch Pfandbestellung und Stellung eines Bürgen durch den Schenker ist rechtsbeständig, da sich hierin der ernstliche Wille desselben ausspricht, durch und an das mündliche Schenkungsversprechen gebunden zu sein. 36) Dagegen wird auftraglose Verbürgung und Pfandbestellung durch Dritte zumeist unwirksam sein, da diesen Personen eine Condiction auf den Betrag, um welchen derselbe durch die Weiterbegebung des Wechsels bereichert ist, da er sich auf diesem Wege indirect unfreiwillige Bezablung verschafft hat. Vgl. Motive zu dem Gesetz (bei Kaserer, österr. Ges. XXVII S. 14) und Dernburg, preuss. Privatr. II S. 413 Note 17. 32) Darüber, dass die Verfasser des Gesetzbuches „unempfindlich waren gegen den Unterschied der Ungiltigkeit und der blossen Unklagbarkeit eines Geschäfts“, der aber im §. 1432 zu präcisem Ausdruck gelangt ist, vgl. Pfaff in dieser Zeitschr. II S. 300. 33) Protokolle II S. 29. Zeiller III S. 159. 160. 34) Ich habe dies schon früher (Dogmat. Jahrb. VIII S. 212 Note 38) angenommen. *) A. M. Frankl S. 167. 36) So auch Kirchstetter, Comment. S. 248 Note 12. A. M. Frankl S. 166.

Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. 379 regelmässig ein Regressrecht gegen den Schuldner zusteht, der auf diese Weise indirect zur Zahlung genöthigt würde (cf. L. 9 §. 3 D. de Sc. Maced. 14. 6. L. 2 D. quae res pign. 20. 3.). Eine Naturalobligation dieser Art kann aber jetzt nur mehr in jenen Ländern (Nordtirol, Salzburg, Bukowina) ent stehen, in denen das Gesetz vom 25. Juli 1871 noch nicht in Wirksamkeit getreten ist 37), welches zur Giltigkeit eines Schenkungsversprechens die Errichtung eines Notariatsactes fordert (Note 18). 4. Der Kaufmann, der in Concurs gefallen ist und durch sogenannten Zwangsausgleich theilweisen Erlass seiner Schulden erlangt hat (§. 233 Conc.-Ordn.), bleibt zur vollen Zahlung der Schuld naturaliter verpflichtet (§. 253 Conc.-Ordn.) es besteht zur Nachzahlung keine Zwangspflicht, wohl aber eine Ehrenpflicht. 38) Der Schuldner kann daher zur „Tilgung des Ausfalles, auf dessen nachträglichen Ersatz die Concurs gläubiger kraft des Ausgleiches den Anspruch verloren haben“ weder direct noch durch Compensation genöthigt werden; leistet er aber Nachzahlung, so liegt darin, wenn sie wissentlich geschieht, keine Schenkung, und wenn sie irrthümlich geschieht, kein Grund zur Rückforderung (§. 1432). 39) Diese Naturalobligation vermag ein geeignetes Substrat für Zahlungsversprechen, Novation, Pfandbestellung und Bürgenstellung durch den Schuldner zu bilden. Ueberblickt man die hier dargestellten einzelnen Fälle der Naturalobligation*), so zeigt sich, dass die Natural 32) Kaserer, Oesterr. Gesetze XLIII S. 10. 36) Vgl. Kaserer, Comment. zur Concursordn. S. 170. Schrutka, Compens. im Concurse, S. 130. Strohal in dieser Zeitschr. IX S. 87. Diese Naturalobligation ist auch anerkannt im gemeinen Recht (Dernburg, Pandekt II S. 15. Stobbe, deutsch. Privatr. III S. 67), im preussischen und deutschen Reichsrecht (Goltdammer, Comment. zur preuss. Concursordn. ad §. 198, S. 374. Sarwey, deutsche Concursordn. 2. Aufl., ad §. 178 S. 808) und im französischen Recht (Dalloz, Code de commerce annoté, Art. 604 Nr. 28). 3o) Mit Unrecht will Frankl S. 168 Note 1 in diesem Fall die con dictio indebiti gewähren: erzwungen wird ja nur ein pactum de non petendo in personam; vgl. §. 224 Concursordn. *) Mit Unrecht will Strohal in dieser Zeitschr. IX S. 87 auch in dem Fall von Vereinbarungen zur Unterstützung von Arbeitgebern und Arbeit nehmern, welche bei gewissen une:laubten Verabredungen ausharren (§. 2 Ges. v. 7. April 1870, R. G. Bl. Nr. 43), eine Naturalobligation annehmen: das

﻿380 Dr. J. Unger: Die Naturalobligationen des österreichischen Rechts. obligation in der Mehrzahl derselben nur eine schwache Wirkung in einigen Fällen jedoch eine stärkere Wirkung hat. In der Mehrzahl der Fälle ist die Naturalobligation nichts als zahlbar: sie kommt nur als erfüllte, nicht als zu erfüllende *) in Betracht und ist im Grunde nur die durch Rückschluss gewonnene juristische Basis für die Giltigkeit und Unwiderruflichkeit einer irrthümlich geschehenen solutio einerseits, und für den Ausschluss des Schenkungscharakters im Falle wissentlicher Erfüllung *2) andererseits. In einigen Fällen jedoch gelangt die Naturalobligation zu selbständigerer Bedeutung und zu eigener Consistenz: sie kommt nicht blos als erfüllte, sondern auch als zu erfüllende in Betracht, und diese Erfüllung kann zwar nicht erzwungen, wohl aber wirksam versprochen und rechtlich gesichert werden. Geleistete kann allerdings nicht zurückgefordert werden, aber nicht auf Grund des §. 1432, sondern auf Grund des §. 1174. Vgl. auch Frankl S. 168 Note 1. *) Vgl. auch Frankl S. 168. 169 (doch enthält S. 169 Zeile 3. 4 ein Redactionsversehen). 22) Pfersche, Bereicherungsklagen, S. 192. 193, meint freilich, dass der Ausschluss der condictio indebiti (§. 1432) zur Annahme von Naturalobligationen keinen Anstoss gebe, da „nicht abzusehen sei, warum diese Be stimmung nicht so, wie sie gegeben ist, in das Rechtssystem übernommen werden sollte“ (2); er erklärt daher, dass „alle weiteren Behauptungen über Naturalobligationen im österr. Recht reine Phantasiearbeit seien“ und dass in der „Erfüllung behaupteter Naturalobligationen“ eine Schenkung liege. Ein Schuldner also, der eine verjährte Schuld oder eine Spielschuld bezahlt, sollte hiermit eine Schenkung machen, die unter Umständen widerrufen oder von seinen Gläubigern angefochten werden könnte?!