Unger, Joseph, Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 25, N. F. 13 (1887), S. 239–261
author: Joseph Unger
source date: 1887
availability: non indicata

Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von Dr. Rudolf v. Jhering, Dr. Ferdinand Regelsberger und Dr. Richard Schröder, Professoren an der Universität Göttingen. In Verbindung mit Dr. Joseph Unger Präsidenten des Reichsgerichts in Wien. und Dr. Otto Bähr, Reichsgerichtsrath a. D. in Kassel. Fünfundzwanzigster Band. Neue Folge XIII. Band. Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1887

III. Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. Von Unger. Die rechtliche Natur der offenen Handelsgesellschaft bietet ein anziehendes juristisches Problem dar, dessen Lösung nicht bloß in theoretischer Beziehung von Interesse, sondern auch in praktischer Hinsicht von Wichtigkeit ist. Durch das deutsche Handelsgesetzbuch ist zwar die offene Handelsgesellschaft gesetzlich normirt, aber das Grundprinzip, auf welches diese gesetzlichen Bestimmungen zurückzuführen sind, muß erst durch die Wissenschaft ermittelt werden und manche Fragen haben im Handelsgesetzbuch nicht ihre Lösung gefunden, deren Beantwortung nur aus der Erkenntniß des Wesens der offenen Handelsgesellschaft gewonnen werden kann. So reichhaltig auch die Literatur ist, welche diese Materie hervorgerufen hat 1), über das Wesen der offenen Handelsgesellschaft ist doch bisher keine Einigkeit erzielt worden und der Streit 1) Dieselbe ist angeführt bei Stobbe, deutsch. Privatr. (2. Aufl.) I S. 389 Anm. 33. Dazu kommt jetzt noch G. Lehmann, über das Rechtsgewand der offenen Handelsgesellschaft (1882) und Laband in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 30 Nr. 8, Bd. 31 Nr. 1. Beide sind entschiedene Gegner der Personifikationstheorie. Vergl. auch den Art. Handels¬ XXV. N. F. XIII. ﻿16

Unger, ﻿240 darüber, ob dieselbe eine juristische Person oder eine Societät oder ein „Mittelding" zwischen beiden sei, ist noch nicht geschlichtet. Die Anhänger der Personifikationstheorie haben sich der Einsicht nicht verschließen können, daß die einfache und unbeschränkte Uebertragung der juristischen Persönlichkeit au die offene Handelsgesellschaft zu unerträglichen Folgerungen führen müßte: die juristische Person würde die einzelnen Gesellschafter gänzlich bei Seite drängen und an Stelle der depossedirten Socii als einziges und alleiniges Rechtssubjekt erscheinen. Dieser unvermeidlichen Consequenz sucht man in verschiedenen Wendungen und Windungen auszuweichen: das deutsche Handelsgesetzbuch soll der offenen Handelsgesellschaft nur „in beschränkter Weise" juristische Persönlichkeit beigelegt haben; die Personifikation der Gesellschaft soll eine „begrenzte sein; die offene Handelsgesellschaft soll „nach innen Gesellschaft, nach außen juristische Person“ sein. Aber es giebt keine theilweise, keine halbe Personifikation: die Personifikation findet statt oder sie findet nicht statt. Diese logisch unvereinbaren Gegensätze lassen sich nicht verknüpfen. „Eigenthum, Forderungen und Schulden können nicht bald gesellsch. in Holtzendorff's R.L. (3. Aufl.) II S. 246 fg. und Behrend, Lehrb. des Handelsr. I (1886) S. 436 fg. 457 fg. Behrend spricht zwar in diesem mit großer Sorgfalt und Gründlichkeit gearbeiteten Werke der offenen Handelsgesellschaft den Charakter der juristischen Persönlichkeit ausdrücklich ab (§. 62. §. 73); da er aber der „Vereinigung“ der Gesellschafter sowohl diesen selbst wie Dritten gegenüber „rechtliche Existenz“ zuschreibt (S. 437), die Gesellschaft als „formale Einheit“ (S. 469. 525) qualifizirt und sie „neben“ den Gesellschaftern für die Schulden haften läßt (S. 516 fg.), so muß man ihn gleichwohl den Anhängern der Personifikationstheorie beizählen. Vgl. auch Laband Bd. 30 S. 482 Anm. 16. — Vgl. ferner Bekker, Pandekt. I S. 215 fg. und neuestens Eccius, in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 32 Nr. 1, der für die juristische Persönlichkeit der offeneu Handelsgesellschaft eintritt.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 241 den einzelnen Mitgliedern, bald der Universitas zustehen, je nachdem man das Verhältniß unter den Mitgliedern oder das Verhältniß zu Dritten in das Auge faßt; eine Person kann nicht nach außen Rechts= und Handlungsfähigkeit bethätigen, nach innen verschwinden“ (Laband in der Zeitschr. für Handelsr. Bd. 30 S. 482). Dernburg, der ebenfalls der Ansicht ist, daß „die Handelsgesellschaft, die in wesentlichen Stücken die Gestalt einer juristischen Person angenommen hat, gleichwohl im Grunde Societät ist“ und daß dieselbe „nach außen hin im wesentlichen die Position einer juristischen Person hat, obgleich sich die Einwirkung des Societätscharakters auch nach dieser Richtung hin in gewissem Maße geltend macht (Preuß. Privatr. II §. 217. 218) 2), nimmt gleichwohl an daß die Gesellschafter Eigenthümer des Gesellschaftsvermögens bleiben und zieht daraus die entsprechenden grundbuchsrechtlichen Consequenzen. Wenn dies der Fall wäre, so hätten wir eine juristische Person, die zwar die Fähigkeit, niemals aber die Möglichkeit hätte, aktives Vermögen zu haben, und da für die Schulden der Gesellschaft ohnehin die Gesellschafter persönlich und solidarisch haften (Art. 112 H.G.B.), so bleibt kein Raum für die juristische Person. Alle diese modifizirten juristischen Personen, die man bald „moderne“, bald „relative“ juristische Personen nennt, sind, wie Goldschmidt (in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 25 S. 408. 409) mit Recht bemerkt hat, juristische Personen, die in Wirklichkeit keine juristischen Personen sind. In der That hat man es bei diesen modifizirten juristischen Personen mit „Mittel=" oder „Zwischenfiguren" zwischen 2) Ebenso widerspruchsvoll ist die „Ausstattung der Gesellschaften mit corporativen Elementen“ (Dernburg, Pand. I S. 143. II S. 329). Wächter, Pandekt. I S. 241 bemerkt, daß die offenen Handelsgesellschaften „in manchen Beziehungen Aehnlichkeit mit juristischen Personen haben“: was ist mit einem solchen Ausspruch gewonnen? 16*

Unger, ﻿242 Universitas und Societas zu thun. Allein trotz der „Utilitätsgründe", die man dafür anführt, ist es unmöglich, Rechtsgebilde anzunehmen, die, nach Art der Centauren, halb Gesellschaft, halb juristische Personen wären. Und wo wäre der Punkt mit Sicherheit anzugeben, an dem die Gesellschaft in die juristische Person übergeht oder diese sich in jene zurückverwandelt? Für diese Mittelfiguren hat man in den deutschrechtlichen Genossenschaften einen Stützpunkt und ein Vorbild finden zu können geglaubt. Allein einer der hervorragendsten Germanisten hat in einem Werke, das für die Erkenntniß und Behandlung des deutschen Rechts von der größten Bedeutung ist, den Nachweis erbracht, daß auch das deutsche Recht eine „Mittelform“ zwischen Societas (Gemeinschaft) und Universitas nicht kennt und daß die deutschrechtlichen Genossenschaften in die Kategorie der juristischen Personen gehören (Heusler, Institut. d. deutsch. Privatr. I S. 223 fg. 248 fg. 253 fg. 262 fg.). So scheint nichts übrig zu bleiben, als die offene Handelsgesellschaft für eine Societät zu erklären. Allein die Anhänger dieser Theorie haben sich ihrerseits der Einsicht nicht verschließen können, daß zwischen der römischen Societas und der offenen Handelsgesellschaft ein wesentlicher Unterschied besteht und daß das Handelsgesetzbuch Bestimmungen enthält, welche der römischen Societas fremd sind. Sie meinen daher, daß die offene Handelsgesellschaft nicht „strengste Societas“, sondern eine Societas „besonderer Art“, eine „aus Utilitätsgründen modifizirte Societät“ sei. Diese Auffassung vermag jedoch nicht volle Befriedigung zu gewähren. Einerseits kann es nicht genügen, diese Modifikationen aufzuzählen und sie mehr oder weniger als positivrechtliche Singularitäten und Eigenthümlichkeiten hinzustellen: es muß vielmehr versucht werden, diese Abweichungen von der römischen Societas, welche aus

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 243 praktischen Bedürfniffen entsprungen sind, auf eine Grundauffassung zurückzuführen, als deren natürliche Consequenzen sie sich darstellen. Andererseits kann man die Augen nicht davor verschließen, daß die offene Handelsgesellschaft als solche im Rechtsverkehre auftritt, daß sie als ein Ganzes, als eine Einheit figurirt und funktionirt. So lange es nicht gelingt, die offene Handelsgesellschaft in einer Weise zu construiren, daß sie, ohne Lostrennung von ihren Gliedern, ohne Loslösung von der Person der Gesellschafter, dennoch als ein einheitliches Rechtsgebilde erscheint, so lange wird man immer wieder den freilich vergeblichen Versuch machen, die Kategorie der juristischen Person auf sie zu übertragen. In Folgenden soll ein Versuch gemacht werden, zu einer solchen Construction zu gelangen. Wir sind gewohnt, die Personengesammtheit nur als die eine der beiden Arten der juristischen Person (uni versitas personarum, universitas bonorum) in's Auge zu fassen: die Vereinigung einer Mehrheit natürlicher Personen erscheint hierbei bloß als das Substrat für das vorgestellte Rechtssubjekt, als die Basis für die ideale Größe. Bei dieser Behandlungsweise kommt die Personengesammtheit als solche und in ihrer Unmittelbarkeit nicht zur vollen Geltung. Und dennoch ist gerade die Personengesammtheit, abgesehen von aller Personifikation, das Natürliche und Ursprüng liche. Die Zusammenfassung einer Mehrheit von Personen zu einem idealen Ganzen, zu einer künstlichen persönlichen Einheit, entsteht durch „eine Abstraktion, deren erst der entwickelte juristische Verstand fähig ist“ 3). Dagegen ist die Zusammenfassung einer Mehrheit von Personen zu einem 3) Ihering, Geist des röm. Rechts I (4. Aufl.) S. 202 Anm. 98.

Unger, ﻿244 realen Ganzen, zu einer natürlichen concreten Einheit ebenso ursprünglich und natürlich, wie die Bildung von Collectivbegriffen überhaupt. Es liegt in der natürlichen Anschauungs= und Denkweise des Menschen, eine Mehrheit von Dingen in der Vorstellung zu einer Einheit zu verbinden (Gesammtheit, universitas = in unum versum); für manche solcher Vorstellungen hat die Sprache sogar eigene Namen geschaffen. Eine solche collective Einheit ist keine Abstraktion: sie schwebt nicht „in transcendentaler Verklärung über den Gliedern, aus denen sie besteht, sondern ist identisch mit ihnen und nur in ihnen wirklich und lebendig. Es entsteht nicht ein neues ideales Subjekt, sondern die zu einem Subjekte sind und einheitlichen Ganzen zusammengefaßten bleiben die Subjekte: die universitas sind die universi4). Wenn ein Regiment, das eine „taktische Einheit“ ist, marschirt oder kämpft, so marschiren und kämpfen die Soldaten, welche es bilden, nicht etwa neben oder über ihnen das Regiment als ein ideales Subjekt oder als eine abstrakte selbständige Größe. Wie natürlich diese Auffassung ist und wie sie selbst dann immer wieder hervorbricht, wenn der juristische Verstand schon jene Abstraktion vollzogen hat, durch welche die juristische Person entsteht, lehrt der Umstand, daß das Vermögen der personifizirten Universitas als ein gemeinschaftliches bezeichnet wird (pecunia communis, arca communis, res communis, servus communis L. 1 § 1 D. quod cuj. 4) Vgl. Savigny, System II S. 261 Note x. Aber die Erklärung, welche Savigny von der L. 1 C. de Iud. (1. 9) gibt, ist nicht befriedigend. Den Juden in Antiochia war es nicht gestattet, eine selbstständige Gemeinde zu bilden (vgl. jedoch Mommsen, röm. Gesch. V S. 456): ein Legat an die „Judengemeinde“ daselbst mußte daher ungiltig sein und man konnte nur den einzelnen Juden giltig legiren. L. 20 D. de reb. dub. (34. 5).

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 245 un. 3. 4. L. 6 § 1 D. de rer. div. 1. 8) 5) und daß die römischen Juristen und Kaiser es immer wieder nöthig finden hervorzuheben und zu rescribiren, daß Sachen, welche der personifizirten Gesammtheit gehören, nicht den Einzelnen gehören (L. 6 § 1 cit. L. 1 § 1 D. h. t. 3. 4. L. 2. 7 pr. § 8. 9 eod. L. 10 § 4 D. de in jus voc. 2. 4. L. 1 § 7 D. de quaest. 48. 18) und daß Forderungen und Schulden der personifizirten Gesammtheit nicht Forderungen und Schulden ihrer Mitglieder sind (L. 7 § 1 D. h. t. 3. 4). Wie jedes Collectivganze ist die Personengesammtheit unabhängig von dem Wechsel ihrer Mitglieder. Dies gilt sowohl für die unpersonifizirte Universitas (L. 76 D. de jud. 5. 1), als auch für die Universitas, welche die Voraussetzung und Basis der juristischen Person bildet (L. 7 § 2 D. h. t. 3. 4). Die Personengesammtheit ist willensfähig: der Gesammtwille ist der Wille Aller. Die Schwierigkeit, die bei der personifizirten Gesammtheit daraus entsteht, daß der Wille Aller an sich und ohne weiters doch nicht der Wille des willensunfähigen idealen Subjekts ist (Ulp. fr. XXII. 5. L. 1 § 22 D. de A. v. A. P. 41. 2. L. un. § 1 D. de libert. univ. 38. 3) 6), kann bei der unpersonifizirten Universitas gar nicht eintreten. Die in vielen Fällen aus praktischen Gründen zur Anwendung kommmende Regel, daß der Wille der Mehrheit als Wille der Gesammtheit zu gelten habe, hat eben nur den Sinn, daß der Wille der Majorität als der Wille Aller angesehen wird. L. 160 § 1 D. de R. J. (50. 16) Refertur ad universos, quod publice fit per majorem partem. L. 19 D. ad leg. munic. (50. 1) 7). 5) Andere Stellen bei Ihering, Geist III 1 S. 344 Note 468. 6) Vgl. Savigny System II S. 283. 291 Note t. S. 301 Note b. S. 303 Note h. Pernice, Labeo I S. 279 ff. 7) Vgl. jedoch zu dieser Stelle Karlowa, röm. Rechtsgesch. I S. 588.

Unger, ﻿246 Die unpersonifizirte universitas personarum 8) bildet ein Seitenstück zu der universitas rerum: so wenig hier ein „ideelles Rechtsobjekt“ 9) entsteht, so wenig dort ein „ideelles Rechtssubjekt“. Und wie die universitas rerum als ein corpus bezeichnet wird (L. 30 pr. § 2 D. de usurp. 41. 3 § 18 J. de leg. 2. 20), so auch die universitas personarum, und zwar nicht nur nicht die personifizirte, sondern auch die unpersonifizirte Universitas. Allerdings ist corpus im technischen Sinne die Bezeichnung für eine Classe der juristischen Personen, für die sog. gewillkürten Corporationen (L. 1 pr. D. quod cuj. un. 3. 4)10) und dafür wird auch universitas im technischen Sinne gebraucht (D. h. t. 3. 4)11). Allein das Wort corpus, welches im übertragenen Sinne überhaupt zur Bezeichnung eines jeden wie ein Körper gegliederten Ganzen, somit zur Bezeichnung eines Collektivganzen, einer concreten Einheit ge¬ 8) Ein prägnantes Beispiel bieten die lokalen Tribus: sie sind unpersonifizirte Personenverbände zu administrativen und politischen Zwecken. Was der Tribus zugewendet wird (Spenden von Geld, Getreide, Freiplätzen u. dgl.), ist den sämmtlichen Tribulen zugedacht und wird unter sie vertheilt (Mommsen de colleg. et sodal. p. 50 sq. Mommsen, die röm. Tribus S. 194 fg. 202 fg.), was der Tribus legirt ist (Suet. Octav. c. 101), wird unter die einzelnen Tribulen vertheilt (Savigny, System II S. 238 Note f, Mommsen de colleg. p. 52, die röm. Tribus S. 194 Note 51). Als Einheit tritt die Tribus bei der Stimmgebung auf: sie bildet wie die Centurie einen „Stimmkörper“ (Karlowa, röm. Rechtsgesch. I S. 401 fg.), hat wie diese eine „Gesammtstimme“. Der Tribule, der primus pro tribu scivit (Karlowa I S. 427) stimmt im Namen der Tribus als eines Collektivganzen, nicht etwa als Organ und Vertreter der Tribus als einer juristischen Person. 9) Vgl. insbes. Exner, Rechtserwerb durch Tradition S. 215 fg. und über die altnationale vindicatio gregis Unger in den Jahrb. Bd. 12 Nr. 3. Vgl. jetzt auch Kohler in den Jahrb. Bd. 24 S. 291 fg. 10) Pernice, Labeo I S. 289. 11) Lenel, das edict. perp. S. 82.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 247 braucht wird, dient in diesem weiteren, nichttechnischen Sinne auch zur Bezeichnung von Personengesammtheiten, denen juristische Persönlichkeit nicht zukömmt 12). So wird die Gesammtheit (der Stand) der Patricier wie der Plebejer corpus genannt (L. 2 § 25. 26 D. de O. J. 1. 2)13). Die Legion, welche von Pomponius in L. 30 pr. cit.14), das Heer, welches von Seneca in der bekannten Stelle 15) corpus genannt wird, ist eine collective Einheit, eine Personengesammtheit ohne juristische Persönlichkeit 16). Der römische Senat, 12) Vgl. M. Cohn zum röm. Vereinsrecht S. 4 fg. In L. un. §. 10 C. de cad. toll. (6. 51) wird von den zu einem bestimmten Erbtheil vereinigten Personen gesagt: conjuncti propter unitatem sermonis quasi in unum corpus redacti sunt, und in L. 195 § 3 D. de V. S. wird von einem corpus servorum gesprochen. Vgl. auch L. 195 §. 2 eod. 13) Auch Livius (IV 9.4) nennt den Stand der Plebejer corpus ebenso den Stand der Patricier (VI 34. 5); desgleichen Tacitus (Annal. XIII 27) den Stand der Freigelassenen (late fusum id corpus) Die Gesammtheit (den Stamm) der Sabiner bezeichnet Livius (I 17. 2) als corpus. 14) Da in dieser Stelle populus mit legio und grex (welches bekanntlich nicht bloß eine Heerde, sondern auch eine Schaar, eine Gesammtheit, eine Secte von Menschen bedeutet) zusammengestellt wird, so kann es nicht Staat resp. Staatskasse bedeuten, sondern, wie in L. 76 D. de jud. (5.1), nur Volk oder Nation, somit ein collektives Ganze, nicht eine juristische Person. (Vgl. Liv. I 8. 1 multitudine, quae coalescere in populi unius corpus nulla re praeterquam legibus poterat.) In manchen Stellen bedeutet populus eine Volksmenge, einen Volkshaufen z. B. L. 9 §. 1 D. quod met. caus. (4. 2). 15) Epist. 102 c. 6. Quaedam continua esse corpora, ut hominem. quaedam esse composita, ut navem, domum, omnia denique, quorum diversae partes junctura in unum coactae sunt. quaedam ex distantibus, quorum adhuc membra separata sunt, tamqnam exercitus, populus, senatus. illi enim, per quos ista corpora efficiuntur, jure aut officio cohaerent, natura diducti et singuli sunt. 16) Auch Livius (XXVI 48. 6) nennt die Gesammtheit der Legionssoldaten wie der Seesoldaten ein corpus (Corps). Solchen „ganzen Truppenkörpern“ wurden militärische Auszeichnungen und Orden verliehen (Domaszewski, die Fahnen im röm. Heere 1885 S. 34. 51. 52).

Unger, ﻿248 den Seneca gleichfalls als ein corpus aufführt, ist eben so 7) als es ein Richtercollegium wenig eine juristische Person ist (L. 76 D. de jud. 5. 1). Auch unser moderner Sprachgebrauch verwendet den Ausdruck Körper, Körperschaft im weiteren nichttechnischen Sinne zur Bezeichnung von unpersonifizirten Personenverbänden, von Personengesammtheiten, die zwar eine collective Einheit, nicht aber eine Corporation im technischen Sinne, eine juristische Person sind. So sprechen wir von Wahlkörpern, Stimmkörpern, Lehrkörpern, Vertretungs= körpern, gesetzgebenden Körpern, von der Körperschaft des Adels, der Beamten, der Gläubiger im Concurs, von einem Armeecorps, dem Offiziercorps, dem diplomatischen Corps u. d mehr.18) Man muß sonach auch für das heutige Recht zwei Arten der universitas personarum unterscheiden, die personifizirte und die unpersonifizirte, so wie ja auch Erst spät, wahrscheinlich erst durch Kaiser Constantius (a. 347), wurde einzelnen Truppenabtheilungen juristische Persönlichkeit beigelegt und ihnen der erblose Nachlaß der Legionare zugewiesen. L. 1 C. Th. de bon. mil. (5. 4) = L. 2 C. J. de her. dec. (6. 62) ef. L. 6 §. 7 i. f. D. de inj. test. (28. 3) L. 4 §. 17 D. de fid. lib. (40. 5). Dirksen civ. Abh. II S. 100. Cohn S. 6 Note 15. Arndts Pandekt. §. 609. (Gothofredus, Commentar Tom. I p. 438. 439 zu L. 1 C. Th. cit. hält dies jedoch schon für älteres Recht) 17) Der Senat ist ein Collectivganzes und wird daher von griechischen Schriftstellern auch ovoryua genannt: was die Senatoren beschließen, ist ohne weiters und ohne künstliche Vermittelung Beschluß des Senats. Der Senat sind die Senatoren: daher wechseln in den Senatusconsulten die Ausdrücke senatus censuit und censuere (sc. senatores) ab. Der Buchstabe C, der sich in manchen Senatsbeschlüssen der Republik findet, ist eben eine Abkürzung für dieses Censuere (Willems, le sénat de la Rep. rom. 2. éd. II p. 213 sq.). 18) In corpore auftreten u. dgl. heißt als Gesammtheit, als Collectivganzes (uno grege) auftreten, nicht etwa als Vertreter eines „idealen Ganzen“ oder einer „höheren Einheit

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 249 die universitas bonorum bald personifizirt (Stiftung, pia causa, pium corpus), bald unpersonifizirt erscheint (z. B. bei der Erbfolge). Die unpersonifizirte Universitas ist aber nicht etwa ein Mittelding, eine Mittelfigur zwischen Societas und personifizirter Universitas. Natürliche und juristische Person sind unvereinbare Gegensätze: aber die natürlichen Personen erscheinen im Verkehre bald vereinzelt und isolirt, bald zu einem einheitlichen Ganzen verbunden. Wo immer daher eine Mehrheit von Personen als Gesammtheit, als Einheit auftritt, da darf man nicht sofort die juristische Person heraufbeschwören, um dieselbe hinterher, damit sie den widerstrebenden Verhältnissen sich anpasse, zu verunstalten und mit der Societas zu contaminiren 9). Es bleibt vielmehr die Möglichkeit offen, die Gesammtheit unpersonifizirt aufzufassen und sie als ein Collectivganzes, als eine concrete Einheit zu behandeln 20). 19) In den entgegengesetzten Irrthum verfällt Salkowski, jurist. Pers. S. 3 fg., indem er selbst in der juristischen Person nur eine „collective Einheit“ erkennen will. Auch Bolze, der Begriff der juristischen Person (1879), will von der Personifikation der Universitas nichts wissen: er glaubt, auch für „Vereine mit corporativen Rechten den Begriff der juristischen Person als einen überwundenen Irrthum streichen“ (S. 185) und die „juristische Person getrost zu den Todten legen“ zu können (S. 197). in der That aber „treibt er die juristischen Personen zur einen Thüre hinaus, und läßt sie durch die andere herein“ (Krasnopolski in der krit. Viertelj. Bd. 22 S. 188 fg.). 20) So ist, wie ich schon früher hervorgehoben habe (Jahrb. Bd. 2 S. 219 Anm. 30), der Staatenbund nicht eine juristische Person, sondern ein Collektivganzes. Die Bildung eines Gesammtstaates durch die Vereinigung der Ramnes und Tities schildert Livius (I 13. 4) mit den Worten: civitatem unam ex duabus faciunt, regnum consociant. Vgl. dazu insbes. Schwegler, röm. Gesch. I S. 463. 479 Anm. 9. S. 482 Anm. 7. S. 488 fg. Lange, röm. Alterth. I (3. Aufl.) S. 90 fg.

Unger, 250 Besitzt eine solche unpersonifizirte Personengesammtheit Vermögen, so ist dies das gemeinschaftliche Vermögen ihrer Mitglieder? °*), die Forderungen und Schulden der Gesammtheit sind die Forderungen und Schulden der miteinander verbundenen Einzelnen. Für die unpersonifizirte Universitas gilt also gerade das Gegentheil von dem, was für die personifizirte Universitas gilt: die res universitatis sind res singulorum, quod universitas debet singuli debent, quod universitati debetur singulis debetur. Wie dies die nächsten Consequenzen sind, so sind sie anderseits auch das reale Kriterium des Vorhandenseins einer unpersonifizirten Personengesammtheit: steht es einmal fest, daß die Verbindlichkeiten der Gesammtheit eigene Verbindlichkeiten der einzelnen Mitglieder sind 21), so ist die Dasselbe Verhältniß charakterisirt Livius (V 25. 8) mit den Worten: duas urbes communis reipublicae. Schwegler III S. 170 fg. (Duae civitates communis reipublicae ist auch die staatsrechtliche Formel für den österr.=ungar. Doppelstaat). 20) Nach Hölder, Pandekt. I (1886) §. 27 S. 118 fg. soll das Vermögen eines nichtpersonifizirten Vereins „für die einzelnen Vermögensgenossen ein fremdes sein" und erst durch seine Auflösung „zum gemeinsamen Vermögen der einzelnen Genossen werden“, gleichwohl aber „die Verfügung über das Vereinsvermögen durch rechtsgültigen Vereinsbeschluß keine Verfügung über fremdes Vermögen sein“. Wem gehört also das Vermögen eines nichtpersonifizirten Vereins während seines Bestandes? Dem Verein? Aber die Vereinsgenossen „vertreten“ ja nicht den unpersonisizirten Verein, sondern „bilden“ ihn! 21) Eine subsidiäre und sekundäre Haftung der Mitglieder der Gesammtheit für die Verbindlichkeiten derselben schließt natürlich die Persönlichkeit der Universitas nicht nur nicht aus, sondern setzt dieselbe vielmehr voraus: sie haften dann eben für fremde Verbindlichkeiten. Hiermit erledigt sich wohl der Einwand von Bekker, Pandekten I S. 216. 217.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 251 Annahme einer juristischen Persönlichkeit ausgeschlossen?1a und man hat es mit einem Collectivganzen zu thun II. In die Kategorie der unpersonifizirten Personengesammtheiten gehört denn auch die offene Handelsgesellschaft. Die offene Handelsgesellschaft ist ein Collektivganzes, die Totalität der Gesellschafter. Sie ist in dieser 212) Vgl. insbes. Laband, Bd. 30 S. 496 fg. und die S. 503 Anm. 34 angeführten Schriftsteller. Freilich aber steht in gar manchen Fällen gerade dieses Merkmal nicht fest und ist es eben fraglich, ob die Mitglieder persönlich haften oder nicht. Dann dreht man sich im Kreise: von der eigenen (unbeschränkten oder beschränkten) Haftung resp. Nichthaftung der Mitglieder hängt die Qualifikation des Vereins und von dieser jene ab. 22) Ueber die Fähigkeit solcher unpersonifizirter Personenvereine als Kläger resp. Beklagter aufzutreten, vgl. deutsche C.P.O. § 19. 157. Entsch. des R.O.H.G. Bd. 4 Nr. 44 S. 211 fg. Entsch. des R.G. Bd. 4 Nr. 45 S. 156. Vgl. Wach, Handb. des deutsch. Civilpr. I S. 520 fg. „Subjekt des Prozesses bleiben die unter dem Collektivnamen begriffenen, materiell berechtigten Vereins=Gesellschaftsmitglieder, wenngleich sie einheitlich repräsentirt werden. Das Urtheil ergeht für und gegen sie, wenn schon es auf den Namen der Gesellschaft lautet... Der Verein bleibt immer nur die Summe der Einzelnen, so lange das Vereinsvermögen rechtlich nicht aus Rechten und Pflichten des Rechtssubjekts „„Verein ", sondern der Rechts¬ "" besteht" (S. 521). Vgl. Bekker, Pand. subjekte „„Vereinsmitglieder I S. 226 fg. — Sehr bedenklich erscheint mir § 2075 sächs. Gesetzb., insofern er nicht bloß Vermächtnisse an „erlaubte Vereine und Gesellschaften, welche keine (vom Staat anerkannte, §. 52) juristische Persönlichkeit haben gestattet, söndern sogar Erbeinsetzungen derselben, die als Einsetzung der einzelnen zur Zeit des Anfalls den Verein bildenden Mitglieder, mit der Auflage der Zuwendung des Empfangenen zum Zwecke des Vereins, behandelt werden. Welcher praktische Unterschied besteht dann überhaupt noch zwischen den vom Staat als juristische Person anerkannten und den nicht als solche anerkannten Vereinen, zumal man wohl auch die in letzterem Falle stattfindende eigene Haftung der Vereinsmitglieder als auf ihre Einlagen beschränkt zu supponiren haben wird. Vgl. auch Bekker, Pand. I S. 228.

Unger, ﻿252 Hinsicht begrifflich zu bestimmen als der unpersonifizirte Verein der Gesellschafter, als der Inbegriff der zu einem einheitlichen Ganzen verbundenen Socii 222). In Folge dieser Zusammenfassung der Gesellschafter zu einem natürlichen realen Ganzen, zu einer collektiven Einheit, ist eine solche Societas ein corpus im weiteren nichttechnischen Sinne23). Darin liegt der Unterschied der modernen handelsrechtlichen Gesellschaft von der römischen Societas und in diesem Sinne ist das oft citirte Wort richtig: il y avait des associés, mais il n’y avait point de société 24). Die 22a) Dies deutet auch schon das Wort „Gesellschaft“ an, indem das Suffix „schaft“ überhaupt etwas Zuständliches und insbesondere „Zusammengehörigkeit, Gesammtheit“ bedeutet (Weigand=Schmithenner, deutsch. Wörterb. s. v. „schaft“) z. B. Ritterschaft, Bürgerschaft, Beamtenschaft, Gläubigerschaft, Dienerschaft, Gefolgschaft, Mannschaft, Burschenschaft u. dgl. m. 23) Auch die italienischen Juristen des Mittelalters sehen in der Handelsgesellschaft ein corpus (z. B. Scaccia, tractat. de commerc. et cambio §. 1 Qu. I no. 450: aliud est corpus unius societatis et aliud est quilibet socius ipsius societatis), allein sie nehmen ein corpus mysticum, somit eine juristische Person an. Decis. Rotae Genuae de mercatura (Venedig 1582), decis. 7 no. 910 (p. 34): societas est corpus mysticum ex pluribus nominibus conflatum . . . scriptum ab ipso corpore seu socie tate, non ab ipsis ut particularibus ... Die Handelsgesellschaft ist jedoch ebenso wenig ein „mystisches“ Wesen, als dies eine Legion oder eine Heerde ist. 24) Frémery, Etudes de droit commercial (1823) ch. 4 p. 31. Die französischen Juristen (so neuerdings Lyon-Caen et Renault, Précis de drois commercial 1879 I p. 145) sehen in der offenen Handelsgesellschaft ein être moral distinct des associés, erklären jedoch diese Per sonifikation nur als eine „relative“ und „beschränkte“ und warnen selbst vor der consequenten Durchführung dieser Theorie. So sagt Frémery p. 33 in einem Athem: La coutume commerciale, en admettant qu’une société de commerce est un être distinct de chacun de ses membres . . . n’a pas songé à isoler la société des associés qui la composent. Vgl. Goldschmidt in seiner bekannten Kritik des preuß. Entw. in der Heidelb. krit. Zeitschr. IV S. 186 fg. Lehmann S. 11. 39.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 253 zutreffendste Bezeichnung für diese Art der Handelsgesellschaft 5), während die Benennung ist daher „Collektivgesellschaft“; „offene“ Handelsgesellschaft 26) weniger entsprechend ist, da sie mehr die Manifestation als das Manifestirte zum Ausdruck bringt. Von diesem Standpunkte aus ergeben und erklären sich in einfacher und ungekünstelter Weise jene Bestimmungen, welche man einerseits als „aus Utilitätsgründen" getroffene „Modifikationen der Societät“ angesehen hat und woraus man andererseits die juristische Persönlichkeit der offenen Handelsgesellschaft abzuleiten versucht hat. Dies soll im Folgenden in Kürze und mit Beschränkung auf die wichtigsten Momente dargethan werden. 1. Nach Art. 85 ist eine offene Handelsgesellschaft vorhanden, „wenn zwei oder mehrere Personen ein Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreiben.“ Diese Fassung des Gesetzes schließt von vornherein die Annahme einer von der Person der Gesellschafter losgelösten selbständigen Existenz der Gesellschaft als eines eigenen Rechtssubjektes vollständig aus. Die „zwei oder mehreren Personen“ sind es, die das Gewerbe betreiben, nicht ein von ihnen verschiedenes Wesen (juristische Person, „formale Einheit“), als dessen Organ oder Repräsentanten die Gesellschafter zu betrachten wären27). Die Firma der Collektivgesellschaft ist nicht die Firma einer Einzelperson, sondern eine gemeinsame Firma: sie ist der zusammenfassende Aus¬ 25) Diese Benennung findet sich z. B. im schweiz. Obl.R. Art. 552 fg. 26) Vgl. darüber Behrend, Handelsr. I S. 457 Anm. 1. 27) Vgl. Stobbe, deutsch. Privatr. I S. 391. Daher sind auch die Mitglieder einer offenen Handelsgesellschaft Kaufleute. Vgl. Laband in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 30 S. 520. Behrend I S. 105. 462.

Unger, ﻿254 druck für die sämmtlichen Gesellschafter in ihrer Zusammengehörigkeit. Während daher bei der Aktiengesellschaft als einer juristischen Person (Art. 213) in die Firma der Name von Gesellschaftern nicht aufgenommen werden darf (Art. 18), muß die Firma einer offenen Handelsgesellschaft die Namen sämmtlicher Gesellschafter oder den Namen wenigstens einer der Gesellschafter „mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft (d. h. die Verbundenheit desselben mit Anderen zu einem einheitlichen Ganzen) andeutenden Zusatze enthalten“ (Art. 17). Der Ausspruch des Pomponius: corpora plura non soluta, sed uni nomini subjecta (L. 30 pr. D. cit. 41. 3) kommt hier zur Geltung und Anwendung: socii non soluti, sed uni nomini subjecti. Wer mit der „gemeinsamen Firma Geschäfte schließt, schließt sie mit der Totalität der Gesellschafter. Ist daher die erklärte Absicht vorhanden, mit der Firma zu contrahiren und schließt einer der Gesellschafter im eigenen Namen ab, so kommt ein Vertrag nicht zu Stande, da man nicht mit jedem Gesellschafter für sich und isolirt, sondern mit den Gesellschaftern in ihrer Verbundenheit zu einem Ganzen, d. h. mit der Gesammtheit (Gesellschaft) contrahiren wollte 28). 2. Die Gesellschaft hat als Collektivganzes ihren eigenen Sitz und Gerichtsstand (Art. 86. 111 H.G.B. Art. 19. 22 C.P.O.). Daraus auf die eigene Rechtssubjektivität der Gesellschaft schließen zu wollen, ist ganz ungerechtfertigt. Auch ein Regiment hat seinen Standort und seinen Werbbezirk. Die Gesellschafter haben jedoch nur in ihrer Zusammengehörigkeit und Verbundenheit einen eigenen Gerichtsstand: wird der einzelne Gesellschafter für seine Person 28) Im Ganzen ist der Theil enthalten, nicht im Theile das Ganze. Vgl. auch die Entsch. des R.O.H.G. Bd. 20 Nr. 70 S. 262 ff.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 255 aus Gesellschaftsangelegenheiten in Anspruch genommen, so kann er nicht bei dem Gerichtsstande der Gesellschaft 29), sondern nur bei jenem Forum belangt werden, welches sonst für ihn zuständig ist. 3. Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind die eigenen Verbindlichkeiten der Gesellschafter (Art. 112). Die an sich ungerechtfertigte Annahme einer selbständigen Existenz und eigenen Rechtssubjektivität der Gesellschaft führt in diesem Falle zu einer verwickelten Construktion: es müßten hiernach die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter „solidarisch nach den Grundsätzen der Correalobligation“ haften, und diese selbständige Haftung der Gesellschaft wäre um so unnatürlicher, als „die Gesellschafter Eigenthümer des Gesell schaftsvermögens bleiben", die Gesellschaft als Rechtssubjekt daher kein eigenes Vermögen hätte. In der That ist eine solche doppelte Haftung nicht vorhanden, da die Gesellschaft nichts anderes als die Totalität der Gesellschafter ist. Die Haftung der Gesellschafter ist eine unbeschränkte und correale (Art. 112). Ueber den juristischen Grund dieser durch das praktische Bedürfniß hervorgerufenen Correalität herrscht Meinungsverschiedenheit 30). Er liegt in der gemeinsamen Betreibung des Handelsgewerbes durch die Gesellschafter: gemeinsamer Geschäftsbetrieb, gemeinsame Haftung. Wie die Gesellschafter zu einem einheitlichen Ganzen verbunden sind, so sind es ihre Obligationen: in der Zusammenfassung einer Mehrheit von Obligationen zu einer collectiven Einheit liegt aber doch wohl das Wesen der 29) Dies nimmt mit Unrecht Lehmann S. 66 an. 30) Vgl. die verschiedenen Ansichten bei Römer, Ahandl. aus dem röm. Recht I S. 155 fg. Lehmann S. 56 fg. Behrend I S. 459. 460. XXV. N. F. XIII.

Unger, ﻿256 Correalität 31). Der Zusammenhang der Gesellschafter führt 31) Jahrb. Bd. 22 Nr. 2, Bd. 23 Nr. 3. Diese Construction hat die Zustimmung von Sohm Institut. 2. Aufl. §. 61 und „bis zu einem gewissen Grade“ von Dernburg Pandekt. II § 71 gefunden. Dagegen hält Dernburg (§ 72) an der Ansicht fest, daß die gesammtzerstörliche Wirkung der Litiscontestation nicht „aus scholastischen Erwägungen“ hervorgegangen sei, daß sie „ein Produkt der Noth, der Starrheit des alten Prozesses war“. Da der Richter nur zu fragen hatte, ob der Schuldner litis contestatae tempore schuldete und die judicia nicht absolutoria waren, hätte der Gläubiger mehrere Judikate erlangt, die ihm das Recht der Doppelbeitreibung gegeben hätten, da das Urtheil schlechthin exequirbar war. Auf die sich sofort aufdrängende Frage, warum dieses „Produkt der Noth und der Starrheit des alten Prozesses“ nicht beseitigt worden sei, nachdem die Regel omnia judicia esse absolutoria zur Geltung gelangt war und gegen die actio judicati Einwendungen erhoben werden konnten, die Gefahr einer doppelten Beitreibung und Zahlung somit ausgeschlossen war, gibt Dernburg zunächst die Antwort, daß „nunmehr die gesammtzerstörliche Wirkung der L.C. gleichsam zur anderen Natur des Instituts geworden war." Durch diese Wendung sucht sich Dernburg mit dem Ausspruch Ulpian's abzufinden: natura obligationum duarum ea est, ut, quum altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur (L. 5 i. f. D. de fidej. 46. 1). Allein die römischen Juristen sprechen nicht selten von der Natur eines Rechtsverhältnisses oder Rechtsinstitutes und verstehen darunter das Wesen, die „innere“ Natur, die natürliche Beschaffenheit desselben (z. B. L. 15 §. 1 D. de serv. 8. 1. L. 32 §. 1 D. de S.P.U. 8. 2. L. 24 D. dep. 16. 3). Nichts deutet darauf hin, daß Ulpian in jener Stelle von einer gleichsam durch Gewohnheit zur andern Natur gewordenen, nur aus längst antiquirten prozeßgeschichtlichen Gründen zu erklärenden Eigenthümlichkeit der C.O. habe sprechen wollen und dies ist um so unwahrscheinlicher, als gerade Ulpian über die „innere“ Natur der C.O. eine bestimmte Meinung äußert (L. 3 §. 1 D. h. t. 45. 2). Dernburg meint ferner, es wäre gar kein praktisches Bedürfniß zu einer Beseitigung der gesammtzerstörlichen Wirkung der L.C. vorhanden gewesen. „In ihrer Erwartung hatten sich die Correalschuldner verbunden. Wollten sie dieselbe nicht, so mußte sie durch besonderen Vertrag ausgeschlossen werden. Es war nicht Aufgabe der Jurisprudenz, hieran etwas zu ändern.“ Allein ganz abgesehen davon, daß wir nicht wissen, bis auf welche Zeit hinauf diese von Justinian (L. 28 C. de fidej. 8. 41) erwähnten, uns auch sonst nicht genauer bekannten pacta adjecta reichen, so gab es ja Fälle, in welchen die Gläubiger sich gegen die ihnen so nachtheilige Wirkung der L.C. durch

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft 257 naturgemäß zu dem Zusammenhang der Obligationen: dem Vertrag gar nicht schützen konnten. Wie hätten sie dies bei einer Correal verbindlichkeit aus letztwilliger Verfügung und bei Correalitäten, welche ex lege entstehen, vermocht! Freilich ignorirt Dernburg die Correalitäten ex lege vollständig und nimmt sogar in die Definition der C.O. für das heutige Recht das Merkmal der Schaffung derselben durch Rechtsgeschäft auf (S. 184). Allein Correalität ex lege hat es schon im röm. Recht gegeben und im heutigen Recht sind die auf gesetzlicher Vorschrift beruhenden correalen Haftungen ebenso zahlreich als wichtig. Und endlich, wie verträgt sich mit jener Erklärung der Ausspruch: unum petentem totam rem in litem deducere (L. 31 §. 1 D. de novat. 46. 2 cf. L. 2 D. h. t. 45. 2)? Nebenbei bemerkt, mißversteht Dernburg den § 1 J. de duob reis (3. 16). Er findet in den Worten: in utraque tamen obligatione una res vertitur einen klaren Beleg für die Mehrheit der Obligationen („mehrere Obligationen auf dasselbe Ziel“) und preist die Stelle als „eine wahrhaft klassische, scharf, präcis, plastisch" (S. 191 Anm. 10). Allein aus dem Zusammenhang des § 1 mit dem Proömium geht hervor, daß die Worte in utraque obligatione sich auf die beiden Arten der C.O., die aktive und die passive, beziehen; daran reiht sich die Schlußfolgerung, daß Befriedigung Eines Gläubigers oder durch Einen Schuldner omnium perimit obligationem et omnes liberat, also beide Arten der C.O. aufhebt. Dernburg urgirt das Wort omnium: allein daß in der C.O. eine Mehrheit von Subjekten vorhanden sei, haben doch auch die Anhänger der Unitätstheorie niemals bezweifelt. Eher könnte man betonen, daß von der Obligation der Correalgläubiger im Singular (obligationem) gesprochen wird. Daß § 1 J. cit. zu Gunsten der Einheit der C.O. spricht, hat schon einer der frühesten Bekämpfer der Unitätstheorie (Helmolt die C.O. 1857 S. 160 Anm. 3) erkannt und zugestanden und ihm stimmt Fitting, die Natur der C.O. 1850 S. 16 Anm. 15 bei. Schrader zieht denn auch zur Erklärung des §. 1 J. cit. mit Recht die L. 3 §. 1 D. h. t. heran. Auch bei dem constitutum debiti geht Dernburg (Pand. II § 69) unter Berufung auf L. 18 § 3 D. de pec. const. (13. 5) von der Annahme aus, daß zur Vermeidung doppelter Beitreibung und Zahlung die L.C. ursprünglich gesammtzerstörliche Wirkung hatte und daß dies später geändert worden sei. Allein L. 18 §. 3 cit. (vgl. dazu Bruns in der Zeitschr. f. Rechtsg. I S. 79) enthält nichts von einer Rechtsentwicklung: sie besagt vielmehr, daß von altersher Zweifel darüber bestanden habe (vetus fuit du bitatio), ob die L.C. über die Klage aus dem Constitutum auch die Hauptklage consumire, und löst denselben mit der Wendung: tutius est dicere: dies ist mit jener Hypothese unverträglich. 17

Unger, ﻿258 Verband der Personen entspricht der Verband der Obligationen 32) 4. Das Gesellschaftsvermögen ist das Vermögen der vereinigten Gesellschafter. Dieses Vermögen ist jedoch von dem übrigen Vermögen der Gesellschafter abgesondert und der Disposition derselben zu Privatzwecken entzogen und ausschließlich für die Zwecke der Gesellschaft bestimmt: es ist den Interessen der Gesammtheit rechtlich verfangen und verstrickt. Hieraus ergibt sich eine Doppelstellung der Gesellschafter, indem sie einzeln Herren ihres Privatvermögens, vereint Subjekte des Gesammtvermögens sind, und hiermit die Möglichkeit eigener Rechtsbeziehungen zwischen den beiderseitigen Vermögensmassen. Die rechtliche Natur dieses Sondervermögens und die sich aus dieser Doppelstellung ergebenden wichtigen Consequenzen (Art. 119—122.131 H.G.B. und Obligationen zwischen der Gesellschaft und den einzelnen Gesellschaftern)s3) sind von Andern vielfach 32) Waldner, die correale Solidarität S. 105. 106, und Mitteis, die Individualisirung der Obligation S. 52 Anm. 58 meinen, daß mit dieser Construktion der C.O. die Vorschrift Justinian's (L. 28 C. cit. 8. 41) unverträglich sei: indem das Moment des Zusammenhangs der Obligationen, worauf die ganze Theorie gebaut ist, infolge der L. 28 für etwas Antastbares erklärt wird, werde an diese Theorie selbst Hand gelegt. Ich glaube nicht, daß ich den Ast absäge, auf dem diese Theorie beruht. Etwas aus dem Zusammenhange herausheben, heißt nicht denselben negiren, sondern ihn vielmehr voraussetzen und anerkennen. In ähnlicher Weise konnte durch die Präskriptio: ea res agatur ein einzelner Anspruch aus einer Gesammtheit von Ansprüchen hervorgehoben und isolirt werden, um dadurch die sonst stattfindende Consumtion aller übrigen Ansprüche zu verhüten. 33) Auch die Bestimmung, daß der in eine bestehende Handelsgesellschaft Eintretende für alle bereits eingegangenen Verbindlichkeiten derselben zu haften hat (Art. 113) und, wie man hinzufügen muß, auch aller bereits bestehenden Rechte derselben theilhaftig wird, ist nur durch die Annahme eines Sondervermögens der Gesellschaft als eigener universitas juris ermöglicht (Randa im Arch. f. Wechselr. Bd. 15 S. 28): wer in den Verband der Gesellschaft tritt, tritt hiermit unmittelbar in den Vermögenskreis ein, der sich um die Gesellschaft gebildet hat.

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft 259 erörterts4) und in neuester Zeit insbesondere von Laband (Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 31 Nr. 1) in so scharfsinniger und gründlicher Weise dargelegt worden, daß es hier genügt, darauf zu verweisen. 5. Die Gesellschaft kann unter ihrer Firma „Eigenthum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben" (Art. 111) auch unter diesem Zeichen erworbene Rechte sind Rechte der Gesellschafter. Wenn daher Miteigenthümer eines Grundstücks dasselbe in die Gesellschaft, welche sie allein bilden, inferiren wollen, so bedarf es nicht einer Auflassung an die Gesellschaft, sondern nur der Umschreibung auf deren Namen 35) es findet keine Rechtsänderung statt, sondern es wird nur manifestirt, daß das Grundstück fortan zum gesellschaftlichen Sondervermögen gehört. Desgleichen verbleiben die zur Zeit der Auflösung der offenen Handelsgesellschaft vorhandenen Gesellschafter Eigenthümer des auf die Firma eingetragenen, nicht in die Liquidation gezogenen Grundstücks 36) Die Eintragung der Gesellschaft unter ihrer Firma in das Grund= und Hypothekenbuch enthält implicite die Eintragung der Gesellschafters7). Die Gesellschaft wird als ein Collectivganzes eingetragen, welches die Theile in sich begreift, continens 34) Randa im Arch. f. Wechselr. Bd. 15 S. 25 fg. Lehmann S. 26 fg. 51 fg. 69 fg. Vgl. auch Hahn, Comment. (3. Aufl.) I S. 465 fg. und Behrend I S. 469 fg. 532 fg. 536 fg., der aber überall die Gesellschaft als „formelle Einheit“ dazwischen schiebt: ein solches Ueberbein existirt nicht im Körper der Gesellschaft. 35) Dernburg und Hinrichs preuß. Hypothekenr. I S. 328. Bolze, jur. Person S. 68, mit dessen Auffassung der offenen Handelsgesellschaft (S. 64 fg.) ich mich begegne. A. M. jedoch Laband, Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 31 S. 40. 36) Dernburg, preuß. Privatr. II (3. Aufl.) S. 630. 37) Ueber das praktische Motiv der in manchen Ländern gestatteten Eintragung auch der Gesellschafter nebst der Firma vgl. Hahn, Comment I S. 399. 400.

Unger, 20 pro contento. Es wird daher bücherliches Miteigenthum ohne weiters verloren und erworben durch Austritt aus der Gesellschaft und durch Eintritt in dieselbe 38) 6) Die Gesellschaft kann unter ihrer Firma Prozeß führen (Art. 111. 117). Kläger und Geklagter ist im Firmenprozeß die Gesellschaft als Gesammtheit d. i. sämmtliche Gesellschafter in ihrer Verbundenheit zu einem Ganzen 39). Daraus ergibt sich zunächst, daß die geklagte Gesellschaft nur solche Einreden vorbringen kann, welche den Gesellschaftern insgesammt zustehen: Einreden, welche einem Gesellschafter nur für seine Person zustehen, können im Firmenprozeß nicht vorgebracht werden 40 Ist die geklagte Gesellschaft freigesprochen, so sind sämmtliche Gesellschafter freigesprochen: der späteren Inanspruchnahme eines einzelnen Gesellschafters steht die exceptio rei judicatae entgegen"1). Ist die Gesellschaft rechtskräftig verurtheilt, so 38) Dernburg und Hinrichs I S. 327. 39) Ist die Gesellschaft geklagt und wird hierauf ein einzelner Gesellschafter belangt, so hat er die Einrede der Litispendenz; dies gilt nicht im umgekehrten Falle, da die Gesellschaft wohl mit sämmtlichen Gesellschaftern, nicht aber mit dem einzelnen Gesellschafter identisch ist und der Theil im Ganzen, nicht das Ganze im Theil enthalten ist. Vgl. Wach, Civilpr. I S. 524. 40) Vgl. Hahn in der Zeitschr. f. Handelsr. Bd. 23 S. 637 fg. (gegen Römer Abh. I S. 161 fg.) und im Comment. I S. 406 fg. Wach, Handb. des Civilpr. I S. 522 fg. 528 fg. Behrend I S. 527 Anm. 13. 41) Vgl. Römer S. 167. Ist ein einzelner Gesellschafter geklagt und freigesprochen worden, so wirkt die Freisprechung, sofern sie nicht aus rein persönlichen Gründen erfolgt, auch zu Gunsten der übrigen Gesellschafter, somit der Gesellschaft. L. 42 § 3 D. de jurej. 12. 2. Römer S. 171. Dernburg, Pandekt. II S. 195 will in der L. 42 § 3 cit. nur eine für Bürgschaftsverhältnisse geltende Ausnahme erblicken und erklärt die herrschende Ansicht, welche letzthin Ihering (Jahrb. Bd. 24 S. 185. 186) mit besonderem Nachdruck geltend gemacht hat, für unrichtig. Da

Personengesammtheit und offene Handelsgesellschaft. 261 sind sämmtliche Gesellschafter rechtskräftig condemnirt: dieses Urtheil ist zwar gegen die Gesellschaft und in das Sondervermögen derselben sofort vollstreckbar, nicht aber ohne weiters und unmittelbar auch gegen den einzelnen Gesellschafter und in dessen Privatvermögen, da demselben vorerst noch Gelegenheit geboten werden muß, die ihm für seine Person und in seiner privatvermögensrechtlichen Stellung zustehenden Einwendungen geltend zu machen 42). aber nicht blos der Bürge sich auf das den Hauptschuldner freisprechende Urtheil berufen kann, sondern auch dieser auf das den Bürgen freisprechende Urtheil, so kann der Grund jener Entscheidung nicht in der accessorischen Natur der Bürgschaft, sondern nur in dem zwischen Hauptschuldner und Bürgen stattfindenden Correalverhältniß gefunden werden. Vgl. Savigny Obl.R. I S. 190. 42) Vgl. Hlahn, Comment. I S. 404. Behrend I S. 527. Wach I S. 529. Dies ist auch die Praxis des österr. O.H.G. Samml. Bd. 16 Nr. 7061. Bd. 18 Nr. 7888. Bd. 19 Nr. 8355 (vgl. jedoch Nr. 8630). Bd. 20 Nr. 8837. 8969. 9170. — Auf die prozessuale Seite der Frage, ob es der Anstellung einer besonderen Klage (actio judicati) bedarf (Hahn) oder ob die Vollstreckungsclausel zu erwirken ist (Wach), gehe ich hier nicht näher ein.