Unger, Joseph, Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 8 (1866), S. 179–220
author: Joseph Unger
source date: 1866
availability: non indicata

Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von R. Ihering, Geh. Justizrath und Professor zu Gießen. Achter Band. Jena, Druck und Verlag von Friedrich Mauke. 1866.

VII. Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. Von Professor Unger. Die Wirkung des rechtskräftigen richterlichen Urtheils besteht bekanntlich darin, daß es den Rechtsstreit in endgültiger Weise erledigt. Res judicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione judicis accipit. L. 1 D. de re judic. 42. 1. L. 6 D. de exc. rei jud. 44. 2. Das Urtheil regelt die rechtlichen Beziehungen der Parteien in unumstößlicher Weise und bildet nunmehr für ihr Rechtsverhältniß die feste Grundlage, an der ferner nicht gerüttelt werden kann post rem judicatam nihil quaeritur. L. 1 § 4 D. de lib. exhib. 43. 30. L. 56 D. de re jud. 42. 1. Was das Urtheil ausspricht, gilt als ausgemachte Wahrheit*): res judicata pro veritate accipitur. L. 207 D. de R. J. L. 25 D. de statu homin. 1. 5. Das Urtheil macht, wie man sich auszudrücken pflegt, förmliches (formelles) Recht, d. h. es 1) Man pflegt in neuerer Zeit, insbesondere seit Savigny"s Vorgang, in dieser Beziehung von einer „Fiktion der Wahrheit" zu sprechen: diese Bezeichnung ist aber ganz unpassend, da hier in der That gar nichts „fingirt“ wird. Unger, System des österr. Pr.=R. II. §. 132 Note 8.

﻿180 Unger, stellt einen sicheren unangreifbaren Rechtszustand zwischen den Parteien, unter Umständen zwischen Allen, her: jus facit — inter partes — inter omnes. L. 3 pr. D. de agnos. lib. 25. 3. Was das richterliche Urtheil gewährt: definitive Feststellung des Rechtsverhältnisses, das vermögen die Parteien sich auch durch eigene Thätigkeit, durch freie Vereinbarung zu verschaffen: sie können selbst den Spruch schöpfen, das Erkenntniß fällen, dessen Inhalt dann die Norm für ihr Verhältniß zu bilden hat. Dieser Vertrag, durch welchen die Parteien ein bestimmtes Rechtsverhältniß in endgültiger Weise feststellen, ist der Anerkenntnißvertrag (Anerkennungsvertrag, Recognitivvertrag). Er ist ein Surrogat des richterlichen Urtheils: die Parteien sind Richter in eigener Sache: sie sprechen sich selbst das Urtheil, wozu sie in der Regel 2) ohne Weiteres befugt sind. Quid enim aliud agebat Praetor, quam hoc, ut controversias eorum dirimeret, a quibus si sponte recesserint, debebit id ratum habere. L. 1 § 10 D. de O. N. N. 2) Ausgenommen sind nur jene Rechtsverhältnisse, welche aus Gründen juris publici der freien Verfügung der Parteien entzogen sind. Dies sagt schon L. 7 § 14 D. cit. 2. 14 ... Labeo autem distinguit, ut si ex re familiari operis novi nuncialio sit facta, liceat pacisci, si de re publica, non liceat, quae distinctio vera est. Et in ceteris igitur omnibus ad edictum Praetoris pertinentibus, quae non ad publicam laesionem sed ad rem familiarem respiciunt, pacisci licet ... L. 27 § 4 eod.... Et in summa, si pactum conventum a re privata remotum sit, non est servandum ... Deßhalb ist die persönliche Freiheit und der Rechtsbestand einer Ehe ebensowenig Gegenstand eines Anerkenntnißvertrags wie einer confessio in jure oder eines Vergleichs. L. 24. 39 C. de lib. causa 7. 16. c. 10. C. 35 qu. 6. c. 5 X de eo qui cognovit 4. 13. c. 3 X de divort. 4. 19. c. 11. X de transact. 1. 36. Savigny, System VII S. 15. Risch, Lehre vom Vergleich S. 72. Bähr, Die Anerkennung S. 183. 184, dessen Darstellung jedoch nicht frei von unrichtiger Deduktion ist.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 181 39. 1. cf. L. 7 § 14 D. de pact. 2. 14. Wie man von einem schiedsrichterlichen Urtheil redet, so kann man hier von einem vertragsmäßigen, einem paktirten Urtheil sprechen. Die Bezeichnung dieses Vertrags als „Anerkenntnißvertrag" erklärt sich aus dem Begriff der Anerkennung. Anerkennen ist eine Art des Erkennens. Erkennen ist Urtheilen?s): Erkenntniß so viel wie Urtheil. Das Anerkennen setzt die Aufstellung einer Behauptung voraus, über deren Richtigkeit geurtheilt werden soll. Das Anerkenntniß ist hiernach ein assertorisches Urtheil, welches eine aufgestellte Behauptung resp. das Behauptete für richtig erklärt. Der Gegenstand der Behauptung auf dem Rechtsgebiet besteht in der Existenz oder Nichteristenz eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses. Somit ist das Anerkenntniß ein Urtheil, welches den behaupteten Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsanspruchs feststellt — ein Urtheil, welches ein prätendirtes Rechtsverhältniß als zu Recht bestehend resp. als nicht zu Recht bestehend erklärt*). In diesem Sinn, 2a) Vgl. Grimm, Deutsches Wörterb. Bd. 3 Art. Erkennen Nr. 5. 3) Von hier aus entwickelt sich der Begriff der Anerkennung weiter zu der Bedeutung eines zustimmenden (moralischen) Urtheils: Anerkennen heißt so viel wie Billigen, Gutheißen, Würdigen, Genehmigen: agnoscere = probare, comprobare. So heißt es namentlich bald agnoscere judicium defuncti: L. 8 § 10. L. 12. 23 § 1. L. 31 § 3 L. 32 pr. D. de inoff. test. 5. 2. L. 8 § 1 C. eod. 3. 28, bald comprobare judicium defuncti : L. 12 § 2. L. 31 § 4. L. 32 pr. D. cit. 5. 2. Daß derjenige, der in Kenntniß des wahren Sachverhalts (L. 12 §. 2 cit.) die letztwillige Verfügung gebilligt oder anerkannt hat, sie fernerhin nicht als lieblos (inofficios) anfechten kann, ist nur eine Folge des höheren allgemeinen Grundsatzes, daß man nicht mit sich selbst in Widerspruch treten soll, und hinterher nicht mißbilligen kann, was man einmal bereits gebilligt hat: reprobare non possum semel probalum. L. 9 D. de neg. gest. 3. 5. L. 47 D. solut. matr. 24. 3.-Agnoscere (comprobare) tutelam: L. 7 D. de tut. 26. 1. Agnoscere (comprobare) nomen factum: L. 16. 44 pr. L. 46 pr. D. de admin.

﻿182 Unger, mit Rücksicht auf seinen Inhalt, kann man den Anerkenntnißvertrag einen Urtheilsvertrag oder Feststellungsvertrag nennen. Die Wirkung (materielle Rechtskraft) des Anerkenntnißvertrages ist dieselbe wie die des richterlichen Urtheils: Außerstreitsetzung. Was die Parteien im Anerkenntnißvertrag festgestellt haben, gilt als Norm für sie: sie sind es, die jus faciunt rei. Ihr Ausspruch gilt als Wahrspruch (pro vevitate habetur) und bildet förmliches Recht unter ihnen. Was sie anerkannt und festgestellt haben, kann fernerhin nicht mehr bestritten werden: es steht außer Frage. Iniquum est, posteaquam venditor agnovit recipiendo mancipium, esse in causa redhibitionis, tunc quaeri, utrum debuerit redhiberi, an non debuerit. L. 31 § 17 D. de aed. edicto 21. 1. Es ist gerade so, als ob der Richter geurtheilt und gesprochen hätte: perinde habendum, atque si judicatum, pronunciatum esset. L. 6 § 2 D. de confess. 42. 2. Die Sache ist abgethan (transactum finitumve: L. 229. 230 D. de V. S.), durch den Willen der Parteien aus= und abgemacht (consensu finitum: L. 1 § 12 D. ad Sc. Tertull. 38. 17), gütlich beigelegt (amicali pacto sopitum: L. 2 § 23. C. de vet. jur. enucl. 1. 17. L. 1 § 4 C. de contr. jud. 1. 53). Jeder Erneuerung der Frage stünde, analog der exceptio rei judicatae eine Einrede entgegen: consensu quaestiones terminatas minime instaurari oportet. L. 13. C. de transact. 2. 4. L. 19 eod. So groß nun auch die Verwandtschaft des Anerkenntnißvertrags mit dem richterlichen Urtheil ist, so erheblich und wichtig ist doch auch die Differenz beider. Der Spruch, den der Richter fällt, ist — oder soll doch sein — lediglich das Ergebniß seines Nachdenkens, das Resultat seiner Ergründung und Beurtheilung: ein Akt seines Urtheils-, nicht seines Wiltut. 26. 7. L. 19 D. de tut. 27. 3. L. 12 § 15 D. mand. 17. 1. L. 36 §. 1 D. ad munic. 50. 1.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 183 lensvermögens. Das vom Richter gesprochene Recht ist gefundenes, nicht gemachtes Recht: das richterliche Urtheil ist deklarativ, nicht constitutiv. L. 8 § 4 D. si serv. vindic. 8. 5... per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est declarari. Anders der Anerkenntnißvertrag. Hier fallen Erkenntniß und Anerkenntniß nicht von vornherein und prinzipiell zusammen: was von den Parteien erkannt wird, mag ein Anderes sein, als was von ihnen anerkannt wird. Ihr Anerkennen ist Willenssache, ihr Wahrspruch Machtspruch: sie können als vorhanden setzen, von dessen Nichtvorhandensein sie überzeugt sind, und umgekehrt. Das Festgestellte gilt, nicht weil es die Parteien als das Rechte erkannt haben, sondern weil sie es dafür erklärt haben: es gilt, weil sie es gelten lassen wollen, weil sie sich ausdrücklich dahin vereinbart haben, es gelten zu lassen*). Das in solcher Weise festgestellte Recht ist „nicht das erkannte Recht, sondern ein gewolltes Recht," nicht gefundenes, sondern gesetztes Recht, nicht das vorher schon bestandene, nur von Zweifel und Ungewißheit gereinigte Recht, sondern neues, von den Parteien geschaffenes, unter ihnen vereinbartes Recht *). Denn die Motive, welche eine Partei zur Anerkennung des behaupteten Bestandes oder Nichtbestandes eines Rechtsverhältnisses bestimmen, können gar mannichfache sein: wirkliche, wenngleich vielleicht irrige, Ueberzeugung von dem Bestand oder Nichtbestand des betreffenden Rechtsverhältnisses, die Absicht nachzugeben, nur um den Rechtsstreit zu vermeiden oder überhaupt nicht weiter beunruhigt zu werden 5a), der Wille zu schenken, Pietät, 4) cf. L. 11 §. 9 D. de interr. i. j. 11. 1. Qui interrogatus responderit, sic tenetur, quasi ex contractu obligatus... Savigny, System VII. S. 27. 32. 5) Risch, Vergleich §. 7 insbesondere Note 10. 5a) Mit Unrecht behauptet Bähr, Anerkennung S. 168, daß der Anerkennungsvertrag „ein Recht voraussetzt, welches zur Zeit als gewiß und unbestritten gedacht wird": vgl. Bähr selbst S. 189 a. E.

﻿184 Unger, Rechtsgefühl und noch gar manche andere. Es verhält sich in dieser Beziehung ganz so wie bei der in jure confessio, auf deren nahe Verwandtschaft mit dem Recognitivvertrag Savigny (System VII. S. 4. 11. 12) wiederholt aufmerksam gemacht hat. Der Anerkenntnißvertrag ist in der That nur das civilistische Seitenstück zu der einseitigen prozessualischen confessio in jure, deren Motive ebenso verschieden sein mögen. Wenn Jemand ein uneheliches Kind als das seine anerkennt, so kann das Motiv sein Ueberzeugung von seiner Vaterschaft, der Wunsch, den Paternitätsproceß zu vermeiden, vielleicht bloß Rücksicht für die Mutter oder das Kind bei voller Kenntniß des wahren Sachverhalts: wie dem auch sei, er will das Kind als das seine gelten lassen, das nunmehr auch juristisch dafür gilt *). Wer ein in der Ehe geborenes Kind, welches er „schelten" könnte, als das seine anerkennt, will hiermit den Zustand herstellen, ac si judex pronuntiasset, suum esse (L. 1 § 16 L. 3 pr. D. de agnosc. liber. 25. 3. L. 1 § 4 D. de lib. exhib. 43. 30): obgleich das Kind in der That von ihm nicht gezeugt sein kann, gilt es nun doch, und zwar inter omnes, als eheliches*). Wer den behaupteten 6) Bähr, Anerkennung S. 184 fg., stellt dies zwar in Abrede und will der Anerkennung der unehelichen Vaterschaft stets nur die Bedeutung und Wirkung eines Beweismittels beilegen: wie ich glaube, mit Unrecht. Neuere Gesetzgebungen haben denn auch für die Anerkennung unehelicher Kinder im Sinn definitiver Feststellung des betreffenden Verhältnisses besondere Formen vorgeschrieben. So insbesondere Code civil a. 331. 334 sq. Zachariä, Handb. des franz. Civilr. III. § 568 fg. 7) Auch dies läugnet Bähr, S. 186. 187. Vgl. jedoch Siegel, Deutsches Erbrecht, S. 29. 30. Allerdings legt das röm. Recht selbst dem Ausspruch des Mannes, daß das Kind der geschiedenen Frau das seinige sei, keine verbindliche Kraft in dieser Beziehung bei, sondern gestattet ihm immer noch, den Sohn als suus zu recusiren. L. 1 §. 12 D. de agnosc. lib. 25. 3. Allein unter gewissen Voraus¬

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 185 Eigenthumsanspruch, aus welchem Motiv immer, zugesteht, erklärt hiermit seinen Willen, die Sache zu restituiren: perinde habendum, atque si dominii mei fundum esse pronunciatum esset (L. 6 § 2 D. cit. 42..2). Wenn der Käufer dem Verkäufer erklärt, daß die Waare in causa redhibitionis sei, so kann der Verkäufer diese Behauptung zugeben und hiermit seine Pflicht zu wandeln anerkennen, nicht nur wenn und weil er von der mangelhaften Beschaffenheit der Waare überzeugt ist, sondern auch wenn und weil er seinen Vortheil bei der Rücknahme der Sache findet: er will wandeln. L. 31 § 17 D. cit. 21. 1. Wer die Behauptung, daß er 100 aus einem Darlehen schulde, animo obligandi zugibt, will diese 100 schulden, er mag vom Bestand der Darlehnsschuld mit Recht oder Unrecht überzeugt sein oder die Absicht zu schenken haben. cf. L. 1 § 7. § 18 D. si quid in fraud. 38. 5. Wer ein ungültiges Legat anerkennt, erklärt hiermit, daß er dasselbe, vielleicht aus Pietät für den Erblasser (voluntatem testatoris secutus, fidem testatoris agnoscens L. 20 § 1 D. de donat. 39, 5), dennoch schulden und entrichten wolle. L. 23 C. de fideic. 6. 42. L. 16. C. de test. 6. 23. cf. L. 20 § 1. cit. setzungen hatte die Anerkennung des Kindes dennoch vollkommene Wirksamkeit. Paul. S. R. II. 24 § 5. Glück, Bd. 28 S. 99, 100. Es kommt also Alles nur darauf an, ob und wann das Anerkenntniß ein bindendes ist, welche Handlungen concludent genug sind, um den festen Willen, ein bestimmtes Verhältniß gelten zu lassen, zu manifestiren. Eine solche Untersuchung muß aber immer stattfinden, auch dann, wenn es sich um ein Anerkenntniß in anderer Richtung handelt: so bei der Frage, ob der Paterfamilias die von seinem Haussohn geführte Vormundschaft agnoscirt habe (L. 7 D. cit. 26. 1), ferner ob das Legat als agnoscirt zu betrachten sei oder nicht (L. 45 D. de fid. lib. 40. 5) u. ä. m. Die meisten Particulargesetzgebungen statuiren denn auch unbedenklich, daß die Anerkennung einer Früh- oder Spätgeburt von Seite des Ehemanns, sowie eines Kindes im Fall der L. 6 D. de his qui 1. 6, jus inter omnes mache.

﻿186 Unger, Der Ehemann, der vertragsmäßig feststellt, daß er 100 oder 200 von seiner Frau in dotem erhalten habe, will hiermit diese Dotalschuld gelten lassen, er mag an ihren wirklichen Bestand geglaubt haben oder nicht. cf. L. 66 § 4 D. solut. matr. 24. 3. Der Beschädiger, der in Uebereinstimmung mit dem Beschädigten die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes auf 100 feststellt, will hiermit Schuldner auf diesen Betrag sein. Wer in bindender Weise anerkennt, daß er nichts zu fordern habe, kann sich hiebei durch verschiedene Motive leiten lassen (L. 29 § 1 D. de don. 39. 5): jedenfalls will er die Schuld als getilgt gelten lassen: beide Theile sind darüber einig, daß er nichts zu fordern habe. L. 40 pr. D. de pact. 2. 14. Das vertragsmäßige Anerkenntniß ist somit ein Willensakt: nicht deklarativ, sondern constitutiv: nicht Privatentscheidung, sondern Privatdisposition über das betreffende Rechtsverhältniß. Das Anerkenntniß ist die rechtswirksame Erklärung des Willens, ein bestimmtes Rechtsverhältniß gelten zu lassen 3) Wer eine Schuld vertragsmäßig anerkennt, will sie gegen sich gelten lassen: er will diese Schuld schulden. Eine Schuld schulden wollen, heißt den Gegenstand dieser Schuld schulden wollen. Man wird Schuldner der gewollten Schuld, indem man den betreffenden Schuldgegenstand verspricht. Der 8) In diesem Sinn wird agnoscere auch gebraucht, um zu bezeichnen, daß man ein angebotenes Recht oder Amt sich gefallen lasse, es annehmen wolle. Agnoscere hereditatem, successionem: L. 2. 12. 55. 88. D. de a. vel o. h. 29. 2. L. 58 D. sol. matr. 24. 3. L. 3 D. de leg. Corn. de fals. 48. 10. Agnoscere bona: L. 6 § 3 D. ad Sc. Trebell. 36. 1. L. 50 § 2 D. de leg. I. Agnoscere legatum : L. 81 §1 D. de leg. I. L. 24 § 16. L. 45 pr. § 1 D. de fid. lib. 40. 5. L. 12 pr. D. de inoff. test. 5. 2. Agnoscere officium, munus : L. 38 § 6 D. ad munic. 50. 1. L. 3 § 6. L. 9 D. de muner. 50. 4. Agnoscere nomen in der Bedeutung von Uebernehmen einer Forderung: L. 30 D. de her. pet. 5. 3. cf. L. 12 § 15 D. mand. 17. 1.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 187 Verkäufer, der in dem gegebenen Beispiel wandeln will, verspricht daher zu wandeln. Der Deliktsschuldner, der die Höhe der Ersatzsumme vertragsmäßig auf 100 feststellt, verspricht diese Summe. Der Schuldner, der die behauptete Darlehnsschuld von 100 anerkennt, verspricht hiermit, diese 100 zurückzugeben. Das Versprechen, welches in diesen Fällen gegeben wird, ist hienach ein Versprechen dessen, was man schuldet, des Geschuldeten (promissio debiti), ein accessorisches Schuldversprechen. Das Schuldversprechen geht parallel dem Schuldvermächtniß (legatum debiti): wie hier das wirklich oder vermeintlich oder vorgeblich Geschuldete vermacht wird, so dort versprochen: hier onerirt man den Erben, dort sich selbst?). Nach römischem Recht bedurfte allgemeinen Grundsätzen zufolge das Schuldversprechen der Stipulationsform (accessorische stipulatio debiti), oder es mußte durch reelle Vorleistung (re) die entsprechende Verpflichtung begründet werden. Der Anerkenntnißvertrag in der Richtung auf den Bestand einer Schuld (Schuldanerkenntnißvertrag) konnte daher nach röm. Recht nur verbis (literis) oder re, nicht nudo consensu, zu Stande kommen. Die Bestätigung dafür enthält L. 31 § 17. 18. D. de aedil. edicto 21. 1. In factum actio competit ad pretium recuperandum, si mancipium redhibitum fuerit; in qua re non hoc quaeritur, an mancipium in causa redhibitionis fuerit, sed hoc tantum, an sit redhibitum. Nec immerito; iniquum est enim, posteaquam venditor agnovit recipiendo mancipium, esse in causa redhibitionis, tunc quaeri, utrum debuerit redhiberi, an non debuerit; nec 9) Vgl.=Bähr, Die Anerkennung § 28, der jedoch S. 103 N. 2 mit Unrecht die L. 21 D. de V. O. 45. 1 auf ein legatum debiti bezieht; vgl. dagegen insbesondere Salpius, Novation und Delegation S. 280. 281. Den Schlüssel zu der richtigen Auffassung geben die Schlußworte, indem es nicht heißt: cum uxori dotis nomine legaretur, wie es doch heißen müßte, wenn Bähr's Auffassung richtig wäre. VIII. 13

﻿188 Unger, de tempore quaeritur, an intra tempora redhibitus esse videatur. (§ 18.) Illud plane haec actio exigit, ut sit redhibitus, ceterum nisi fuerit redhibitus, deficit ista actio, etiamsi nudo consensu placuerit, ut redhibeatur; conventio ergo de redhibendo non facit locum huic actioni, sed ipsa redhibitio. Da es im heutigen Recht einer besonderen Form nicht mehr bedarf, um ein Versprechen rechtsverbindlich zu machen, so ist heutzutage auch das accessorische Schuldversprechen ein formloses und der Schuldanerkenntnißvertrag kommt wie der Vergleich 10), durch die irgendwie erklärte Willenseinigung der Parteien (nudo consensu) zu Stande. Wer eine Schuld vertragsmäßig anerkennt, verspricht hiermit den Gegenstand der anerkannten Schuld: in dem Schuldanerkenntniß ist, ausdrücklich oder stillschweigend, stets ein Schuldversprechen enthalten. Das Schuldversprechen (accessorische promissio debiti), wie es im vertragsmäßigen Anerkenntniß einer Schuld enthalten ist, ist von dem Zahlungsversprechen (constitutum debiti, Erfüllungsversprechen, Schuldconstitut) wohl zu unterscheiden "). Das Schuldversprechen ist Versprechen der Schuld, d. h. des Geschuldeten, des Schuldgegenstandes: das Zahlungsversprechen ist Versprechen der Zahlung der Schuld d. h. der Leistung des Geschuldeten, der Hingabe des Schuldgegenstandes. Dort stellt man die Schuld, hier die Zahlung fest: dort erklärt man, daß man schulden, hier daß man zahlen wolle: dort wird vereinbart, daß man zahlen müsse, hier, daß (wann, wo) man zahlen werde. Das Schuldconstitut hat die wirkliche Existenz der constituirten Schuld zu seiner unentbehrlichen Grundlage und erzeugt daher stets eine bedingte Verpflichtung (L. 1 § 1. L. 3 § 1. L. 5 § 3. L. 11 10) Risch, Vergleich § 17. 11) Dies hat bereits Risch, Vergleich S. 145 fg., richtig hervorgehoben und küchtig ausgeführt.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 189 § 1. L. 12. 18. § 1 D. de pec. constit. 13. 5): das Schuldversprechen dagegen ist von der Leistung der anerkannten Schuld an sich ganz unabhängig und erzeugt eine unbedingte, wenngleich unter Umständen (wegen ermangelnder Voraussetzung) anfechtbare Verpflichtung (L. 66 § 4 D. cit. 24. 3. L. 31 § 17 D. cit. 21. 1. L. 23 C. cit. 6. 42). Für die Frage, ob ein Versprechen ein Schuld- oder ein Zahlungsversprechen sei, selbständiges Leistungsversprechen oder unselbstständiges Erfüllungsversprechen, ist weder die juristische Form noch der gewählte Ausdruck maßgebend, sondern lediglich der Gegenstand des Versprechens, dasjenige, worauf der Wille der Parteien gerichtet ist. So lautet unser heutiges Wechselversprechen auf Zahlung und ist doch sicher kein Zahlungsversprechen im technischen Sinn (Schuldconstitut); und so konnte umgekehrt ein eigentliches Zahlungsversprechen bei den Römern in Stipulationsform gegeben werden. L. 122 §4 D. de V. O. 45. 1. Agerius filiusfamilias servo Publii Maevii stipulanti spopondit, se daturum quidquid patrem suum Publio Maevio deberi constitisset.... cf. L. 120. D. eod. Daß im Anerkenntnißvertrag ein Schuldversprechen enthalten ist, folgt aus der erörterten Natur seines Wesens. Immerhin aber kann sich an das im Schuldanerkenntniß enthaltene Schuldversprechen noch ein Zahlungsversprechen anschließen, welches etwa Zeit und Ort der Zahlung (der Erfüllung des Schuldversprechens) fixirt. So wenn in dem oben gegebenen Beispiel der Deliktsschuldner die vereinbarte Ersatzsumme von 100 am 1. Juli 1866 zu zahlen verspricht: hier verspricht er erstens die 100 (Schuldversprechen), zweitens deren Entrichtung am 1. Juli 1866 (Zahlungsversprechen). Die Causa des accessorischen Schuldversprechens ist die Anerkennung: auf Grund des Anerkenntnisses wird der Gegenstand der anerkannten Schuld versprochen: die 100, das Legat, die Rück¬ 13*

﻿190 Unger, nahme der Sache u. s. w. werden als geschuldet versprochen. Der Schuldanerkenntnißvertrag trägt somit, sobald er als solcher auftritt 12), gleich dem Novationsvertrag 122) und dem Vergleich, seine Causa in sich: er ist ein sog. materieller, individualisirter, individuell charakterisirter Vertrag. Es versteht sich aber von selbst, daß das Anerkennungshalber gegebene Schuldversprechen, ebenso wie das Novationshalber gemachte Schuldversprechen, von seiner Causa isolirt werden und als abstraktes Versprechen in Gestalt eines sog. Formalcontraets auftreten kann, wie wenn etwa aus Veranlassung der Schuldanerkennung ein Wechsel, Inhaberpapier, Verpflichtungsschein (allgem. deutsch. H.=G.=B. Art. 301) u. dgl. ausgestellt wird. Aus dem Schuldversprechen, resp. aus dem dasselbe enthaltenden Schuldanerkenntniß entspringt eine eigene Klage auf Erfüllung desselben. So klagt in den oben gegebenen Fällen der Beschädigte nicht ex delicto, sondern aus dem Versprechen der Leistung des Schadenersatzes, der Legatar nicht aus dem Legat, sondern aus dem Versprechen des Erben, dasselbe zu entrichten u. s. w. Die Angabe der Motive der Anerkennung ist ebenso wenig nothwendig, wie etwa bei der Bürgschaft die 12) Wie sonst „in Anerkennung" von Verdiensten u. s. w. Titel und Würden verliehen werden, so verleiht hier der Schuldner dem Gläubiger „in Anerkennung" der alten Schuld eine neue Forderung auf denselben Gegenstand, der somit nur Einmal zu leisten ist. Die Anerkennung ist sonach der Bestimmungsgrund-, die causa promittendi: die oben angeführten Motive der Anerkennung bilden den Grund des Grundes. Dies verkennt Bähr, Anerkennung § 41. 43 und in diesen Jahrb. II. Nr. 6. 8, indem er den Anerkenntnißvertrag (gleich der Novation) stets und nothwendig für einen farblosen sog. Formalcontract erklärt: er verwechselt die Abstraktion mittelst des neuen Vertrags, der nunmehr selbst die causa debendi bildet, von der causa debendi der anerkannten (oder novirten) Schuld mit der (möglichen) Abstraktion des neuen Vertrags von seiner causa promittendi (Feststellung oder Tilgung der alten Schuld): das Versprechen, welches als Anerkenntniß= oder Novationsversprechen auftritt, ist dadurch schon charakterisirt und individualisirt. 12 a) Vgl. jetzt auch Windscheid, Pand. II. § 354 Note 1.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 191 Angabe der Motive der Verbürgung: ihre Geltendmachung zum Zweck der Anfechtung des Anerkenntnisses steht dem Schuldner bevor. Es bedarf ferner auch nicht einer näheren Individualisirung der anerkannten Schuld in dem Anerkenntnißvertrag resp. in der darauf gegründeten Klage13) (genereller Anerkenntnißvertrag: z. B. „auf Grund gepflogener Verhandlungen erkenne ich hiermit an, dem B 100 schuldig zu sein, und verspreche ihm hiermit, dieselben zu entrichten"), da man eben nicht aus der anerkannten Schuld, sondern aus dem selbstständigen Schuldversprechen klagt: die Anfechtung des Anerkenntnisses durch Nachweis des Umstands, daß die anerkannte Schuld eine verbotene sei, ist Sache des Schuldners. Es bedarf ja auch bei der aus einem Vergleich angestellten Klage durchaus nicht einer Individualisirung der Schuld, über die man sich verglichen hat. Man behauptet freilich in der Praris nicht selten das Gegentheil und verlangt namentlich auch bei Vergleichsklagen die Angabe der Causa der Forderung (causa debendi), welche Gegenstand des Vergleichs war. Allein dies beruht auf übertriebener Aengstlichkeit und ganz ungerechtfertigter Bevormundung der Parteien. „Wollen die Parteien die Causa dem Richter verheimlichen, so können sie es durch Angabe einer unwahren Causa, z. B. Darlehen statt Spiel, ebensogut als durch völlige Weglassung der Causa..... Nimmt man an, der Richter müsse ex officio nach der Erlaubtheit der Causa forschen, so muß er es im Fall der Angabe der Causa ebensogut, wie im Fall der Verschweigung" 12). Die Parteien müssen zwar ein klares Bewußtsein haben, welches Verhältniß es sei, das sie durch Anerkenntniß oder Vergleich festgestellt haben, allein der Richter 13) Ganz andere Wege geht Salpius, Novation und Delegation S. 500 fg. Doch ist hier nicht der Ort, mich mit diesem Schriftsteller aus einander zu setzen. 14) Bruns in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. I. S. 128. 129.

﻿192 Unger, braucht es nicht zu kennen: ihm genügt, zu wissen, daß die Parteien unter sich einig geworden sind über Existenz und Betrag der Schuld, zu deren Eintreibung seine Hülfe angesucht wird. Ganz zu denselben Resultaten gelangt man, wenn man folgenden Weg einschlägt. In dem vertragsmäßigen Anerkenntniß eines dinglichen oder persönlichen Rechtsanspruchs liegt die vertragsmäßige Feststellung der entsprechenden Restitutions= oder Zahlungspflicht. Wer einen solchen Anspruch in bindender Weise anerkennt, verurtheilt sich hiermit selbst zur Restitution resp. zur Zahlung. Man kann von ihm wie von dem confessus in jure sagen: quodammodo sua sententia damnatur. L. 1 D. de confess. 42. 2. Er ist an, das Anerkenntniß (L. 11 §. 9... 12 D. de interr. i. j. 11 1. L. 1 C. eod. 7. 59. L. 20 § 1. L. 29 § 1. D. de donat. 39. 5) und durch das Anerkenntniß gebunden (L. 4 D. de conf. 42. 2. L. 4 pr. L. 12 §. 1. L. 13. pr. L. 16 § 1. D. cit. 11. 1), wie an und durch das richterliche Urtheil: ex confesso tenetur, ac si pronuntiatum esset. L. 6 § 2 D. de conf. 42. 2. Das Anerkenntniß verpflichtet somit zur Zahlung es ist selbstständiger Verpflichtungsgrund: wer anerkennt, muß zahlen. Anerkennen und Zahlen verhält sich wie Grund und Folge. Daher wird in den Quellen so häufig agnoscere statt zahlen, erfüllen, leisten, tragen, thun, gebraucht. Agnoscere naturale debitum: L. 64 D. de cond. indeb. 12. 6. Agnoscere onus usurarum: L. 54 pr. D. loc. 19. 2. L. 9. § 4. L. 7 § 12. D. de adm. tut. 26. 7. Agnoscere onus aeris alieni: L. 35 § 1 D. de hered. instit. 28. 5. Agnoscere vectigal, tributum: L. 2 § 16 D. de. her. vend. 18. 4. L. 42 D. de pact. 2. 14 (cf. L. 52 § 2 eod. L. 52 pr. D. de act. emt. 19. 1). Agnoscere damnum: L. 52 § 4 D. pro soc. 17. 2. L. 63 § 8 D. eod. L. 5 §. 12 D. comm. 13. 6. L. 21 D. de apell. 49. 1.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 193 Agnoscere poenam: L. 55 D. pro soc. 17. 2. Agnoscere sumtus": L. 11 § 1. D. ad exhib. 10. 4. L. 102. D. de V. O. 45). L. 5 § 12 D. comm. 13. 6. Agnoscere susceptam fidem: L. 2 C. de commod. 4. 23. Agnoscere bonam fidem: L. 9 § 6. D. de adm. tut. 26. 7. Agnoscere periculum: L. 13 D. de munic. 50. 1. L. 25 § 5 D. qui petant 26. 6. Auch wir pflegen uns so auszudrücken, daß wir Auslagen oder Schulden, die jemand gemacht hat, „anzuerkennen", d. h. zu zahlen, versprechen. cf. L. 102 D. cit. 45. 1. Venditores emtori caverant pro evictione, quanti ejus interesset; sed et specialiter agnituros, si in lite mota sumtus fecisset, emtori stipulanti promiserant ... Aus dem Anerkenntniß, aus der Selbstverurtheilung, entsteht eine Klage, wie aus dem richterlichen Urtheil und aus dem Vergleich Man kann diese Klage, um sie von den sog. Anerkennungsklagen zu unterscheiden, Anerkentnißklage nennen: sie ist eine Klage aus dem Anerkenntniß, während jene eine Klage auf Anerkennung ist 16). Wie der vom Richter Verurtheilte in der Judicatsobligatio steht (ex causa judicati tenetur), so der ex sua sententia damnatus in der Anerkenntnißobligatio (ex causa confessi tenetur): wie der Sieger im Proceß Erfüllung des Urtheils, so verlangt die Partei, deren Rechtsanspruch anerkannt wurde, Erfüllung des Anerkenntnisses. Das Fundament der Anerkenntnißklage ist 15) Risch, Vergleich S. 177. 16) Nimmt man an, daß Jemand in bindender Weise feststellt (anerkennt), Schaden zugefügt zu haben, sich jedoch mit dem Beschädigten über die Höhe des zu leistenden Ersatzes nicht einigt, so haben wir auch heutzutage wieder die sog. actio confessoria, wobei sich die Thätigkeit des Richters darauf beschränkt, die zu leistende Geldsumme zu fixiren: judex non rei judicandae, sed aestimandae datur. L. 23 § 11 D. ad leg. Aquil. 9. 2 (non necesse habet actor docere, reum occidisse servum). L. 3. 5. 7. D. de confess. 42. 2. L. 56 D. de re jud. 42. 1. Savigny, VII. S. 9. 10. 19.

194 Unger, somit nicht die anerkannte Schuld, sondern das Anerkenntniß der Schuld, ebenso wie die Judicatsklage auf das Urtheil, nicht auf das im Urtheil zuerkannte Recht, fundirt wird. Der Schuldner, der auf das Anerkenntniß hin leistet, erfüllt, wie der zahlende Judicatsschuldner, zwei Obligationen (eandem pecuniam in duas causas solvit L. 38 § 2 D. de solut 46. 3.), die Anerkennungsobligatio und die anerkannte Obligatio: denn Anerkennen heißt Feststellen oder Sichern, nicht Aufheben oder Tilgen (cf. L. 2 D. de novat. 46. 2). Die Aehnlichkeit mit dem Urtheil geht so weit, daß der Anerkenntnißvertrag, wenn er vor Gericht geschlossen wurde, gleich dem gerichtlich geschlossenen Vergleich 1), nach manchen Particularrechten executionsfähig ist, so daß man von einem solchen confessus heutigen Tags wieder sagen kann: confessus pro judicato habetur. Wenn der Anerkenntnißvertrag auf die Feststellung des Nichtbestandes eines Rechtsanspruchs, namentlich eines persönlichen (Schuldaberkenntniß), gerichtet ist, so spricht sich darin der Wille aus, diesen Anspruch nicht geltend zu machen: er wird aufgegeben1s). Wer, aus welchem Motiv immer (L. 29 § 1 D. de donat. 39. 5), in bindender Weise erklärt, daß er nichts zu fordern habe, befindet sich in derselben Lage, als ob ihn der Richter mit seinem Anspruch abgewiesen hätte: er spricht selbst die Absolution des Schuldners aus: es gilt unter den Parteien als ab= und ausgemacht (consensu finitum, decisum, terminatum), daß nichts mehr zu fordern ist. Da der Verzichtswille sich in das formlose pactum de non petendo kleiden konnte, so hatte der Anerkenntnißvertrag in seiner negativen, liberatorischen Richtung niemals mit formellen Schwierigkeiten zu kämpfen. L. 40 17) Risch, Vergleich. S. 180. 18) Vgl. Savigny, VII. S. 2 fg. 12. 18a) Mit Unrecht will Schlesinger, Zur Lehre von den Formalcontracten S. 149, in dem von den Geschwistern über die gemein¬

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 195 pr. L. 35 D. de pact. 2. 14 18a). L. 7. § 14 eod. L. 1 § 10 D. de O. N. N. 39. 1. L. 122 §. 6 D. de V. O. 45. 1. L. 21. C. de solut. 8. 43. Der Anerkenntnißvertrag kann, abgesehen von der Anfechtung wegen Zwanges und Betrugs (L. 35 D. cit. 2. 14), wegen entschuldbaren Irrthums angefochten werden, gleichwie die confessio oder responsio in jure. L. 2. 7. D. de confess. 42. 2. L. 11. § 8 ... 11 D. cit. 11. 1 1). Dies gilt insbesondere für das Schuldanerkenntniß 20). Die Anfechtung des Schuldversprechens wegen entschuldbaren Irrthums mittelst condictio indebite promissi resp. exceptio doli richtet sich ganz nach denselben Grundsätzen wie die condictio indebite soluti: wie man hier zahlen wollte, so wollte man dort schulden, weil man die Schuld irrthümlich für bestehend hielt. Dort wird das in irriger Voraussetzung gegebene Versprechen, hier die in irriger Voraussetzung geleistete Zahlung einer Nichtschuld rückgängig gemacht. L. 31. D. de cond. indeb. 12. 6. Is qui plus quam hereditaria portio efficit, per errorem creditori caverit, indebiti promissi habet condictionem. L. 3 C. eod. 4. 5. L. 66 § 4 D. solut. same Erbschaft geschlossenen pactum divisionis (L. 35 cit.) einen Vergleich im technischen Sinn sehen, der „dann natürlich auch ein pactum de non petendo in Beziehung auf alle weiteren aus der Communio entspringenden Ansprüche in sich schließe." Man darf aber in der That mit Regelsberger im civ. Arch. Bd. 47 S. 162 in der Note fragen: „wo ist hier der gegenseitige Nachlaß?“ „Der Vertrag über die Auseinandersetzung einer Erbschaft wird dann sehr mit Unrecht unter den Gesichtspunkt eines (eigentlichen, entgeltlichen) Vergleichs gestellt, wenn weder die Erbeseigenschaft, noch auch nur die Größe der Quote eines Betheiligten bestritten war." Es ist eben eine Transaction im weiteren Sinne des Worts vorhanden: die Geschwister sind darüber einig, daß nichts mehr zu theilen ist. 19) Savigny, VII. S. 31. 32. 20) Ebenso für das Schuldaberkenntniß: cf. L. 51 pr. D. de pact. 2. 14.

﻿196 Unger, matr. 24. 3. Mulier, quae centum dotis apud virum habebat, divortio facto ducenta a viro errante stipulata erat; Labeo putat, quanti dos fuisset, tantam deberi, sive prudens mulier plus esset stipulata, sive imprudens; Labeonis sentientiam probo. L. 5. § 1. D. de. act. emt. 19. 120a). Ferner kann das Schuldanerkenntniß angefochten werden, wenn die anerkannte Schuld eine verbotene ist (condictio ex injusta causa). cf. L. 26 § 1 D. de cond. ind. ,12. 6. Supra duplum autem usurae et usurarum usurae nec in stipulatum deduci, nec exigi possunt, et solutae repetuntur, quemadmodum futurarum usurarum usurae. Aus der bisherigen Darstellung geht von selbst hervor, daß der Anerkenntnißvertrag in naher Verwandtschaft zu dem Vergleich steht. Wie man den Vergleich mit Recht „ein Urtheil in Gestalt eines entgeltlichen Vertrags" genannt hat (Risch), so kann man den Anerkenntnißvertrag ein Urtheil in Gestalt eines unentgeltlichen Vertrags nennen. Insoweit der Vergleich in vielen Fällen eine gänzliche oder theilweise Anerkennung des streitigen Rechtsanspruchs enthält, begreift er ein Anerkenntniß in sich: in diesem Sinn dürfte man den Vergleich ein entgeltliches Anerkenntniß, das Anerkenntniß einen unentgeltlichen Vergleich nennen. Auf diese Verwandtschaft hat bereits Risch wiederholt in entsprechender Weise aufmerksam gemacht. Dennoch scheint seine Darstellung in diesem Punkt nicht den gewünschten Eindruck gemacht zu haben. Vergebens suchen wir in den neueren Systemen des Obligationenrechts nach einer selbstständigen Darstellung des Anerkenntnißvertrags, der doch vor dem Vergleich seinen Platz und seine besondere Erörterung zu finden hätte, wie das Einfache vor dem Zusammengesetzten. Selbst hervorragende Schriftsteller 20 a) Vgl. Witte, Bereichekungsklagen S. 184 fg.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 197 der neuesten Zeit scheinen außer Vergleich und „einfachem" Anerkenntniß in der Bedeutung eines außergerichtlichen Geständnisses und Beweismittels nichts zu kennen und den dazwischen liegenden unentgeltlichen Anerkenntnißvertrag gänzlich zu ignoriren. So auch Bruns in seiner gründlichen dankenswerthen Abhandlung über das constitutum debiti (Zeitschr. f. Rechtsgesch. I. S. 28 fg.), indem er S. 104 sagt, daß „die Feststellung der Schuld nur geschehen könne durch Anerkennung, d. h. Geständniß, oder durch einen Vergleich... Bei der einfachen Anerkennung des bestimmten Betrags der Schuld... muß die Anerkennung ... nach den Grundsätzen des Beweises und des außergewöhnlichen Geständnisses beurtheilt werden... Wenn z. B. nach Schadenzufügung der Beschädigte eine Minimalberechnung aufstellte und der Thäter diese als richtig zugestände, so wäre dies (einfache) Anerkennung," somit „nach den Grundsätzen des Beweises und des außergerichtlichen Geständnisses zu beurtheilen." Dies ist gewiß unrichtig und dem Willen der Parteien ganz entschieden zuwider. Die Parteien, die über die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes einig geworden sind, wollen hiermit diese Summe definitiv festgestellt haben, so daß es sich unter ihnen gar nicht mehr um Beweis und Gegenbeweis in Ansehung der Existenz und Höhe des Schadens handeln kann. Diese Punkte sind alle consensu abgemacht und erledigt. Das Versprechen der Zahlung jener Minimalsumme ist Schuldversprechen, nicht Zahlungsversprechen. Wenn der Beschädiger 50 als Ersatzsumme geben zu wollen erklärt, der Verletzte 100 fordert und sie sich endlich auf 75 einigen, so ist der Schuldner gebunden, da ein eigentlicher Vergleich durch gegenseitiges Nachgeben zu Stande gekommen ist: wenn nun der Verletzte nach langen fruchtlosen Verhandlungen sich mit 50 zufrieden giebt, oder der Beschädiger endlich 100 zu geben einwilligt, da sollte bloß ein „einfaches An¬

198 Unger, erkenntniß" vorliegen, das „nach den Grundsätzen des außergerichtlichen Geständnisses und des Beweises" zu beurtheilen wäre?! Wenn der Schuldner die Forderung von 100 gegen dem „anerkennt", daß der Gläubiger auf einen andern Rechtsanspruch verzichtet, so liegt ein bindender Schuldvertrag (Vergleich) vor: wenn nun der Schuldner ohne Entgelt jene Forderung „anerkennt", dann sollte nicht ein Schuldvertrag, sondern nur ein Beweisvertrag vorliegen?! In der That, giebt es eine Ordnung und Regelung der Rechtsverhältnisse durch die Parteien mittelst gegenseitigen Nachgebens, so muß es auch eine solche mittelst einseitigen Nachgebens geben 21). Ist der Vergleich nichts Anderes als „ein vergoltenes Anerkenntniß" resp. „ein vergoltener Verzicht", so muß es auch ein unvergoltenes Anerkenntniß geben, dessen Theorie vor der des Vergleichs zu entwickeln ist, da die rechtsbegründende Kraft des Vergleichs nicht in der Entgeltlichkeit, sondern in dem Anerkenntniß liegt. Man muß somit zwei Kategorieen aufstellen: Regelung der Privatrechtsverhältnisse durch die Parteien oder durch den Richter, durch Vertrag oder durch Urtheil (transactionibus vel judicationibus sopita. L. 1 § 4 C. de cont. jud. 1. 53. vel judiciali sententia finita vel amicali pacto sopita. L. 2 § 23 C. de vet. jur. 1. 17. transactum vel judicatum. L. 17 C. de fide instr. 4. 21. judicio terminata, transactione composita. L. 229. 230 D. de V. S.). Die erste Kategorie kann man Transaction im weiteren Sinne nennen. Diese Kategorie begreift in sich den (unentgeltlichen) Anerkenntnißvertrag und den (entgeltlichen) Vergleichsvertrag (Transakt im engern, eigentlichen Sinne). Bekanntlich gebrauchen ja auch die Quellen den Ausdruck transactum in einem weiteren Sinn für Beendigung, Beilegung, Entscheidung durch die Parteien 21) Vgl. auch Savigny, VII. S. 2 fg.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 199 überhaupt: transactum est, was durch die Parteien und unter ihnen, auf welchem Wege immer, ab- und ausgemacht, abgethan, geschlichtet ist22). Und andererseits wird neben das transactum noch das finitum in selbstständiger Bedeutung hingestellt: L. 1 § 12 D. ad Sc. Tertull. 38. 17: Quod ait senatus: Quae judicata, transacta, finitave sunt, rata maneant, ita intelligendum est, ut judicata accipere debeamus ab eo, cui judicandi jus fuit, transacta, scilicet bona fide, ut valeat transactio, finita vel consensu vel longo silentio sopita. L. 229. 230 D. de V. S. Transacta finitave... Nun ist allerdings durch die vortreffliche, überaus verdienstliche Schrift Bähr's dem Anerkenntnißvertrag sein volles Recht zu Theil geworden. Allein Bähr will diesem Vertrag wohl einen größeren Geltungskreis zuschreiben, als ihm in der 22) Daher auch jurejurando transactum negotium L. 31 i. f. D. de jurej. 12. 2. L. 21 D. de dolo 4. 3; der Eid wird als species transactionis bezeichnet (L. 2 D. h. t.), quae ex conventione proficiscitur L. 26 § 2. L. 35 § 1. cit. 12. 2. Savigny, VII. S. 65. Transaclum in dem weiteren Sinn für Beilegung, Erledigung u. s. w. findet sich in L. 230 D. de V. S. L. 122 § 6 D. de V. O. 45, 1 (cf. L. 35 D. de pact. 2. 14). L. 21 C. de solut. 8. 43. Vgl. auch L. 15 § 4 D. loc. 19. 2. Auch in L. 36 D. fam. ercisc. 10. 2 bedeuten die Schlußworte (non enim transactum inter eos intelligitur, quum ille coheredem esse putaverit): es hat in dieser Beziehung keine Abmachung (Vereinbarung) stattgefunden, indem die Erbenqualität nicht festgesetzt, sondern nur vorausgesetzt, nicht ausgemacht, sondern nur angenommen wurde: diese Frage ist offen geblieben. L. 4 C. de jur. et fact. 1. 18. Anders im Fall der L. 52 pr. D. de pact. 2. 14. Epistola coheredem sibi aliquem esse cavit ... Unbefriedigend scheinen mir die Erklärungen, welche Risch, Vergleich S. 163 fg. Note 10 S. 227 und Regelsberger im civ. Arch. Bd. 47 S. 162 in der Note vom Schlußsatz der L. 36 cit. geben: Beide haben einen eigentlichen (entgeltlichen) Vergleich vor Augen, den der Erstere für beschränkt, der Letztere für nicht vorhanden erklärt.

Unger, 200 That zukömmt, und hat hiedurch sowie durch unnatürliche Verkünstelung mancher einfacher Verhältnisse dem Eingang seiner Lehre selbst erhebliche Schwierigkeiten bereitet. Bähr opfert dem Anerkenntnißvertrag das Constitut: er sieht in jedem Zahlungsversprechen ein Schuldversprechen. Andere wieder gehen nach der anderen Seite in's Extrem: sie ignoriren die promissio debiti und sehen in jedem Schuldversprechen ein Zahlungsversprechen. Beides ist unrichtig. Es muß vielmehr „Fall für Fall" untersucht werden, was die Parteien wollten: die Frage, ob Schuldversprechen, ob Zahlungsversprechen, ob verpflichtendes oder nur beweismachendes Anerkenntniß, ist Interpretationsfrage, quaestio voluntatis. Denn nicht in jedem Anerkenntniß liegt eine vertragsmäßige Feststellung des anerkannten Rechtsverhältnisses: dazu bedarf es des bestimmten bewußten Willens der Parteien, das betreffende Rechtsverhältniß durch eigenen Spruch, nach Art eines richterlichen Urtheils, festzustellen. Nicht jedes Urtheil, welches eine Partei über das Verhältniß, in dem sie steht, ausspricht, bindet sie: dazu gehört die bestimmte Absicht, sich an und durch das eigene Urtheil zu binden (animus obligandi). Die Erklärung, welche eine Partei über ein behauptetes Rechtsverhältniß abgiebt, kann unter Umständen ein bindender Willensakt (dispositiv), unter Umständen nur eine unverbindliche Meinungsäußerung (enunciativ) sein: Festsetzung oder nur Voraussetzung. Wir haben hiernach zwei Arten des Anerkenntnisses zu unterscheiden: das declarative Anerkenntniß (oder wie es Bähr nennt: das unechte) und das constitutive (echte) Anerkenntniß: jenes bestätigt (beweist), dieses begründet (verpflichtet): jenes gehört überwiegend dem Prozeßrecht, dieses dem materiellen Recht an 23). 23) Bähr S. 75.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 201 Es mag gestattet sein, diese Unterscheidung an den Schuldverhältnissen durchzuführen und zu zeigen, wie Alles darauf ankömmt, ob in dem Anerkenntniß einer Schuld nur die Erklärung liegt, daß sie bestehe, oder auch der Wille, daß sie bestehe, ob die Parteien die Schuld nur constatiren, oder ob sie sie constituiren (begründen) wollten, ob sie in Ansehung des Bestands der fraglichen Schuld eine bindende Vereinbarung treffen wollten oder nicht. Wenn ein Schuldner für seine Schuld Pfänder oder Bürgen stellt, wenn er Zinsen oder Abschlagszahlungen leistet, wenn er den Gläubiger um Stundung bittet, so erkennt er hiermit den Bestand der Schuld an. Aber dieses Anerkenntniß ist sicher nur ein declaratives, unverbindliches. Der Schuldner erklärt, daß er schulde, nicht daß er schulden wolle: er setzt den Bestand der Schuld voraus, nicht fest: er urtheilt, aber er verurtheilt sich nicht. Ebenso liegt im Versprechen der Zahlung der eigenen Schuld (constitutum debiti proprii) ein declaratives Anerkenntniß, dafern nicht etwa dieses Versprechen hypothetisch gefaßt, bedingt gegeben ist (L. 5 § 3 D. de pec. const. 13. 5. L. 122 § 4 D. de V. O. 45. 1)24). Durch Anerkennungsakte dieser Art wird bekanntlich der Lauf der Verjährung unterbrochen. L. 7 § 5. L. 8 § 4. C. de praescr. trig. 7. 39. L. 5. C. de duob. reis 8. 40. Wie nun, wenn der Schuldner nach Ablauf der Verjährung die Schuld in voller Kenntniß des Sachverhalts, etwa aus Rechtsgefühl, „anerkennt"? Er spricht hiermit den Willen aus, die Schuld, obwohl sie durch Verjährung erloschen ist, dennoch gelten zu lassen: er will schulden, obgleich er in der That nicht mehr schuldet oder doch nicht mehr zu schulden braucht. Es liegt somit ein echtes verpflichtendes Anerkenntniß, ein wahres Schuldversprechen vor, nicht etwa ein Zah¬ 24) Bruns S. 73. 76 fg. 93 fg. 108.

Unger, 202 lungsversprechen, da ja nach der richtigen Ansicht eine natürliche Verbindlichkeit nicht übrig bleibt: die Verjährung, welche nunmehr beginnt, ist nicht die frühere, sondern eine neue dreißigjährige. Sieht man in der Verjährung einen selbstständigen, wenn auch nicht unmittelbar, so doch vollkommen wirksamen Erlöschungsgrund der Ansprüche, so kann man nicht sagen, daß in der Anerkennung der verjährten Schuld ein Verzicht auf die exceptio temporis liege 25): man muß vielmehr umgekehrt sagen, daß in dem Verzicht auf die Einrede der Verjährung (auf die abgelaufene Verjährung) ein vollkommen bindendes Anerkenntniß der verjährten Schuld liege: der Schuldner verzichtet nicht so sehr auf die Geltendmachung, als vielmehr auf die Wirkung der Verjährung. Diesen Standpunkt nimmt mit Recht das preußische Landrecht ein, indem es I. 9 § 564 bestimmt: „Ist die Verjährung bereits vollendet, so hebt ein Anerkenntniß des verloschenen Rechts die Wirkung derselben nur insofern auf, als aus diesem Anerkenntniß nach den Gesetzen ein neuer Rechtsgrund entsteht" 26). Ein solches verpflichtendes Anerkenntniß ist nicht bloß dann vorhanden, wenn der Schuldner ausdrücklich die verjährte Schuld anerkennt, sei es, daß er ausdrücklich sie zu zahlen verspricht oder ausdrücklich auf die abgelaufene Verjährung verzichtet, sondern auch dann, wenn er in Kenntniß des wahren Sachverhaltes nach Ablauf der Verjährung Bürgen oder Pfänder bestellt, oder Zinszahlung leistet: er verpflichtet sich hiermit zur Zahlung der verjährten Schuld. Es darf nicht befremden, daß in denselben Akten, welche vorhin als nur ein declaratives Anerkenntniß enthaltend bezeichnet wurden, nunmehr ein constitutives Anerkenntniß gefunden wird: dieselbe Handlung kann 25) So will es Bähr, S. 176. 177. 26) Förster, Theorie und Praxis des preuß. Pr.=R. I. S. 291. 292.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 203 unter verschiedenen Umständen verschiedene Bedeutung und Wirkung haben. Dort handelte der Schuldner in der bezeichneten Weise, weil er zu schulden glaubte, hier, weil er schulden wollte. Wer in voller Kenntniß der Schulderlöschung durch Verjährung dennoch Bürgen und Pfänder bestellt u. s. w., kann vernünftiger Weise keinen anderen Willen haben, als die verjährte Schuld dennoch gelten zu lassen27). Auf ähnlicher Interpretation beruht ja auch die Annahme eines Verzichts auf das dem Schuldner zustehende besondere Anfechtungsrecht im Fall der Bestellung von Bürgen, Pfändern u. s. w.: wer solche Handlungen in Kenntniß des ihm zustehenden Bestreitungsrechts (L. 20 D. de Sc. Maced. 14. 6) vornimmt, kann nur die Intention haben, die Schuld trotz dieses Anfechtungsrechtes 28), im Ganzen oder doch zu einem gewissen Betrag (L. 9 pr. D. cit.), gelten zu lassen. Hierher gehört insbesondere die Anerkennung der Darlehnsschuld durch den selbständig gewordenen Haussohn (L. 9 pr. D. cit. L. 2 C. eod. 4. 28); ferner der Verzicht auf die querela non numeratae pecuniae, wenn der Schuldner auf die Cautio hin (fidem cautionis agnoscens) Theilzahlung leistet (L. 4 C. de n. n. p. 4. 30). Desgleichen liegt in der Fortsetzung der Ehe von Seiten des mit seinem Anfechtungsrecht bekannten Ehegatten eine „Anerkennung" der Ehe, d. h. ein Verzicht auf das Bestreitungsrecht (c. 21 X. de spons. 4. 1) 29) 27) Aus der Zahlung eines Theils der verjährten Schuld kann aber allerdings nicht sofort geschlossen werden, daß der Schuldner sich auch zur Zahlung des Schuldrestes verpflichten wollte. Vgl. auch Schlesinger, zur Lehre von den Formalcontracten S. 134 Note 11. 28) Aber auch nicht mehr: der Schuldner, der die exceptio Sc. Macedoniani remittirte, kann immerhin den Bestand der Darlehnsschuld bestreiten. In diesem Sinn kann man mit Bähr von einer „unvollkommenen" Anerkennung sprechen. 29) Bähr S. 174. 184. VIII. 14

﻿204 Unger, // Wenn bei einer Obligation von unbestimmtem Betrag, z. B. bei einem Schadensersatze von unbestimmter Taration oder einer nach den Umständen und Verhältnissen zu bestimmenden Dos oder Alimentation, die Zahlung einer bestimmten Summe durch Vertrag festgestellt und versprochen wird, so liegt jedenfalls ein beide Theile verpflichtendes Anerkenntniß vor, es sei nun ein unentgeltliches oder ein entgeltliches (Vergleich), nicht, wie Bruns S. 103 fg. in Ermangelung eines eigentlichen Vergleichs will, nur ein einfaches beweismachendes Anerkenntniß, ein bloßes außergerichtliches Geständniß. Die Parteien sind über Bestand und Höhe der Schuld einig geworden und haben hiermit durch freie Vereinbarung jus ei rei gemacht: der Schuldner hat sich selbst zur Zahlung der festgestellten Summe verurtheilt und auch der Gläubiger kann keinen höheren Betrag mehr fordern, mag nun die betreffende Ziffer durch gegenseitiges oder durch einseitiges Nachgeben festgestellt worden sein. Am wichtigsten und bestrittensten ist die Frage, welche Bedeutung und Wirkung die Anerkennung habe, in Ansehung von Schuldscheinen. Auch hier muß man die Frage so stellen: Liegt in der Ausstellung eines Schuldscheins ein Selbstzeugniß oder eine Selbstverurtheilung? Ist der Schuldschein ein Beweisdokument oder eine Dispositivurkunde? Ist das im Schuldschein ausdrücklich oder stillschweigend enthaltene Zahlungsversprechen ein eigentliches Zahlungsversprechen (constitutum debiti) oder ein Schuldversprechen (promissio debiti)? Erklärt der Schuldner im Schuldschein, daß er schulde, oder erklärt er, daß er schulden wolle? Und da kann doch meines Erachtens kaum ein Zweifel darüber sein, daß der Schuldner durch die Ausstellung und Einhändigung eines den Schuldgrund enthaltenden Schuldscheins (sog. cautio quae discrete loquitur) in der Regel nur constatiren will, daß

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 205 und aus welchem Grunde er schulde: daß also der Schuldschein in der Regel nur ein Zahlungs-, nicht ein Schuldversprechen enthält und nur dazu bestimmt ist, Beweis, nicht Recht, zu machen. Ich glaube, man hat allen Grund, Bruns beizustimmen 30), wenn er sagt (S. 95): „Man nehme z. B. ich habe Geld von einem Freunde geliehen, ohne allen Schein, weil er mir vollständig traut; später bittet er mich aus Vorsicht für einen etwaigen Todesfall mit Rücksicht auf meine Erben um Ausstellung eines Scheines; wird hier einer von uns Beiden etwas Anderes im Sinne haben, als Ausstellung eines Beweismittels? Wird einer von uns auch nur von ferne an ein neues Versprechen und eine neue Verpflichtung denken? Werden wir nicht Beide die einfache unveränderte Fortdauer der alten Obligation voraussetzen und beabsichtigen? Man braucht aber gar nicht nach solchen besonderen Fällen zu suchen, im Gegentheil wird man in der Regel, wenn jemand über eine bestehende Schuld später einen Schein mit Bezeichnung des Grundes derselben und ohne Aenderung im Inhalt derselben ausstellt, blos Begründung eines Beweismittels ohne neues Versprechen und neue Verpflichtung annehmen müssen, schon aus dem einfachen Grunde, weil man ohne besonderen Grund nicht über den buchstäblichen Inhalt einer Erklärung hinausgehen darf". In der That: der Schuldner, der seinem Gläubiger einen solchen Schuldschein in die Hand giebt, insbesondere, wie dies am häufigsten der Fall ist, einen Darleihensschein unmittelbar vor oder nach Anzahlung der Darleihenssumme, will damit nicht die Forderung außer Streit setzen, sondern vielmehr gerade für den Fall ihrer Bestreitung dem Gläubiger ein Mittel zu ihrer Darthuung gewähren. Dies ist auch die Auffassung der Quellen: L. 59 D. de leg. III. L. 27 pr. 30) Ihm folgt jetzt auch Windscheid, Pandekt. II. § 1842. 14*

Unger, ﻿206 § 1 L. 32 D. de furt. 47. 2. L. 10 § 3 i. f. D. de edend. 2. 13. L. 40. 41 pr. D. ad leg. Aquil. 9. 2. cf. Paul. R. S. II. 31 § 32. L. 82 § 3 D. de furt. 47. 2. Das in einem solchen Schuldschein enthaltene Zahlungsversprechen hat die Bedeutung und Wirkung eines Schuldconstituts (constitutum debiti), und der Schuldner ist ohne Weiteres zur Führung des Gegenbeweises zuzulassen31). Immerhin aber kann der Schuldschein noch eine andere Bedeutung als die eines Beweismittels haben und etwas Anderes als ein technisches Zahlungsversprechen enthalten. Vor Allem kann ein Schuldschein (z. B. ein Darlehensschein) von den Parteien gegeben und genommen werden in der übereinstimmenden Absicht, hiemit ein anderes zwischen ihnen wirklich bestehendes Verhältniß zu maskiren (z. B. eine Schenkung). In diesem Fall erklärt der Schuldner, der die Absicht zu schenken hat, seinen Willen, sich so behandeln zu lassen, als hätte er die geschenkte Summe geliehen bekommen (ut videatur accepisse, quod non accepit L. 1 C. de don. ante nupt. 5. 3): er will sich als Darlehnsschuldner behandeln lassen, obgleich er in der That Schenkgeber ist 32), oder als Depositar, obgleich er in der That Dotalschuldner ist (cf. L. 27 D. depos. 16. 3). Dieses Verhältniß interessirt uns hier nicht weiter: die Parteien sind darüber einig, statt des wirklichen Schuldverhältnisses ein fingirtes unter sich gelten zu lassen. Was uns hier beschäftigt, ist die Vereinbarung der Parteien, ein behauptetes (prätendirtes) Schuldverhältniß als wirkliches 31) Es ist also in der Regel bei einem Schuldbekenntniß inler vivos umgekehrt zu halten, als wie bei einem Schuldbekenntniß in einer letztwilligen Erklärung: hier gilt das Schuldbekenntniß im Zweifel als Schuldvermächtniß. Bähr, S. 202. 203. Unger, System VI. § 72 Anm. 7. 32) Vgl. auch Meyerfeld, Lehre von den Schenkungen. I. § 17 Nr. 12. S. 328 fg. Windscheid II. § 184 a Note 6.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. gelten zu lassen. Dies ist der Fall, wenn der Ausstellung des Schuldscheins eine Transaktion über den Bestand der Schuld und die Feststellung desselben vorhergeht: dann bekundet der Schuldschein eine festgestellte Schuld und enthält ein echtes Schuldanerkenntniß. Wenn z. B. der Schuldner nach längeren Verhandlungen die angezweifelte Darlehensschuld von 100 in bindender Weise (animo obligandi) anerkennt und nunmehr einen Darlehensschein ausstellt, so enthält dieser ein wahres Schuldversprechen: der Erneuerung der Schuldbestreitung stünde die exceptio rei consensu finitae (rei transactae im weiteren Sinne) entgegen und der Schuldner ist verpflichtet, seiner Selbstverurtheilung Folge zu leisten. Wenn ein Mandant, nach längerem Zögern vielleicht, die vom Mandatar gemachten Auslagen per 300 anerkennt und ihm folgenden Schuldschein einhändigt: „Ich bekenne hiermit, daß Du Auslagen im Betrag von 300 für mich gemacht hast und verspreche Dir, dieselben zu ersetzen" - oder wenn in dem oben gegebenen Beispiel der Deliktsschuldner folgenden Schuldschein ausstellt „Ich bekenne, dem N einen Schaden im Betrag von 300 zugefügt zu haben, und verspreche hiermit, denselben zu vergüten". so ist der Schuldschein in diesen und ähnlichen Fällen nicht bloß Beweisurkunde, sondern in erster Linie Dispositivurkunde (Vertragsurkunde), und es ist dem geklagten Schuldner nicht mehr gestattet, einfach den Beweis der Nichteristenz der anerkannten Schuld zu führen. Der Schuldschein enthält in solchen Fällen ein verpflichtendes Anerkenntniß: nicht einen Beweisvertrag (Vertrag über den Beweis), sondern einen Schuldvertrag (Vertrag über die Schuld). Der Gläubiger stellt in den gegebenen Fällen nicht etwa die actio mandati contraria resp. die actio ex delicto an und führt nicht etwa mit dem Schuldschein den Beweis der Existenz und Höhe seines Mandatsoder Deliktsanspruchs, sondern er klagt aus dem im Schuld¬

Unger, 208 schein enthaltenen selbständigen Schuldversprechen auf Erfüllung desselben. Das Schuldbekenntniß kann somit einen doppelten Inhalt haben: es kann Bekenntniß einer Schuld, es kann Bekenntniß einer festgestellten (ausgemachten) Schuld sein. Jenes ist declaratives, dieses constitutives Schuldanerkenntniß: jenes macht Beweis, dieses Recht: dort erklärt der Schuldner, daß er schulde, hier, daß er schulden wolle: dort ist die anerkannte Schuld bestreitbar, hier unbestreitbar: dort findet Gegenbeweis, hier Einredebeweis statt: dort ist das hinzugefügte Leistungsversprechen Zahlungsversprechen, hier Schuldversprechen 33). Wenn aus dem Schuldschein nicht von selbst erhellt, daß er ein verpflichtendes Schuldanerkenntniß enthalte, so ist es Sache des Gläubigers, zu 33) Windscheid II. § 184 a Note 7 bemerkt: „Es ist eine noch andere Auffassung des Inhalts des Schuldbekenntnisses möglich... Man könnte sagen, der Aussteller des Schuldbekenntnisses verspreche nicht sowohl, die anerkannte Schuld als bewiesen annehmen, als vielmehr sie nicht bestreiten zu wollen. Wäre dies wirklich der Inhalt des Schuldbekenntnisses, so müßte die dennoch geschehene Bestreitung als nicht geschehen betrachtet werden; der Fordernde brauchte also gar nicht zu beweisen und könnte daher auch durch den Gegenbeweis nicht zurückgeschlagen werden; es müßte vielmehr der Schuldner die übernommene Verpflichtung auf Grund ermangelnder Voraussetzung nach den Grundsätzen der condictio indebiti anfechten. Das Schuldbekenntniß wäre nach dieser Auffassung Anticipation des gerichtlichen Geständnisses..." Vgl. auch krit. Viertelj. Bd. 6 S. 465. 466. Ich glaube, Windscheid befindet sich in einer Täuschung. Das Versprechen, die anerkannte Schuld nicht bestreiten zu wollen, ist eben nichts Anderes als das Schuldversprechen: denn eine Schuld nicht bestreiten wollen, heißt sie gelten lassen wollen, also sie schulden wollen: dieser Wille kommt aber eben in der und durch die promissio debiti zum juristischen Ausdruck. Jene „andere Auffassung" führt somit in der That auf die Bähr'sche Auffassung hinaus, man müßte denn ein processualisches Versprechen der sog. affirmativen Streiteinlassung annehmen wollen, was den größten Bedenken unterläge und wohl auch von Windscheid nicht gemeint ist.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 209 beweisen, daß die von ihm behauptete bindende Transaktion der Ausstellung des Schuldscheins vorhergegangen und somit eine Bestreitung der Schuld unzulässig sei. Wenn z. B. zwischen dem Gläubiger des Erblassers und dem Erben Streit über eine Darlehensschuld des Erblassers herrscht, der Erbe endlich nachgiebt und folgenden Schuldschein ausstellt: „Ich bekenne dem A aus einer Darleihensschuld meines Erblassers, welche ich hiermit als zu Recht bestehend anerkenne, 100 schuldig zu sein, und verspreche hiemit, dieselben zu bezahlen" (cf. L. 1 C. si cert. 4. 2), so ist der Gläubiger hinlänglich gedeckt: fehlen aber die unterstrichenen Worte in dem Schuldscheine, so müßte der Kläger gegenüber der versuchten Bestreitung der erblasserischen Schuld die stattgefundene Vereinbarung rücksichtlich ihres Bestandes, die vertragsmäßige Feststellung ihrer Existenz, beweisen. Die größte praktische Wichtigkeit hat die Frage, ob aus Schuldscheinen, welche den speciellen Schuldgrund (causa debendi) nicht enthalten (sog. generelles Schuldbekenntniß, unbestimmter Schuldschein, cautio quae indiscrete loquitur) geklagt werden kann. Man ist heutzutage mit Recht davon überzeugt, daß es ein dringendes Bedürfniß des Verkehrs und eine Forderung des herrschenden Rechtsbewußtseins sei, solche Klagen für zulässig zu erklären: es handelt sich nur eben darum, wie dies theoretisch zu begründen sei. In neuester Zeit ist die Auffassung beliebt worden, in einem solchen Schuldschein („ich bekenne hiermit, dem A 100 schuldig zu sein und verspreche, sie ihm zu bezahlen") ein Schuldconstitut mit genereller Anerkennung der constituirten Schuld (Hauptschuld) zu sehen und darauf hin die Constitutsklage zuzulassen. Man geht hiebei von der doppelten Erwägung aus, daß 1) zur Begründung der Constitutsklage die specielle Angabe der Causa der constituirten Schuld (Hauptschuld) processualisch nicht nothwendig

﻿210 Unger, sei, sondern die allgemeine Angabe der Hauptschuld genüge; 2) daß ein generelles Geständniß (Bekenntniß) zum Beweis der Hauptschuld bei der Constitutsklage genüge, daß also die Causa der Hauptschuld nicht speciell bewiese nwerden müsse. Diesen Weg hat zuerst Schlesinger, zur Lehre von den Formalkontracten S. 136 fg. 142 fg., eingeschlagen; ihn wandelt in selbständiger Weise und mit schärferer und klarerer Formulirung Bruns S. 118 fg. 126 fg.; Beiden folgt unbedingt neuestens Windscheid, Pandekt. II. § 1842 und auch Arndts, Pandekt. 5. Aufl. § 240 Anm. 4, scheint sich dieser Ansicht jetzt anzuschließen. Von so gewichtigen Namen diese Auffassung nun auch vertreten wird, sie scheint mir doch ganz und gar vergriffen und durchwegs unhaltbars Es ist allerdings richtig, daß die Constitutsklage das Zahlungsversprechen zu ihrem Fundament hat: aber das Zahlungsversprechen hat wieder die constituirte Schuld zu seinem Fundament: die Constitutsschuld ist die Nebenschuld, die constituirte Schuld die Hauptschuld. Auf diese kommt daher Alles an: sie ist die Basis des ganzen Anspruchs 35). Der Kläger fordert allerdings aus dem Constitut die versprochene Zahlung, 34) Dagegen hat sich auch Wetzell, System des Civilproz. 2. Aufl. § 22 Note 1 erklärt. 35) Die in der Praxis übliche Formulirung der Constitutsklage („Verklagter schulde dem Kläger so und so viel, habe dieses auch anerkannt und versprochen und zahle nun dennoch nicht") ist allerdings nicht correct, da der Constitutskläger aus dem Constitut, nicht aus der constituirten Schuld klagt (Schlesinger S. 142 fg. Bruns S. 118 fg.): allein sie erklärt sich eben aus dem bedingenden Verhältniß von Principale und Accessorium, indem auch für die processualische Geschichtserzählung die Hauptschuld naturgemäß als das Prius erscheint, wozu dann später das Zahlungsversprechen accessorisch hinzugetreten ist.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 211 aber nicht die Zahlung einer Schuld „überhaupt" (in genere) sondern die Zahlung der bestimmten constituirten Schuld. Der ganze Streit im Constitutsproceß dreht sich nicht um das Zahlungsversprechen, sondern um die constituirte Schuld: darum, ob die Hauptschuld bestehe oder nicht. Der Kläger muß daher diese Fundamentalschuld individualisiren, muß sie auf concrete Entstehungsthatsachen zurückführen, damit der Beklagte sich dagegen vertheidigen könne. Ist dieser sonst nach Prozeßgrundsätzen berechtigt, die Angabe des Grundes zu fordern, aus dem er schulden soll (quare dicta pecunia deberetur c. 3 X. de obl. lib. 2. 3), so muß er hiezu auch bei der Constitutsklage befugt sein: es genügt nicht, daß der Kläger den Grund angiebt, aus dem der Beklagte zahlen soll, er muß auch den Grund angeben, aus dem er schuldet, was er zahlen soll. Die Frage könnte nur noch die sein, ob der Constitutskläger schon in der ersten Schrift (Klagschrift) die specielle Causa der Hauptschuld anzugeben habe, oder erst auf Verlangen des Beklagten in einer späteren Schrift. In dieser Beziehung kann es aber nach heutigen prozessualischen Grundsätzen keinem Zweifel unterliegen, daß der Kläger gleich in der ersten Schrift alle Thatsachen anführen muß, durch die er seinen Anspruch unmittelbar oder mittelbar fundirt, damit der Beklagte sich sofort in der Einredeschrift ausführlich darauf einlassen könne36). Dagegen hat man nun freilich den oben ad 2 angeführten Satz zu Hülfe gerufen und behauptet, daß in der Ausstellung eines generellen Schuldbekenntnisses eben die Erklärung des Schuldners liege, „den Anspruch des Gläubigers gegen sich gelten lassen, nicht bestreiten und keinen weiteren Beweis darüber von ihm verlangen zu wollen" (Bruns S. 126). Allein ein solcher Vertrag enthielte nicht so sehr 36) Bayer, Vorträge über den Civilpr. 8. Aufl. S. 530. flg.

﻿212 Unger, das Versprechen, „die eingestandene Schuld (vorbehaltlich des Gegenbeweises) als bewiesen gegen sich gelten zu lassen, als vielmehr das Versprechen, den Anspruch, vorbehaltlich der Gegenausführungen, als prozessualisch begründet (fundirt) gelten zu lassen: es wäre nicht so sehr ein Beweisvertrag, wie man ihn genannt hat, als vielmehr in erster Linie ein vertragsmäßiger Verzicht auf die nothwendige Substantiirung der Klage. Der Schuldner würde hiermit den Gläubiger von der prozessualischen Verpflichtung, bestimmte Thatsachen anzuführen, befreien und die Anführungslast3?) auf sich nehmen: denn, um den Gegenbeweis zu führen, müßte er jetzt die Causa der constituirten Schuld angeben und ihre Nichtexistenz darthun. Ein solcher Vertrag ist aber, wie ich glaube, nach den Grundsätzen des Prozeßrechtes, das in dieser Beziehung juris publici ist, unstatthaft: der Rechtsstreit muß sich nach unserer Auffassung von vornherein in einen Streit um Thatsachen auflösen. Wäre jener sog. Beweisvertrag in der That zulässig, dann müßte man consequent nicht bloß eine Constitutsklage, sondern eine Schuldklage überhaupt aus einem generellen Schuldbekenntniß zulassen. Denn kann der Schuldner den Gläubiger von der prozessualischen Verpflichtung, die Klagthatsachen anzuführen und seine Forderung zu specialisiren, rechtswirksam entbinden, so muß dies für alle Fälle gelten: kann eine Schuld „überhaupt" (in genere) geltend gemacht und bewiesen werden, so muß dies für die Hauptschuldklage ebenso gut gelten wie für die Constitutsklage. Diese Behauptung ist aber bisher noch von keiner Seite aufgestellt worden 38). 37) Unger, System II. § 123, insbes. Note 9. 38) Vermag nun auch das constitulum debiti proprii dem Kläger aus generellen Schuldhekenntnissen nicht die gewünschte rettende Hülfe zu bringen, so hat es doch im Uebrigen auch noch für das heutige Recht die große praktische Bedeutung, welche Bruns S. 97 fg. 105 fg.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 213 Alle diese Schwierigkeiten verschwinden, wenn man mit Bähr in dem generellen Schuldbekenntniß ein verpflichtendes Anerkenntniß sieht. Denn dann verlangt der Kläger nicht Zahlung der anerkannten Schuld — die gleichfalls individualisirt werden müßte —, sondern Zahlung der individuellen Anerkenntnißschuld: nicht Erfüllung der alten Obligatio, sondern Erfüllung des selbständigen Schuldversprechens, sowie der Kläger mit der Vergleichsklage Erfüllung nicht der verglichenen Schuld, sondern der Vergleichsschuld fordert. Die Frage ist nur die, ob man berechtigt ist, in einem generellen Schuldbein trefflicher Weise dargelegt hat. Namentlich ist heutzutage auch noch der Satz: debitum vel natura sufficit (L. 1 § 7 D. ht. 13. 5) von großem praktischen Werth. Wenn eine Gesetzgebung, wie die österreichische, das mündliche Schenkungsversprechen und (erlaubte) Wettund Spielschulden für unklagbar erklärt (§§ 943. 1271. 1272), so ist es von großer Wichtigkeit, daran festzuhalten, daß das später mündlich oder schriftlich ertheilte Versprechen der Bezahlung solcher Schulden vollwirksam ist und eine eigene Klage (Constitutsklage) gewährt. Ich weiß zwar recht wohl, daß man in der Praxis davor zurückschrickt und in solchen Verabredungen ein agere in fraudem legis sehen will. Aber man sollte doch bedenken, daß solche Schulden rechtswirksam gezahlt werden können (§ 1432 bürg. Gesetzb.): was wirksam gezahlt werden kann, dessen Zahlung muß auch wirksam versprochen werden können. Der Einwand aber, daß man unbesonnen, übereilt, unbedacht das Zahlungsversprechen gegeben haben mag, hat Kinder, nicht Erwachsene, vor Augen: jura vigilantibus scripta. Zum Mindesten müßte man doch im Fall des § 943 bürg. Gesetzb. das schriftliche Zahlungsversprechen für klagbar halten. Es ist ferner auch für das österreichische Recht ein constitutum debiti alieni anzunehmen. Wenn jemand einem Gläubiger, der den Wechselarrest gegen seinen Schuldner ausgewirkt hat, Zahlung dieser Schuld in einigen Tagen verspricht gegen vorläufige Freibelassung des Wechselschuldners, so wird man doch wohl auch in Oesterreich hierin nicht eine Bürgschaft sehen wollen, sondern vielmehr ein Versprechen der Zahlung einer fremden Schuld annehmen müssen: die Verbürgung bezweckt Sicherung des Gläubigers, in dem gegebenen Fall handelt es sich um Sicherung des Wechselschuldners.

﻿214 Unger, kenntniß ein solches verpflichtendes Anerkenntniß, in dem ausdrücklich oder stillschweigend damit verbundenen Versprechen, zu zahlen, ein Schuldversprechen zu sehen? Und dies scheint mir in der That ganz unbedenklich. In dem generellen Schuldbekenntniß liegt jedenfalls ein Anerkenntniß: als declaratives wäre es ganz wirkungslos: da darf man es wohl als constitutives interpretiren, so daß der Aussteller sich hiermit zum Schuldner auf die bezeichnete Leistung machen wollte. Nehmen wir an, der Schuldner hätte dem Gläubiger einen Schuldschein dieses Inhalts ausgestellt: „Ich bekenne, Dir bei verschiedenen Gelegenheiten (aus verschiedenen Veranlassungen) 100 schuldig geworden zu sein und verspreche, sie Dir zu geben" — so geht hier wohl schon aus dem Inhalt des Schuldbekenntnisses selbst hervor, daß der Schuldner den Bestand der Schuld außer Streit setzen, diese selbst endgültig feststellen wollte: der Schuldner kümmert sich nicht um den Schuldgrund, er firirt nur den Schuldbestand. Ebenso verhielte es sich, wenn der Schuldschein so lautete: „Nach gepflogenen Verhandlungen mit A bekenne ich, ihm 100 schuldig zu sein, und verspreche hiermit, sie ihm zu zahlen": auch hier ist es klar, daß Gläubiger und Schuldner darüber unter sich einig sind, daß 100 geschuldet werden: der Bestand dieser Schuld gilt unter ihnen als ausgemacht, steht unter ihnen fest. In solcher Weise darf man endlich wohl auch das generelle Schuldbekenntniß: „Ich bekenne, dem A 100 schuldig zu sein und verspreche, sie ihm zu zahlen", interpretiren. Der Schuldner, der in solcher Weise von der causa debendi ganz und gar absieht, erklärt hiermit seinen Willen, diese 100 ohne Weiteres zu schulden: es ist so viel, als hätte er erklärt, daß er 100 zahlen müsse, daß er den A als seinen unbestreitbaren Gläubiger auf 100 anerkenne. In der Einhändigung und Annahme eines so allgemein lautenden

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 215 Schuldbekenntnisses (proßiteor me teneri) liegt sonach eine Vereinbarung der Parteien (pactum ef. L. 40 pr. D. de pact. 2. 14 39) über den Bestand der Schuld, welche nur aus den oben angeführten Gründen angefochten werden kann. Wir haben es sonach nicht mit einem prozessualischen formellen Beweisvertag, sondern mit einem civilrechtlichen materiellen Urtheilsvertrag zu thun: der Schuldner verspricht die Schuld, nicht als bewiesen, sondern als zu Recht bestehend gelten zu lassen und verurtheilt sich selbst zu ihrer Erfüllung. Wie der Schuldschein, so hat auch die Quittung in der Regel nur die Bedeutung und Wirksamkeit eines Beweismittels: apochâ non alias (liberatio contingit), quam si pecunia soluta sit. L. 19 § 1 D. de acceptil. 46. 4. L. 6. 13. 23 C. de solut. 8. 43. L. 27 § 2 D. de furt. 47. 2. Wie aber der Wille, die Schuld donandi causa zu erlassen, sich in der Ausstellung einer Quittung manifestiren kann (L. 6 cit.), so kann auch das Schuldaberkenntniß in dieser Gestalt zum Ausdruck gelangen, indem der Gläubiger, der die Behauptung des Schuldners, die Schuld sei bereits (ganz oder zum Theil) getilgt, aus welchem Grund immer anerkennt, also die Schüld als getilgt gelten lassen will, den Empfang der Zahlung bestätigt. L. 21 C. de solut. 8. 43. Interest multum, utrumne spe futurae numerationis suscepisse te, quod instrumento continetur, scripsisse, an accepta minore quantitate tantum, quantum lectio probat, in scriptura conferri placuit: cum superiore quidem casu residui petitio debiti manet integra, posteriore vero consensu transactionis finitis stare convenit 10). In der Ab¬ 39) Vgl. auch Bähr S. 234. 40) Bähr S. 238. Schlesinger S. 149. 150. Arndts in der krit. Uebersch. IV, S. 245 fg. Windscheid II. §. 357.

﻿216 Unger, gabe und Annahme der Erklärung des Gläubigers, „daß er vollständig befriedigt sei", „daß er nichts mehr zu fordern habe", „daß der Schuldner ihm nichts mehr schulde" u. dgl., liegt eine Transaction zwischen Gläubiger und Schuldner: es ist unter ihnen ausgemacht, sie sind darüber einig, daß der Gläubiger nichts mehr zu fordern habe. L. 40 pr. D. de pact. 2. 14. L. 89 pr. de solut. 46. 3. Auch bei der sog. Abrechnung (Bähr S. 216 fg. 220 fg. 226 fg.) ist es, abgesehen von den Fällen einer Novation und eines eigentlichen (entgeltlichen) Vergleichs, lediglich Interpretationsfrage, ob die Erklärung des Guthabens declarativ (beweismachend, unverbindlich) oder constitutiv (verpflichtend, verbindlich) gemeint sei, ob also der Schuldner das Resultat der Abrechnung nur constatiren oder ob er dasselbe definitiv feststellen und sich zum Schuldner auf diese Summe constituiren (machen) wollte. Ersteres mag der Fall sein, wenn der Schuldner die Abrechnung einseitig vornimmt und nunmehr seinem Gläubiger, etwa schriftlich ad fidem protestandam (L. 20 D. de instit. 14. 3), erklärt, daß dieser noch so und so viel bei ihm gut habe (stehen habe), welche er bezahlen werde: hier ist nur ein beweismachendes Anerkenntniß und ein eigentliches Zahlungsversprechen (constitutum debiti) vorhanden und der beklagte Schuldner kann ohne Weiteres den Gegenbeweis führen, daß sich die Sache anders verhalte. L. 47 § 1 D. de pact. 2. 14. L. 24 D. de const. pec. 13. 5. L. 20. D. cit. 14. 3. Schlesinger S. 155 fg. 160 fg. Bruns S. 124 fg. Wenn aber die Parteien die Abrechnung gemeinsam vornehmen, dabei jeden Posten prüfen und endlich das Facit ziehen, dann ist es sicher ihre Intention, die Abrechnung endgültig vorzunehmen und die gefundene Differenz als Schuld des Einen gegen den Andern vertragsmäßig

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 217 festzustellen: es gilt unter ihnen als ab- und ausgemacht (consensu finitum, decisum est), daß die Schuld bestehe, und der Schuldner, der sie zu begleichen verspricht, leistet ein wahres Schuldversprechen (promissio, stipulatio debiti). Hier wird die Restschuld (reliquatio) auf Grund der Abrechnung anerkannt und auf Grund der Anerkennung versprochen. Ein Beispiel dafür dürfte vielleicht L. 44 § 1 D. de adm. tut. 26. 7 enthalten ") Mit vollem Recht bemerkt Arndts (Kritisch. Uebersch. IV. S. 244): „Kein Zweifel, daß in der Abrechnung eine verpflichtende Anerkennung liegen kann. Ja, es wird ein vollständig ausgeführtes Abrechnungsgeschäft, wobei das Ergebniß in bestimmten Summen festgestellt, von beiden Theilen durch ihre Unterschrift anerkannt ist, in der Regel nicht anders auszulegen sein, als daß nun dieses Ergebniß auch als vertragsmäßig festgestelltes Schuldverhältniß unter ihnen gelten solle, so daß darauf hin, ohne wiederum auf die einzelnen Schuldposten und deren Ausgleichung gegen einander (salvo errore calculi) zurückzugehen, geklagt werden kann. Es ist nicht anzunehmen, daß die Parteien ein unnützes erfolgloses Geschäft in solcher Form haben vornehmen wollen, wonach hinterher immer wieder von vorn anzufangen sein sollte. Ist aber der animus obligandi auf das Ergebniß der Abrechnung 41) Die Erklärung, welche Rudorff, Vormundschaft Bd. 3 S. 90, von dieser Stelle giebt, kann ich nicht befriedigend finden. Wäre wirklich eine (fälschlich so genannte) „Novation durch Realcontract, d. h. dadurch erfolgt, daß der Kläger dem Tutor die Tutelschuld nach abgelegter Vormundschaftsrechnung als verzinsliches Darlehen läßt," so könnte der Prätor das privilegium exigendi ebenfalls nicht conserviren, weil die privilegirte Forderung eben durch Zahlung getilgt wäre und die Darlehnsschuld durch Belassung dieser Summe bei dem Vormund entstünde (L. 15 D. de R. C. 12. 1). Rudorff selbst fühlt das Unbefriedigende seiner Erkärung, indem er mit besserem Recht hinzufügt, es „sei dies mehr als Stundung, denn als eigentliche Novation zu betrachten."

﻿218 Unger, wirklich vorhanden, so ist kein Grund abzusehen, warum dieser nicht wirksam sein, warum noch nach einem andern materiellen Verpflichtungsgrunde, außer dem Willen die Sache in's Reine zu bringen, zu fragen sein sollte, oder auf die causa debendi der einzelnen Schuldposten zurückgegangen werden müßte. Die Praxis ist hier einem ganz richtigen Gefühl gefolgt, die theoretische Anknüpfung aber scheint mir Bähr mit Recht in der accessorischen Stipulation (stipulatio debiti) zu finden. Die Anfechtung wegen (entschuldbaren) Irrthums oder Betrugs oder wegen Simulation, z. B. versteckter ungültiger Schenkung, bleibt dabei vorbehalten." Es kommt also immer nur darauf an, ob die Parteien an eine provisorische Ermittelung, oder an eine definitive Feststellung des Guthabens dachten: im Zweifel ist doch wohl das Letztere anzunehmen 12) Dies gilt namentlich für Abrechnungen unter Kaufleuten, wobei an der sog. Ernstlichkeit des Willens nicht zu zweifeln ist. Mit Recht sieht man die sog. Saldoforderung als eine selbstständige an, mag man sie nun durch Schulderneuerung (Novation) oder durch Schuldfeststellung (accessorische Stipulation) entstehen lassen 13). Zum Schluß mag noch der Anerkennung erwähnt werden, wie sie nicht selten von Seiten des Cessus gegenüber dem Cessionar erfolgt. Findet diese Anerkennung nach erfolgter Cession statt, so enthält sie nichts Eigenthümliches: es ist dann 42) A. M. Bruns S. 127. 43) Bähr S. 225. 226. Vgl. auch Regelsberger, die rechtliche Natur des Abrechnungsgeschäftes, im civ. Arch. Bd. 47 Nr. 8 insbes. S. 169 fg. Endemann, das deutsche Handelsrecht S. 622 fg. 690 fg., dessen Ausführungen S. 470 fg. mir jedoch in gar mancher Beziehung sehr bedenklich scheinen. Die Bemerkung von Windscheid II. § 354 Note 15 a. E. beruht wohl auf einem Mißverständniß: es handelt sich um die Restschuld, nicht um die getilgten Forderungen.

Zur Lehre vom Anerkennungsvertrag. 219 wieder Interpretationsfrage, ob ein solches Anerkenntniß nur beweismachend oder verpflichtend ist. Von diesem Standpunkte faßt Bähr S. 178 fg. die Frage auf. Allein der Vorgang, der gewöhnlich stattfindet und ein besonders praktisches Interesse hat, ist ein anderer: es handelt sich um ein Anerkenntniß vor oder doch bei der Cession"4). Wer eine Forderung entgeltlich an sich zu bringen beabsichtigt, pflegt sich, um sicher zu gehen, vorher bei dem Schuldner um den Rechtsbestand („die Richtigkeit") der Forderung zu erkundigen. Wenn nun der Schuldner die Forderung „anerkennt", d. h. sie für zu Recht bestehend („richtig" L. 4. 5 D. de her. vend. 18. 4) erklärt und die Cession nunmehr im Vertrauen des Cessionars auf diese Aeußerung des Schuldners stattfindet, so erschiene die spätere Bestreitung der Forderung als ein Vertrauensbruch und es würde ihr die replica doli entgegengesetzt werden können (arg. L. 47 pr. D. de R. J. L. 8 D. dolo 4. 3). Durch eine solche Anerkennung, welche der Schuldner entweder ausdrücklich oder stillschweigend dadurch ausspricht, daß er, zur Cession zugezogen, gegen den Bestand der cedirten Forderung keine Einsprache thut und den Cessionar nicht warnt 142), übernimmt somit der Schuldner die Garantie für „die Richtigkeit" der Forderung: es ist, als ob er dem Cessionar erklärt hätte, daß er auf seine Gefahr hin das Cessionsgeschäft vornehmen könne (cf. L. 12 § 13...15 D. mand. 17. 1.): nomen agnoscendo periculum suum facit. Dieser Fall hat sonach eine gewisse Aehnlichkeit mit der Anerkennung (Billigung) der von dem 44) Die älteren Schriftsteller, welche diese Frage vielfach ventilirten (die neueren pflegen hierüber zu schweigen), sprechen denn auch von der „Zuziehung" des Schuldners zur Cession, insbesondere von seiner Mitunterfertigung des Cessionsscheines. Glück, Bd. 16 S. 426. 427. Mühlenbruch, Cession 3. Aufl. S. 511. 512. 44a) Das wäre somit wieder ein Fall, wo in dem Schweigen eine Erklärung liegt. Unger II. § 85. S. 111. 112. Arüdts Pand. § 64 Anm. 2. Windscheid I. § 72 Note 10. VIII. 15

Unger, Zur Lehre vom Anerkennungsvertrug. ﻿220 früheren Vormund contrahirten Forderungen durch seinen Nachfolger: dieser nimmt hiermit die Gefahr auf sich: nomen agnoscendo periculum in se transfert. L. 35. 44 pr. D. de adm. tut. 26. 7. L. 19 D. de tut. 27. 3 45). Nur findet hier die Haftung für die Sicherheit (Einbringlichkeit) der Forderung statt (nomen idoneum, bonum esse), in unserem Fall dagegen für die Existenz (Richtigkeit) der Forderung (nomen verum esse“6). Das geschilderte Anerkenntniß ist sonach weder ein beweismachendes noch ein verpflichtendes, sondern ein Anerkenntniß sui generis *). 45) Glück Bd. 30 S. 309. 310. Rudorff, Recht der Vormundsch. Bd. 2 S. 359. 46) Es ist daher jedenfalls (cf. L. 4. 5 D. cit. 18. 4) ungenau, wenn man dies so ausdrückt, daß „der Schuldner hernach keine von der Person des Cedenten hergenommenen Einreden der Forderung entgegensetzen kann" (Glück S. 427): er kann die Forderung überhaupt nicht bestreiten, also insbesondere weder ihre rechtsgültige Entstehung läugnen, noch ihre Erlöschung vor erfolgter Cession geltend machen. 47) In diesem Sinn bestimmt das österr. bürgerl. Gesetzb. § 1396: „Hat er (der Schuldner) die Forderung gegen den redlichen Uebernehmer für richtig erkannt, so ist er verbunden, denselben als seinen Gläubiger zu befriedigen." Zeiller, Comment. Bd. 4 S. 90 bemerkt dazu: „Insofern aber der Schuldner die Forderung für richtig erklärt hat, kann er selbst gegründete Einwendungen zufolge seines Geständnisses, wodurch er den redlichen Uebernehmer, dem sie unbekannt waren, zur Uebernahme bestimmt hat, der Richtigkeit der Forderung nicht mehr entgegensetzen. Doch kann ein Schuldner, bevor die Klage rechtlich angebracht ist, zur Aeußerung, ob und inwiefern er die Forderung für richtig anerkenne, nicht verhalten werden." In diesem Sinn dürfte vielleicht auch das preuß. Landr. I. 11 § 412 zu verstehen sein: „Hat der Schuldner den Cessionarium für seinen Gläubiger wegen einer der Qualität und Quantität nach bestimmten Forderung auf rechtsgültige Weise einmal anerkannt, so ist er nicht mehr befugt, demselben Einwendungen und Gegenforderungen, die er wider den Cedenten zu haben vermeint, entgegenzusetzen." vgl. 1. 16 § 314 fg. Doch herrscht darüber in der preuß. Jurisprudenz vielfache Meinungsverschiedenheit. Förster I. S. 641. 642. Vgl. S. 571. 572. Die neueren Gesetzgebungen und Entwürfe enthalten in dieser Beziehung keine Bestimmung, was kaum zu billigen sein möchte.