Heusler, Andreas, Motive zu dem Entwurf eines Civilgesetzes für den Canton Basel-Stadt (Erbrecht. Sachenrecht.), Basel 1868
author: Andreas Heusler
source date: 1868
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Motive Anato zu dem Entwurf eines Civilgesetzes für den Canton Basel-Stadt. (Erbrecht. Sachenrecht.) . Basel, Buchdruckerei von C. Schultze. 1868. .

Motive zu dem Entwurf eines Civilgesetzes für den Canton Basel-Stadt. (Erbrecht. Sachenrecht.) A Basel, Buchdruckerei von C. Schultze. 1868. 6 Ges.) 1326

BIBLIOTHECA NE 1 MONAUENSIS Erbrecht. Erbfolge. Gesetzliche Erbfolgeordnung. Ueben der gesetzlichen oder Intestaterbfolge ist die auf letztem Willen beruhende oder testamentarische Erbfolge unserer Rechtsanschauung zwar ganz geläufig, immerhin aber durch das noch geltende Recht nicht in der Ausdehnung zugelassen, wie sie anderwärts vorkommt, sondern in Schranken gewiesen, welche den Zusammenhang mit dem ältesten deutschen Recht vermitteln. Bei der hohen Bedeutung, welche das altdeutsche Rechtsleben der Familienangehörigkeit für die Rechtsstellung und den Rechtsschutz des Einzelnen nicht nur in häuslicher Art und Sitte, sondern auch im öffentlichen Auftreten zugetheilt hatte, überwog auch im Erbrecht das Familienband den Willen des Einzelnen so, daß die Familienangehörigen die ausschließlich Erbberechtigten waren und eine letztwillige Verfügung in Rechten wirkungslos war. Und so intensiv war dieser Gedanke wirksam, daß die Möglichkeit von Testamenten überhaupt, auch bei Leuten ohne Familie, ausgeschlossen war. Dieses Princip wurde allerwärts mit der Abschwächung der Familienverbindung

4 für das öffentliche Recht gebrochen, und zwar auch wieder in der doppelten Richtung: einmal durch unbedingte Zulassung letztwilliger Verfügungen bei Fehlen von Familienangehörigen, andrerseits durch Begrenzung des Erbanspruchs der Verwandten selbst. Anderwärts ist man in letzterer Beziehung meistens, hauptsächlich unter dem Einfluß des römischen Rechts, so weit gegangen, daß die testamentarische Erbfolge im Princip als die Regel angenommen wurde, d. h. die Möglichkeit, durch Testament die Erbfolge zu bestimmen, allgemein gewährt und der früher ausschließliche Erbanspruch selbst bei den nächsten Verwandten durch ein bloßes Pflichttheilsrecht derselben ersetzt wurde. Ziemlich singulär steht dieser Neugestaltung des Erbrechts gegenüber die Rechtsentwicklung von Basel, wo für den engsten Familienkreis, Ascendenz und Descendenz, jede letztwillige Verfügung ausgeschlossen blieb, für die weitern Kreise aber unbeschränkte Ausschließung der Intestaterbfolge durch letzten Willen ermöglicht wurde. Namentlich von fast sämmtlichen schweizerischen Rechten weicht das unsrige in dieser doppelten Beziehung ab: dort ließ man einen nicht zu beseitigenden Anspruch auf die Verlassenschaft für oft weite Kreise der Verwandtschaft bestehen, bei uns beschränkte man diesen Anspruch auf die nächsten Kreise; dort besteht dieser Anspruch nur auf einen oft kleinen Theil der Verlassenschaft, bei uns richtet er sich auf das Ganze. Dieser letztere Umstand hat unserm Erbrecht im Ganzen mehr den alten deutschen Charakter gewahrt und die Bedeutung des Testaments für unser Rechtsleben in den Hintergrund gedrängt; denn für die naturgemäßeste Art der Erbfolge, diejenige der Kinder gegenüber den Eltern, ist eine letztwillige Abänderung unzuläßig, und nach der Zahl

5 der vorkommenden Erbfälle berechnet dürfte sich daher die gesetzliche Erbfolgeordnung ebenfalls als Regel herausstellen, wie sie im Princip als solche anerkannt ist. Schon die kleine Zahl der auf diese gesetzliche Erbfolgeordnung bezüglichen Paragraphen unseres Entwurfes deutet darauf, daß die größte Einfachheit angestrebt wurde, wie solche übrigens schon unser bisheriges Recht in der Hauptsache mit sich brachte. Einzelne Abweichungen dürften vielleicht schon aus einem kurzen Ueberblick über unsre Rechtsentwicklung sich rechtfertigen, insofern nämlich daraus hervorgeht, daß das gesetzliche Erbrecht der Gerichtsordnung von 1719 nicht in allen Theilen auf bewußter und grundsätzlicher Fortbildung des alten Rechts beruht. Unserm Stadtrecht liegt die Parentelordnung zu Grunde, und innerhalb der Parentelen der Ausschluß des entfernteren Grades durch den nähern, letzteres noch in altdeutscher Weise bis ins 16. Jahrhundert hinein in der Ausdehnung, daß selbst das Repräsentationsrecht der Enkel nicht anerkannt war. Demgemäß waren die ersten und einzigen, sogar die Kinder ihrer vorverstorbenen Geschwister ausschließenden Erbberechtigten die Kinder des Erblassers, und zwar in altem Sinne, so daß der Erblasser ihnen nicht das Geringste von der Verlassenschaft durch letztwillige Verfügung entziehen durfte. Erst wenn gar kein Kind mehr existierte, gelangten die Großkinder zum Erbe; ob aber diese ihre Erbberechtigung alsdann eine unbedingte, jede letztwillige Verfügung des Erblassers ausschließende gewesen sei, ist für das alte Recht nicht sicher, welches einfach bestimmte: wer weder vatter muter noch eeliche Kinder hat, dass der sin gut zu vermachen fry sin soll. Jedesfalls fand

6 sich die in der G. O. von 1539 enthaltene Rathserkanntniß von 1522 *) veranlaßt, den hier vielleicht bloß ungenau für Descendenz überhaupt gebrauchten Ausdruck „Kinder" durch den // Zusatz: „und Kindeskinder zu erweitern, wie sie es auch war, welche das Repräsentationsrecht der Enkel zur Geltung brachte. Ist nun freilich hier nur von Großeltern und Kindskindern, nicht auch von Urgroßeltern und Urenkeln u. s. f. die Rede, so darf doch wohl angenommen werden, es sei in Folge dieser Rathserkanntniß von 1522 allgemein für die ganze Descendenz das Repräsentationsrecht und der Ausschluß der Testierfähigkeit der Ascendenten aufgekommen, wie das denn auch durch Mandat vom 24. August 16312) und dann durch die G. O. von 1719 bestätigt wurde. Die weitere Frage aber, ob, wenn nur Großkinder zum Erbe gelangen, sie nach Stämmen oder nach Köpfen erben sollen, entschied erst die G. O. von 1719 deutlich und zwar zu Gunsten des Erbrechts nach Stämmen, ein Entscheid, der vielleicht schon in der Rathserkanntniß von 1522 (Rechtsquellen v. Basel, Nr. 264, Art. 1632) kann gefunden werden. Bei Mangel von Ascendenten trat die elterliche Parentel 2 ein, in erster Linie die Eltern selbst mit Ausschluß etwaniger Geschwister des Erblassers und ebenso mit Ausschluß der Testierfähigkeit des Kindes, das sie beerbten. War nur noch ein Elterntheil am Leben, so erbte er Alles; die vielfach, gerade in süddeutschen Rechten vorkommende Unterscheidung zwischen väterlichem und mütterlichem Vermögen und Zuweisung *) Rechtsquellen von Basel I, Nr. 264, Art. 163 a u. b. cfr. ibid. 159 a. 2) Ebenda, Nr. 341, 10.

7 von jenem an die Vater=, von diesem an die Mutterseite war unserm Rechte fremd. Lebte kein Elterntheil mehr, so erbten die Geschwister des Erblassers, und zwar voll= und halbbürtige auf gleicher Stufe neben einander, sämmtlich aber mit Ausschluß von Geschwisterkindern.) Immerhin war, so weit hinauf unsre Rechtsquellen uns Kunde geben, die Testierfähigkeit des Erblassers durch das Vorhandensein von Geschwistern in keiner Weise beschränkt. — Für die Geschwisterkinder wurde ein Repräsentationsrecht erst geschaffen durch das Mandat von 1631 (Rq. v. Basel Nr. 341, 3°), und zwar in der Weise, daß Geschwisterkinder neben Geschwistern nach Stämmen, unter sich allein nach Köpfen erben sollen. Der Tendenz, auch hier das Repräsentationsrecht auf Enkel der Geschwister auszudehnen, trat aus Anlaß eines bestimmten Falles das Mandat vom 20. Februar 1686 noch sehr bestimmt entgegen, 2) ebenso die G. O. von 1719 (§ 611), und erst das Gesetz vom 3. Februar 1846 vollzog die analoge Gleichstellung der elterlichen Parentel mit der Descendenz durch die Bestimmung, daß für die Nachkommen der Geschwister in infinitum das Repräsentationsrecht bestehen soll. Erst wenn Geschwister fehlten, hatte das alte Recht, zu der weiteren Parentel aufsteigend, die Großeltern zur Erbfolge berufen. 2) Es ist daher natürlich, daß der Erblasser, wie er durch das Vorhandensein von Geschwistern nicht an letztwilligen Verfügungen gehindert war, so auch gegenüber dem entfernte¬ *) Ebenda, Nr. 341, 30. 2) Ebenda, Nr. 416. 3) Laut der Einleitung des Mandats v. 19. Sept. 1635 (Rechtsg. Nr. 347).

8 ren Grade der Erbberechtigung, den Großeltern, voller Testierfreiheit genoß. *) Dieser letztere Satz wurde aber durch die Rathserkanntniß von 1522 gebrochen und auch den Großeltern ein Notherbrecht gegenüber den Großkindern ertheilt, gleichwie es bisher die Eltern an den Kindern gehabt hatten. Die Veranlassung zu dieser Erweiterung des Erbrechts in der Ascendenz gab der Umstand, daß, wie oben gezeigt, das Notherbrecht der Kinder auch auf die Großkinder ausgedehnt wurde; man fand nun, daß, da jetzt die Großeltern gegenüber den Großkindern ihres Guts halb so stark verstrickt und gebunden seien, es sich „von natürlichen Rechten gebühre", daß die Enkel hinwiederum gegen ihre Großeltern gleichergestalt und etwas mehr verbunden sein sollen. Daß dieses Argument nur scheinbar ist, leuchtet ein, denn dem „natürlichen Recht" entspricht vielmehr der Satz, daß der Erbfall nach unten das Regelmäßige und Naturgemäße ist, wie dies rechtssprichwörtlich schon in alter Zeit ausgedrückt wurde, wenn man sagte: das Gut fällt so lange es kann, und kein Gut steigt gerne. Darum ist auch ein Notherbrecht der Ascendenten keineswegs durch das der Descendenten bedingt. In unserm Fall hatte diese zu weit getriebene Gegenseitigkeit noch eine weiter reichende Wirkung. Sie brachte nämlich in unser Recht die Inconsequenz, daß, da die Geschwister, welche die Großeltern doch von der Erbfolge ausschlossen, kein Notherbrecht hatten, dieses letztere nicht mehr mit der Erbfolgeordnung im Einklang war, und somit ein Erblasser frei testieren konnte trotz Vorhandensein Verwandter in zweiter Parentel, während ein Erblasser, dessen *) Rechtsg. v. Basel, Nr. 264 Art. 1592, 163 b, 163 m.

Gut in die dritte Parentel, somit in den entfernteren Verwandtschaftsgrad hinaufstieg, absolut gebunden war. Es kann auffallen, daß man sich über ein Jahrhundert dabei beruhigte, denn erst das Mandat vom 19. Sept. 1635 (Rechtsg. Nr. 347) hob diesen Widerspruch „als etwelchen andern Statuten und Ordnungen schnurstracks zuwiderlaufend" auf, und zwar auf dem Wege, daß die Großeltern den Geschwistern und den damals schon jure repræsentationis zugelassenen Geschwisterkindern gleichgestellt und neben ihnen zur Erbfolge in capita zugelassen wurden. So weit gieng man aber nicht, dann auch den Geschwistern ein Notherbrecht zu gewähren. Dagegen stellte dasselbe Mandat, auch hierin principlos, den Großeltern alle weitern Ascendenten gleich, so daß nunmehr durch die ganze auf= und absteigende Linie das Notherbrecht durchgeführt, zugleich aber auch die alte Parentelenordnung völlig zerstört war. Die G. O. von 1719 hat bekanntlich diese Concurrenz der Großeltern und weiterer Ascendenten mit den Geschwistern beibehalten und blos das Notherbrecht der Ascendenz durch die Bestimmung gemildert, daß der kleine Rath mit Einwilligung der betreffenden Erbberechtigten den Descendenten seinen Consens zum Testieren ertheilen könne. Für die weitern Kreise der Verwandtschaft machen uns die älteren Rechtsquellen keine Erbfolgeordnung namhaft. Mag auch die Parentelenordnung streng durchgeführt gewesen sein, so bestand jedesfalls seit dem Mandat von 1635 keine Veranlassung mehr, sie aufrecht zu erhalten, und das Mandat von 1686 hat daher für das Erbrecht der Seitenlinien außer den Geschwistern und Geschwisterkindern einfach die Nähe des Grades als maßgebend erklärt.

10 Innerhalb desselben Grades bestand durch alle Classen der Erbberechtigten hindurch in der Hauptsache (kleine Ausnahme G. O. von 1719, § 592) volle Gleichheit, kein Vorzug der Männer vor den Frauen, kein Vorrecht des ältern vor dem jüngern u. dgl. Einige im Laufe der Zeit versuchte Ausschreitungen wies die G. O. von 1719, § 592 ff. wieder auf ihr altes Maß zurück. Im Landbezirk stand seit der Landesordnung von 1611 die Erbfolgeordnung der des Stadtrechts gleich, und alle Veränderungen in der Stadt wurden auch für das Land erlassen. Besondre Vorzüge des jüngsten Sohnes fielen seit 1757 weg. Vergleichen wir mit dieser Darstellung unsern Entwurf, so ergiebt sich, daß in demselben alle Resultate unsrer Rechtsentwicklung beibehalten sind, außer der aus falscher Argumentation erzeugten Gleichstellung der Groß= und Urgroßeltern mit den Geschwistern, gegen die wir uns auf die Unnatürlichkeit eines erleichterten Erbfalls nach oben bei vorhandener Möglichkeit eines Anfalls nach unten im Allgemeinen *) und im speciellen Fall auf die Thatsache berufen, daß Geschwister, die mit einander aufgewachsen, einander näher stehen als den Großeltern, und im Grunde, insofern als das Vermögen der Geschwister theilweise wenigstens das der Eltern in sich schließt, sie schon in ihrer Eigenschaft als nächste und ausschließliche Erben der Eltern auch unter sich als nächstberechtigt zu gelten haben. Wir können uns daher mit dem Gesagten hier begnü¬ *) „Angesehen natürlicher Neig= und Ordnung nach die erste Erb=Gerechtigkeit den Personen und Erben absteigender Linien gebührt," sagt auch die G. O. § 597.

11 gen, soweit es die Erbfolgeordnung im Ganzen betrifft, und wollen blos noch folgende Bemerkungen machen, die uns in diesem Abschnitte wichtig erscheinen. Von ausschließlichem Bezug der väterlichen Kleinodien und Leibsangehörden durch die Söhne, der mütterlichen durch die Töchter (G. O. § 592), ebenso von Vorgangsrecht der Söhne in Bibliotheken und Werkzeug nach Schatzung (§ 595) haben wir geschwiegen, aus mehreren Gründen. Diese Vorzugsrechte beruhen auf einer Rechtsanschauung, die wir nicht mehr theilen, und sind zudem noch in ihrer heutigen Gestalt Uebertreibungen dieser alten Anschauung. Es ist ein kräftiger charactervoller Zug, der dem alten Recht den Satz dictierte, daß der nächste männliche Verwandte des Verstorbenen Wehr und Waffen erben solle, selbst wenn er für das eigentliche Erbe durch näher berechtigte Weiber ausgeschlossen sei, denn dem nächsten männlichen Familienangehörigen fiel die Wahrung der Familienehre, unter Umständen die Ausführung der Blutrache und zu diesem Behuf das Schwert des Getödteten zu. Diesen Gedanken hält noch das ältere Sachsenrecht fest, indem es eine Feldausrüstung als „Heergewäte" (Heergewand) und dieser besondern Erbfolge unterworfen bezeichnet und diese nur bei Leuten von Rittersart zuläßt. Die Stadtrechte haben dann zu der Zeit, da der Handwerkerstolz dem Ritterstolz die Wage hielt, diesen Rechtssatz auch aufgenommen und eben dadurch sofort carrikiert; denn es klingt doch gar zu lächerlich, wenn als „Heergewäte" des Bäckers sein Knettrog, des Schneiders seine Scheere u. s. f. bezeichnet wird, wie das in der That geschehen ist. Aehnlich hatte das alte Recht für die nächsten weiblichen Familienangehörigen ein singuläres Erbrecht in den

12 weiblichen Schmuck aufgestellt; auch wiederum begreiflich, wenn man bedenkt, wie dies der von Mutter auf Tochter seit Jahrzehnten vererbte Braut= und Hochzeitsschmuck war, der naturgemäß immer wieder die eigene Tochter zieren sollte. Die spätere Zeit hat auch hier in poesieloser Weise dem Schmucke alles Mögliche gleichgestellt. Unsrer G. O. darf man nachrühmen, daß sie hierin Maß gehalten hat. Den Söhnen hat sie als Voraus zugewiesen des Vaters Kleider, Kleinodien, Leibsangehörden und Gewehr, den Töchtern aber der Mutter Kleider, Kleinodien und Leibsangehörden. Für unsre Zeit und Sitte vermag dieser Bestimmung eine Bedeutung kaum noch zugesprochen werden. Weder die Waffen noch Kleidung und Leibsangehörden haben heut zu Tage der Regel nach die Eigenschaft alter Familienstücke, welche allein solche ausnahmsweise Behandlungsweise rechtfertigt; es sind Fahrnißgegenstände wie andere, und ein singuläres Recht dafür ist unnöthig. Es ist aber sogar unpassend und oft verletzend, für die Töchter verletzend, wenn alle jene Gegenstände, die der Vater an sich trug, und an die sich manche Erinnerung knüpft, von den Söhnen in Beschlag genommen werden; für die Söhne nicht minder verletzend, wenn dasselbe von Seiten der Töchter in Bezug auf die mütterlichen Angehörden geschieht, und die Frauen der Söhne auch nicht einmal das kleinste Andenken zu beanspruchen wagen dürfen. Wir glaubten darum nicht zu weit zu gehen, indem wir ganz von solchem Satze abstrahierten. Noch leichter wurde uns dies hinsichtlich der andern Bestimmung der G. O., wonach in Bezug auf Bibliotheken und Werkzeug die Söhne vor den Töchtern, und unter den Söhnen der Gelehrte, resp. Handwerker den Vorzug haben sollen, aber gegen

13 Verrechnung des Schatzungswerthes. Es ist mit diesem Satze im Grunde wenig gesagt, und die Quelle des möglichen Streites nicht verstopft. Denn die Frage, wie der Streit über die Schatzung zu vermeiden sei, ist nicht gelöst, und das wird ja der wesentliche Punct sein, der überhaupt Streit hervorruft. Denn sobald der auf das Werkzeug Reflectierende ein gutes Gebot darauf macht, werden die Andern aus eigenem Interesse es ihm zuschlagen. Darum schien es uns unnöthig, in dieser Beziehung eine Bestimmung vorzuschlagen, welche doch den Kern der Sache nicht erledigen kann. Der im § 337 aufgestellte Satz (Ist nur noch ein Elterntheil am Leben, so erhält er das Ganze) wurde von uns erst adoptiert, nachdem wir Folgendes erwogen hatten: der nicht selten vorkommende Rechtssatz, daß bei Vorhandensein blos eines Elterntheils das Vermögen nach seinen väterlichen und mütterlichen Bestandtheilen (resp. Herkommen) oder der Einfachheit wegen in zwei Hälften getheilt wird und jener Theil dem Vater oder dessen Seite, dieser Theil der Mutter, resp. ihren Verwandten zufällt, hat in vieler Hinsicht gute Gründe für sich. Als die juristisch richtigste Vermögenstheilung ist die in Vatergut, Muttergut und Errungenschaft zu betrachten, wofür, wenn man schwierige Erörterungen bei solcher Ausscheidung fürchtet, als Ersatz sich die Spaltung des Vermögens in zwei Hälften für die Vater= und für die Mutterseite darbieten mag. Als die billigste kann eine solche Theilung auch bezeichnet werden, wenn man die einzelnen Fälle erwägt. 1) Ein einziges, geschwisterloses Kind stirbt, nachdem es einen Elterntheil beerbt hat; wenn hier der überlebende Elterntheil mit Ausschluß aller Andern das Kind beerbt, so erhält er damit

14 das ganze Vermögen des verstorbenen Ehegatten, das ihm im Grunde nicht zugedacht war, sondern der von ihm zu gründenden Familie, d. h. der von ihm und seinem Ehegatten ausgehenden Nachkommenschaft. Oder 2) es sind mehrere Kinder vorhanden, die bei Tod eines Elterntheils den ihnen laut Gesetz oder Eheabrede gebührenden Erbtheil empfangen haben. Stirbt dann eins von ihnen, so spricht die Billigkeit dafür, daß dieser Erbtheil dennoch den Kindern ungeschmälert bleibe, der überlebende Ehegatte, resp. Elterntheil also nicht erbe, da er schon seinen Antheil am Vermögen des Verstorbenen bezogen hat. Mit einem Wort: das Vermögen wird seiner Bestimmung auf diesem Wege weniger entfremdet. Was uns dennoch gegen diese Auffassung entschied, war hauptsächlich der Gedanke, daß durch dieselbe doch in zu hohem Grade jedem Privatvermögen ein Character gegeben wird, der beinahe eine Stiftung, ein Familienfideicommiß daraus macht. Man darf diese Tendenz nicht zu sehr verfolgen, sondern muß doch stäts festhalten, daß wenn unter gewissen Voraussetzungen ein Vermögen aus der Hand seiner früheren Eigenthümer herausgetreten ist, diese keinen Anspruch mehr darauf haben, wenn jene Voraussetzungen sich nicht erfüllen, es wäre denn, daß jener Voraussetzung ein rechtlicher Bestand durch besondre Vorbehalte gegeben wäre. Dergleichen Vorbehalte aber in Rechten zu präsumieren ist ein gewagtes Ding, und namentlich im Erbrecht, wo der Tod so vielfach die zahlreichsten und mannigfaltigsten Voraussetzungen durchkreuzt, käme man mit solchen Versuchen in große Schwierigkeiten hinein. Gewiß bleibt man auf sichererm Wege, wenn man annimmt, wer das Vermögen vorbehaltlos in die Ehe gegeben habe, habe es damit 15 auch dem Schicksal überlassen wollen, das ihm eine vielleicht unerwartete Reihenfolge der Todesfälle bereitet. Außerdem aber ist doch gewiß zu behaupten, daß die im alten Recht vielfach thätig gewesene Behandlung der Vermögen als Familienstiftungen und die daraus gefolgerten singulären Erbrechtssätze unserem Rechte wieder fremd geworden sind und unser Intestaterbrecht nicht mehr auf dem Gedanken beruht, daß der Familie als solcher das Vermögen zu erhalten sei, sondern von dem Princip beherrscht wird, daß dem nächsten Verwandten das Erbe zufallen solle. Der nächste Verwandte eines Kindes ist aber doch gewiß sein Vater oder seine Mutter, unzweifelhaft da, wo das Kind keine Geschwister hat, aber auch, wo solche vorhanden sind. Endlich müßte auch noch eine Folge jenes Grundsatzes sein, daß vollbürtige und halbbürtige Geschwister nicht gleichberechtigt würden, was sicher nicht zu befördern ist. Aus diesen Gründen hielten wir das bisherige Recht fest. Sobald das Vermögen über die elterliche Parentel hinausgeht, entscheidet nur die Gradesnähe, und hört also jegliches Repräsentationsrecht auf. Die Sache wird für die Praxis kaum wichtig werden, da in solchen Fällen regelmäßig ein Testament vorhanden sein wird. Unser Satz rechtfertigt sich daher schon durch die größere Einfachheit, und auch principiell durch die Betrachtung, daß das Bewußtsein der Familienangehörigkeit in diesen weiteren Kreisen nicht mehr lebendig genug ist, um das Repräsentationsrecht wünschenswerth oder gar nothwendig zu machen. Aus denselben Gründen schlossen wir das Intestaterbrecht mit dem fünften Grade der Verwandtschaft ab, um den hinterlassenen 16 Ehegatten, der dem Verstorbenen ja viel näher stand als Glieder der dritten Parentel, noch ein Erbrecht zu geben. Zur Erläuterung des letzten Satzes von § 339 dient folgendes Beispiel: * Jacob + Maria † Karl † Anton † Friedrich † Emil 1 Luise Johannes, der Erblasser Emma Wilhelm. Johannes wird von Emma und Wilhelm beerbt, und zwar von beiden je zur Hälfte, nicht aber von Emma zu 1, von Wilhelm als doppelt Verwandten zu 7. Die Bestimmungen des § 341 sind durch das Schicksal der §§ 249, 265 ff. 236 und 242 bedingt. Der § 342 endlich bedarf keiner Rechtfertigung, wenn man das Wesen des Erbrechts im Auge behält. A ist bei Lebzeiten seines Vaters B fallit geworden und gestorben, seine Kinder haben auf die Erbschaft verzichtet. Sie behalten deßwegen doch ihr Erbrecht gegen B, weil dasselbe ein selbständiges Recht gegenüber dem Großvater ist, das allerdings durch die Abstammung von dessen Sohn vermittelt, aber von dem Sohn unabhängig ist. Am allerwenigsten darf man daran denken, daß die Concursmasse, resp. die Creditoren des fallit gewordenen Sohnes jetzt dessen Erbrecht ausüben können, denn durch seinen Tod ist jeder neue Vermögenserwerb für ihn, resp. seine Masse unmöglich geworden.

17 Erbfolge aus letztem Willen. Inhalt der letztwilligen Verfügungen. Die Möglichkeit, letztwillige Verfügungen über seinen Nachlaß zu treffen, ist heut zu Tage allgemein anerkannten Rechtens (die Beschränkung durch das Notherbenrecht lassen wir hier vorerst bei Seite). Aber in welcher Weise solche letztwillige Verfügungen zulässig seien, ist eine sehr verschieden beantwortete Frage. Das römische Recht, von dem wir ja für das Testamentsrecht überhaupt ausgehen müssen, weil wir dasselbe nur von den Römern überkommen haben, hat zwei Fundamentalsätze an die Spitze seiner Theorie gestellt: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, und nemo pluribus testamentis pro parte relictis decedere potest, Niemand kann nur über einen Theil seiner Verlassenschaft letztwillig verfügen oder mehrere blos theilweise Testamente hinterlassen. Das diesen Sätzen zu Grunde liegende Motiv beruht, wenn wir nicht irren, auf dem Gedanken, daß Verfügungen auf den Todesfall nicht in der freien und ungezwungenen, oft durch momentane Gelüste beherrschten Weise der Verfügungen unter Lebenden sich bewegen, sondern sich als den wohlüberlegten Ausdruck des Gesammtwillens darstellen sollen. Denn es ist etwas der Natur der Dinge im Grunde Widersprechendes, daß der Mensch über sein Vermögen soll verfügen können auf eine Zeit hinaus, da er gar nicht mehr existiert, also auch nicht mehr Rechtssubject ist; daß er Anordnungen über sein Vermögen trifft, die er selber gar nicht ausführen will, die vielmehr erst sich realisieren sollen, wenn er selbst nicht mehr seines Gutes mächtig ist, daß also 2

18 ein Wille, der keinen Träger mehr hat, im Recht wirksam werden soll. Diesem Gedanken haben die Römer soweit Rechnung getragen, daß sie eine künstliche Fortsetzung des Rechtswillens über den Tod hinaus für Vornahme einzelner, zersplitterter, das Vermögen in seiner Gesammtheit nicht umfassender Rechtsgeschäfte ausschlossen. Andrerseits war der Begriff der persona als eines vollkommenen Herrn und Gebieters über sein Vermögen mächtig genug, um den Satz zur Anerkennung zu bringen, daß für das Vermögen im Ganzen ein neues Rechtssubject könne eingesetzt werden, Verfügung auf den Todesfall also möglich und zulässig sei, falls sie in Einem Rechtsgeschäft das gesammte Vermögen umfasse. Diese letztwillige Verfügung muß sich daher als das Resultat eines auf die Nachfolge in das ganze Vermögen concentrierten und gesammelten Willens characterisieren, es muß aus ihr die Gewißheit hervorgehen, daß der Testator die Uebersicht über sein ganzes Vermögen gehabt und mit Bewußtsein diese Verfügung als seinen einzigen und einheitlichen letzten Willen erklärt hat. Daher ist den Römern ein Testament ohne Erbeinsetzung nichts, heredis institutio caput et fundamentum testamenti, Vermächtnisse ohne Erbeinsetzung sind nichtig, zwei Testamente neben einander können nicht berücksichtigt werden, sondern das spätere gilt ausschließlich als der letzte Wille, und enthält ein Testament zwar eine Erbeinsetzung, aber nur eine unvollständige, nur für einen Theil des Vermögens, so wird im Interesse der Aufrechterhaltung des Testaments der eingesetzte Erbe als Erbe des Ganzen anerkannt, und weder das Testament ganz umgestoßen noch für den offengelassenen Theil der Intestaterbe berufen; dies darum, weil die testamentarische Erbfolge als

19 Regel, als zuerst zu berücksichtigende gilt, denn quamdiu potest ex testamento adiri hereditas, ab intestato non defertur (l. 39, D. de acquir. vel omitt. hered. 29, 2.). Bringt man damit noch in Verbindung die stricte und feierliche römische Testamentsform, so leuchtet ein, was für glänzende Vorzüge dieses Princip gewährt: es entsteht kein Zweifel, welches Actenstück von mehreren in der Verlassenschaft sich vorfindenden Aufzeichnungen als wirklicher letzter Wille zu betrachten und auszuführen ist, man entgeht der oft schwierigen Combination des Inhalts mehrerer Aufzeichnungen, die Einheit des Testaments gewährt eine Garantie dafür, daß der Testator wohlüberlegt und frei vom Einfluß momentaner Empfindungen und Eindrücke seine Verfügungen im Zusammenhang, die eine mit stäter Berücksichtigung der andern getroffen habe, daß damit wirklich sein „letzter und liebster" Wille ausgedrückt sei, eine Garantie, welche gänzlich fehlt, wo man erst aus einer ganzen Reihe einzelner Aufzeichnungen, die im Laufe einer langen Reihe von Jahren allmälig niedergeschrieben worden, ein Ganzes zusammensetzen muß, und wo die Vermuthung oft nahe gelegt wird, der Testator habe bei solchen spätern Aufzeichnungen nicht gehörig ermessen, in wie fern die früheren, namentlich etwa eine den Anfang bildende Erbeinsetzung, dadurch geschmälert oder sonst influenciert werden. Diese Vorzüge der römischen Theorie sind allerdings erkauft mit einer starken Einschränkung der freien Willensbewegung, wodurch sie vielleicht manchen abschreckt, die aber andrerseits gerade auch wieder bei Testamenten gerechtfertigt und wohlthätig erscheinen kann. Mag man nun dem römischen Recht in dieser Lehre

20 gemeinrechtliche Gültigkeit zuschreiben oder nicht, ein Streit, der uns hier nicht berührt, so viel ist jedesfalls sicher, daß die deutsche Rechtsentwicklung Anfangs einem Zug zu freierer Gestaltung des Testamentsrechts gefolgt ist, der in manchen Particularrechten seine Ausbildung in einer dem römischen Recht entgegengesetzten Weise erhalten hat. Der Grund liegt darin, daß die testamentarische Erbfolge, die den Römern als die principiell in erster Linie stehende erschien, auf deutschem Boden anfänglich ganz unbekannt war und sich auch später mehr nur als Supplement der Intestaterbfolge Eingang verschafft hat. Es ist wahr, das Bedürfniß letztwilliger Verfügungen äußerte sich bei den Deutschen zuerst in der Richtung, neben der Intestaterbfolge der nächsten Verwandten auch Vermächtnisse an Freunde und andere außerhalb der Familie stehende Vertraute, sowie besonders an geistliche Stiftungen anordnen zu können, nicht aber darin, geradezu eine andere Erbfolge als die der Verwandten zu begründen. Dieser Tendenz gab man sich rückhaltloser hin als die Römer, und hielt nicht für nothwendig, in solchem Fall diejenigen, die schon von Rechtswegen erbberechtigt waren, noch ausdrücklich auch durch das Testament zur Erbfolge zu berufen, sondern begnügte sich, im letzten Willen nur das festzusetzen, was ohne einen solchen nicht eintreten würde. In Entwicklung dieses Gedankens haben viele Gesetzgebungen das römische System nicht angenommen, sondern Testamente mit nur theilweiser Erbeinsetzung und selbst ohne solche, d. h. bloße Vermächtnißanordnungen, neben der Intestaterbfolge zugelassen. Auch unsre Gerichtsordnung hat sich in Theil III Tit. 9 dieser Richtung angeschlossen, unter ausdrücklicher Verwahrung gegen das gemeine Recht.

21 Auch wir haben im § 343 unseres Entwurfs dieses Princip zum Ausgangspunct des Testamentrechts genommen: ein Princip der Freiheit und Ungebundenheit, das, wie nicht zu verkennen ist, für letztwillige Verfügungen gefährlicher wird als für Verträge unter Lebenden, und nicht in seine letzten Consequenzen verfolgt werden kann, ohne in volle Rechtsunsicherheit auszuarten. Uns Baslern speciell, die wir im Recht uns von lange her der Unterwerfung unter stricte Formen und, was oft damit in Verbindung steht, unter präcises Denken entwöhnt haben, möchten die oben berührten römischen Grundsätze leicht unerträglich erscheinen. Man würde geneigt sein, es als gehässigen Eingriff in die Freiheit des Einzelnen zu betrachten, wenn man ihm verbieten wollte, blos Legate anzuordnen, oder nur für die Hälfte seiner Verlassenschaft einen Testamentserben zu ernennen u. s. w., und die oben namhaft gemachten Vorzüge des römischen Systems erfahren nicht die Würdigung, die sie verdienen. So sehr es nun aber auch da, wo solche Ungebundenheit und Privatwillkür den Rechtszustand selbst, d. h. die Rechtssicherheit im Allgemeinen gefährdet, Pflicht der Gesetzgebung ist, die zu Ausschreitungen geneigte freie Bewegung im Recht durch strenge, Anfangs ungewohnte Schranken einzuengen, so glauben wir doch immerhin nicht genöthigt zu sein, soweit gehen zu müssen, daß wir mit unserm bisherigen, durch die G. O. sanctionierten und durch die seitherige Uebung in Sitte und Anschauung übergegangenen Testamentsrecht vollständig brechen. Es kann unbedenklich die Möglichkeit gewährt werden, die Testamente nicht wie bei den Römern als ausschließliche Quelle der Succession in den Nachlaß, sondern als bloße Ergänzung der

22 schon von selbst, durch Gesetz eintretenden Erbfolge zu behandeln, und daher zu gestatten, daß neben die Intestaterben ein Testamentserbe berufen oder daß das Testament blos zu Anordnung von Vermächtnissen benutzt wird. Nur der Gesichtspunkt muß dann um so sorgsamer gewahrt bleiben, daß die unitas actus nicht verloren gehe, d. h. daß was der Testator angeordnet hat, sich als Ausdruck seines auf das Ganze, auf den Nachlaß in seiner Gesammtheit gerichteten einheitlichen Wollens darstelle. Diesen letztern Punkt können wir aber hier vorläufig bei Seite lassen, er wird sich uns wieder bei andern Gelegenheiten, namentlich bei Besprechung des Verhältnisses zwischen Testament und Beizedel, zur Erörterung darbieten. Wir begnügen uns mit der Frage, wie der Inhalt einer letztwilligen Verfügung für sich allein genommen beschaffen sein könne. Der § 343 stellt vier Möglichkeiten auf: 1. Erbeinsetzung (mit oder ohne nebenhergehende Vermächtnisse) für den ganzen Nachlaß. 2. Erbeinsetzung (mit oder ohne Vermächtnisse) für einen Theil des Nachlasses. 3. Verfügung über den ganzen Nachlaß bloß durch Vermächtnisse. 4. Verfügung über einen Theil des Nachlasses durch Vermächtnisse. Davon erledigen sich die zwei ersten Fälle einfach: durch 1. wird die gesetzliche Erbfolge ganz ausgeschlossen, durch 2. wird sie beschränkt, und der Intestaterbe erhält nur die Quote, über welche das Testament nicht verfügt hat. Was aber den dritten und vierten Fall betrifft, so können da leichter

23 Schwierigkeiten auftreten. Rein juristisch aufgefaßt besteht zwischen diesen beiden Möglichkeiten kein rechtlicher Unterschied, nicht nur darum, weil ein Mehr oder Weniger von Vermächtnissen rechtlich irrelevant ist, sondern namentlich weil blos durch Vermächtniß nicht die Succession in ihrer Totalität ergriffen und geregelt werden kann, immer also ein Erbe, der die Rechtssubjectivität des Erblassers fortsetzen soll, gesucht werden muß. Denn wenn es auch einem Testator möglich wäre, seine letztwillige Verfügung so einzurichten, daß die von ihm angeordneten Vermächtnisse seinen Nachlaß geradezu vollständig erschöpfen würden, eine Möglichkeit, die selten ins Leben treten wird, so macht sich doch auch dann das Bedürfniß geltend, einen Erben zu haben, der die Persönlichkeit des Erblassers gegenüber dessen Gläubigern und Schuldnern vertritt und fortsetzt. Ja man darf sagen, daß im Zweifel die Präsumtion eher dafür spricht, der Erblasser habe einen Erben, und zwar eben seinen Intestaterben, als ipso jure eintretend vorausgesetzt, als dafür, er habe jegliche Erbfolge ausschließen wollen. Darum ist für solche Fälle, wo sich der letzte Wille nur in Anordnung von Vermächtnissen geäußert hat, doch in erster Linie eine wirkliche Erbfolge zu eröffnen, und dazu wird dann natürlicherweise der nächste Intestaterbe berufen, dem man dann freilich das Recht einer Verminderung der Vermächtnisse gemäß § 362, falls man solches nicht überhaupt streichen will, auch nicht entziehen darf; denn es ist keinem Erben zuzumuthen, sich in das Risico einer Erbfolge oder auch nur in die Mühe einer Liquidation der Erbschaft zu begeben, wenn er nicht einen entsprechenden Vortheil erwarten kann; man kann ihm überhaupt nicht zumuthen, den

24 Erblasser nach dessen Tod zu repräsentieren, wenn diese Repräsentation sich nur in Pflichten äußert. Dieser Gedanke hat in § 344 seinen Ausdruck gefunden. Dabei ist aber die Möglichkeit einer Abweichung von diesem regelmäßigen Gange offen zu halten, und zwar in doppelter Richtung: einmal kann es geschehen und ist auch schon in der That vorgekommen, daß der Intestaterbe die Vermächtnisse völlig unangetastet lassen will, den letzten Willen des Verstorbenen also so sehr respectiert, daß er selbst das ihm gesetzlich zustehende Recht der Verminderung der Vermächtnisse nicht anwenden mag, andrerseits dann aber sich mit der Erbschaft, die ihm nichts oder fast nichts einbringt, nicht befassen, ja nicht einmal den Namen des Erben haben will, und darum auf die Erbschaft verzichtet. Oder der Erblasser selbst will von vorneherein seine Vermächtnisse gegen jegliche Verminderung durch einen Erben sicher stellen, und setzt darum nicht nur keinen Erben in seinem Testament ein, sondern enterbt noch ausdrücklich seine Intestaterben. In diesen beiden Fällen ist keine Erbfolge vorhanden, und doch eine vielleicht ansehnliche Verlassenschaft und ein Testament, das die Vertheilung derselben unter eine Anzahl von Vermächtnißnehmern anordnet. Gemäß unserm zu Grunde gelegten Princip muß dieser letzte Wille eben auch ausgeführt werden und dies soll laut § 346 durch die Gerichts= oder Bezirksschreiberei geschehen, falls nicht der Testator selbst durch Ernennung eines Testamentsexecutors Vorsorge getroffen hat. Die Consequenz führt dann allerdings für den Fall, daß nach Ausrichtung aller Vermächtnisse noch ein Activum übrig bliebe, dahin, dieses Activum als erbloses Gut zu behandeln und nach § 412 dem Staat zuzuweisen.

25 Einer nähern Erörterung bedarf in diesem Abschnitt noch die in §§ 349 ff. geregelte fideicommissarische Erbschaft. Zwar handelt es sich hiebei nicht um ein unserm bisherigen Rechte fremdes Rechtsinstitut, aber wir haben es auf eine von der G. O. so abweichende Basis gestellt, daß wir nicht kurz darüber weggehen können. Unsere G. O. (Ausg. v. 1848 §§ 584—590) enthält im Wesentlichen das römische Recht. § 585 stellt als Regel auf, daß der Fiduciar (d. h. der mit dem Fideicommiß Beschwerte) das Geringste von der Erbschaft zu veräußern nicht befugt sein, vielmehr dem Fideicommissar auf sein Begehren genugsame Caution leisten solle, daß er die Erbschaft in gleichem Stand, wie er sie empfangen, abtreten werde, auch ein notarialisches Inventar errichten solle. Nur als Ausnahme wird (588) dem Erben Abzug der quarta Trebellianica gestattet, wenn es ihm ungelegen sein möchte, sich der Erbschaft also mit großer Mühe und Beschwärden anzunehmen. Der Fiduciar gilt ferner als rechter und vollkommener Erbe, so lang er die Erbschaft nicht restituiert hat (§ 571), er haftet also für Erbschaftsschulden und muß auch consequenterweise bei überschuldeten Erbschaften verzichten oder das beneficium inventarii begehren, wenn er nicht will haftbar gemacht werden. Andrerseits erwirbt der Fideicommissar laut § 586 sein Recht auf die Erbschaft nicht erst mit dem Eintritt des dies fideicommissi, d. h. dem Verfall des Fideicommisses, wie das nach römischem Recht der Fall ist, sondern sofort mit dem Tod des Testators, überträgt daher sein Recht auf seine Erben, auch wenn er vor dem Fiduciar stirbt. Diese Abweichung vom römischen Recht läßt sich nicht ganz leicht mit der Behandlung des Fiduciars

26 als rechten vollkommenen Erben vereinigen. Außerdem aber zeigt sich ein Schwanken und eine Unsicherheit in dieser ganzen Gestaltung des Rechtsinstituts, in der vagen, sich selbst nicht recht trauenden Art und Weise, wie die trebellianische Quart zugelassen wird, in der Strenge, die den Erstbedachten, den Fiduciar, obschon er rechter vollkommener Erbe ist, hinsichtlich der Verfügung über Erbschaftssachen trifft u. s. w. Ob und in welcher Gestalt die fideicommissarische Erbschaft fernerhin unserm Rechte einzuverleiben sei, war daher eine nicht ganz einfache Frage, deren Beantwortung wesentlich davon abhängt, welchen Bedürfnissen sie entgegenkommen soll. Und gerade in dieser Fundamentalfrage stoßen wir auf eine Verschiedenheit unsrer und der römischen Verhältnisse, welche maßgebend für uns sein dürfte. Die fideicommissarische Erbschaft wie das Fideicommiß . überhaupt bewegte sich ursprünglich bei den Römern außerhalb des Rechtsgebiets; es waren zutrauensvoll der Gewissenhaftigkeit des Erben anheimgestellte Aufträge zur Ausrichtung von Vermächtnissen an solche, die nach strengem Civilrecht aus Testament nichts erwerben und also auch kein Klagrecht haben konnten, wie das namentlich bis in die Kaiserzeit für die Peregrinen (Nichtrömer, d. h. Nichtbürger) der Fall war. Da vermochte, was nach dem Rechte unmöglich war, die mildernde Sitte; man vertraute dem Wohlwollen und der guten Treue des Erben Wünsche an, die er ohne Rechtszwang ausführte. So entstanden und erhielten ihren Namen die Fideicommisse. Wollte nun einer gar einen Peregrinen zum Erben einsetzen, so konnte er das auch nicht direct thun, sondern nur auf dem Wege, daß er einen Andern zum Erben machte mit dem Auftrag 27., die Erbschaft nach gewisser Zeit dem Nichtbürger zu restituieren. So entstand die fideicommissarische Erbschaft. Da ist denn auch klar, daß derjenige, welcher den Auftrag zu dereinstiger Restitution erhalten, der Fiduciar, nothwendigerweise als Erbe mußte behandelt werden, denn der Fideicommissar war ja rechtlich als Erbe unmöglich. Daher erklärt sich auch, was uns auf den ersten Blick auffallen mag, daß der Fiduciar sich gegen Gefahren, die ihm aus dieser seiner Stellung als Erbe drohen mochten, durch Stipulationen mit dem Fideicommissar schützte, d. h. sich von diesem Schadloshaltung versprechen ließ für Verbindlichkeiten, die er etwa als Erbe lösen müßte. Dieses ursprüngliche Verhältniß zwischen Fiduciar und Fideicommissar ist auch im Wesentlichen geblieben, obschon seit dem Senatusconsultum Trebellianum die Erbschaftsklagen dem Fideicommissar und gegen ihn nach Verhältniß der an ihn gelangten Erbschaftsquote gegeben wurden. Als Beweis dafür dient, daß das Senatusconsultum Pegasianum, das dem Fiduciar als Erben Abzug der falcidischen Quart gestattete, für diesen Fall geradezu die Anwendung des S C. Trebell. ausschloß. Dieses Institut blieb bestehen auch nachdem mit der Erbfähigkeit der Peregrinen sein Entstehungsgrund weggefallen war, blieb aber auch ein für die Praxis schwer zu handhabendes Rechtsverhältniß, wie die im Corpus Juris enthaltene Menge von äußerst subtilen Untersuchungen der römischen Juristen über die daraus entspringenden Fälle beweist. Außer dieser Rechtsform war und blieb den Römern auch — der Weg geläufig, neben einer Erbeinsetzung im Testament noch einen Nießbrauch anzuordnen. Der Effect war hier im Wesentlichen derselbe, wie bei der fideicommissarischen Erbschaft 28, und seitdem die Peregrinen zu Erben konnten eingesetzt werden, hätte diese letztere Form auch wohl für die nöthigen Bedürfnisse ausgereicht, wäre es den Römern überhaupt darum zu thun gewesen, die Fülle ihrer Rechtsentwicklung einzuengen. Eben weil ihnen aber daran nichts lag, erhielt nun das fideicommissum hereditatis eine Richtung, zu der es sich seinem ursprünglichen Wesen nach besonders eignete und die gerade der Behandlung des Fiduciars als bloßen Usufructuars entgegenlief: der Erblasser benutzte die Form der fideicommissarischen Erbschaft dann, wenn er zwar in letzter Linie dem Fideicommissar seine Verlassenschaft zukommen lassen, dem Fiduciar aber für die Zeit seines Lebens den möglichst freien Genuß des Vermögens gönnen wollte; er beschränkte dann das Fideicommiß auf das, was bei Tod des Fiduciars noch vorhanden sei. Dabei war nun freilich nicht zu übersehen, daß die letzte Consequenz diese Einrichtung dem Rechte ganz entziehe, indem dieser Gedanke, streng durchgeführt, Alles in den guten Willen des Fiduciars legt und dem Fideicommissar garkeinen Rechtsanspruch übrig läßt. Da man dies nicht zugeben konnte, weil man annehmen mußte, der Erblasser habe dem Fideicommissar doch etwas hinterlassen wollen, so gelangte man wieder zu der Beschränkung, daß bei solcher letztwilligen Verfügung der Fiduciar doch nur drei Viertel der Erbschaft frei verbrauchen dürfe und ein Viertel dem Fideicommissar ungeschmälert hinterlassen müsse. Dieses von den Römern mit bewundernswerther Kunst im Einzelnen durchgebildete Rechtsinstitut beruht immerhin auf historischen Voraussetzungen, die unserm Rechte fremd sind, ja die dem spätern römischen Recht selbst nicht mehr eigen

29 waren; deßhalb hat seine Ausbildung im spätern Recht eine neue Richtung genommen und ist eigentlich beständig im Flusse geblieben, ohne je zu einer einheitlichen Schlußentwicklung zu gelangen. Es entsteht daher für uns die erste Frage, ob heut zu Tage ein Bedürfniß nach diesem Rechtsinstitut vorhanden sei. Der regelmäßige Fall, wo man von fideicommissarischer Erbschaft sprechen kann, ist der, daß ein Ehegatte dem andern sein Vermögen auf Lebenszeit lassen, nach dessen Tode aber auf einen voraus bestimmten Dritten übertragen haben will. Dasselbe geschieht auch öfter unter Geschwistern, seltener außerhalb dieser engsten Familienkreise. Die Absicht des Testators hiebei ist eine doppelte: 1. der Zweitbedachte, der Fideicommissar, soll der definitive Erbe sein, ihm ist die ganze Verlassenschaft, zwar nicht der Zeit, wohl aber der Substanz nach in erster Linie zugedacht. Aber 2. der Ehegatte, die Schwester u. s. w., kurz der Fiduciar, der Erstbedachte, soll Zeit seines Lebens den Vermögensgenuß haben, und zwar, wie meist die Absicht ist, möglichst frei und unabhängig von fremder Aufsicht und Controle, so daß er fast als Erbe freie Hand erhält zu schalten und zu walten mit dem Vermögen nach Belieben, so lang er lebt, nur nicht über den Tod hinaus. Diese zwei Gedanken lassen sich nun aber im Recht schwer vereinigen: ein völlig freies Verfügungsrecht giebt der Willkür des Erstbedachten einen Spielraum, der das Recht des Zweitbedachten als solches illusorisch macht, d. h. ganz dem guten Willen des Erstbedachten unterwirft, und soll umgekehrt der Anspruch des Zweitbedachten im Recht aufrecht erhalten werden, so kann dies nicht anders geschehen, als durch Einschränkungen des Erstbedachten, die dessen freie Verfügung

30 wesentlich hindern. Wenn die Römer diese zwei sich widerstrebenden Gedanken im Recht dadurch neben einander anerkannten, daß sie bei fideicommissum eius quod supererit dem Fideicommissar blos sein Recht auf einen Viertel wahrten, so war das ein Auskunftsmittel nicht besser und nicht schlechter als tausend Präsumtionen, aber eine Lösung der Schwierigkeit war es nicht; denn so gut in einem Fall die Präsumtion zutreffen mag, der Testator habe dem Erstbedachten Verbrauch von drei Vierteln gestatten wollen, so gut und noch besser kann in der Mehrzahl von Fällen eine andere Quotentheilung oder gar keine, sondern blos freie Benutzung des Erstbedachten dem Testator als Absicht und Wunsch vorgeschwebt haben. Für die eben angegebenen Fälle, in denen bei uns diese Rechtsform hauptsächlich zur Erscheinung kommt, ließe sich zudem schwerlich die Präsumtion aufstellen, der Erblasser habe dem Zweitbedachten, dem definitiven Erben, blos ein Viertel der Erbschaft zugedacht, vielmehr wird als Präsumtivwille des Testators eher anzunehmen sein, daß er dem Zweitbedachten das ganze Vermögen wünscht zukommen zu lassen, sogar ohne daß dem Erstbedachten, der durch den Genuß des Vermögens während seiner Lebensdauer schon genugsamen Vortheil hat, ein Anspruch auf Abzug der trebellianischen Quart bleibt. Verfolgt man diesen Gesichtspunct weiter, so gelangt man zu dem Schlusse: der Zweitbedachte soll nach der präsumtiven Absicht des Testators als Erbe zu behandeln sein, der Erstbedachte als bloßer Usufructuar. Dieser Weg und dieses Resultat erscheint uns für das Recht und zumal für eine Gesetzgebung als das richtigste und fruchtbarste. Denn wenn man den Nachdruck nur auf die andere Seite des Verhältnisses legen

31 und argumentieren würde: der Testator habe dem Erstbedachten die freie Verfügung lassen, ihn in keinerlei Weise binden wollen, folglich solle auch Alles seiner Gewissenhaftigkeit anheimgestellt sein und bleiben, so wäre damit schon die Hauptfrage, eben das Verhältniß zwischen Erst= und Zweitbedachtem, dem Rechte entrückt und in das Gebiet der Moral gestellt, und das Recht seinerseits könnte blos erklären: der Erstbedachte ist vollkommener Erbe und mag thun, was er will, und wieweit er seine Handlungen mit seinem Gewissen vereinbaren kann, steht bei ihm. Das war ja eben der Standpunct des römischen Rechts zu der Zeit, als die Fideicommisse entstanden, aber er erwies sich im Lauf der Jahre immer ungenügender und mußte geändert werden. Wäre diese Aenderung nun durch die Gesetzgebung erfolgt, so hätte wahrscheinlich das entgegengesetzte Princip den Sieg errungen, das den Fiduciar blos als Usufructuar, den Fideicommissar als alleinigen Erben behandelt. Aber die Aenderung erfolgte durch das prätorische Edict und die Jurisprudenz, und diese mußten sich an das Bestehende anschließen, und so entstand das oben kurz dargestellte Mittelding, das eben nothgedrungen an die Erbenqualität des Fiduciars, die als etwas Gegebenes vorlag, anknüpfen mußte. Für uns, die wir freie Hand haben, empfiehlt sich mehr die Behandlung des Zweitbedachten als Erben, des Erstbedachten als Nutznießers. Nun ist freilich die Stellung des Nutznießers gegenüber dem Eigenthümer eine sehr eingeschränkte, wie schon die Sicherstellung des letztern es erfordert, und es wird durch strenge Anwendung der hiefür geltenden Regeln dem zweiten Gedanken, der oben als Präsumtivwille des Testators bezeichnet wurde, zu wenig Rechnung getragen, dem Gedanken nämlich,

32 daß der Erstbedachte nicht durch Chicanen des Zweitbedachten belästigt werden solle, sondern ruhig und ungestört in dem Genusse des Vermögens bleiben und es verwenden möge, wie es ihm beliebe. Soweit das Recht hier helfen kann, suchten wir zu helfen, indem wir dem Testator die Möglichkeit offen ließen, dem Erstbedachten die Stellung der Nießbrauchcaution zu erlassen, eine Erleichterung, die für ihn ganz bedeutend und weitaus die Hauptsache ist. Weiter jedoch glaubten wir nicht gehen zu sollen, namentlich schien es uns, müsse der Zweitbedachte unbedingt und trotz allfällig entgegenstehender Anordnung im Testament berechtigt sein, Inventur zu verlangen. Denn wird nicht inventiert, so ist der Zweitbedachte, also der eigentliche Erbe, der Willkür des Nutznießers völlig preisgegeben; dieser, resp. dessen Erben können ihm seiner Zeit restituieren, was sie wollen, und er muß sich das Aergste gefallen lassen, weil er ohne Inventar kaum die genügenden Beweise dafür aufbringen kann, was bei Anfang der Nutznießung als reine Erbschaft vorhanden war. Indem wir daher vorschlagen, daß der Testator den Erstbedachten zwar von der Caution, nicht aber von der Inventarisierung befreien könne, gewärtigen wir nicht den Vorwurf, dem Willen des Testators Gewalt angethan und seine Verfügungsfreiheit über Gebühr eingeschränkt zu haben. Nein, er soll vollkommen frei sein, dem Erstbedachten alle möglichen Rechte einzuräumen, nur soll er dann nicht die zwei heterogenen Interessen von Nutznießer und Eigenthümer unklar vermischen, sondern den Zweitbedachten rechtlich aus dem Spiel lassen und Alles nach alter Römer Weise wirklich der guten Treue des Fiduciars als seines Erben anheimstellen. Traut er aber diesem nicht,

33 will er dennoch durch sein Testament das Recht des Zweitbedachten feststellen, so thue er das auch ernstlich, mache ihm seinen Anspruch nicht wieder fast illusorisch durch Anordnung der größten Freiheit des Erstbedachten, kurz er zwinge den Zweitbedachten nicht zu einem Vertrauen gegen den Erstbedachten, das er, der Testator selbst, diesem nicht schenken wollte. Unser Entwurf bietet also drei Möglichkeiten dar: entweder will der Testator den Fiduciar so frei behandeln, daß dessen Pflichten gegenüber dem Fideicommissar aufhören Rechtspflichten, d. h. durch das Recht definierbar und erzwingbar zu sein, und dann soll er ihn geradezu zum Erben einsetzen und ihm in geheimem oder öffentlichem Actenstück einfach den Wunsch aussprechen, die Erbschaft dem Dritten zu hinterlassen, worum sich dann kein Recht und kein Gericht zu kümmern hat; oder aber dem Testator geht das Recht des Fideicommissars vor dem Anspruch und den Annehmlichkeiten des Fiduciars, sein erstes Augenmerk ist darauf gerichtet, daß dem Zweitbedachten nichts verloren gehe, da wird er dem Erstbedachten als Nutznießer die Caution nicht erlassen; oder endlich er will blos den Anspruch des Zweitbedachten unantastbar sicherstellen, sein Recht über allen Zweifel erheben, im Uebrigen aber dem Fiduciar (Nutznießer) möglichst freie Bewegung lassen; dann erläßt er letzterm die Caution. In diesen drei Rechtsformen sollten sich alle Nüancen von Wünschen und Absichten eines Testators unterbringen lassen, so daß weitere Combinationen, abgesehen von ihrer rechtlichen Unklarheit, unnöthig erscheinen. Besondrer Erwähnung bedarf nun blos noch der § 350, der vorschreibt, daß beide Personen (der Erst= und der Zweitbedachte) bestimmt bezeichnet sein müssen und eine Verfügung

34 des Erblassers, die den Namen des eigentlichen Erben noch verschweigen will, ungültig sein, der Theil des Testaments also, der diesen Namen enthalte, auch sofort eröffnet werden solle. Man mag vielleicht in dieser Bestimmung eine zu große Strenge erblicken, wenn man nur die Seite der Sache ins Auge faßt, daß aus dem sofortigen Bekanntwerden des künftigen definitiven Erben für den Usufructuar Unannehmlichkeiten aus zudringlicher Aufsicht desselben u. dgl. entstehen können. Wenn es aber gewiß ist, daß das Recht solchen Empfindungen nur soweit Rechenschaft tragen darf, als es sich mit dem Interesse der Rechtsordnung verträgt, so scheint uns hier die Rechtsordnung allerdings solche Rücksichten auszuschließen. Denn vorerst ist in allen den Fällen, wo eine Ueberschuldung der Erbschaft auch nur von ferne im Bereich der Möglichkeit liegt, dringend nothwendig, daß der definitive Erbe sofort beim Tode des Erblassers Gelegenheit erhalte, sich über Antritt oder Verzicht zu erklären, das beneficium inventarii zu verlangen, kurz Alles zu thun, was sein Interesse erfordert. Es kann auch schon der Gläubiger des Testators wegen nicht geduldet werden, daß der Usufructuar sich der Verlassenschaft bemächtige, ohne daß der wirkliche Erbe in die Persönlichkeit des Erblassers bestimmt eingetreten ist. Aber auch wenn man diesen Fall einer Ueberschuldung der Erbschaft und eines Verzichts in den Bereich der Unmöglichkeit verweisen wollte, was man doch nicht thun darf, so soll der Erbe nicht so hintangesetzt werden, wie es durch Geheimhaltung seines Namens geschähe. Denn Niemand wäre dann da, der auf gehörige Inventarisierung des Vermögens dringen könnte; der Usufructuar würde von sich aus nichts vorzunehmen brauchen,

35 könnte frei schalten und walten und dem Erben, der nun nach seinem Tode erst bekannt würde, das Nachsehen lassen. Das käme im Effect auf das Gleiche heraus, wie wenn der Testator von Anfang an den Erstbedachten geradezu zum Erben eingesetzt hätte mit dem bloßen in sein Gewissen gestellten Wunsch, die Erbschaft nach seinem Tode an einen noch unbekannten, aber in besondrer Testamentsclausel bezeichneten Dritten zu übertragen. Will der Testator also dem Erstbedachten solche Unannehmlichkeiten ersparen, wie sie etwa aus sofortigem Bekanntwerden des Zweitbedachten ihm entstehen könnten, so mache er sich die Consequenzen dieses Willens klar und wähle diesen letztern Weg als den richtigen Ausdruck seines Willens. Das Recht aber kann solche Clauseln nicht berücksichtigen, weil sie einen Zustand schaffen, wo die Verlassenschaft Jahrelang erblos ist. Will man aber dennoch solche Clauseln respectieren, so lege man ihnen dann wenigstens den Sinn unter, daß der Testator dadurch den Erstbedachten in Rechten als seinen einzigen Erben wolle betrachtet wissen. Glaubt man daher, die jetzige Fassung des § 350 als zu streng verwerfen zu müssen, so schlagen wir eventuell folgende Redaction vor: „Beide Personen müssen bestimmt bezeichnet sein. Eine Verfügung des Erblassers, daß der den Namen des eigentlichen Erben enthaltende Theil des Testaments bis zum Tode des Erstbedachten uneröffnet bleiben solle, hat die Wirkung, daß der Erstbedachte in Rechten als ausschließlicher Erbe gilt und eine künftige Berücksichtigung der geheim gehaltenen Erbeinsetzung unzuläßig ist." Im Anschluß an die fideicommissarische Erbschaft bot sich noch die Frage der Familienfideicommisse dar. Das Vorurtheil,

36 das sich in neuerer Zeit gegen dieselben, wenigstens insoweit sie auf Liegenschaften fundiert werden, gebildet hat, ist durchaus nicht ohne Grund. Auch abgesehen von den Motiven, die seiner Zeit in Frankreich hauptsächlich deren Aufhebung herbeigeführt haben, Opposition gegen Adel und Geistlichkeit, haben manche neuere Gesetzgebungen aus volkswirthschaftlichen Bedürfnissen den Grund hergenommen, die Familienfideicommisse wenigstens zu erschweren und sie nicht bei Liegenschaften zuzulassen oder ihren Endanfall an geistliche Stiftungen auszuschließen. Die Gefahr, die man dadurch vermeiden will, Anhäufung von Grund und Boden in todter Hand, liegt nun freilich bei uns fern, und wenn man Stiftungen aller Art uneingeschränkt zuläßt, so scheint ein genügender Grund nicht zu bestehen, sie in ihrer Begrenzung auf eine Familie zu verbieten. Denn wenn es auch wahr ist, daß eine Stiftung, die in öffentlichem Interesse erfolgt und in allgemeinen Bedürfnissen (der Armenpflege, der Gemeinnützigkeit, der Wissenschaft, der Kunst u. s. w.) ihr Motiv hat, schon darum mehr Anspruch auf Rechtsschutz erwarten darf als ein Familienfideicommiß, weil die Bedürfnisse, denen sie entgegenkommen will, voraussichtlich immer vorhanden sein werden, während die Familienbedürfnisse sich leichter ändern und was heute für sie paßt, morgen unzweckmäßig ist, namentlich bei Fundierung eines Familienfideicommisses auf ein Grundstück, — so lassen sich doch andrerseits auch wieder viele Fälle denken, wo ein Familienfideicommiß einen schönen Zweck verfolgt und erreicht und eine für die Familie sehr ersprießliche Stiftung enthält, wie Stipendienstiftungen u. dgl. Im Uebrigen bedarf es aber weiterer Bestimmungen als der einen des § 354 nicht; wir

37 glauben, daß für Bestand und Aufhebung eines Familienfideicommisses ganz die für Stiftungen überhaupt geltenden Bestimmungen zur Anwendung kommen sollen, namentlich auch die öffentliche Controle und Mitwirkung der Regierung bei beabsichtigter Aenderung und Aufhebung, die wir nicht dem Willen der gerade lebenden Familienglieder überlassen dürfen, weil da leicht momentane, vorübergehende Interessen unbilligen Ausschlag geben könnten, und, wenn Einstimmigkeit der Familienglieder gefordert würde, zweckmäßige Aenderungen vielleicht unmöglich gemacht würden, wenn dagegen Stimmenmehrheit genügen sollte, vielleicht gerade die Ansicht unterliegen würde, welche dem Willen des Stifters am gemäßesten wäre. Zudem hat ja der Staat als der Träger des Rechts hier so gut die Aufgabe, den Willen des Stifters gegen Zuwiderhandlungen der Familie zu schützen, als er diese Stellung einnimmt, wo nicht die Familie, sondern eine anderweitige Verwaltung mit der Leitung der Stiftung betraut ist. Notherbrecht. Unser jetziges Recht steht mit seiner unbedingten Ausschließung jeglicher Testierfähigkeit der Ascendenten und der sehr erschwerten Testierfähigkeit der Descendenten ziemlich isoliert. Das wäre an sich kein Grund es abzuändern, wenn sonst für uns ein überwiegendes Interesse an dessen Beibehaltung ersichtlich wäre. Und gewiß wird es nicht schwer fallen, Gründe für diese Gebundenheit unseres Rechts zu finden. Je stärker das Bewußtsein der Familienangehörigkeit im Volk lebt und die Bedeutung der Familie für das sociale und staatliche 38 Leben einwirkt, desto mehr werden auch die öconomischen Verhältnisse davon ergriffen und gilt auch die Familie, bald in engerm, bald in weiterm Kreise, als der Träger des Vermögens das ja für ihre Stellung in der bürgerlichen Gesellschaft wesentlich mitbedingender Factor ist. Daher erklärt sich auch das so außerordentlich starke Anwartschaftsrecht der nächsten Verwandten auf das Erbe im älteren deutschen Recht: die vollkommene Freiheit und damit die politische Stellung des Deutschen war bedingt durch eine gehörige öconomische Grundlage, insonderheit durch freies Grundeigenthum, welches ja in den Zeiten der naturalwirthschaftlichen Zustände das einzige Vermögen von Bedeutung bilden konnte; von der Frage, ob solches in einer Familie vorhanden sei, hieng die rechtliche Stellung der Familienglieder ab, sie alle hatten darum ein Recht darauf, daß diese Bedingung ihrer Standesstellung ihnen gewahrt bleibe, und darum war der jeweilige Inhaber des Vermögens, das Haupt der Familie, für Verfügungen unter Lebenden und auf den Todesfall aufs Aeußerste gebunden. So lange daher die ständische Gliederung des Volks wesentlich auf den öconomischen und wirthschaftlichen Zuständen beruht, läßt sich an eine Oeffnung der Testierfreiheit im engern Familienkreise nicht denken. Daß dieß heut zu Tage nicht mehr der Fall ist und dieses Moment für uns nicht mehr in Betracht fällt bedarf keiner Erörterung. Für uns kommt blos in Frage, ob Ausschluß der Testierfreiheit im Kreise der Ascendenz und Descendenz für den Bestand und die Erhaltung eines geordneten und sittlich unverdorbenen Familienlebens, das unzweifelhaft die moralische Garantie für das bürgerliche und staatliche Leben bildet, nothwendig sei oder auch nur ein solches 39 befördere und, soweit das Recht hier einwirken kann, erleichtere. Wir können diese Frage nicht so unbedingt bejahen, wie es vielfach geschieht, selbst dann nicht, wenn wir den menschlichen Egoismus, der bei Zerrüttung des Familienlebens eine große Rolle spielt, in seiner ganzen Stärke würdigen. Insofern nämlich in jene Frage der Sinn gelegt wird, ob das Gesetz durch ein solches Verbot des Testierens eine drohende oder gefürchtete Auflösung des Familienbandes aufhalte, wird sie unbedenklich zu verneinen sein. Oder dürfen wir nicht sagen, daß das Familienband innerlich schon gebrochen is wo ein Gesetz durch Verbot des Testierens den Riß übertünchen muß? Wird einen Vater, der sein Vermögen den Kindern entziehen, oder der ein Lieblingskind vor den andern begünstigen will, jenes Verbot daran hindern? Wird umgekehrt ein Kind dadurch abgehalten, sich Vortheile vor seinen Geschwistern zu erschleichen zu suchen, wenn die Pietät in ihm erloschen ist? Wird nicht vielmehr Alles, was in dieser Richtung geschieht, nur um so gehässiger erscheinen, weil es mit Umgehung des Gesetzes und also auf geheimen Umwegen geschehen muß? Präcisieren wir aber jene Frage nach der andern Richtung: Wird durch ein Gesetz, das entgegen dem bisherigen Recht den Ascendenten und den Descendenten eine gewisse Testierfreiheit giebt, Zwist und Streit in die Familie eingegeführt und das Familienleben zerfressen? Wir vermögen auch das nicht zu bejahen, aus folgenden Gründen: entweder entspricht die Bestimmung über Oeffnung der Testierfreiheit der im Volke lebenden Rechtsanschauung, und dann ist es besser, sie offen in das Recht einzuführen, als zu gewärtigen, daß eine wider Willen und entgegen dem allgemeinen Rechtsgefühl

40 aufrecht erhaltene Schranke auf Umwegen umschlichen wird, oder aber das gesunde Rechtsgefühl ist gegen die Testierfähigkeit und dann bleibt dieselbe in normalen und sittlich gesunden Zuständen ein todter Buchstabe, weil das Gesetz die Eltern nicht zu testieren zwingt, sondern ihnen blos eine Möglichkeit eröffnet, deren Gebrauch sie verschmähen; wo aber die Familienverhältnisse sittlich hohl sind und darum dieses Gesetz mit Freuden aufgenommen würde, da ist es doch wieder nicht das Gesetz, welches Streit und Zank gebären würde, sondern der Mangel an Pietät und Liebe unter den Familiengliedern, welcher ein mit dem sittlichen Zustande des Volks im Widerspruch stehendes Gesetz benutzt, um unter der Maske des Rechts zu erreichen, was man bisher im Dunkeln geübt hat. Wird also eine solche Bestimmung als die Mutter von Familienzwist und als Zerstörerin des Familienfriedens bezeichnet, so scheint uns das auf einer Verwechslung von Ursache und Wirkung zu beruhen, die sehr irreführend ist. Und im Grunde wird eine solche Behauptung kaum durch die Erfahrung andrer Länder und Völker können bewiesen werden. Aus dem Gesagten folgern wir das negative Resultat, daß die Bestimmungen der §§ 355 ff. des Entwurfs unsern rechtlichen und sittlichen Grundlagen, der Reinheit des Familienlebens, nicht gefahrbringend sein können. Müßten wir irgendwie denken, daß diese Grundsätze zu Erschleichungen und Listen unter Familiengliedern Veranlassung geben werden, wo ohne dieselben Friede und Eintracht geherrscht hätten, so wären sie verwerflich. Wir glauben das nicht. Jenes negative Resultat allein genügt aber natürlich nicht, um den Vorschlag zu rechtfertigen; es muß ein positives Bedürfniß vorhanden sein,

41 sonst würde im besten Fall das Gesetz als todtgeboren und unbrauchbar anzusehen sein. Wir fragen also schließlich: entsprechen die Grundsätze der §§ 355 ff. einem (gesunden) Rechtsgefühl? kommen sie einem Bedürfniß entgegen? Wir wollen hier die Testierfähigkeit der Ascendenten und die der Descendenten aus einander halten, da die Gesichtspunkte für deren Beurtheilung verschieden sind. Hinsichtlich des Erbgangs von Ascendenten auf Descendenten wird als Regel aufgestellt ein Notherbrecht der letztern, also Ausschluß der Testierfreiheit der erstern. Dieser Grundsatz ist wohl einer einläßlichen Erörterung und Rechtfertigung nicht bedürftig, wohl aber die Ausnahme, welche den Ascendenten über eine Quote des Vermögens (deren Größe vor der Hand noch bei Seite gelassen werden mag) zu testieren gestattet. Die absolute Testierunfähigkeit der Eltern hat ihren Grund nicht nur in einem starken Gefühl der Zusammengehörigkeit der Familienglieder, sondern auch in einer gewissen Stabilität der Vermögen. Wo sich ein Vermögen unverändert durch einige Generationen hindurch vererbt hat, nimmt es sofort die Natur von Familiengut, Stammgut an, auf das der Sohn ungeschmälerten Anspruch hat, wie es schon seinem Vater zukam. Diese Stabilität tritt sichtbar hervor blos bei Vermögen, die ganz oder doch zum bedeutendsten Theil in Grund und Boden bestehen, ja nur bei solchen ist sie wirklich fest begründet, denn alle andern Vermögen unterliegen einer beständigen Veränderung. Daher hat sich von jeher in bäuerlichen Verhältnissen, namentlich da, wo der Bauernstand aus soliden Grundbesitzern besteht, vorzugsweise die Anschauung erhalten, daß Haus und Hof, die den Grundstock des Vermögens bilden,

42 keiner letztwilligen Verfügung zum Schaden der Kinder und selbst weiterer Verwandter unterliegen können; man empfindet es mit Recht als etwas Stoßendes und Widerwärtiges, daß der Vater das, was er selber nicht durch eigene Arbeit gewonnen, sondern von seinen Vorfahren ererbt hat, seinen nächsten Angehörigen soll entziehen können. Bei Vermögen, die gar nicht oder zum geringsten Theil aus Grund und Boden bestehen, tritt dieses Gefühl mehr zurück, selbst wenn sie factisch ziemlich unverändert bleiben, schon darum, weil ihre Stabilität nicht äußerlich in die Augen fällt, der Sohn nicht von Jugend auf mit eigenen Augen sieht, was sein Vater hat, und nicht weiß, was Erbgut, was von ihm erworbenes Gut ist. Vollends abgeschwächt wird der Begriff des Vermögens als Familien- oder Stammgut, wo der eigene Erwerb in den Vordergrund tritt; Hand in Hand damit geht eine immer ausgedehntere Verfügungsfreiheit des Erwerbers. Wir nehmen dieß bei allen Völkern und zu allen Zeiten wahr. Als der Handel in Deutschland aufblühte, machte sich sofort in den Stadtrechten der Handelsstädte durch alle Rechtsinstitute hindurch der Unterschied zwischen Erbgut und wohlgewonnenem Gut geltend, die Verfügung über jenes blieb eingeengt, die über das letztere wurde für Vertrag und Testament frei gegeben. Von Amerika versichern glaubwürdige Berichte, daß es Sitte sei, selbstgewonnene Vermögen in freister Weise zu verwenden, und in den Söhnen keinen Gedanken an eine Anwartschaft aufkommen zu lassen, um sie von Anfang an zu gewöhnen, auf eigenen Füßen zu stehen. Diese Verfügungsfreiheit über selbsterworbenes Vermögen hat eine unverkennbar große Berechtigung, und eine völlige Verhinderung der Testierfreiheit 43 in Bezug auf solches Vermögen wird zur Härte gegen den Eigenthümer, ja unter Umständen zur Immoralität, wenn wir uns den leicht möglichen Fall denken, wo man dadurch einem Vater, der nicht gerade in Verhältnissen ist, bei Lebzeiten Schenkungen zu machen, eine Handlung unmöglich macht die ihm gerade im wohlverstandenen Interesse seines Sohnes am Herzen läge. Nun kann Niemand läugnen, daß bei uns die Vermögen zum größten Theil den Character von „Erbgut" nicht haben, daß neue Vermögen sich vielfach rasch bilden, daß, wie es in Handelsstädten nicht anders der Fall sein kann, der eigene Erwerb einen wichtigen Factor der Vermögensverhältnisse bildet. Allerdings nicht in dem Umfange, daß ein völliges Freigeben der Testierfähigkeit von diesem Motive aus gerechtfertigt wäre, aber doch so, daß die von uns vorgeschlagene Freiheit nach keiner Seite hin als Eingriff in berechtigte Anwartschaft gelten kann. Wir glauben aber noch weiter, daß auch die bisherige Sitte bei uns, welche sich oft in reichen Schenkungen bei Beerbung von testierunfähigen Personen theils auf Grund von Aufzeichnungen des Erblassers, theils ganz freiwillig auch ohne solchen Gewissensdruck äußert, dieser Neuerung entgegen kommt, daß man also in der That dieselbe als berechtigt vielfach empfindet. Sicherlich wirkt dabei das Bewußtsein mit, daß man nun in ein Vermögen succediert auf das man nicht eine zwingende Anwartschaft vom Standpunkt der Billigkeit und der Natürlichkeit aus erheben kann. Und so schön diese Freiwilligkeit auch ist, so daß man beinahe Scheu empfinden möchte, sie durch eine entsprechende Testierfreiheit des Erblassers künftighin zurückzudrängen, so kann doch dieses Gefühl nicht davon abhalten, den ihr zu

44 Grunde liegenden Gedanken zum Rechtssatz zu erheben, weil dieß als Pflicht gegen den Erblasser erscheint. Wir denken nun, indem wir die §§ 355 ff. des Entwurfs befürworten, namentlich an den Fall, daß der Erblasser Vermächtnisse zu gemeinnützigen u. dgl. Zwecken aussetzen oder auch guten Freunden Andenken hinterlassen, kurz einige Anordnungen treffen will, welche einerseits die Substanz seines Vermögens nicht stark angreifen, andrerseits ihm doch sehr am Herzen liegen können. Um dergleichen zu ermöglichen, genügt Testierfreiheit über einen Zehntel der Verlassenschaft, ja es wird diese Quote vielleicht oft nicht erreicht werden. Daß wir mit diesem Ansatz noch unter den meisten neuern Gesetzen der Schweizercantone geblieben sind, beweist folgende kurze Uebersicht aus der Gesetzgebung derjenigen Cantone, deren Verhältnisse mit den unsern am meisten conform sind: Zürich, priv. Ges. B. § 2028: Pflichttheil für die ehelichen Nachkommen unter sich 45, Dritten gegenüber 210, Bereich der Testierfreiheit der Eltern also 1, resp. 10. Bern, Civ. Ges. B. Satz. 516 ff. 553. Testierfreiheit für 1, Pflichttheil der Notherben 7. Lucern, Civ. Ges. § 428. Testierfreiheit über 1, Pflichttheil der Descendenten 1. Solothurn, Civ. Ges. § 566: Pflichttheil ¾, Testierfreiheit über 1 der Verlassenschaft. Schaffhausen, priv. Ges. B. § 1906: Der Pflichttheil muß jedesfalls 1 des ererbten Guts betragen; vom Mehrbetrag des Vermögens ist ferner noch der Pflichttheil für die ehelichen Nachkommen unter sich 1 des Erbguts und 3 des gewonnenen Guts (Vorschlags), Dritten

45 gegenüber 30 des ererbten Guts und 1 des Vorschlags, Bereich der Testierfreiheit also zu Gunsten von Nachkommen über 1 des ererbten Guts, 3 des Vorschlags, zu Gunsten von Dritten über 10 des Ererbten, 1 des Vorschlags, soweit Vermögen über 7 des ererbten 9 Guts vorhanden ist. Appenzell a. Rh., Erbges. v. 1861 Art. 17: Pflichttheil 30, Testierfreiheit über 10. St. Gallen, Erbges. v. 1808 § 94: Pflichttheil eines einzigen Kindes ½, zweier Kinder zusammen 2, dreier und mehr Kinder zusammen ¾; der Ehegatte wird als Kind gezählt. Minimum der Testierfreiheit also über 1. Graubündten, Civ. Ges. § 509: Pflichttheil /10 des ererbten und 1 des vorgeschlagenen Vermögens. Aargau, bürg. Ges. § 912: Pflichttheil 23, Testierfreiheit 1, für die Ehefrau 1. Tessin, codice civ. art. 335: Pflichttheil 1, Testierfreiheit über 1. Waadt, code civ. art. 573: Pflichttheil 1, Testierfreiheit für 12. Neuenburg, code civ. art. 649: Pflichttheil 1, Testierfreiheit für 1. Genf, code civ. art. 913: Pflichttheil eines einzigen Kin= des ½, zweier Kinder zusammen 7, dreier und mehr Kinder 3. Im Vergleich mit diesen Rechten wird unser Zehntel nicht zu hoch gefunden werden. Wir haben nun schon angedeutet, für welche Zwecke wir hauptsächlich diese Testierfähigkeit der Ascendenten gerechtfertigt finden, nämlich für Vermächtnisse

46 an gute Freunde, öffentliche Anstalten aller Art u. dgl. Wir können sie uns aber selbst, ohne Anstoß daran zu finden, zu Gunsten einzelner Kinder denken, z. B. wenn ein Vater den ältern Sohn in sein blühendes Geschäft aufgenommen hat, den jüngern seinen eigenen Weg hat suchen lassen und letzterm dafür ein Aequivalent auf diese Weise verschaffen will. Jedenfalls wäre die Ausschließung der Testierfähigkeit der Eltern zu Gunsten einzelner Kinder gesetzlich nicht zu bewirken. Denn wenn auch ein Gesetz, um Neid und Haß unter Geschwistern vorzubeugen, vorschreiben würde, der Vater dürfe über den Zehntel seines Vermögens nur zu Gunsten Dritter, nicht zu Gunsten eines Kindes verfügen, so würde das den Vater nicht hindern, einen Strohmann vorzuschieben, wenn er ein Kind bevorzugen wollte. Wir haben daher diese Begrenzung fallen gelassen, im Uebrigen aber einige Einschränkungen getroffen, welche unsere häusliche Art und Sitte fordert: 1. blos vermächtnißweise Verfügung über den Zehntel, so daß nicht ein Miterbe neben die Kinder gestellt werden kann, der sich in die Theilung und alle Geheimnisse der Familie einmischt; 2. Unzuläßigkeit der Vermachung von Vermögensstücken, die den Zehntel der Erbschaft an Werth übersteigen, selbst mit der Auflage der Rückzahlung dieses Mehrwerths, weil dadurch das Vermögen eine zu wesentliche Aenderung zum Nachtheil der Kinder erleiden könnte; 3. Ausschluß einer Anordnung von Erbtheilen für die einzelnen Kinder, selbst wenn die Differenz unter den einzelnen Kindestheilen den Zehntel des Vermögens nicht übersteigen würde; denn im Grunde ist eine solche Theilung viel weiter gehend als bloße Verfügung über 10, sie betrifft das ganze Vermögen, greift tief in das Erbrecht ein

47 und kann noch am ehesten Streit und Neid unter den Geschwistern schaffen. — Daß endlich für Berechnung des Zehntels die schon früher ausgewiesenen, aber der Collation unterworfenen Heiratsgüter und Geschenke nicht in Anschlag zu bringen sind, versteht sich beinahe von selbst, da sie nicht mehr Bestandtheile des Vermögens bilden und nur für die Ausgleichung der Erbtheile unter Geschwistern in Betracht kommen. Daß die Testierfähigkeit der Kinder gegen die Eltern geöffnet wurde, wird nicht befremden, da alle die Gründe, die man für das Anwartschaftsrecht der Kinder auf das elterliche Vermögen geltend macht, hier nicht zutreffen. Ueber das Maß des Pflichttheils enthalten wir uns auch einer Erörterung, da es eine principielle Bedeutung nicht hat. Die bisherige Bestimmung unsrer G. O. § 517 (Ausg. v. 1849), wonach Kinder mit Consens der Eltern und Bewilligung der Regierung testieren können, haben wir fallen gelassen, weil es sich 1. schon an sich fragen könnte, ob man neben der Testierfähigkeit über die Hälfte noch diese weitere Möglichkeit offen halten wollte, besonders aber 2. weil im Grunde, sobald die Eltern einwilligen, ein Weiteres nicht erforderlich ist; denn testiert ein Kind über sein ganzes Vermögen und fechten die Eltern das Testament nicht an, so ist es auch ohne Weiteres in allen Theilen gültig. Ueber die Eltern hinaus, also für weitere Ascendenten, Geschwister u. s. w. haben wir ein Notherbrecht und damit einen Pflichttheil nicht mehr angenommen.

48 Soll nun dieses Notherben= und Pflichttheilsrecht der Descendenten und der Eltern unter gewissen Voraussetzungen auch entzogen werden können? soll Enterbung möglich sein? Was die Enterbungsbefugniß der Eltern betrifft, so ist dieselbe schon im § 227 erledigt. Das Enterbungsrecht der Kinder dagegen haben wir ganz gestrichen, weil der Pflichttheil der Eltern an sich schon nicht gerade groß kann genannt werden, und der für die Eltern in § 227 aufgestellte Enterbungsgrund (Mißhandlungen) für die Kinder nicht aufzunehmen ist, denn das Pietätsverhältniß gegenüber Eltern ist strengerer Art als gegenüber Kindern. Auch die Enterbungsgründe der G. O. § 597 (Ausg. v. 1849) kann man kaum wieder reproducieren. Verminderung der Vermächtnisse durch den Erben. Es handelt sich hier um die bekannte, aus dem römischen in die modernen Rechte aufgenommene Bestimmung, daß wenn die Vermächtnisse drei Viertel der reinen Verlassenschaft übersteigen, der Erbe berechtigt sei, dieselben verhältnißmäßig so weit zu verringern, bis ihm ein Viertel der Verlassenschaft, die sog. quarta Falcidia, frei bleibt. Daß auf den Viertel abgestellt wird, ist ein willkürlicher, aber der Billigkeit entsprechender Ansatz, der althergebracht ist und den abzuändern für uns kein Grund vorlag. Auch die Beibehaltung des schon aus der G. O. § 640 ff. (Ausg. v. 1849) uns bekannten Instituts im Ganzen kann kaum ernstlich in Frage kommen. Es kann schon an sich keinem Erben zugemuthet werden, die Last einer Erbschaftsliquidation auf sich zu nehmen, ja unter Umständen 49 die Gefahr einer Haftpflicht gegen die Creditoren des Erblassers zu tragen, wenn ihm nicht andrerseits ein Vortheil in Aussicht steht; es ist auch ein zu natürlicher Gedanke, daß der Erbe nicht über lauter Vermächtnissen zu kurz kommen soll, und man kann es nicht einmal als den Willen des Testators betrachten, daß er dieses wirklich beabsichtigt habe, da ja der Natur der Sache nach der Erbe als vor den bloßen Vermächtnißnehmern bevorzugt gilt. Wo daher eine solche Ueberlastung der Erbschaft mit Vermächtnissen vorliegt, ist im Zweifel, und namentlich da, wo der Erbe im Testament selbst eingesetzt ist, anzunehmen, der Erblasser habe den Stand seines Vermögens nicht genau gekannt oder er habe seit der Testamentserrichtung Verluste erlitten, er habe also dem Erben mehr zu hinterlassen geglaubt, als sich nun wirklich ergiebt. Wo aber die Absicht des Testators, den Erben in solchem Grade zurückzusetzen, durch die begleitenden Umstände außer Zweifel gesetzt ist, was etwa auch dann zu vermuthen sein kann, wenn der Erblasser im Testamente blos Vermächtnisse angeordnet und keinen Erben ernannt hat, da kommt ein solches Handeln des Testators einer Beleidigung des Erben gleich, die das Gesetz nicht unterstützen soll. Der Erbe setzt die Persönlichkeit des Erblassers in vermögensrechtlicher Beziehung fort und soll für diese Repräsentation des Erblassers auch wieder in Bezug auf das Vermögen würdig und anständig gestellt werden. Wir sind aus diesem Grunde selbst so weit gegangen, eine Verfügung des Erblassers, wodurch dem Erben Freimachung der Quart untersagt wird, als in Rechten ungültig zu erklären. Auch das römische Recht gieng in seiner classischen Zeit von diesem Gesichtspunkt aus; erst eines der spätern Gesetze Justinians [4 50] (Nov. 119) erlaubte dem Testator die Untersagung der Verminderung der Vermächtnisse, ein Gesetz, das wie so manche andere Justinians selbst vielen Widerspruch gefunden hat. Für uns besteht um so weniger ein Bedürfniß nach einer solchen Bestimmung, als wir nicht wie die Römer Testamente ohne Erbeinsetzung für ungültig erklären, sondern dem Testator volle Freiheit geben, blos Vermächtnisse anzuordnen. Will er dann darin so weit gehen, daß für den Intestaterben nicht die Quote übrig bleibt, die das Gesetz mit angemessener und würdiger Behandlung des Erben vereinbar erachtet, so steht ihm frei, den Intestaterben ganz aus dem Spiele zu lassen und die Liquidation einem Testamentsexecutor zu übergeben. Das soll er dann ausdrücklich sagen, d. h. den Intestaterben enterben. Will er das nicht, will er doch durch einen Erben seine vermögensrechtliche Stellung fortgeführt wissen, so mache er ihm seine Erbeigenschaft nicht illusorisch. Es kann nun allerdings Fälle geben, wo Verminderung der Vermächtnisse durch den Erben etwas Stoßendes hat, z. B. bei großen Vermögen, die trotz Verletzung des Viertels dem Erben doch noch eine ansehnliche Erbschaft sichern. Aber aus Rücksicht auf solche Fälle dem Testator allgemein das Recht der Entziehung der Verminderungsbefugniß einzuräumen, ist doch nicht wohl gerechtfertigt. Das Gesetz muß die Durchschnittsfälle im Auge behalten und da wird das unbedingte Recht des Erben auf 4 der Verlassenschaft durchgängig die Zweckmäßigkeit für sich haben. Bei Verminderung der Vermächtnisse behufs Freimachung der Quart ist übrigens auf gleiche Weise zu verfahren, wie bei Reduction derselben wegen Pflichttheilsverletzung. Die

51 §§ 363 und 364 fassen daher diese beiden Fälle ins Auge. Daß die Ermittlung der Quart sowohl als des Pflichttheils unter Umständen äußerst schwierig werden kann, ist leicht ersichtlich; das Gesetz vermag aber hierüber Bestimmungen nicht an die Hand zu geben, da die Schwierigkeiten nicht rechtlicher Natur sind, sondern in factischen Verumständungen liegen. Form der letztwilligen Verfügungen. Testamente. Es wird kaum einem Widerspruch begegnen, daß wir den großen Apparat der G. O. beseitigt haben: das gerichtliche Testament ist veraltet, die besondern Formen für außerordentliche Fälle werden durch das eigenhändige Testament ersetzt, es blieben uns aus der G. O. die zwei Arten der notarialischen und der mündlichen Testamente und aus dem Gesetz von 1854 das olographe. Die regelmäßige Form wird immer die schriftliche sein, und das mündliche Testament, auch wenn man es nicht auf Nothfälle beschränkt, wird jederzeit mehr zurücktreten. Hinwiederum in Betreff der Schriftlichkeit macht die Wichtigkeit des Testaments wünschenswerth, daß dieselbe an sich schon eine gewisse Garantie für Uebereinstimmung des Inhalts mit dem wirklichen letzten Willen des Erblassers biete. Von diesem Standpunkte der Sicherheit aus behält das notarialische Testament immer den Vorzug vor den andern. Bisher war dazu nothwendig die Zuziehung von drei Zeugen, welche bezeugen

52 sollten die unitas actus, das Vorhandensein der Geisteskräfte des Testators und dessen Willen, das Testament als seinen letzten Willen gelten zu lassen. Wir fanden nun, daß die Zeugen eigentlich nicht mehr nothwendig seien, sie machen diese Form zu umständlich neben den zwei andern einfacheren, und können leicht ein Hinderniß der Zuziehung eines Notars werden, was vom gesetzgeberischen Standpunkt aus nicht zu befördern ist. Je mehr Interesse also an Aufrechthaltung der notarialischen Form neben andern, die man zuzulassen genöthigt ist, besteht, desto weniger darf man dieselbe erschweren, weil sonst kein Gebrauch davon gemacht wird. Der Notar genügt vollkommen, um die Eigenhändigkeit oder die Aufzeichnung von zwei Ohrenzeugen zu ersetzen. Nur wo der Testator unfähig ist, seinen Namen zu unterzeichnen, wird Zuziehung eines Zeugen angemessen erscheinen. Hinsichtlich des eigenhändigen Testaments reproducieren wir in § 367 den wesentlichen Inhalt des Gesetzes vom 6. Februar 1854, nicht ohne die gewichtigsten Bedenken. Schon an sich ist es gefährlich, die Möglichkeit von Testamenten aufzustellen, von deren Existenz kein Mensch außer dem Testator etwas zu wissen braucht, weil unredlichen Intestaterben die Unterdrückung derselben dadurch erleichtert wird. Aber einerseits kann man sagen, daß diese Gefahr bei einem notarialischen Testament, wie wir es vorschlagen, auch nahe liegt, wenn der Notar vor dem Testator verstorben ist; andrerseits ist anzunehmen, der Erblasser habe sich diesen Uebelstand selbst überlegt und ihn wegen des Characters seiner Intestaterben nicht als Gefahr betrachtet; wenn er Vertrauen habe, solle auch das Gesetz Vertrauen schenken. Viel bedenklicher ist, daß man bei

53 dieser Fassung des § 367 genöthigt ist, jedes Blatt Papier, wenn es nur vom Testator eigenhändig beschrieben und mit Unterschrift und Datum versehen ist, selbst ein Blatt in einem Gesangbuch, einem Kalender u. s. f., als Testament gelten zu lassen, weil da oft die Gewißheit fehlen kann, ob der Erblasser wirklich seinen letzten Willen darin niedergelegt habe, ob es nicht ein bloßes Concept gewesen sei, ob der Testator nicht vielleicht seither auf andere Gedanken gekommen sei und dieses Blatt übersehen und vergessen habe. Bei allen zu diesem Zweck in Vorschlag gebrachten Abhilfen zeigten sich aber Schwierigkeiten: verlangt man Deposition des eigenhändigen Testaments auf der Gerichtsschreiberei oder bei einem Notar, so wird eingewendet, daß es für den Testator zu beschwerlich und umständlich sei, das Testament jedesmal, wenn er noch eine Verfügung treffen wolle, wieder abzuholen, ja geradezu unmöglich, wenn er noch in den letzten Stunden seines Lebens eine Aenderung treffen möchte, daß man dann überhaupt das eigenhändige Testament nicht brauche, sondern sich mit der notarialischen Form begnügen könne. Dasselbe wird geantwortet, wenn man blos Siegelung durch die Gerichtsschreiberei oder einen Notar verlangt. Fordert man dagegen blos Einschluß in ein Couvert und Siegelung durch den Testator selbst oder dergleichen, so ist nicht viel damit gewonnen, vielmehr immer noch dem Zweifel Spielraum gelassen, ob es wirklich das Testament des Erblassers und nicht erst nachträglich von Interessenten dazu gestempelt worden sei, namentlich aber wird damit eine in Kleinigkeiten sich verlierende Form geschaffen, die zu Streit leichten Anlaß und manche Anhaltspuncte geben kann. Möglichste Formlosigkeit hat sogar einen Vortheil, insofern als der

54 Testator, wenn er Aenderungen und Zusätze zu machen wünscht, sich leichter dazu entschließt, das Testament ganz neu zu schreiben, statt durch Beizedel zu helfen, deren Ausdehnung nicht wünschenswerth ist. Wir wollen aber der auch in unsrer Mitte eindringlich verfochtenen, von uns nicht adoptierten Ansicht erwähnen, ob nicht das eigenhändige Testament ganz auszuschließen oder wenigstens auf den Fall von gewissen Nothständen zu beschränken wäre. Eine solche Beschränkung auf Nothstände möchte sich Manchem auch für das mündliche Testament empfehlen. Denn was nicht vom Testator selbst schriftlich aufgezeichnet oder wenigstens von ihm unterschrieben ist, bietet nicht die wünschenswerthe Garantie für die Aechtheit und Wahrheit und leistet der Fälschung Vorschub, und auch wo der Character der Ohrenzeugen volle Gewähr für ihre Gewissenhaftigkeit giebt, ist Irrthum von ihrer Seite sehr leicht möglich; sie haben eine Angabe des Testators in Bezug auf einen vermachten Gegenstand irrig aufgefaßt, Summen verwechselt u. s. f. Dies Alles möchte zu Beschränkung des mündlichen Testaments auf Fälle wie plötzliche schwere Erkrankung, besondre am Schreiben verhindernde Umstände u. a. hinführen. Wir mußten aber dagegen finden, daß in der bisherigen Praxis, welche die mündlichen Testamente nicht als Nothtestamente behandelt hat, solche Uebelstände nicht zu Tage getreten seien, daß die Beschränkung auf Nothfälle überhaupt zu weit gehe, weil manche Leute auch sonst sich gern dieser Form bedienen, z. B. Bettlägerige, die zwar nicht sterbend, auch nicht einmal besonders schwach, aber schon in gewöhnlichen Zeiten nicht sehr gewandt im Schreiben und auf dem Krankenbett geradezu unfähig dazu sind. Wir

55 glauben es daher als eine den zwei andern gleichstehende Form behandeln zu sollen, und zwar so, daß der letzte Wille vor zwei Zeugen erklärt, von ihnen (resp. einem derselben) schriftlich aufgezeichnet und von einem Notar oder der Gerichtsschreiberei in möglichst kurzer Frist mit dem Datum versehen wird. Letzteres ist eine immerhin schwache Stütze gegen Fälschung, insofern als dadurch den das Testament aus diesem Grunde Anfechtenden vielleicht ein Anhaltspunkt für den ihnen obliegenden Beweis an die Hand gegeben wird. Die weitere, in andern Gesetzgebungen, z. B. code civil de Neuchâtel, art. 719 vorkommende Sicherheitsmaßregel, wonach die Zeugen eidlich bekräftigen müssen, daß dies der wahre letzte Wille des Testators sei, glaubten wir weglassen zu dürfen schon im Hinblick auf die seltene Anwendung des Eids in unserm Recht. Wenn mehrere Testamentsformen neben einander zur Wahl aufgestellt sind, so kann es leicht geschehen, daß zwei Formen mit einander zu einer neuen vermengt werden, z. B. in einem notarialischen Testamente noch zwei Zeugen unterschreiben, die Aufzeichnung eines mündlichen Testaments noch der Notar unterzeichnet u. dgl. Bisweilen verlangen Gesetzgebungen die reine Anwendung einer einzigen Form bei Ungültigkeit des Testaments. Wir sehen die Nothwendigkeit einer solchen Vorschrift nicht ein und glauben, daß nicht mehr verlangt werden kann, als daß ein Testament wenigstens Einer Form vollkommen genügt. Wenn auch wieder der code civil de Neuchâtel in Art. 718 die mündlichen Testamente, die der Testator selbst unterzeichnet hat, als null und nichtig erklärt, so ist der Grund, der dort diese Bestimmung dictiert hat, der, daß das mündliche Testament nur als Nothtestament zugelassen ist, wo der

56 Testator kann ni écrire ses volontés ni appeler un notaire pour les recevoir. Dieser Grund fällt für uns auch weg, weil wir das mündliche Testament auf gleiche Linie mit den andern stellen. Beizedel. Schon oben, S. 17, ist auf die Bedeutung hingewiesen worden, welche das römische Recht in der Testamentslehre sehr nachdrücklich der Nothwendigkeit einer einheitlichen, zusammenhängenden, das Vermögen in seiner Gesammtheit umfassenden Willenserklärung zutheilt; schon dort wurde die Wichtigkeit dieses Princips für die Frage angedeutet, ob mehrere Testamente neben einander bestehen oder zu Testamenten noch Nachträge, Codicille, Beizedel zulässig sein sollen. Den letztern Punkt nehmen wir hier auf, der erstere wird uns bald auch noch beschäftigen. Man kann sich, auch wenn man den Uebelstand vereinzelter letztwilliger Verfügungen stark fühlt, doch der Nothwendigkeit nicht entziehen, nachträgliche Anhänge und Zusätze zu einem Testamente im Rechte zuzulassen. Selbst die Römer, so sehr sie sich dagegen sperrten, haben schon seit den Zeiten des Augustus hierin Concessionen machen müssen und sind in der nachclassischen Zeit sogar über das Nöthige hinausgegangen. Bei uns in Basel haben sich die Beizedel recht eigentlich ihre rechtliche Existenz im Kampfe mit dem Gesetz, das sie nicht duldete, erstreiten müssen; die Gewohnheit war zu stark, als daß sie sich durch das Gesetz hätte Fesseln anlegen lassen, und das Gesetz von 1839 hat schließlich das Gewohnheitsrecht sanctioniert 57. Es ist dies wohl ein deutlicher Fingerzeig, daß die Beizedel nicht zu entfernen sind, aber um so mehr Aufmerksamkeit ist nun der Frage zu widmen, in welchen Formen und Schranken sie zuzulassen seien. Als Grundprincip muß man unsrer Meinung nach festhalten, daß eine Zersplitterung des letzten Willens nach Zeit und Umfang so viel als möglich zu vermeiden sei; die Testamentserrichtung soll ein solcher Act sein und bleiben, zu dem man seinen Geist und sein Denkvermögen besonders sammelt und zu dessen Abfassung man erst nach Ueberlegung des Ganzen und in umfassender Totalübersicht über das Schicksal, das man dadurch seinem Vermögen zu geben beabsichtigt, schreitet. Die Gründe hiefür sind schon oben entwickelt und bedürfen keiner Wiederholung. Dadurch wird ausgeschlossen die Existenz mehrerer eigentlicher Testamente neben einander, was auch schon darum nothwendig wird, weil verschiedene Testamente zu leicht in Collision mit einander gerathen können, ein Punct, auf den wir wie bemerkt später und zwar bei § 381 zurückkommen werden. Nun können aber freilich an dem im Testament niedergelegten einheitlichen letzten Willen Aenderungen stattfinden, man muß spätern Stimmungen und Wünschen ihr Recht lassen, aber in derjenigen Beschränkung, daß dadurch die ursprüngliche Gesammtverfügung nicht maßlos und unverhältnißmäßig gestört wird. Die unitas actus muß Regel bleiben, eine Schwächung derselben als Ausnahme gelten und daher in solche Grenzen gewiesen werden, welche das Grundprincip nicht geradezu zerstören. Diese Grenzen müssen theils formaler, theils materieller Natur sein. Die in formaler Hinsicht erforderliche Schranke besteht darin, daß solche spätere Verfügungen selbst

58 sich ausdrücklich als Zusätze zu einem schon vorhandenen Testamente bezeichnen: „Beizedel zu meinem Testamente vom 15. October 1865," oder: „Beizedel zu meinem vor 10 Jahren durch Hrn. Notar Meyer abgefaßten Testament," kurz die Bezeichnung des Testaments muß in einer Weise stattfinden, welche dasselbe gehörig specialisiert. Diese ausdrückliche formale Beziehung des Beizedels auf ein bestimmtes Testament ist darum nöthig, weil sie eine Gewähr dafür giebt, der Erblasser sei sich bei Abfassung des Beizedels der Gesammtübersicht über seine Verfügungen bewußt gewesen, er habe dabei des Inhalts des Testaments gedacht und die Bestimmung des Beizedels in jenen Inhalt einfügen wollen. Diese Garantie vermindert sich nun aber Schritt vor Schritt mit dem Anwachsen der Beizedel zu einem Testament, insofern als bei spätern Beizedeln nicht mit gleicher Sicherheit zu vermuthen ist, der Testator habe den Gesammtüberblick über alle seine bisherigen Verfügungen festgehalten, weil nur die Beziehung auf das Testament, nicht die auf die früheren Beizedel ausdrücklich ausgesprochen wird. Das Consequenteste wäre daher, zu verlangen, daß jeder spätere Beizedel außer dem Testamente auch noch alle frühern Beizedel erwähnen müsse, wodurch allerdings am sichersten die Präsumtion gewonnen würde, der Testator habe bei Abfassung eines Beizedels alle früheren Verfügungen bei sich recapituliert und sei sich des Zusammenhangs aller als Glieder Einer Kette bewußt geblieben. Obschon dieß in praxi vielfach wenigstens in der Weise geschieht, daß der Testator seine Beizedel als ersten, zweiten u. s. w. bezeichnet, so scheint es uns doch nicht billig, es als nothwendiges Requisit für die Gültigkeit der Beizedel zu fordern, zumal da

59 die materielle Schranke, welche das Beizedelinstitut verlangt, schon ein genügendes Correctiv dagegen, daß mehrere Beizedel zusammen den ursprünglich einheitlichen Plan des letzten Willens zerstören, zu bieten vermag. Diese den Inhalt berührende Beschränkung muß darin gefunden werden, daß Aenderungen und Zusätze überhaupt nur in einem solchen Grade, welcher den Inhalt des ursprünglichen Testaments im Wesentlichen bestehen läßt, zugelassen werden; nun darf in erster Linie als wesentliche Abänderung betrachtet werden eine Bestimmung über die Erbfolge selbst, sei es, daß neben einen schon früher eingesetzten Erben ein zweiter gestellt oder der früher eingesetzte geradezu durch einen neuen ersetzt, oder einer dem andern substituiert wird; das sind Alles Fälle, wo die ursprünglichen Combinationen des Testators so bedeutend alteriert werden, daß man ihm wohl zumuthen darf, ein neues Testament zu errichten. Aber auch durch bloße Vermächtnisse kann das Schwergewicht wesentlich verschoben werden, wenn sie über ein gewisses Maß hinausgehen; als solche Grenze behielten wir den schon durch Gesetz von 1839 angenommenen Viertel des Vermögens bei. Während wir durch die Redaction des Entwurfes in diesem Sinne das bisherige Recht beibehalten haben, weist der § 373 eine neue Beschränkung auf, die wir noch kurz berühren wollen. Er bestimmt, daß Beizedel nur gültig seien, wenn das Testament, zu dem sie gehören, eine Erbeinsetzung enthält oder das ganze Vermögen durch Vermächtnisse erschöpft (welches Letztere, beiläufig gesagt, besser und richtiger so ausgedrückt wäre: oder zwar nur Vermächtnisse angeordnet, eine Erbfolge aber durch Enterbung der Intestaterben ausgeschlossen

60 und die Liquidation an die betreffende Beamtung oder einen Testamentsexecutor gewiesen hat; diese Fassung ist richtiger, weil juristisch betrachtet das ganze Vermögen kaum durch Vermächtnisse erschöpft werden kann; vergl. S. 23). Man wird uns fragen: warum Beizedel zu einem Testamente, das sich beispielsweise auf die Anordnung von zehn Vermächtnissen beschränkt hat, nicht gültig sein sollen? Wir haben lange geprüft, ob wir den von uns sonst viel weiter als in andern Gesetzgebungen ausgedehnten Satz: Summa lex voluntas testatoris dadurch einengen sollen, ob es nicht vielmehr das Natürliche sei, daß Einer drei Vermächtnisse so gut gleichzeitig als in drei verschiedenen Momenten errichten könne, ob überhaupt, wenn man einmal das Beizedelinstitut anerkenne, rechtlich etwas darauf ankomme, wie der Inhalt der fraglichen Hauptverfügung beschaffen sei. Wir fanden dann diese Einschränkung zweckmäßig aus folgender Erwägung: Zweck der Beizedel ist offenbar Erleichterung des Testators; er soll, wenn er ein mit allem möglichen Studium ausgedachtes Testament, das Erbeinsetzungen, Substitutionen und Vermächtnisse aller Art enthält und von ihm mit großer Sorgfalt in Schrift verfaßt oder gar notarialisch redigiert ist, nicht genöthigt sein, um einer vielleicht kleinen Aenderung oder um eines unbedeutenden Zusatzes willen das Ganze noch einmal schreiben, noch einmal einen Notar requirieren zu müssen. Diesem Bedürfnisse kommt der Beizedel entgegen, und soweit dieses Bedürfniß besteht, mag man sich solchen Einbruch in das Princip der unitas actus gefallen lassen. Nun ist es natürlich nicht möglich, im Gesetz zum Voraus die Grenze dieses Bedürfnisses in einer absolut auf alle Fälle passenden Regel darzustellen, denn

61 es giebt für diese Grenze im Recht kein bestimmtes Kriterium; weder die Zahl der testamentarischen Bestimmungen könnte ein solches abgeben, weil dieselben möglicherweise sehr compliciert und weitläuftig, möglicherweise sehr einfach sind, noch auch die Seitenzahl des Testaments, weil eine engere oder weitere Handschrift und eine größere oder geringere Uebung im Schreiben die Testatoren dann auch wieder ungleich stellen würde. Das Gesetz muß in solchen Fragen einen Durchschnitt ziehen und das für Durchschnittsfälle zutreffende Unterscheidungsmerkmal aufstellen. Wir erblicken dasselbe darin, daß das Testament entweder eine Erbeinsetzung enthält oder mit Ausschluß jeglicher Erbfolge das Vermögen durch Vermächtnisse liquidiert. Wo das nicht der Fall ist, wo also etwa ein Testament blos einzelne Vermächtnisse anordnet, da läßt sich im Durchschnitt (absolut freilich nicht, denn ein einziges kleines Vermächtniß kann auf den compliciertesten Bestimmungen beruhen und weitläuftiger sein als eine Erbeinsetzung mit Vermächtnissen) sagen, ein Bedürfniß für Beizedel sei nicht vorhanden und der Testator müsse in einem solchen Falle geradezu ein neues Testament errichten, wenn er Vergessenes nachholen oder neue Wünsche anschließen wolle. Gemeinschaftliche Testamente. Der Begriff des gemeinschaftlichen Testaments ist kein scharf bestimmter, sondern giebt nur eine äußerste Grenze an, über welche hinaus nicht mehr vom Dasein eines gemeinschaftlichen Testaments die Rede sein kann, aber innerhalb dieser Grenze liegt der weiteste Spielraum für das subjective Belieben 62. Von gemeinschaftlichem Testament spricht man schon dann, wenn die Verbindung zweier oder mehrerer letztwilliger Dispositionen eine rein äußerliche, somit rechtlich zufällige, den Inhalt jeder Disposition für sich nicht berührende ist. Mit diesem Fall hat sich das Recht daher nicht zu befassen, es wäre denn, daß es aus formalen Gründen eine solche Verbindung ausschließen wollte, wozu aber ein Grund uns nicht vorzuliegen scheint. Eine weitere Stufe ist dann die, wo zwischen den beiderseitigen Dispositionen insofern eine innere Beziehung besteht, als der eine Testator seine Verfügungen zu Gunsten Dritter davon abhängig macht, daß der Andere zu Gunsten eines Vierten testiere (Formel: A setzt den C zum Erben ein und B dafür den D). Dieser Fall ist theoretisch construierbar, practisch aber zwecklos und daher kaum wirklich vorkommend, so daß er für den Gesetzgeber auch außer Betracht fallen kann. In noch engerer Fassung spricht man dann von gemeinschaftlichen Testamenten in Bezug auf solche, worin sich die Testatoren gegenseitig bedenken, sei es durch Erbeinsetzung oder durch Vermächtniß, und letzteres entweder für sich allein oder in Verbindung mit der Erbeinsetzung Dritter; das sind die sog. testamenta reciproca. Und noch complicierter wird das Verhältniß, wenn sich die Testatoren gleichsam als Eine Person betrachten und in verbundener Rede ihre Verfügungen treffen, am häufigsten so, daß mit der gegenseitigen Erbeinsetzung noch eine Verfügung über das beiderseitige Vermögen als ein Ganzes auf den Todesfall des Ueberlebenden verbunden wird (Formel: auf den Fall unseres beiderseitigen Ablebens berufen wir den N. N. zur Succession in unser ganzes Vermögen), testamenta correspectiva. Uns beschäftigen hier nur diese zwei letzteren

63 Arten der reciprocen und correspectiven Testamente, namentlich die reciprocen, welche fast ausschließlich in praxi vorkommen, und zwar in der Form, daß zwei Ehegatten oder Geschwister einander gegenseitig die Nutznießung ihrer Vermögen bestimmen und jedes in einem verschlossenen Testamente auf den Todesfall des Andern über das weitere Schicksal seines Vermögens verfügt, eine Complication, die uns schon bei Besprechung der fideicommissarischen Erbschaft vorgelegen hat. Es liegt nahe, bei solchen Testamenten anzunehmen, das eine sei durch das andere bedingt und müsse mit ihm stehen und fallen; beide Testatoren hätten aus gegenseitiger Rücksicht auf die Verfügung des Andern so testiert und darum seien die Testamente in einer Weise zusammengehörig, daß das eine nicht ohne das andere zur Ausführung gelangen könne. Unglücklicherweise sind nun aber die Anhänger dieser Theorie unter sich selbst wieder in größter Uneinigkeit darüber, was die Rechtsfolge eines allfälligen einseitigen Widerrufs oder Aenderns sein solle. Die Einen sagen: einseitiger Widerruf oder Aenderung ist überhaupt unzulässig, in Rechten wirkungslos, wird also als nicht vorhanden betrachtet und die frühere Verfügung bleibt in Kraft. Die Andern sagen: jeder mag ohne Wissen und Willen des andern seine Verfügung aufheben oder ändern, aber diese Aufhebung zieht dann von selbst auch den Untergang der andern Verfügung mit sich. — Die erstere Meinung argumentiert also so: in dem gegenseitigen Testament zweier Ehegatten, zweier Geschwister u. s. w. ist enthalten die gegenseitige Erbeinsetzung und der gegenseitige Verzicht auf spätere Aenderungen; letzterer ist, selbst wenn nicht ausdrücklich ausgesprochen, eben wegen der Gegenseitigkeit der Testamentserrichtung 64 zu präsumieren; dieser Verzicht ist ein vertragsmäßiges Element, das somit ohne Einwilligung der Gegenpartei nicht mißachtet werden darf, und handelt daher der eine Testator diesem Verzicht zuwider, so kann der andere den Verzicht gerichtlich geltend machen und auf Grund desselben alle Zuwiderhandlungen cassieren. An dieser Ansicht ist schon sehr bedenklich die Präsumtion des Verzichts, die ein Gesetz doch wirklich kaum zur Basis seiner Grundsätze nehmen dürfte. Abgesehen davon aber ist ersichtlich, daß nach dieser Construction die gemeinschaftlichen Testamente unter die Rubrik der sog. Erbverträge fallen, die ja rechtlich nicht anders zu construieren sind denn als Begründung einer Testamentserbfolge auf Grund eines Verzichts. Es wären also die gemeinschaftlichen Testamente nach dieser Auffassung gegenseitige sog. Erbeinsetzungsverträge, und da wir im Entwurf die rechtliche Zulässigkeit derselben ausgeschlossen haben, wofür wir die Gründe bei § 411 entwickeln werden, so können wir sie nicht in dieser speciellen Anwendung unter anderm Namen durch eine Hinterthür hineinlassen, und damit fällt auch die Behandlung der gemeinschaftlichen Testamente in dieser Weise für uns als unmöglich außer Betracht. Die zweite Meinung dagegen geht wie bemerkt dahin: von Erbvertrag, d. h. vertragsmäßigem Verzicht auf spätere Aenderung oder Aufhebung kann nicht die Rede sein; selbst wenn ein solcher Verzicht ausdrücklich in den Testamenten ausgesprochen wäre, könnte er nicht beachtet werden, weil er als Erbvertrag zu verwerfen wäre; aber es ist anzunehmen, daß jeder Testator sein Testament errichtet habe unter der Voraussetzung der Gültigkeit des andern; es ist also zu präsumieren, daß jedem Testament die stillschweigende 65 Bedingung beigefügt ist: „wenn das andere Testament seine volle Wirkung äußern wird;" ändert oder widerruft daher der Eine sein Testament, so ist damit die Bedingung der Gültigkeit des andern Testaments dahin gefallen und dasselbe kann keine Rechtskraft erlangen. Gegen diese Argumentation haben wir Folgendes einzuwenden: vorerst ließe sich sehr fragen, ob es wohlgethan wäre, eine ausdrücklich in das Testament aufgenommene Bedingung des Inhalts: „ich setze den A zu meinem Erben ein, wenn er mich auch zum Erben einsetzt," im Rechte zu respectieren; die Römer wenigstens haben dergleichen Bedingungen verpönt und geradezu eine von ihr abhängig gemachte letztwillige Disposition als captatorische Verfügung völlig ungültig erklärt; sie wollten eben um jeden Preis vermeiden, daß durch dergleichen Mittel der Bedachte in Bezug auf seine Verfügungsfreiheit beeinflußt und ein Haschen nach Erbschaften provociert werde, und es ist dieß gewiß ein sehr richtiger Gedanke. Um so weniger darf man aber dann solche dem sittlichen Gefühl widerstreitenden Bedingungen präsumieren Würde man indeß auch dieses Bedenken der Römer nicht empfinden und dergleichen Bedingungen zulassen, so ist damit noch lange nicht gesagt, daß bei gemeinschaftlichen Testamenten die Präsumtion dafür spricht. Das Natürliche ist vielmehr, daß wer seine Verfügung an eine Bedingung knüpfen will, dieselbe nicht bei sich behält, sondern ausspricht. Und sollte denn wirklich der Egoismus so sehr das in erster Linie stehende, alle menschlichen Handlungen bestimmende Grundprincip sein, daß man es ohne Weiteres als die Absicht des einen Testators betrachten müßte, auch sein Testament nicht gelten zu lassen, wenn das andre unkräftig wird? Man bedenke wohl, 5

66 zu welchen bedauernswerthen Resultaten das führen könnte in allen den Fällen, wo ohne Schuld und Zuthun des einen Testators seine Verfügung dahinfällt, z. B. die von ihm zu fideicommissarischer Erbschaft berufenen oder theilweis zu Erben eingesetzten oder mit schönen Vermächtnissen bedachten Verwandten des Andern vor ihm sterben und so sein Testament theilweis destituiert wird. Denn für eine Beschränkung jener Präsumtion auf den Fall von eigenmächtiger Aenderung durch den Testator besteht doch ein innerer Grund nicht. Und selbst wenn man dieses annehmen wollte, so drängt sich wieder die Schwierigkeit auf, ob nur ein totaler Widerruf eines Testaments die Vernichtung des andern nach sich ziehen solle, oder ob jede auch noch so kleine Aenderung dazu genüge. Z. B. der Ehemann, nachdem er mit seiner Ehefrau ein reciproces Testament errichtet hat, ordnet noch in einem Beizedel ein höchst minimes Vermächtniß zu Gunsten eines Freundes an. Soll deßhalb nun Alles zusammenstürzen? Das wäre wohl zu hart und gegen beide Testatoren unerhörte Willkür. Oder soll man sich gar, wie Einige wollen, auf eine entsprechende Verwandlung des andern Testaments einlassen? Das ist geradezu unmöglich. So kommen wir zu dem Resultate: die Präsumtion der gegenseitigen Abhängigkeit beider Testamente ist im Allgemeinen zu unsicher, als daß sie ein Gesetz sanctionieren dürfte; sie würde aber des Weitern, wenn man sie adoptierte, in der Praxis zu unlösbaren Schwierigkeiten führen. Es bleibt uns demgemäß nur noch das Eine übrig, was auch dem Testamentsbegriff allein entspricht: vollständige Unabhängigkeit beider Testamente von einander in materieller Beziehung. Damit werden

67 alle die großen Uebelstände, welche die entgegengesetzte Theorie in ihrem Gefolge hat, so völlig vermieden, daß man unbedingt zu diesem Resultate gelangen muß, insofern man nicht dadurch offenbares Unrecht gegenüber den Testatoren verhängt. Dieß ist aber nicht der Fall. Wenn das Gesetz sagt: Erbverträge sind etwas Ungehöriges, letztwillige Verfügungen sind jederzeit widerruflich, so ist damit die Richtschnur gegeben für den Kreis der Bewegung im Verfügen auf den Todesfall. Und wenn dann Ehegatten u. s. f. gemeinschaftlich testieren, so wissen sie, daß durch diese Combination das Testament seinen Character nicht verändern kann, sondern daß jedes von ihnen frei bleibt. Darum ist es auch nicht gerade nöthig, gemeinschaftliche Testamente geradezu zu verbieten, so unzweckmäßig sie auch fortan sind. Es mag fernerhin Ehegatten oder Geschwistern gestattet bleiben, gemeinsam zu testieren, wenn sie das Vertrauen haben, daß sie beiderseits nichts ändern werden. Das Gesetz darf aber für die Unabänderlichkeit keinen Schutz und keine Garantie geben, ohne entweder mit seinem Princip über die Zulässigkeit der Erbverträge in Widerspruch zu gerathen oder den allergrößten Schwierigkeiten Thür und Thor zu öffnen. Aenderung und Aufhebung der letztwilligen Verfügungen. Abgesehen von dem in § 380 ausgesprochenen Grundsatze, der bei § 411 besser mag besprochen werden, sind es blos zwei Punkte, welche Schwierigkeit haben können: 1. die Unmöglichkeit zweier Testamente neben einander (§ 381) und 2. die totale Ungültigkeit eines Testaments wegen theilweiser Beschädigung (§ 384).

68 Zu 1. Wenn man als leitendes Princip für das Testamentsrecht den Satz aufstellt, der freien Bewegung des Erblassers sei unbedingter Spielraum zu lassen und jeder Willensausdruck desselben, so weit irgend thunlich, im Rechte anzuerkennen, so tritt leicht die Neigung hervor, mehrere Testamente neben einander aufrecht zu erhalten, wenn sie einander nicht geradezu widersprechen. Das scheint unbedenklich durchführbar zu sein bei einer Mehrheit von Testamenten, von denen jedes blos ein oder mehrere Vermächtnisse angeordnet hat; es scheint auch verträglich mit mehreren theilweisen Erbeinsetzungen, so lang die Theile in ihrer Zusammenstellung das Ganze nicht überschreiten. Aber schon in diesem letztern Falle macht sich ein Bedenken geltend, das noch stärker wird bei zwei verschiedenen Totalerbeinsetzungen in zwei Testamenten. Gehen wir von diesem letztern Fall aus: in einem Testament vom 3. Mai 1861 ist der A zum Erben eingesetzt, in einem vom 28. Februar 1864 der B. Man wird hier eher annehmen wollen, daß das erste Testament ungültig, d. h. durch das zweite aufgehoben sei, nicht daß A und B die Erbschaft theilen sollen, indem der Testator, wenn dieß seine Absicht gewesen wäre, auch ausdrücklich es hätte sagen müssen. Wie aber, wenn das erste Testament lautet: ich setze zum alleinigen Erben den A ein, das zweite: ich setze den B zum Erben für die Hälfte ein? Soll da eine Reduction des Erbrechts von A auf die Hälfte eintreten oder soll angenommen werden, A habe ganz ausgeschlossen werden sollen und die zweite Hälfte müsse dem Intestaterben zukommen? Vollends wächst der Zweifel, wenn im ersten Testament eine Erbeinsetzung blos des A für die Hälfte, im zweiten eine solche blos des B für die Hälfte vorliegt 69. Soll hier der B in die Hälfte des A oder in die des Intestaterben eintreten? Der Entscheid ist mehr als zweifelhaft und muß ganz willkürlich ausfallen, da man ja als den Willen des Testators mit Sicherheit nur bezeichnen kann, daß er bei Errichtung des ersten Testaments die Erbschaft zwischen A und dem Intestaterben getheilt haben wollte, aber absolut nicht weiß, in wessen Rechte er dann bei dem zweiten Testament den B wollte einrücken lassen. Noch mehr compliciert sich die Sache durch äußerliche, vielleicht rein zufällige Verumständungen. Z. B. die beiden Testamente, in deren einem der A ganz, in deren anderm der B ganz instituiert ist, liegen bei einander im Schreibtische des Erblassers scheinen recht mit Bedacht zusammengelegt, so daß zu vermuthen ist, der Erblasser habe sie neben einander als gültig betrachtet. Will man dann den Satz aufrecht erhalten, daß das erste Testament durch das zweite destituiert sei? Umgekehrt: ein Testament aus dem Jahr 1845, worin A zur Hälfte als Erbe eingesetzt ist, findet sich in einer zur Aufnahme alter Briefschaften und Papiere bestimmten Kiste neben bedeutungslosen Schriften aus jener Zeit, dagegen ein Testament von 1868, worin der B zur Hälfte als Erbe eingesetzt ist, im Schreibpult des Testators unter seinen neuesten Briefen u. s. f. Kann man hier, wenn man sonst in solchen Fällen auch geneigt wäre, die beiden Testamente zu einem zu verbinden und dem A und dem B je die Hälfte zukommen zu lassen, dieß thun, ohne dem Intestaterben zu nahe zu treten? Schon diese wenigen Beispiele, die ja leicht nach allen möglichen Richtungen könnten vermehrt werden, zeigen, in welche Willkürlichkeiten man mit einem Satz, welcher die Möglichkeit zweier Testamente neben einander statuierte, hinkäme 70. Und wollte man, um solche Willkür zu vermeiden, durch Berücksichtigung aller dieser äußern Verumständungen helfen, so käme man in eine Casuistik hinein, welche einen doch bei dem ersten Falle im Stich ließe oder sogar zu einem Entscheid nöthigte, von dessen Unrichtigkeit man überzeugt wäre; würde man andrerseits den Hauptnachdruck auf Aufstellung gewisser Präsumtionen über die Willensmeinung des Testators legen, so käme man entweder in ein fundamentloses Hineininterpretieren in den muthmaßlichen Willen des Erblassers, oder man sähe sich genöthigt, das Gesetz ganz vag zu lassen und Alles dem richterlichen Ermessen im einzelnen Fall anheimzugeben. Schon diese unzähligen Schwierigkeiten, welche sich aus einer Combination mehrerer Testamente ergeben würden, machen die gleichzeitige Geltung derselben zu einer gesetzgeberischen Unmöglichkeit. Es entspräche eine solche aber auch überhaupt nicht dem Testamentsprincip, von dem wir im Bisherigen immer ausgegangen sind. Wir stellen daher den im Rechte übrigens keineswegs neuen Satz auf, daß von mehreren etwa vorhandenen Testamenten nur das dem Datum nach jüngste Gültigkeit erlangen kann. Und diesen Satz muß man schon der Einfachheit und Rechtssicherheit wegen dann allgemein behaupten, und darf ihn nicht etwa ausschließen für solche Testamente, welche blos Vermächtnisse enthalten. Auch hier könnten übrigens in praxi die größten Schwierigkeiten entstehen, z. B. im ersten Testamente wären dem Spital Fr. 5000 vermacht, im zweiten wäre dasselbe Vermächtniß aufgenommen, ohne daß ersichtlich wäre, ob bloße Wiederholung oder Verdoppelung gemeint ist, u. dgl. Alles drängt dazu, das Vorhandensein mehrerer Testamente neben einander als eine rechtliche 71. Unmöglichkeit zu behandeln. Es hat das für uns auch um so weniger Bedenken, als wir die Testamentsformen genug erleichtert haben und durch die Beizedel noch dazu die Gelegenheit gewahrt ist, bis zu gewissem Betrag Vermächtnisse nachzuholen, ohne ein neues Testament aufsetzen zu müssen. Damit fällt für uns der Hauptgrund weg, der anderwärts, z. B. in Zürich, zur Anerkennung mehrerer Testamente neben einander geführt hat. Zu 2. Mit der Bestimmung des § 384, daß jede, auch nur theilweise Beschädigung eines Testaments den ganzen Inhalt desselben unwirksam mache, verhält es sich auf ähnliche Weise, wie mit der eben besprochenen. Es kann auch hier zu streng erscheinen, das ganze Testament als destituiert zu erklären, wenn z. B. ein Vermächtniß durchgestrichen oder eine Summe ausradiert ist u. dgl. Wir müssen aber nur zu bedenken geben, daß es für das Gesetz unmöglich ist, die Grenze zu ziehen, wo die Aenderungen und Beschädigungen aufhören unwesentlich zu sein und anfangen, den Bestand des ganzen Testaments zweifelhaft zu machen. Und dem Ermessen des Richters ist doch das auch nicht zu überlassen, da er damit eigentlich zum Testator gemacht würde. Strenge in dieser Beziehung ist um so mehr von Nöthen, je mehr man die Testamentsform von den bisherigen Solennitäten befreit und erleichtert. Wir sind hierin an die äußerste Grenze des Möglichen gegangen und müssen gegen die damit verbundenen Gefahren um so sicherere Maßregeln treffen in der Richtung, daß innerhalb dieser Form das Testament wenigstens ganz vollkommen und unversehrt zur Erscheinung komme. Ein eigenhändiges Testament soll nicht noch mit allen möglichen Correcturen 72 verunstaltet werden, sodaß jeder Wisch als Testament müßte respectiert werden; vielmehr soll auch es die größte Sorgfalt schon in seinem Aeußern aufweisen, worin vorzüglich auch eine Gewähr dafür liegt, daß dieses Actenstück vom Testator wirklich als sein letzter Wille sei betrachtet worden. Testierfähigkeit. Ueber die Unfähigkeitsgründe bemerken wir kurz Folgendes. Das bisherige Recht setzt als Altersrequisit für Männer 18, für Frauen 16 Jahre fest. Diese Unterscheidung mag richtig sein für die Frage des Eheabschlusses, weil die Geschlechtsreife hiefür maßgebend ist; aber für die Testierfähigkeit, wo es sich rein um den Grad geistiger Entwicklung handelt, kann diese Verschiedenheit um so weniger in einem Gesetz, das die Geschlechtsvormundschaft festhält, Geltung beanspruchen. Wir schlagen daher für beide Geschlechter das Requisit von 18 Jahren vor. Eher könnte sich fragen, ob diese Altersgrenze nicht zu niedrig sei; wir glauben das aber nicht, da sowohl ein Bedürfniß, für Nothfälle auszuhelfen, zu Gunsten dieses Alters spricht, als auch bei letztwilligen Verfügungen in der Regel mit mehr Vorbedacht verfahren wird, als bei einzelnen Rechtsgeschäften unter Lebenden, und zudem Uebelstände bisher nicht zu Tage getreten sind. Daß im Allgemeinen die Geisteskranken nicht testierfähig sein können, bedarf keiner Nachweisung, aber man wird fragen, warum der gemeinrechtliche Vorbehalt des Testierens in lichten Augenblicken (dilucida intervalla) von uns nicht berücksichtigt sei. Wir haben nun gegen diese Ausnahme das

73 Bedenken, daß eine Gewißheit über völlige Geistesintegrität in einem bestimmten Momente gar nicht oder doch weitaus für die seltensten Fälle beizubringen ist; man muthet den Parteien einen regelmäßig unmöglichen Beweis und dem Richter eine ebenso unmögliche Prüfung zu. Das wäre an sich kein Grund, die Ausnahme fallen zu lassen, wenn man erwarten dürfte, in auch nur seltenen Fällen damit das Rechte zu treffen. Aber wir glauben annehmen zu können, daß der Zustand eines Geisteskranken überhaupt, auch wenn er momentan gesund scheint, für jeden Beobachter doch etwas Unberechenbares und Unergründliches hat, daß vielleicht Tage lang im gewöhnlichen Gespräche nichts Krankhaftes bemerkbar ist und doch für Vornahme einer wichtigen Handlung die nöthige Klarheit nicht vorhanden wäre. So ist wie uns scheint eine Gewißheit des wirklichen dilucidum intervallum nicht zu erreichen. Auch hinsichtlich der Testierunfähigkeit der unter Vogtei gestellten Verschwender mag das Bedenken obwalten, ob sie noch zu bewahren sei. Wir glauben doch, sie habe einen guten Grund. Wer durch frühere Vorgänge gezeigt hat, daß er in Hinsicht auf Vermögensangelegenheiten das Verhältniß von Mittel und Zweck nicht festhalten kann und nicht fähig erscheint, über sein Vermögen unter Lebenden nach geordneter und wohlüberlegter Absicht zu verfügen, dem wird auch die ordentliche letztwillige Zusammenfassung seines Gesammtwillens in Bezug auf sein Vermögen im Ganzen abgehen, und er wird sich in der Regel hierüber so wenig wie über seine Verfügungen unter Lebenden die gehörige Rechenschaft geben. Ein von einem Testierunfähigen errichtetes Testament kann nun nicht dadurch gültig werden, daß der Grund der Testierunfähigkeit 74 später wegfällt, z. B. ein Kind von 15 Jahren das Alter von 18 Jahren erreicht, ein Geisteskranker wieder als ganz geheilt der Vormundschaft entlassen, ein Verschwender als gebessert in die freie Verfügung seines Vermögens eingesetzt wird. Denn der Gedanke, daß die Unterlassung der Zerstörung des Testaments den Willen des Erblassers, dasselbe gelten zu lassen, kund thue, ist nicht richtig; nur eine bestimmte Handlung kann einen nicht ausgesprochenen Willen ersetzen, aber aus einer bloßen Unterlassung allein darf nicht auf eine positive Willensabsicht geschlossen werden; es kann eine solche ja rein zufällig sein, weil das Testament verlegt war, dem Betreffenden nicht zu gelegener Zeit unter die Hände gekommen ist, u. dgl. Wohl aber kann ein ursprünglich gültiges Testament, das durch spätere Geisteskrankheit oder Stellung des Testators unter Vogtei ungültig geworden ist, wieder convalescieren, wenn der Testierunfähigkeitsgrund später wieder wegfällt. Endlich der § 388, wonach ein Testament durch Eheschluß des Testators oder Erzeugung von Kindern hinfällig wird, erscheint uns nothwendig theils im Hinblick auf unser Notherbrecht, theils wegen der ganz veränderten Stellung, in welche der Testator durch ein solches Ereigniß getreten ist. Wenn das Zürcher Gesetz, § 2110, das Gegentheil aufstellt, so geschah es doch nicht ohne starken Widerspruch, wie Bluntschli's Erläuterung zeigt, und die meisten neuern Gesetzgebungen halten den von uns adoptierten Satz aufrecht. Hier sei auch nicht vergessen anzufügen, daß wir das Capitel der Erbfähigkeit gestrichen haben. Die meisten Hindernisse derselben sind antiquiert, was etwa noch bestehen könnte

75 ist so singulär und für die Praxis werthlos, daß man von Thl. III, Tit. 10 der G. O. billig ganz absehen kann. Zeugnißfähigkeit. Dieser Abschnitt veranlaßt uns zu keiner Bemerkung. Er wird im Allgemeinen auf keinen Anstand stoßen, wenn man bedenkt, daß Testierfähigkeit und Zeugnißfähigkeit zwei ganz verschiedene Dinge sind und namentlich bei der Wichtigkeit des Zeugnisses für mündliche Testamente volle Handlungsfähigkeit nothwendige Qualification eines Zeugen sein muß und etwa das 18. Jahr hier nicht genügen kann. Publication und Anfechtung der letztwilligen Verfügungen. Als wichtige Puncte heben wir folgende hervor: 1. Jedes Testament ohne Ausnahme ist amtlich zu eröffnen und zu publicieren, selbst ein solches, das schon äußerlich als durchaus mangelhaft sich darstellt, z. B. ein zerschnittenes oder ein nicht vom Testator vollständig geschriebenes, sondern blos unterzeichnetes. Wollte man das Gegentheil feststellen, so würden dadurch die Gerichtsämter zu Richtern über die Gültigkeit eines Testaments gemacht, was ihrer Stellung nicht entspricht. 2. Schon auf Grund der jetzigen Gesetzgebung (G. O. Ausg. v. 1849 § 576, Ges. über Verjährung v. 7. Dec. 1852 § 48) tritt bei Publication eines Testaments die Ansetzung einer Frist für Einbringung von Anfechtungen ein. Die rechtliche Bedeutung dieser Frist ist aber aus dem Gesetze nicht klar

76 zu erkennen. Man sieht nicht genau, ob die Meinung ist, Einwendungen nach dieser Frist sollen gar nicht mehr berücksichtigt werden, oder: durch Versäumung der Frist sollen den Testamentserben nur der Besitz und damit der proceßualische Vortheil beklagtischer Stellung eingeräumt werden; für letztere Auslegung hat sich neuerlich ein Urtheil des Civilgerichts entschieden, und es spricht namentlich dafür, daß eigentlich ein Rechtsgrund für eine so ganz abnorm kurze Verjährungsfrist von Erbschaftsklagen, wie sie durch die andere Ansicht eingeführt würde, nicht vorliegt. Unser Entwurf hat nun aber der Testamentspublication ein neues, bisher ungebräuchliches Moment beigefügt: die öffentliche Bekanntmachung der Publication und Aufforderung zu allfälliger Anfechtung binnen bestimmter Frist. Dieß ist darum sehr zweckmäßig, weil ja die Gerichtsämter leicht einen Intestaterben übersehen können, der dann gar keine Vorladung zur Testamentspublication und so vielleicht lange keine Kenntniß von derselben erhalten würde, nun aber auf diesem Wege officiell das Dasein eines Testaments erfährt. Durch diese amtliche Bekanntmachung wird nun auch die Behandlung der für Einwendungen gesetzten Frist als einer förmlichen Präclusivfrist gerechtfertigt. Diese Behandlung ist gewiß wünschenswerth, in erster Linie für die durch das Testament Bedachten selbst, welche wohl den Anspruch machen dürfen, daß Zweifel über die Gültigkeit eines Testaments wegen angeblicher äußerer oder innerer Mängel sofort erledigt werden und ihnen nicht erst nach Jahren der Besitz wieder streitig gemacht werde. Läßt sich dieß mit genügender Wahrung der Rechte allfälliger Prätendenten vereinigen, so ist es im Interesse der Rechtssicherheit, es zu thun. Nun glauben wir,

77 daß durch öffentliche Bekanntmachung der Publication die Rechte allfälliger Erbansprecher ebenso gut gewahrt sind als durch öffentlichen Schuldenruf die Rechte der Gläubiger. So gut diese im Interesse des Erben unter Androhung der Präclusion zu Anmeldung ihrer Forderungen gemahnt werden, so gut ist im Interesse der Testamentserben die Aufforderung allfälliger andrer Erbansprecher zu Geltendmachung ihres Rechts an eine bestimmte Frist zu binden. Daher die Gleichstellung mit dem Schuldenruf in § 396. 3. Die einläßlichen Bestimmungen über Verpflichtung zu unversehrter Ablieferung der Testamente an die betr. Behörden und über allfällige Auflegung des Eides bei Abläugnung des Vorhandenseins eines Testaments erscheinen uns sehr nothwendig, weil von Seiten der Gerichtsämter immer wieder von Neuem die Erfahrung gemacht wird, daß fast in allen Kreisen unsrer Einwohnerschaft eine beinahe unglaubliche Unkenntniß dieser Verpflichtung herrscht. Es thut Noth, diesen Satz eindringlich einzuschärfen. Ueber die Testamentsexecutoren haben wir keine Bemerkung zu machen. Dagegen sei zum Schluß dieses Abschnitts noch kurz darauf hingewiesen, warum die in der G. O. (Thl. III, Tit. 17) und auch in neueren Gesetzen oft weitläuftig behandelte Lehre von den Vermächtnissen nicht aufgenommen wurde. Bekanntlich haben die Römer über diesen Punct die bewundernswertheste Casuistik entwickelt, wie sie nur bei ihrer Art der Ausbildung 78 des Rechts in beständigem Anschluß an das practische Leben und die dadurch an die Hand gegebenen Fälle möglich war. Unsre Gesetzgebung kann sich aber in diese Casuistik nicht hineinwagen, und auch die neuern Versuche, wie sie uns aus modernen Gesetzgebungen entgegentreten, sind unter sich sehr verschieden und nicht sehr principiell durchgeführt. Ein großes Bedürfniß nach solchen einläßlichen Bestimmungen besteht überhaupt nicht, höchstens für den Fall, wo von mehrfach vorhandenen Sachen eine ohne specielle Bezeichnung vermacht ist und daher eine Wahl getroffen werden muß. Aber auch für diesen Fall kommt es so wesentlich auf die vom Testator gebrauchten Ausdrücke an, daß man mit einem allgemeinen Grundsatze doch nicht etwas Durchschlagendes festzusetzen vermag. Erbverträge. Wir könnten uns füglich enthalten, die Gründe, die uns zu Aufnahme dieses § 411 bewogen haben, zu erörtern, wenn wir nicht denken müßten, daß vielleicht bei Gelegenheit der gemeinschaftlichen Testamente eine Ausdehnung der Erbverträge über die Eheabreden hinaus in Aussicht könnte genommen werden, mit andern Worten, daß man vielleicht den gemeinschaftlichen Testamenten den Character von Erbverträgen zu geben Neigung haben möchte. Die Erbverträge werden in sog. Erbeinsetzungsverträge und Erbverzichte eingetheilt; die erstern können rechtlich nicht anders construiert werden, als indem man sagt: der Erbeinsetzungsvertrag besteht aus zwei Rechtsgeschäften: 1. einer

79 testamentarischen Erbeinsetzung und 2. einem vertragsmäßigen Verzicht auf Aenderung dieses Testaments. Hier stellt sich also die vom Gesetzgeber zu prüfende Frage so: soll das Recht einen Verzicht auf die Testierfreiheit als möglich und zuläßig erklären? Der Erbverzicht dagegen stellt sich hier, wo er nur als Art des Erbvertrags in Betracht kommt, so dar, daß man auf die Geltendmachung eines Erbrechts vertragsmäßig verzichtet. Dieß kann nur von Bedeutung sein für das Notherbrecht, insofern als auf den Pflichttheil verzichtet und der Erblasser dadurch ermächtigt würde, ungehindert durch diese Schranke frei über sein Vermögen zu verfügen. Bei allen andern Intestaterben hat ein Erbverzicht als Erbvertrag keinen Sinn. Und der Verzicht auf den Pflichttheil verdient gewiß keine rechtliche Begünstigung, so daß für uns blos die Frage offen bleibt, ob Erbeinsetzungsverträge (außer den Eheabreden, die wir außer Zweifel ansehen) in Rechten gültig anzuerkennen seien, d. h. also, ob vertragsweiser Verzicht auf späteres Testieren zuläßig sein solle. Es ist eine gemeine Annahme, daß das römische Recht die Erbverträge als contra bonos mores verboten habe. Dieß ist nun freilich insofern unrichtig, als ein bestimmtes Verbot im römischen Recht nicht zu finden ist, aber wahr ist andrerseits, daß die Römer dergleichen Erbeinsetzungsverträge nicht ausgebildet haben. Offenbar weil sich kein Bedürfniß dafür zeigte und so die ganze Frage über rechtliche Zuläßigkeit unerörtert blieb. Auch in Deutschland sind die Erbeinsetzungsverträge in diesem Sinn weniger aus Bedürfniß als aus unrichtigen Theorien entstanden; bis ins 17. Jahrhundert wußte man nichts davon, daß ein Verzicht auf späteres Testieren binde, und erst mit dem 18. Jahrhundert machte sich ein Umschwung 80 bemerkbar, auf Grund der neu aufgekommenen naturrechtlichen Theorien über die Rechtswirkung jedes erklärten Consenses. Wir glauben nun allerdings, daß zu Verwerfung der Erbverträge schon in dem Mangel jeglichen Bedürfnisses genügender Grund läge. Denn man muß ja immer festhalten, daß es sich dabei nur um Verwerfung des Verzichts auf die testamenti factio handelt, daß es aber zwei Ehegatten oder zwei Geschwistern, die aus herzlicher Zuneigung einander gegenseitig bedenken wollen, nach wie vor frei steht, dieß zu thun, und daß, wenn sie nach gegenseitiger Uebereinkunft sich zu Erben eingesetzt und selbst auf weiteres Testieren verzichtet haben, es Niemanden einfallen wird, diese Testamente wegen des darin enthaltenen Verzichts zu cassieren; vielmehr bleiben die Testamente in Kraft, und nur der Verzicht wird als nicht beigefügt betrachtet. Diese Nichtbeachtung des Verzichts ändert aber in allen den Fällen nichts an der Sache, wo keine spätern letztwilligen Verfügungen vorhanden sind. Blos da, wo solche existieren, bewirkt sie deren Aufrechterhaltung entgegen dem frühern Testament und dem darin enthaltenen Verzicht, und dieß entspricht eben gerade auch wieder dem Bedürfnisse des Rechtslebens, welches verlangt, daß Jedermann hinsichtlich seiner Testierfreiheit, soweit ihm das Gesetz solche gewährt, keiner willkürlichen Selbstbeschränkung unterworfen sein solle. Denn eine rechtliche Anerkennung eines solchen Verzichts enthielte eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit, die über alles Maß hinausgeht. Direct gegen die Erbverträge, d. h. gegen Rechtsgültigkeit des Verzichts auf die Testierfreiheit spricht aber das: die testamentarische Erbfolge beruht auf einem persönlichen Wohlwollen und Liebesverhältniß zwischen dem Testator 81 und dem eingesetzten Erben; das Testament ist also der Ausdruck freiwilliger Gunstbezeugung, die keine Nöthigung zuläßt. So wenig man Liebe erzwingen kann, so wenig soll ein Zwang zu Aeußerungen der Liebe geübt werden, und es verstößt gegen dieses Gefühl, wenn die Zusicherung einer solchen reinen Wohlwollensäußerung, wie die Erbeinsetzung ist, unter rechtlichen Zwang gestellt wird. Sind daher auch bei Errichtung gemeinschaftlicher Testamente unter dem Eindruck gegenseitiger Zuneigung dergleichen Versprechen von Unabänderlichkeit vorgekommen, so ist das an sich nichts Verletzendes, aber es wäre unwürdig, die Testatoren zu zwingen, bei der rechtlichen Wirkung einer Verfügung beharren zu müssen, welche reine Gunstbezeugung ist. Man könnte noch darüber zweifelhaft sein, ob nicht Verpfründungen in Form von Erbverträgen zuläßig sein sollten. Aber auch für diese Art von Rechtsgeschäften erscheint die Verwendung des Erbvertrags nicht als Bedürfniß. Man kann einfachere und richtigere Wege einschlagen, die zu demselben Ziele führen, namentlich den von uns in den §§ 972 ff. vorgesehenen des sog. Kaufs einer Pfründe; bei Armenanstalten sodann gilt der § 9, wonach sie ohnedies für ihre Auslagen auf die Verlassenschaft der Pfründner greifen können. Auch hier erscheint als das Richtige, das Princip der Landesordnung § 195 ff. beizubehalten.

82 Erwerb des Erbrechts. Erbschaftsdelation. 9 Der erste Hauptabschnitt des Erbrechts behandelte die Grundsätze, nach denen sich die Erbfolge bestimmt; dieser zweite umfaßt die Bestimmungen über Erwerb der Erbschaft durch den berechtigten Berufenen. Hier ist freilich Alles weit einfacher und wir werden bedeutend kürzer sein können als im Bisherigen. Es schien uns nicht ganz unpassend, einen allgemeinen 6 Satz voranzuschicken des Inhalts, daß die Erbschaft bestehe aus Activen und Passiven des Erblassers. Das ist freilich ein Satz, der einem Juristen und einem mit juristischem Sinn begabten Menschen überhaupt selbstverständlich erscheint, aber es ist auch andrerseits ein, wir möchten sagen, beim gemeinen Mann unpopulärer Satz, und darum ist es gut, es ausdrücklich zu sagen. Auch sind wir es nicht allein, die das angemessen finden, sondern es ließen sich manche Gesetzgebungen aufweisen, die dies ebenfalls gethan haben. Bei dem Systeme des ehelichen Güterrechts, das man als eheliche Gütergemeinschaft bezeichnet, wird immer die Frage Schwierigkeit bringen, ob eine Delation des Erbrechts an den überlebenden Ehegatten eintrete oder nicht, mit andern Worten, ob der überlebende Ehegatte Erbenqualität habe oder nicht. Theoretisch läßt sich offenbar seine Erbeigenschaft nicht begründen; was er beim Tode des andern Ehegatten von dem gemeinschaftlichen, einheitlichen Vermögen erhält, ist nicht eine Erbschaft, sondern ein Ersatz für das von ihm eingebrachte, nach seiner ursprünglichen Substanz nicht mehr ausscheidbare Vermögen 83, es ist also das gerade Gegentheil von Erbschaft, es repräsentiert das eigene Vermögen, das durch die Ehe mit dem des andern Ehegatten so völlig vermischt worden ist, daß es bei Auflösung der Ehe durch Tod nicht mehr rein ausgeschieden, sondern durch einen Quotienten des Gesammtvermögens ersetzt wird. Das Rechtsverhältniß ist also das, daß der überlebende Ehegatte die durch Gesetz ihm zugewiesene Quote als seinen Antheil am gemeinschaftlichen Vermögen nimmt. Da somit keine Erbschaftsdelation vorliegt, so kann, streng genommen, auch nicht von Erbverzicht des überlebenden Ehegatten geredet werden. Schon die ältesten Stadtrechte indeß, welche die Gütergemeinschaft ausgebildet haben, geben der überlebenden Ehefrau ein dem Erbverzicht analoges Recht; sie gehen dabei von dem richtigen Gedanken aus, daß im Fall der Ueberschuldung des Ehevermögens die Frau nicht genöthigt werden könne, ihren Antheil daran, somit eine Schuldenlast, zu übernehmen, weil sie keinerlei Verfügungsrecht während der Ehe gehabt hat und somit an der Ueberschuldung in der Regel keine Schuld trägt; sie geben ihr daher ein beneficium abdicationis, „die Rechtswohlthat des Verzichts“, d. h. sie kann Alles dahinten lassen und dadurch auch aller Haftpflicht entgehen. Schon der Name beneficium, Rechtswohlthat, bezeichnet aber, daß es nicht ein Erbverzicht ist, sondern eine der Ehefrau von Rechtswegen nicht zustehende Vergünstigung aus Billigkeitsrücksichten. Factisch indeß kommt allerdings dieser Verzicht dem Erbverzicht in seinen Wirkungen gleich, und darum hat auch unsre G. O. (Ausg. v. 1849) § 619 ihn dem Erbverzicht der Erben ausdrücklich gleichgestellt. Auch wir haben das im § 415 des Entwurfs aufgenommen, in einer

84 Fassung, welche ausdrückt, daß rechtlich zwar ein reiner Erbverzicht nicht vorliegt, sondern blos eine Analogie desselben. Der Sinn ist also der, daß dieses beneficium abdicationis in gleicher Form und Weise wie der Erbverzicht der wirklichen Erben erklärt werden muß, an dieselben Fristen gebunden ist u. s. w. Der Hauptfall ist natürlich der, daß die Witwe verzichtet. Dem Manne steht naturgemäß dieses beneficium in der Regel nicht zu, weil er sich nicht durch dasselbe den von ihm selbst eingegangenen Verbindlichkeiten entziehen kann. Es kann aber doch einen Fall geben, wo auch er diese Rechtswohlthat muß ansprechen können, nämlich der, wo die Ueberschuldung von vorehelichen Schulden der Ehefrau herrührt. Wie in einem solchen Fall die Ehefrau trotz ihrem Verzicht ihren vorehelichen Gläubigern haftbar bleibt, so ist es andrerseits gerechtfertigt, daß der überlebende Ehemann nach Tod der Frau die Haftpflicht von sich abschütteln könne. In Rücksicht auf diesen Fall spricht daher der § 415 allgemein vom überlebenden Ehegatten. Von selbst versteht sich, daß, auch wo dies vorkommen sollte (die Fälle werden selten genug sein), der Mann seinen eigenen Creditoren haftbar bleibt. Auch steht er insofern in solchem Fall ungünstiger da als die verzichtende Witwe, weil ihm dann ein Concursprivileg nicht zu Gebote steht, wie jener, und er darum factisch doch großentheils zum Selbstschuldner für die von der Frauenseite stammenden Schulden wird, indem er sein eigenes Vermögen nur neben den Creditoren der Frau pro rata aus dem Gesammtgute herausziehen kann. Darin liegt denn auch das Gegengewicht gegen die in solchem Fall scheinbar eintretende Begünstigung

85 des Mannes hinsichtlich seiner Freiheit vom Einwerfen des Drittels in die Concursmasse gemäß § 76 ff. Die §§ 416—419 behandeln das sog. Accrescenzrecht. Bei den Römern konnte sich dasselbe viel einfacher und consequenter ausbilden, weil sie es aus dem Satze heraus: nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest construierten. Hatte z. B. der Testator blos den A zur Hälfte als Erben eingesetzt, so folgerten die Römer aus jenem Princip einfach, daß neben A kein andrer Erbe existiere, somit er das Ganze erhalte; demgemäß ergab sich für den Fall, wo A und B je zur Hälfte instituiert waren, B aber den Erbfall nicht erlebte, daß sein Antheil dem A accrescierte, u. s. f. Für uns ergeben sich hier mehr Schwierigkeiten, weil wir jenen Fundamentalsatz nicht adoptiert haben. Wir nehmen an, wenn der Testator den A blos zur Hälfte eingesetzt hat, ohne über die andere Hälfte eine Verfügung zu treffen, so trete für diese der gesetzliche Erbe ein. Daraus kann man folgern, daß alle vacant werdenden Quoten nicht den eingesetzten Erben, sondern den gesetzlichen zufallen müssen, daß also z. B., wenn A und B je für einen Drittel zu Erben eingesetzt seien und über den dritten Drittel nichts verfügt sei, und nun A vor der Delation sterbe, sein Theil dem Intestaterben zufallen müsse, indem der Testator dem B nicht mehr habe zukommen lassen wollen, als er ihm ausdrücklich zugesprochen habe, oder wenn A, B und C je zu ½ instituiert seien und des A Theil vacant werde, auch der Intestaterbe in diesen Theil eintrete. Ebensogut kann man aber sagen, der Testator habe in jenem Fall den gesetzlichen Erben nur 1, in diesem gar nichts zugedacht gehabt, so daß dort der Theil des A dem B ganz zufalle, hier unter

86 B und C getheilt werde. Oder endlich man kann argumentieren, der Testator habe in jenem Falle A, B und den Intestaterben ganz gleich behandelt wissen wollen, und daher müsse der vacante Theil des A dem B und dem Intestaterben zu gleichen Theilen zufallen. Wir haben die erste Präsumtion zur Grundlage unsres Vorschlags genommen, ohne sie als die allein richtige ausgeben zu wollen; die eine wie die andere beruht auf Willkürlichkeit und principiell durchschlagende Grundsätze giebt es hier nicht. Unser Vorschlag beruht auf dem Gedanken, daß die Intestaterbfolge doch nach unsrer Rechtsanschauung die Regel bildet und letztwillige Verfügungen daher nur so weit zu berücksichtigen sind, als sie ausdrücklich und nothwendig es erfordern. Nach dem Vorgang des römischen Rechts haben die meisten neuen Gesetzgebungen und hat auch unser Entwurf in § 421 die Veräußerung oder Verpfändung einer noch nicht angefallenen Erbschaft als rechtlich unzuläßig erklärt. D. h. es kann nicht gewissermaßen das Erbrecht selbst verkauft oder verpfändet werden, so daß der Käufer, resp. Pfandgläubiger dadurch in die Stellung des Erben selbst einträte und seine Rechte direct auf die Erbschaft als solche geltend machen könnte. Die Römer verwerfen dies als unsittlich, und wie sehr dieser Gedanke richtig ist, zeigt sich namentlich in dem Fall, wo ein Miterbe seinen Erbantheil verkaufen würde. Es verkauft z. B. einer von mehreren Söhnen seinen Erbtheil, und der Käufer würde nun in alle Familiengeheimnisse eindringen und sich bei der Erbtheilung neben den andern Erben gleich einem Kinde in Alles einmischen. Etwas ganz Anderes ist die Veräußerung einer schon angefallenen Erbschaft: solche hat blos den

87 Sinn, daß der Erbe nach Liquidation der Erbschaft, also nach der Erbschaftstheilung, alles was ihm zugekommen ist an den Käufer für den bestimmten Preis ausliefern wird. Das ist wohl zuläßig, und da ist auch kein Zweifel, daß gegenüber den Creditoren des Erblassers der Verkäufer als alleiniger Erbe zu gelten hat. Die G. O. (Ausg. v. 1849) § 376 ist in letzterer Beziehung mehr als unsicher. Endlich noch die Frage solidarischer Berechtigung oder Verpflichtung mehrerer Erben. Wir haben hier nicht den Satz des römischen Rechts aufgenommen, daß mehrere Miterben von selbst nur pro rata ihres Erbtheils gegenüber einem Erbschaftsschuldner berechtigt, resp. gegenüber einem Erbschaftsgläubiger haftbar werden. Wir gehen von folgender Ansicht aus. Vorerst ist eine gleichmäßige Behandlung von Erbschaftsforderungen und von Erbschaftsschulden nicht nothwendig, vielmehr scheinen uns für die Beurtheilung dieser zwei Fälle ganz verschiedene Rücksichten in Betracht kommen zu müssen. Hinsichtlich des Verhältnisses mehrerer Miterben zu einer Erbschaftsforderung nun kann eine solidarische Berechtigung der Miterben kaum statuiert werden, so, daß ein einzelner Miterbe befugt wäre, die ganze Forderung von dem Schuldner einzutreiben und nöthigenfalls gegen ihn einzuklagen, weil dadurch die Rechte der übrigen Miterben zu große Gefahr laufen können; man nehme an, daß z. B. einer von mehreren Söhnen, der völlig überschuldet ist, sofort nach dem Tode seines Vaters alle ausstehenden Forderungen desselben eincassieren würde. Andrerseits kann man dem Schuldner nicht zumuthen, jedem einzelnen Miterben besonders seinen Theil zu bezahlen; meistens wird er freilich kein Interesse und kein Verlangen haben,

88 das Ganze zu zahlen, wenn man blos einen Theil von ihm fordert, aber das ist nicht immer der Fall, er hat etwa die ganze Summe bereit und will sich durch sofortige Zahlung einer drückenden Zinspflicht entledigen. Er soll also durch Deposition der ganzen Summe sich von der Verbindlichkeit lösen können. Anders scheint es uns sich zu verhalten hinsichtlich der Erbschaftsschulden. Die solidarische Verpflichtung der Erben hat unser hiesiges Recht schon für einen bestimmten Fall ausgesprochen, nämlich das Gesetz über Errichtung eines Bürgschaftenprotocolls im Stadtbezirk v. 2. April 1838, welches in § 2 die Erben eines Bürgen für eingeschriebene Bürgschaften solidarisch verbindlich erklärt. Dies scheint uns überhaupt der hiesigen Rechtsanschauung im Allgemeinen zu entsprechen und es liegt der richtige Gedanke zu Grunde, daß einerseits ein Gläubiger nicht genöthigt sein soll, an mehreren Orten einzutreiben, was er blos Einem creditiert hat, andrerseits die Erben eigentlich (gemäß dem Satze bona non intelliguntur nisi deducto aere alieno) nur auf das Vermögen Anspruch haben, das sich nach Liquidation aller Passiven als Activsaldo ergiebt, sie also die Schulden zahlen sollen, ehe sie theilen, und wenn sie das versäumen, sie die Gefahr übernehmen. Wir haben daher die Bestimmung des Gesetzes von 1838 generalisiert. Auch für den weitern Satz, daß das Regreßrecht des zahlenden Erben gegen seine Miterben sich verschieden gestalten könne, je nachdem auch auswärtige Miterben vorhanden sind oder nicht, haben wir die Bürgschaftsanalogie (G. O. Ausg. v. 1849, § 465) zur Grundlage genommen. Im Allgemeinen nämlich glauben wir den Regreß nur geben zu sollen für den Antheil jedes Einzelnen, also nur so, daß bei Vorhandensein von vier Miterben 89 A, der das Ganze gezahlt hat, von B, C und D je einen Viertel eintreibt, nicht etwa von B ¾, dieser dann von C ¼, und C schließlich von D ¼ fordern kann. Eine Ausnahme möchten wir aber gestatten, wenn etwa D auswärts wohnt; da scheint es uns der Billigkeit und der Rücksicht auf A, der das Ganze gezahlt hat, angemessen, daß er nicht zu lange mit der Erstattung des von ihm für die andern ausgelegten Betrags hingehalten werde; er mag also von B und C je 3 eintreiben und diese für den Betrag von D an ihn weisen; so wird die Last der Solidarität billig vertheilt. Außerdem wäre aber, was von uns hier übersehen wurde, auch noch der in § 657 vorgesehene Fall zu berücksichtigen, daß ein Miterbe fallit geworden ist, und zwar in dem Sinn, daß dann dessen Antheil sich auf sämmtliche übrigen Miterben gleichmäßig vertheilt, so also, daß im Fall des Concurses von D, A von B und C je 1 einfordern könnte. — Dieselben Grundsätze haben wir auch für das Verhältniß mehrerer Miterben zu den Vermächtnißnehmern angenommen. Hauptgrund dafür war das Streben nach möglichster Einfachheit. Im Uebrigen ist nicht zu verkennen, daß die Vermächtnißnehmer in einer andern Stellung sind als Gläubiger und daß ihnen gegenüber schon darum, weil sie ex causa lucrativa ihr Forderungsrecht ableiten, eine solidarische Verpflichtung der Miterben leicht als zu große Härte für die letztern erscheinen kann. Eine Haftpflicht der Miterben blos pro rata ihrer Erbtheile gegenüber Vermächtnißnehmern könnte indeß doch nur aufgestellt werden, wo die Vermächtnisse in einer Geldsumme bestehen, nicht wo eine bestimmte Sache vermacht ist, und so müßte doch wieder unterschieden werden, wodurch große Schwerfälligkeit in das

90 Gesetz käme. — Sowohl bei Erbschaftsschulden als bei Vermächtnissen hat uns übrigens auch der Gedanke beschäftigt, ob nicht das Princip einer blos subsidiären Solidarität der Miterben zweckmäßig wäre, so daß der Gläubiger zuerst an die einzelnen für ihre Quoten gewiesen wäre und nur bei Insolvenz des einen dessen Antheil von den andern fordern könnte. Dieß ist indeß ein Mittelweg, der den Gläubiger ungebührlich belästigt und in seinem endlichen Resultate für die Miterben keinen Vortheil hat, sondern ihnen höchstens momentane Erleichterung verschafft, die allerdings unter Umständen von großem Werthe für sie sein kann, immerhin aber auf Kosten der Rechte des Gläubigers ihnen gewährt würde, weßhalb wir sie nicht in unserm Entwurfe zur Grundlage des Verhältnisses nehmen wollten. Erbverzicht. In diesem kurzen Abschnitt wird nur der im § 427 in Aussicht genommene selbstverständliche Verzicht einer Erklärung bedürfen. Es ist bisher immer geübt worden, daß wenn der nächste Erbe verzichtete, sofort der Concurs eröffnet wurde, und man dachte nicht von ferne daran, nun dem nächstberechtigten Intestaterben die Erbschaft anzubieten oder gar ihn als Erben zu betrachten. Es ist dies auch zu natürlich, als daß man das Gegentheil annehmen könnte, sonst käme man zu einer endlosen Reihe von Verzichten ohne Sinn und Zweck. Die G. O. (Ausg. v. 1849) § 617 bestimmt zwar, bei Verzicht eines Testamentserben solle die Erbschaft auf die nächsten Erben ab

91 intestato fallen, die P. O. von 1848 § 231 stellt dagegen allgemein den Satz auf: „Ebenso tritt die Beschließung ein und soll allsogleich vollzogen werden, wenn die Erben eines Verstorbenen vor Gericht auf dessen Erbschaft Verzicht geleistet haben." Es schien uns daher angemessen, diesen Punct ausdrücklich zu entscheiden und zwar im Sinne der Proceßordnung. Wir mußten uns dabei fragen, ob nicht noch andere Fälle die Annahme eines stillschweigenden Verzichts wünschenswerth machen. Dabei dachten wir besonders an den Fall, wo von mehreren Miterben einer verzichtet, die andern es unterlassen. Es kommt nämlich in der Praxis sehr häufig vor, daß blos ein Miterbe vor Gericht erscheint und den Verzicht erklärt, die andern aber sich dadurch der Mühe überhoben glauben, weil ihr Interesse in Bezug auf die Erbschaft mit dem des Verzichtenden identisch ist. Dadurch wird rasche Erledigung der Sache oft sehr gehemmt. Namentlich practisch wird die Annahme selbstverständlichen Verzichts bei abwesenden Miterben, welche oft in der gesetzlichen Bedenkfrist nicht gehörige Kenntniß von dem Stand der Erbschaft erlangen. Der dritte Fall endlich ist die Erbschaft von Falliten; eine solche wird regelmäßig Niemand antreten wollen. Wenn wir in diesen Richtungen einen selbstverständlichen Verzicht glauben präsumieren zu sollen, so geschieht es im Interesse der Erben selbst, damit sie nicht durch etwanige Versäumung der Verzichtfrist zur Antretung einer offenbar überschuldeten Erbschaft genöthigt werden. Darum bleibt ihnen doch das Recht auf Antritt völlig frei, nur stellt sich dann die Sache insofern umgekehrt gegen die regelmäßigen Fälle, als nicht der Verzicht, sondern der Antritt ausdrücklich zu erklären ist.

92 Güterabsonderung. Im Ganzen ist das bisherige Recht (Ges. v. 7. Dec. 1852) beibehalten; nur sind zwei wichtigere Abweichungen zu bemerken. 1. Statt der dreimonatlichen Frist für die Einbringung von Absonderungsbegehren haben wir eine von nur einem Monate vorgeschlagen, weil die Maßregel nur einen Sinn haben kann in den ersten Tagen nach der Erbschaftsdelation; drei Monate sind eine unbegreiflich lange Frist, da die Ausführung der Absonderung nach dieser Zeit kaum denkbar ist; selbst in Einem Monat kann der Erbe genug wirthschaften, um jede Absonderung unmöglich zu machen. Die drei Monate sind aber auch gegen die Erben zu scharf und chicanos. 2. Wir wollten blos Creditoren, nicht Vermächtnißnehmern das Absonderungsrecht geben. Wenn man sagt, daß so gut diese als jene aus der Verlassenschaft zu befriedigen seien, so muß doch auch, wie schon S. 89 erwähnt, dagegen erinnert werden, daß beider Stellung insofern eine verschiedene ist, als Creditoren durch eigene Leistung ein Recht auf Gegenleistung erworben haben, Vermächtnißnehmer aus reiner Gunstbezeugung einen Anspruch herleiten, namentlich aber auch, daß die Vermächtnißnehmer nicht wie die Erbschaftsgläubiger gegenüber dem Erblasser selbst schon ein Recht erworben haben, sondern es erst gegen den Erben erlangen, und daß der Testator selbst, auf dessen Gunst und Willen sie ihren Anspruch zurückführen, durch die Einsetzung seines Erben diesem auch die Ausweisung der Vermächtnisse anvertraut hat. Zieht man überhaupt dabei das Außerordentliche des Instituts der Güterabsonderung 93 in Betracht, so rechtfertigt sich diese Ausschließung der Vermächtnißnehmer. Blos das Recht, Caution vom Erben zu verlangen, mag ihnen eingeräumt werden, falls Gefahr für sie nachweisbar ist. Schuldenruf (beneficium inventarii). Das Institut im Ganzen bedarf keiner Rechtfertigung noch Erklärung. Blos einige Puncte, deren Wichtigkeit die Praxis besonders herausstellt, mögen hier herausgehoben werden. 1. § 444. Das Begehren des Schuldenrufs durch einen von mehreren Erben wirkt gleichmäßig für alle übrigen. Diese Adhäsionskraft des Begehrens für die übrigen Miterben hat zwar bisher in der Praxis keinen Anstand ergeben, es sind noch nie Streitigkeiten hierüber zwischen den Erben bemerkt worden, aber es kann sich leicht eine Schwierigkeit erheben, wenn z. B. ein Erbe, der den Haupttheil der Erbschaft in Verwahrung hat, sich dem beneficium inventarii nicht anschließen und pure antreten wollte. Die Inventur würde dadurch gehemmt, ja unmöglich gemacht, wenn man keinen Zwang gegen ihn üben könnte, und der Miterbe, der das beneficium inventarii begehrt hat, würde schutzlos gelassen. Stellt man außerdem die solidarische Haftpflicht der Miterben für Erbschaftsschulden als Princip auf, so kann um so weniger der Satz vermieden werden, daß ein Erbe allein den Schuldenruf begehren und dadurch die andern zwingen könne, sich der Inventur zu unterwerfen. 2. Die in § 447 behandelte Schatzung des Inventars. — Das bisher bei der Inventur übliche Schatzungsverfahren bietet

94 keine Gewähr für die Richtigkeit und Genauigkeit der Schatzung. Der inventierende Beamte setzt bei den Activen Werthe an, die nichts sagen wollen, weil sie in der Regel viel zu niedrig, im Ganzen meist ohne gehörige Sachkenntniß taxiert sind. Und doch ist ein sorgfältiges Schatzungsverfahren außerordentlich wichtig, weil der Erbe bis auf den Betrag des an ihn gelangten Vermögens den auswärtigen Creditoren haftbar wird; hiefür kann ja nur die Schatzung als maßgebend angenommen werden, und je nachdem diese zu hoch oder zu niedrig ausfällt, wird der Erbe benachtheiligt oder begünstigt. Besondern Werth hat die Schatzung also gerade auch für die Erben, und namentlich für auswärtige, resp. auswärtige Vormundschaftsbehörden von Erben; es wird darum dem bisherigen Mangel genügend abgeholfen, wenn die von der Inventurbehörde aufgestellte Schatzung auf Begehren des Erben oder seiner Vormundschaftsbehörde revidiert werden kann. Eine unangefochten gebliebene oder revidierte Schatzung muß dann aber für den Erben bindend sein, insofern er nicht den förmlichen Beweis der Unrichtigkeit führen, z. B. zeigen kann, daß eine auf die Summe von Fr. 40000 geschätzte Liegenschaft bei einer öffentlichen Gant blos Fr. 30000 gegolten hat. Inwiefern aber bindet die Schatzung die Gläubiger? da sie keine Gelegenheit erhalten, dieselbe anzufechten, so muß ihnen jederzeit der Beweis offen gehalten werden, einen Mehrwerth des Vermögens über die Schatzung darzuthun. Dieser Beweis wird freilich regelmäßig so schwer, ja unmöglich sein, daß ein solches Recht der Creditoren für die Praxis von keinem großen Werth ist und factisch die Schatzung für sie maßgebend wird. 3. Wie weit soll man gehen in Sistierung eines Handelsgeschäfts 95, Gewerbes u. dgl.? § 448. — Daß eine solche Sistierung für Creditoren und Erben gleich nachtheilig wirken kann, ist leicht ersichtlich; sie ist daher wo möglich zu umgehen. Man könnte nun vielleicht daran denken, für das Geschäft einen Curator zu bestellen, der es nach Analogie einer Concursbehörde in unparteiischer, den Creditoren und den Erben gleiche Gewähr bietender Weise führen würde, bis über Verzicht oder Antritt der Erbschaft entschieden ist. Für den Erben hätte das den Vortheil, daß ihm kein Erbschaftsact könnte zur Last gelegt werden, für die Gläubiger, daß die Gefahr der Beiseiteschaffung von Activen sich verringerte. Aber wir halten dies für unausführbar, weil dadurch offenbar beständiger Conflict zwischen dem Erben und dem Curator hervorgerufen würde; der Erbe, der ja noch nicht verzichtet hat, ja sogar in der Regel die Hoffnung auf Antritt nähren wird, oft auch allein Fachkenner oder doch in dem fraglichen Geschäft versiert ist, verfolgt mit Argwohn alle Handlungen des Curators, glaubt sich berechtigt, in seine Verwaltung wenigstens hineinzureden und hineinzuschauen, so daß sich ein höchst unerquickliches und für das Geschäft selbst nicht förderndes Verhältniß ergiebt. Die bisherige Praxis hat so zu helfen gesucht, daß nach Schluß des Inventars die Erben Bürgen für allfällige Herstellung des Stands der Erbschaft laut Inventar gaben, so namentlich bei Wirthschaften, und dann dies Geschäft fortführen durften. Diese Aushilfe ist prekär, weil in der Regel zu spät kommend, denn das Inventar kann erst nach Verfluß der sechswöchentlichen Auskündung definitiv geschlossen werden. Ja selbst wenn man das Geschäft nur so lange hemmt, bis der Stand der Activen ermittelt ist, verstreicht unter Umständen 96 schon genug Zeit, um den Fortgang des Geschäfts in Frage zu stellen. Wir schlagen darum vor, daß die Möglichkeit unmittelbar fortgesetzten Geschäftsbetriebs eröffnet werde, aber unter Cautelen, welche die Sicherung der Gläubiger erfordert; namentlich denken wir uns dabei, daß die Thätigkeit der Erben sich in dieser Zeit und so lang sie sich nicht erklärt haben, auf das Nothwendigste beschränken soll und alle Acte zu vermeiden sind, die als Einmischung in die Erbschaft zu betrachten wären. Das Gesetz kann leider hiefür eine feste Grenze nicht bestimmen. Dabei gewährt aber der Umstand Beruhigung, daß bisher trotz mancher Gelegenheit, welche unvorsichtige Erben darboten, nur höchst selten von Creditoren der Erbschaftsantritt aus Erbschaftshandlungen abgeleitet wurde. 5 4. Ablegung des Handgelübdes durch den Erben (§ 449 ff.). Bisher wurde schon dem inventierenden Gerichtsbeamten ein Handgelübde abgelegt und dann wieder eins vor Gericht bei Gelegenheit des Erbverzichts; dieses letztere sollte, mag nun fortan die Erklärung über Antritt oder Verzicht vor gesessenem Gericht oder nach unserm Vorschlage vor den Gerichtsämtern erfolgen, beibehalten werden, es hat etwas Feierliches und kann das Gewissen manches Erben schärfen. Aber ein doppeltes Gelübde ist unpassend und darum lassen wir das erste wegfallen. Statt desselben haben wir in § 445 vorgeschlagen, daß der Civilgerichtspräsident die Erben vor sich bescheiden und sie mit Hinweisung auf das später abzulegende Handgelübde ermahnen soll, Alles getreulich in das Inventar anzugeben. Das Handgelübde möchten wir aber dann nicht blos für den Verzicht, sondern auch, wie früher geschah, für den Fall des Erbantritts sub beneficio inventarii abgelegt wissen, denn

97 auch in letzterm Fall ist es nothwendig, daß eine solche Bekräftigung des Inventars eintrete, da ja der Erbe den auswärtigen Creditoren bis auf den Belauf des Inventars haftbar wird. Jedesfalls darf auch durch dieses Gelübde dem Weisungseid nicht präjudiciert sein, da dessen Abnahme bei später hervortretenden Verdachtsgründen dennoch nöthig werden kann. Erbschaftsantritt. Eine scharfe Definition des Begriffes Erbschaftsact" ist kaum zu geben möglich, wir suchten in § 456 einige Merkmale festzustellen, die freilich auch etwas vag ausgefallen sind. Es muß in solchen, glücklicherweise selten zur Sprache kommenden Fragen dem richterlichen Ermessen überlassen bleiben, im einzelnen Fall nach Erwägung aller Umstände zu entscheiden. Erbschaftstheilung. Hauptfrage war hier, ob ein Miterbe die andern zur öffentlichen Versteigerung der Erbschaftssachen behufs Liquidation der Erbschaft nöthigen könne oder nicht. Streng genommen muß allerdings gesagt werden, daß dies der einzige Weg der Liquidation sei für den Fall, daß die Erben sich nicht verständigen können. Doch aber erhält dadurch ein chicanoser Miterbe das Mittel in die Hand, die andern unter beständiger Drohung öffentlicher Versteigerung zu allen möglichen Concessionen und Nachgiebigkeiten zu nöthigen. Wir glaubten 7 TIMEN Blit MONIENS

98 daher dem Gericht für solche Fragen etwas freiere Hand lassen zu dürfen. 41 Der letzte Abschnitt des Erbrechts: Verfahren bei dem Vermögen Verschollener, beruht vollständig auf dem Gesetz vom 4. Oct. 1859. Wir haben unsrerseits keine Bemerkungen dazu.

99 Sachenrecht. Vorbemerkung. Die erste Erläuterung gilt der äußern Anordnung dieses ganzen Abschnitts. Er zerfällt in drei Haupttheile: 1. Gemeinschaftliche Grundsätze für Liegenschaften und Fahrniß, 2. Dingliche Rechte an Liegenschaften, 3. Dingliche Rechte an Fahrniß. Dadurch ist es geschehen, daß die drei wesentlichen Rechtsinstitute, welche dem Sachenrecht angehören, Eigenthum, Servituten und Pfandrecht, an drei verschiedenen Orten zur Behandlung gekommen sind, je nachdem die allgemeinen oder die für Immobilien, resp. Mobilien speciell geltenden Bestimmungen festzustellen waren. Dieses System scheint den Gebrauch des Gesetzes zu erschweren, indem man nicht alle pfandrechtlichen Grundsätze u. s. w. an Einem Orte vereinigt findet, sondern sie an drei Stellen zusammensuchen muß. Für unser Schema spricht aber Folgendes: das eigentliche Wesen, der materielle Gehalt jener drei Rechte ist derselbe, mögen sie an Immobilien oder an Mobilien bestehen, der Eigenthümer einer Liegenschaft übt über diese die gleiche Herrschaft wie der Eigenthümer eines Fahrnißgegenstandes über diese bewegliche Sache, die Nutznießung 100 an Liegenschaften wie an Fahrniß beschränkt das Recht des Eigenthümers in gleicher Richtung, das Pfandrecht macht bei Liegenschaften wie bei Fahrniß den verpfändeten Gegenstand in gleichem Maß und Umfang dem Gläubiger zur Sicherheit seiner Forderung haftbar. Aber in ganz verschiedener Weise entstehen und endigen diese Rechte, je nachdem sie an Liegenschaften oder an Fahrniß constituiert werden, der Erwerb und der Verlust dieser Rechte sowie die Eigenthumsklage stehen unter ganz andern Rechtsgrundsätzen für jene beiden Arten von Sachen. Das Gesetz hätte daher doch bei jedem einzelnen dieser drei Rechtsinstitute die dreigliedrige Eintheilung durchzuführen sich nicht enthalten können, so daß beim Eigenthum, bei den Servituten und beim Pfandrecht jeweilen hätte getrennt werden müssen: a) Allgemeine Grundsätze, b) Grundsätze für Eigenthum (Servituten, Pfandrecht) an Liegenschaften, c) Grundsätze für Eigenthum (Servituten, Pfandrecht) an Fahrniß. Die äußerliche Trennung wäre also auch vorhanden gewesen, nur näher zusammengerückt als es jetzt der Fall ist. Diese nähere Zusammenstellung wäre aber erfolgt auf Kosten der Uebersichtlichkeit und Einfachheit in einer andern Beziehung, welche uns mehr Berücksichtigung zu verdienen schien. Unser Immobiliarsachenrecht wird nämlich völlig beherrscht von dem Princip und System des Grundbuchs, das auf Erwerb und Verlust der Rechte an Liegenschaften von maßgebendem Einfluß ist. Das Grundbuchprincip selbst beruht auf der hervorragenden Bedeutung des Grundeigenthums für den Rechtsverkehr kraft des darin liegenden großen Werths und namentlich kraft seines unveränderlichen, dem Nationalreichthum unentziehbaren Bestandes, welcher bewirkt, daß der Grund und

101 Boden die sicherste und dauerhafteste Stütze des allgemeinen Credits bildet. Diesen Bestand in Rechten möglichst sicher zu stellen, Conflicte zwischen Rechtsansprüchen und factischen Zuständen möglichst auszuschließen und dadurch den Bodencredit zu erhöhen, ist der Zweck des Grundbuchs, und von diesem Gesichtspunct aus ist das Immobiliarsachenrecht, in welchem das Grundbuchsystem adoptiert ist, einheitlich zu construieren. Eine zusammenhängende Darstellung des Grundbuchrechtes ist aber unvereinbar mit einer zusammenhängenden Behandlung der einzelnen sachenrechtlichen Institute. Will man die Darstellung des Eigenthums, der Servituten und des Pfandrechts nicht zersplittern, so muß man die aus dem Grundbuchsystem gefolgerten Sätze auseinanderreißen, umgekehrt will man diese letztern beisammen halten, so muß man die Trennung von Immobiliar- und Mobiliarsachenrecht durchführen. Das Letztere schien uns nun das Wünschenswerthere zu sein gerade auch im Interesse der Uebersichtlichkeit über diesen Abschnitt. Alles was mit dem Grundbuch in Verbindung steht, findet sich beisammen als Kern des zweiten Abschnitts, der erste bespricht blos den materiellen Inhalt der Sachenrechte, die beiden andern ihre Entstehung und ihren Untergang. Eine zweite Bemerkung, die wir im Anschluß an das eben Gesagte noch vorausschicken wollen, betrifft die Ausdehnung des Grundbuchs auf den Landbezirk. Schon bei Erlaß des Grundbuchgesetzes von 1860 war davon die Rede und ein bezüglicher Antrag wurde wesentlich aus Opportunitätsrücksichten verworfen (vergl. Gutachten der Großrathscommission zu dem Entwurf eines Gesetzes betreffend Einführung eines Grundbuchs im Stadtbezirke vom Januar 1860, S. 18). Wenn

102 damals auch bemerkt wurde, das Bedürfniß für den Landbezirk sei nicht so dringend, so ist dies freilich heute wohl noch ebenso wahr wie damals; aber wir möchten nicht gerade behaupten, daß ein Grundbuch für den Landbezirk unnöthig sei, denn erst bei dessen Anlegung kommen unzählige bisher verborgene Schäden zu Tage. Jedesfalls aber scheint es uns im Interesse eines möglichst einheitlichen Rechts geboten, bei Anlaß einer neuen Civilgesetzgebung dem Stadt= und dem Landbezirke gleiches Recht hierin zu geben, und wie sehr auch für den letztern ein eigentliches Grundbuchsystem wünschenswerth ist, dafür schienen uns die Mittheilungen, die uns die Herren Statthalter Dr. Heimlicher und Bezirksschreiber Jentsch bei Redaction dieses Abschnittes im Jahr 1862 machten, sehr direct zu sprechen. Ein Hauptübelstand, wurde hervorgehoben, besteht in der losen Verbindung zwischen dem Civilgericht als der Fertigungsbehörde und dem Bezirksschreiber als Gantbeamten einerseits und dem Catasterschreiber andrerseits. Die Fertigungen finden vor gesessenem Gericht statt, in der Weise, daß die Parteien das von ihnen unterschriebene Kaufproject vorlegen, das Begehren um Fertigung stellen, dann, wenn sich in Mitte der Richter kein Anstand ergiebt, angeloben und hierauf das Gericht den Kauf bestätigt und ins Gerichtsprotocoll eintragen läßt. Eine officielle Anzeige hievon an den Catasterschreiber ist durch Bekanntmachung vom 8. Januar 1841 zwar vorgeschrieben, wie weit sie aber bisher beobachtet wurde, ist uns nicht ganz sicher. *) Nehmen wir nun auch *) Die Mittheilungen hierüber waren nicht übereinstimmend, nach der einen erhält der Catasterschreiber von Fertigungen blos durch die Parteien

103 an, daß dieser Rapport zwischen Gericht und Catasterschreiber in gehöriger Weise aufrecht erhalten werde, so fehlt dagegen das nothwendige Ineinandergreifen der Thätigkeiten von Gericht und Bezirksschreiber und von Bezirks- und Catasterschreiber. In ersterer Hinsicht wurde uns als Mangel bezeichnet, daß nicht jedes Kaufproject vor der Fertigung dem Bezirksschreiber vorgelegt wird, damit dieser die auf der Liegenschaft haftenden Verpfändungen darauf notiere; so geschehe es, daß oft der Verkäufer eine Hypothek verschweige, vielleicht ohne böse Absicht, indem er sie sofort aus dem Kaufschilling zu tilgen gedenke, das dann doch versäume, der Käufer seinerseits nicht nachfrage, das Grundstück als frei weiter verkaufe, und erst spät die Hypothek zum Vorschein komme. Was den zweiten Punkt betrifft, so liefert der Bezirksschreiber an den Catasterschreiber allerdings einen Auszug der Ganten und derjenigen Erbschaftstheilungen, bei denen seine Mitwirkung laut der Landesordnung erforderlich ist, damit im Cataster die Eigenthumsübergänge können notiert werden. Aber wenn Erbschaftstheilungen blos unter Mehrjährigen stattfinden, wo jede Controle des Bezirksschreibers wegfällt, so besteht auch dieser officielle Rapport mit dem Catasterschreiber nicht, sondern der, welchem die Liegenschaft zugefallen ist, geht zu dem Catasterschreiber, zeigt ihm an, daß so getheilt worden sei, und dieser glaubt ihm aufs Wort. Oft wird dann auch die Erbtheilung erst nach Jahren angezeigt und eingetragen. Ueber den Bestand des Catasters wurde ebenfalls geklagt, derselbe Kenntniß, nach der andern liefert der Gerichtsschreiber einen Auszug aus dem Protocoll.

104 sei schon in einem zu kleinen Maßstab ausgeführt, und er sowie die damit verbundenen Flurbücher seien nicht gehörig nachgetragen, nicht aus Schuld des Beamten, sondern der eben bezeichneten Mängel. Ob die damals auf Grund verschiedener Umstände gehoffte Besserung eingetreten ist, wissen wir nicht. Kleinere Uebelstände, wie z. B. den, daß bei Theilung eines Grundstücks ein Theil die bisherige Nummer des Ganzen behält, der andere durch Zusatz einer littera davon unterschieden wird, statt daß beide Parcellen eine littera erhalten, ein Verfahren, das viel Verwirrung in die Hypotheken bringt, wollen wir nicht weiter berühren. Es kann schon aus dem Gesagten erhellen, daß der bisherige Zustand einer durchgreifenden Hilfe bedarf, und zwar gerade in der Richtung, in welcher das Grundbuch seine Hauptbedeutung hat. Namentlich ist uns als wünschenswerth bezeichnet worden Vereinigung des Catasters mit der Bezirksschreiberei. Werden aber solche weitreichende Aenderungen getroffen, und sie müssen in dieser oder jener Weise eintreten, so ist kein Grund vorhanden, sie in eine vom Stadtrecht abweichende Form zu bringen, und eine Ausdehnung des Grundbuchsystems auf den Landbezirk wird um so weniger Schwierigkeiten haben, als manche Verhältnisse, welche in der Stadt der Grundbuchverwaltung besondre Mühe machen, auf dem Lande kaum vorkommen, namentlich aber bei Erlaß des Civilgesetzes die Bereinigung des Grundbuchs in der Stadt vollendet sein wird, der Einführung desselben im Landbezirk alle dabei gemachten Erfahrungen zu Gut kommen und ein vollgültiges Muster hiefür vorhanden ist, an das sich das Grundbuch des Landbezirks anschließen und aus dem sich der Bezirksschreiber Raths erholen kann.

105 Wir glauben daher, daß diese Ausdehnung des Grundbuchs gerechten Widerstand begegnen kann. auf den Landbezirk keinem Grundsätze für Liegen-Gemeinschaftliche schaften und Fahrniß. Eigenthum. Hier haben wir nur zu erläutern die Bestimmungen über Miteigenthum und Theilungsklage. Daß man unter Miteigenthum das Eigenthum an einem ideellen, d. h. nicht factisch ausgeschiedenen Theil einer Sache versteht, ist bekannt. Ein solches Eigenthum läßt aber wieder eine verschiedene Deutung zu; faßt man es in seiner äußersten Schärfe, so kommt man zu dem Satze, daß der einzelne Miteigenthümer hinsichtlich der Verfügung über die Sache völlig dem Willen der Mehrheit sämmtlicher Miteigenthümer unterworfen ist, daß er nur als Miteigenthümer, d. h. nur in Gemeinschaft mit dem andern sein Eigenthum auszuüben Anspruch hat, andrerseits also auch nicht gezwungen werden kann, sich Ausscheidung seines Antheils gefallen zu lassen, zu Realtheilung also weder ein Recht noch eine Pflicht des Einzelnen besteht, sondern nur über die Art und Weise der gemeinschaftlichen Benutzung Bestimmungen können getroffen werden, insofern nicht eine Uebereinstimmung sämmtlicher Miteigenthümer über die Theilung zu erzielen ist. Gerade in dieser Forcierung des Begriffs läge aber eine bedeutende Schmälerung, ja Aufhebung des Eigenthumsrechts des Einzelnen, der auf diesem Wege genöthigt

106 werden könnte, sein Recht in einer ihm gar nicht mehr convenierenden Weise auszuüben, somit der freien Verfügung über seinen Theil beraubt wäre und demgemäß nur eine solche Befugniß hätte, welcher der wesentliche Inhalt des Eigenthums abgeht. Das römische Recht stellt als innersten Kern dieses Gedankens den Satz auf, daß dem Miteigenthümer die Theilungsklage als unveräußerliches Recht zustehe, auf das er selbst nicht verzichten könne ohne Aufgeben seines Miteigenthums, und dieser Satz enthält auch in der That das Hauptprincip für die Behandlung des Miteigenthums, denn nur derjenige hat wirkliches Eigenthum an einem ideellen Theil einer gemeinschaftlichen Sache, der sich jederzeit in die Verfassung setzen kann, frei über diesen Theil zu verfügen, was nur durch die Theilungsklage vollkommen möglich ist. Wir haben daher in erster Linie diesen Satz aufgenommen. Nun kann es aber geschehen, daß zwar kein Betheiligter Aufhebung des Miteigenthumsverhältnisses wünscht, aber der eine sich den Anordnungen nicht fügen will, die von den andern beobachtet werden wollen; z. B. von drei Miteigenthümern ziehen zwei vor, das zu drei Haushaltungen eingerichtete gemeinschaftliche Haus so wie es ist selbst zu benutzen, so daß jeder von ihnen ein Logis bezieht, während der Dritte es durch Umbau zu einem einzigen Logis gestalten und dann vermiethen will. Er klagt nun, nicht etwa auf Theilung, sondern auf gerichtliche Anerkennung seines Vorschlags. Kann eine solche Klage zugelassen werden? Wir glauben, es sei zu unterscheiden, ob ein Vertrag oder eine letztwillige Verfügung in dieser Hinsicht vorliegt oder nicht. Ist nichts vereinbart gewesen oder auch vom Testator seinen Erben hierüber nichts vorgeschrieben worden, so kann eine

107 solche Klage nicht statthaft sein, weil sie kein Rechtsfundament hat; dem einen Miteigenthümer dient diese, dem andern jene Verfügungsweise besser, jeder hat gleiches Recht, und will keiner nachgeben, so muß eben Theilung eintreten, denn der Richter kann unmöglich entscheiden, welche Benutzung die angemessenere sei; es ist für das Recht gleichgültig, ob diese oder jene Verfügungsweise zur Anwendung kommt; ein Entscheid hierüber durch das Gericht ist daher unstatthaft, weil, was dem einen angemessen scheint, dem andern nicht dienlich ist, eine absolute Zweckmäßigkeit nicht existiert und darum der Richter, er möchte entscheiden wie er wollte, einer Partei Unrecht zufügte. Anders, wo entweder ein Vertrag oder eine letztwillige Anordnung vorliegt und nun deren Durchführung auf dem Wege der Klage verlangt oder angefochten wird. Da ist für den Richter eine rechtliche Grundlage vorhanden, auf die er seinen Entscheid stützen kann, da hat die durch Vertrag oder Testament festgestellte Benützungsweise einen Rechtsboden gewonnen, und die, welche auf ihrer Durchführung beharren, haben nicht mehr blos Zweckmäßigkeitsgründe in die Wagschale zu werfen, sondern ein rechtliches Interesse an Aufrechterhaltung derselben. Auch da aber kann die Theilungsklage nicht verwehrt werden, denn selbst ein Vertrag über gemeinschaftliche Benutzung kann nicht die Freiheit des Eigenthums so weit einschränken und dazu benutzt werden, einen Miteigenthümer in einem ihm widerwärtigen, seine Verfügungsfreiheit aufhebenden und damit sein Eigenthum rechtlich wirkungslos machenden Verhältniß zurückzuhalten. Das Recht hat kein Interesse, blos einem Vertrage zu lieb ein Verhältniß aufrecht zu erhalten, das für den Rechtsbestand nicht nothwendig 108 und, wie hier, selbst nicht einmal gedeihlich ist, da es nur die Quelle unaufhörlicher Reibereien wäre; es hat vielmehr den Beruf, blos solche Eigenthumsbeschränkungen zu schützen, an deren Aufrechthaltung die allgemeine Rechtsordnung ein Interesse hat (also z. B. Servituten, Pfandrechte), nicht aber solche, die dem Rechtsverkehr und dem öffentlichen Rechtsinteresse nicht nutzbringend und förderlich sind, wie solche Verzichte auf Theilung. Servituten. Nutznießung. In den weitaus wichtigsten und häufigsten Fällen tritt bei uns die Nutznießung ein in Folge eines Testaments, das eine fideicommissarische Erbschaft anordnet (s. oben S. 29 ff.). Hiefür einläßliche Bestimmungen zu geben scheint uns genug Bedürfniß vorhanden, um die verhältnißmäßig große Ausdehnung dieses Abschnitts zu erklären. Was wir vorschlagen, ist nun allerdings strenger und mehr zu Lasten des Nutznießers, als die bisherige allgemeine Meinung und selbst die Praxis. Es waltete bisher ziemlich vorherrschend die Ansicht, der Nutznießer könne mit dem Nutznießungsobjecte nach Belieben wirthschaften, und der schließlich zur Erbschaft Gelangende habe nur Anspruch auf das, was ihm der Nutznießer übrig lasse, insofern nicht absichtliche dolose Verschleuderung vorgekommen sei. Warum wir dieser Ansicht nicht zu gesetzlicher Sanction verhelfen wollen, haben wir schon oben am angeführten Orte gezeigt, und deßhalb lassen wir diesen Punct hier unbesprochen.

109 Damit hängen auch die einzelnen Bestimmungen so eng zusammen, daß sie für sich allein nicht erörtert zu werden brauchen, sie stehen und fallen mit dem Hauptprincip, das überhaupt das Fundament des Nießbrauchsinstituts ist. Wir wollen daher hier nur die Frage berühren, warum wir zwischen Nutznießung einzelner Vermögensstücke und Nutznießung ganzer Vermögen unterschieden haben. Wir gehen auch hiefür von dem Hauptfalle aus, in welchem die Nutznießung bisher stattgefunden hat und auch in Zukunft bei uns zur Anwendung kommen wird, dem Falle, wo ein Ehegatte dem andern auf Lebenszeit eine Nutzung bestimmt. Je nach der Eigenschaft des Nutznießungsgegenstandes wird sich regelmäßig auf eine bestimmte Absicht des Testators schließen lassen, welche ihn hinsichtlich der Nutzungs= und Verfügungsfreiheit des Nutznießers leitete. Ist blos ein bestimmtes Capital zur Nutznießung gewidmet, so ist anzunehmen, die Absicht sei darauf gegangen, dem Nutznießer eine Rente zu sichern und dadurch dessen Einkommen zu erhöhen; in welcher Gestalt er aber diese Rente beziehen wolle, ob als Zins eines Schuldtitels, ob als Ertrag eines Geschäfts, das mit diesem Capital fundiert worden, ob auf andre Weise, das solle ihm überlassen bleiben; genug, wenn nur Sicherheit dafür geleistet werde, daß bei seinem Tod das Capital an den Berechtigten zurückfällt. Ist eine Liegenschaft als Gegenstand der Nutznießung aufgestellt, so ist dagegen zu vermuthen, daß dieselbe nicht in das Vermögen des Nutznießers übergehen soll, daß ihm vielmehr blos die sichere und ruhige Benutzung derselben unabhängig von Willkür Dritter gewährt sei, aber keinerlei Verfügungsrecht, das über diesen stricten Zweck hinausgeht. Anders wiederum,

110 wo ein ganzes Vermögen Gegenstand der Nutznießung ist. Hier scheint eine freiere Bewegung des Usufructuars in der Willensmeinung des Testators zu liegen; jener soll dadurch in den Stand gesetzt werden, das Vermögen als Ganzes, ohne Rücksicht auf seine einzelnen Bestandtheile, zu seinem Nutzen und nach seinen Bedürfnissen zu verwenden, ohne bei jedem einzelnen Stück durch eine Aufsicht und einen Einspruch des Eigenthümers gehemmt zu sein. Es ist damit nicht vereinbar, daß nach Endigung der Nutznießung Abrechnung über jedes einzelne Vermögensstück gehalten wird, weil dem Nutznießer in diesem Falle nicht die bloße Verwaltung, sondern die Verfügung über die einzelnen Bestandtheile des Vermögens zugedacht war, selbst über die Liegenschaften. Wir kamen daher zu dem Schlusse, daß wo die Nutznießung eines ganzen Vermögens angeordnet ist, der Nutznießer Eigenthümer der einzelnen Vermögensstücke wird und nur für den Capitalwerth im Ganzen haftbar ist. Es ist nun möglich, daß die Präsumtion, von der wir ausgegangen sind, als eine in hiesiger Rechtsanschauung nicht begründete wird angefochten werden. Denn wir machen nochmals ausdrücklich darauf aufmerksam, daß es keinerlei juristisches Motiv war, das uns zu dieser verschiedenen Behandlung der Nutznießung je nach ihrem Gegenstand veranlaßte, vielmehr ausschließlich die Rücksicht auf die herrschende Rechtsansicht. Die Frage, die zu untersuchen und für die Entscheidung einzig maßgebend ist, stellt sich also, wenn wir sie in der in praxi wesentlich von Bedeutung werdenden Richtung bestimmter beschränken und formulieren, einfach so: ist nach hiesiger Rechtsauffassung in dem Fall, wo ein Nießbrauch des überlebenden Ehegatten (dies der Hauptfall) am

111 ganzen Vermögen des verstorbenen constituiert ist, die Rechtsvermuthung dafür, daß der Nutznießende allfällige Liegenschaften dieses Vermögens frei veräußern und belasten dürfe, und bei Tod des Nutznießers und der nun stattfindenden Theilung an die Erben des vorverstorbenen nur der laut Inventar festgestellte Capitalwerth in dieser oder jener Gestalt gelangen solle? eventuell: soll das Gesetz diese Ansicht sanctionieren? Die erste Frage haben wir, namentlich im Hinblick auf die aus der Praxis uns bekannten Fälle, bejaht, und gegen Bejahung der zweiten schien uns ein ernstlicher Grund nicht zu bestehen, obschon der nothwendig daraus hervorgehende Satz, daß der Nutznießer als Eigenthümer der Liegenschaften im Grundbuch einzutragen ist, etwas Auffälliges haben möchte. Im Uebrigen wird dadurch der mit dem Wesen des Nießbrauchs eng verbundene Satz nicht angegriffen, daß diejenigen Gegenstände, die der Nutznießende nicht veräußert oder verbraucht hat, bei Endigung der Nutznießung in natura an den Erben des vorverstorbenen Ehegatten zurückfallen, daß also der Erbe des Nutznießers jenen mit einer Capitalzahlung auszuweisen weder die Berechtigung hat, noch dazu genöthigt werden kann daß vielmehr gemäß § 488 alles in natura Vorhandene an den Erben des Vorverstorbenen fällt, sowohl Liegenschaften als Fahrniß; nur während der Dauer des Nießbrauchs soll dem Nutznießer die freie Verfügung gewahrt sein. Wohnrecht. Wir haben hier ein Verhältniß berührt, das nicht gar häufig vorkommen mag, wofür aber irgend einen Anhaltspunct 112. im Gesetz zu geben uns angemessen scheint. Es ist der Fall, wo nicht so weit gegangen ist, eine Nutznießung zu begründen, sondern ein ausschließliches Wohnungsrecht, in einer einzelnen Aeußerung ein Witwensitz. Der Bedachte soll wegen seiner Wohnung unangefochten sein und keine Sorgen in Folge Aufkündung und Aufsuchen eines neuen Logis haben; weiter aber soll sein Recht nicht gehen, und auch wenn ihm ein ganzes Haus in dieser Weise zur Verfügung gestellt ist, so soll es nur seinem persönlichen Gebrauch dienen und Vermiethung ausgeschlossen sein. Schon die Römer haben dieses Verhältniß servitutisch gefaßt und wir glaubten es in der Richtung erwähnen zu sollen, daß eine gesetzliche Grenze für den Begriff Wohnrecht, resp. Benutzung einer Wohnung aufgestellt wird. Prädialservituten. Ueber diesen Ausdruck wollen wir nicht streiten, wenn ein passender deutscher zu Gebote gestellt wird. Was den Inhalt dieses Abschnitts betrifft, so haben wir eine Aufzählung der einzelnen Servituten unterlassen, weil man Vollständigkeit doch nicht dabei erreicht und sie einen Werth nur dann hat, wenn Interpretationsregeln über die Ausdehnung der einzelnen Servituten damit verbunden sind; dies hat aber hauptsächlich für landwirthschaftliche Gebiete einen Zweck und bei uns besteht kaum ein Bedürfniß dafür. Ebenso haben wir jede Casuistik um so eher geglaubt vermeiden zu sollen, als die für die Eintragung der Servituten in das Grundbuch nothwendige notarialische Abfassung der Servitutverträge eine Garantie

113 dafür bieten sollte, daß wenig Zweifel und Streit entstehen werden. Schließlich machen wir darauf aufmerksam, daß die O §§ 507 und 510 in Abweichung vom römischen Recht auch Servitutbestellung zu Gunsten einer bestimmten Person, ohne ein herrschendes Grundstück, zulassen; es wird sich darum handeln müssen, ob man diese Ausdehnung der Servituten möglich erklären oder nicht lieber den Parteien in einem solchen Falle blos den Weg persönlicher Berechtigung und Verpflichtung offen halten will. Das römische Recht, das für diese Art von Servituten zwei Grundstücke, das praedium serviens und das praedium dominans, als die Repräsentanten der Berechtigung und der Verpflichtung nothwendig gefordert hat, hat hiebei argumentiert von dem Standpuncte möglichster Freiheit des Eigenthums aus: dingliche Rechte an Liegenschaften seien möglichst zu vermeiden, namentlich also auch, wo durch ein rein obligatorisches Verhältniß geholfen oder annähernd der gleiche Zweck erreicht werden kann; sie seien nur da zutreffend, wo die Grundstücke aus Gründen des Nachbarrechts einander gegenseitige Dienste leisten müßten, ein Grundstück seinem Zweck nicht völlig entsprechen könne ohne Benützung des andern. Wir sind eher von dem entgegengesetzten Standpunct ausgegangen, daß Belastung der Liegenschaften mit Servituten nicht zu hindern sei, soweit sie rechtlich überhaupt construierbar erscheint. Dabei denken wir an Fälle, wie z. B. wenn ein Grundeigenthümer Jemanden das Recht einräumt, seinen täglichen Weg in die Stadt zur Vermeidung eines großen Umwegs über sein Gut zu nehmen, oder ein Hausbesitzer sich dem Miether des Nachbarhauses gegenüber verpflichtet, daß zu bestimmten Tageszeiten in seinem zu einer 8

114 Schmiedwerkstatt eingerichteten Hinterhaus keine lärmende Arbeit verrichtet werde. Für dergleichen Rechtsgeschäfte eignet sich allerdings vorzugsweise eine rein obligatorische Gestaltung, das dingliche Element der Servitutbestellung kann aber wünschenswerth werden, weil bei rein persönlicher Verpflichtung des Grundeigenthümers durch etwanige Veräußerung der Liegenschaft die Ausübung des Rechts gestört wird, indem der neue Erwerber derselben nicht daran gebunden ist. Die Rechtsansicht des hiesigen Publicums ist jedesfalls dieser Ausdehnung des Servitutenbegriffs über die Grenze des römischen Rechts hinaus sehr geneigt; ob sie aber gegenüber der principiell solideren Construction der Prädialservitut des römischen Rechts Anspruch auf Rechtsschutz und gesetzliche Anerkennung erhalten soll, ist sehr die Frage. Jedesfalls ist dabei als Hauptmoment in Betracht zu ziehen das Interesse des Grundbuchs, das für seine materielle Wahrheit und Glaubwürdigkeit aus einer Ueberschwemmung mit solchen uneigentlichen Servituten, die nur auf verhältnißmäßig kurze Zeit gelten sollen und aus Vergeßlichkeit vielleicht nach ihrer Endigung nicht gelöscht werden, keinen Gewinn ziehen wird. Pfandrecht. Hier ist vor Allem eine principielle Frage zu entscheiden, welche zwar äußerlich das Wesen des Pfandrechts nicht direct berührt, aber mittelbar doch auf dessen materiellen Gehalt großen Einfluß übt. Die Frage betrifft die Rangordnung der Pfandgläubiger und speciell den Punct des Nachrückens späterer 115 Creditoren in die Reihe früherer, die befriedigt worden sind. Ihren Hauptsitz hat diese Frage im Immobiliarpfandrecht, d. h. im eigentlichen Hypothekenrecht nach unserm Sprachgebrauch, doch wird sie auch beim Fahrnißpfand wichtig, sobald man die Möglichkeit von Fahrnißpfandverschreibungen und, was wir freilich nicht vorschlagen, von mehrfachem Faustpfand zuläßt. Wir behandeln sie daher hier im allgemeinen Theil. Es ist der Gegensatz des römischen Pfandrechtsgedankens und des altdeutschen Gültensystems, der hier zur Sprache kommen muß. Den Römern ist die Verpfändung kein selbständiges, für sich bestehendes Rechtsgeschäft, sondern bloßes accessorium eines obligatorischen Verhältnisses, bloße Sicherung einer persönlichen Forderung, daher völlig an deren Schicksal gebunden und von ihr abhängig, mit deren Erlöschung auch von selbst endigend. Weil demgemäß das Pfandrecht kein selbständiges Dasein hat, so verschwindet es ganz aus der Welt, sobald die persönliche Verpflichtung des Schuldners nicht mehr besteht, und die später errichteten Pfandrechte rücken dadurch von selbst im Range vor und werden mehr werth. Dies hängt wesentlich auch damit zusammen, daß die Römer den Credit als etwas rein Persönliches auffaßten: der Credit wird (rechtlich betrachtet) einer bestimmten Person gegeben, nicht einem Vermögen oder einem Grundstück (factisch mag dies immerhin das Hauptmotiv für das Creditieren sein, rechtlich steht es außer Betracht); der römische Creditor ist Gläubiger einer Person, nicht eines Grundstücks u. dgl. Creditiert Jemand auf ein Pfand, so wird doch dadurch in der Hauptsache nichts geändert, und wenn Mehrere auf dasselbe Pfand creditieren und der Schuldner zahlungsunfähig wird, so entscheidet für

116 die Befriedigung aus dem Pfande die Zeit der Entstehung der Pfandrechte. — Das altdeutsche Recht dagegen hat den Realcredit als selbständiges Institut ausgebildet und zu großer Vollendung gebracht. Die für uns hier wesentlich in Betracht kommende Seite dieser Rechtsbildung ist das Renten= oder Gültenrecht, dessen characteristischer Unterschied vom römischen Recht, wenigstens wenn es in seiner ursprünglichen reinen Gestalt gefaßt wird, darin besteht, daß, um mit dem neuen Lucerner Hypothecargesetz vom 6. Juni 1861 zu reden, der Gültbrief „zu Gunsten des rechtmäßigen Ansprechers für die verschriebene Schuldsumme einen Anspruch auf die in dem Titel verpfändeten Grundstücke und die dazu gehörenden Rechtsame begründet." Also der Gültbrief, obschon jetzt ablösbar, hat diesen rein dinglichen Character, und das Darlehn, für das eine Gült verschrieben wird, verliert dadurch völlig seine obligatorische Natur: nur das Grundstück wird haftbar, keine Person; kein Schuldner, keine persönliche Verpflichtung existiert. Das hat einen wesentlichen Einfluß auf die Rangordnung der einzelnen Gültberechtigungen unter sich geübt. Zwar auch hier ist das maßgebende Princip der Vorgang des ältern Berechtigten vor dem jüngern, aber der Umstand, daß nicht blos die Liegenschaft zur Sicherung einer persönlichen Forderung dient, sondern geradezu selbst und ausschließlich haftbar, auf sie der Credit auch rechtlich basiert ist, bewirkt eine Abweichung von dem System des Nachrückens der Gläubiger; die Sache stellt sich nun so dar, daß der zweite Gültgläubiger nur auf den Mehrwerth der Liegenschaft über den Betrag der ersten Gült Anspruch hat, weil er nur auf diesen Credit gegeben hat, ebenso der Dritte nur auf den Mehrwerth über die zwei

117 ersten; es wird geradezu so ausgedrückt, daß dem zweiten nur die „Besserung“ der Liegenschaft über die erste Gült haftbar sei. Dies hat in den Rechten der innern Schweiz, wo dieses Gültbriefsystem noch besonders lebendig besteht, unter Anderm folgende wichtige Consequenzen: der Eigenthümer einer Liegenschaft kann eine Anzahl Gültbriefe auf dieselbe ausfertigen lassen, und sie dann ruhig in der Tasche behalten, um sich bei gelegener Zeit nach Bedürfniß durch deren Verkauf Capital zu verschaffen. Findet er gerade einen gefälligen Creditor, , so bringt er vielleicht zuerst einen Gültbrief in späterm Rang bei ihm an, nach einiger Zeit erst sucht und findet er Creditoren für seine vorgehenden Gültbriefe. Auf diese Zeit kommt aber nichts an, jede Gült hat von Anfang an ihren gewiesenen Platz und Rang, den sie nicht verläßt. Wird später etwa wieder die erste Gült abbezahlt, so erhält der Abzahlende den Gültbrief zurück, den kann er jetzt oder erst nach Jahren wieder verkaufen, ohne daß ihm der erste Rang verloren gienge. Und geräth auch der Eigenthümer der Liegenschaft in Concurs, und in seiner Masse findet sich ein noch nicht negozierter oder schon wieder abbezahlter Gültbrief, so rücken dennoch die nachgehenden Gültgläubiger nicht in die Lücke ein, sondern der Werth der Liegenschaft kommt bis auf diesen Betrag der Masse zu Gut. Ein Beispiel hiefür aus Glarus findet sich abgedruckt in der Zeitschrift für schweizerisches Recht, Band 13, Abth. 3, S.83: ein Gläubiger hatte auf einen Pfandbrief von Fr. 20000 dem Schuldner Credit eröffnet, welcher nur bis auf Fr. 10000 in Anspruch genommen war, als über den Schuldner der Concurs ausbrach. Auf der Liegenschaft haftete ein zweiter Pfandbrief, dessen Inhaber nun dieselbe an sich brachte (zog) mit

118 der Pflicht der Auslösung des ersten Gläubigers. Er wollte dies thun durch Bezahlung von Fr. 10000 an den ersten Gläubiger, die Concursmasse aber verlangte außerdem noch für sich die weitern Fr. 10000 der ersten Hypothek, weil in dem Nachsatzbriefe des zweiten Gläubigers die Summe von Fr. 20000 ausdrücklich vorangestellt sei. Das Gericht entschied zu Gunsten der Concursbehörde. Man kann sich in Basel um so weniger einer gewissenhaften Prüfung der Frage, welchem dieser beiden Systeme der Vorzug zu geben sei, entziehen, als unser heutiges Hypothekenwesen eine seltsame Vermischung beider darbietet. Ich sage: unser Hypothekenwesen, weniger oder gar nicht unser Hypothekenrecht, das ziemlich consequent, wenn auch ohne es bestimmt auszusprechen, dem römischen Princip folgt. Aber unsre Praxis ist um so mehr von den Eindrücken unseres alten Rentenrechts beherrscht. Vorerst die eigentlichen Hypothekarbriefe, die sog. Obligationen, hängen in ihrer Redeweise und ihrem Formelnwust durch mannigfache Fäden mit den uralten Rentenbriefen des 14. und 15. Jahrhunderts zusammen, auch die allgemeine Rechtssprache drückt sich in alter Weise aus, man spricht von Hypothek auf die Ueberbesserung, und man spricht nicht nur, sondern denkt auch so. Der Capitalist, der Geld auf hiesige Hypothek giebt, sieht sich in der Regel zunächst die Liegenschaft an, die Person des Schuldners kommt daneben oft kaum in Betracht, daher die über einen Hauskauf contrahierenden Parteien das Stehenbleiben der Capitalien geradezu als eine meistens sich erfüllende Bedingung des Kaufs von vorneherein festsetzen. Auch die äußerste Spitze dieses Gedankens, das Feststehen einer Hypothek in dem ihr einmal angewiesenen 119 Rang, ihre Unbeweglichkeit trotz Abzahlung vorgehender Obligationen, lebt in vielen Köpfen. Wenn wir dennoch dieses Gültsystem ganz ausgeschlossen und namentlich in § 512 und 517 Absatz 1 das römische Princip zur Geltung gebracht haben, so bestimmte uns dazu wesentlich der Gedanke, daß in Zukunft immer mehr das römische Recht in dieser Hinsicht Boden gewinnen wird. Das altdeutsche Gültsystem fußt in dem Zustande volkswirthschaftlicher Entwicklung, welchen die Nationalöconomie als Naturalwirthschaft im Gegensatz zur Geldwirthschaft bezeichnet, es ist der Zustand, wo die Natur, also die Bodenproducte, den Hauptfactor und das bestimmende Element für den Verkehr bilden, wo mithin auch der Realcredit auf seiner Höhe steht. Dieser Zustand wird voraussichtlich nicht wiederkehren, es wäre denn im Gefolge so weltbewegender staatlicher und socialer Umwälzungen, daß überhaupt der ganze Rechtszustand ein andrer würde; jetzt stehen wir in der Entwicklung der Geldwirthschaft mitten inne und damit wird der persönliche Credit immer höher gespannt und zu einem oft unsinnigen Grade gesteigert. Immerhin ist dies entscheidend für unser Hypothekenrecht. Das Gültsystem ist vortrefflich für ein stationäres Rechtsleben namentlich einer ackerbauenden Bevölkerung, es taugt aber nicht mehr für ein Gebiet, in welchem Alles auf möglichste Mobilisierung sämmtlicher Vermögenswerthe hinsteuert, um sie dem Personalcredit dienstbar zu machen, auf welchem doch aller moderne Handel und Verkehr beruht. Das Gültsystem könnte warm empfohlen werden, wenn die Hypotheken unseres Gebiets noch in gleicher Regelmäßigkeit wie vor dreißig Jahren aus Anlagen von Capitalisten beständen, Anlagen, deren Vortheil gerade darin erblickt 120 wurde, daß sie mit vollkommener Sicherheit eine an die alte Rentenunaufkündbarkeit streifende lange Dauer vereinigten. Jetzt ist das anders, der Bankier eröffnet Credit auf Hypothek, einen Credit, der nicht zur festen Anlage werden soll, der allmälig gelöst werden soll wie er allmälig ist in Anspruch genommen worden; so sind die Creditobligationen in kurzer Zeit zur weitesten Ausdehnung gelangt und jetzt weiß jedes Kind davon zu erzählen, während bei Berathung des Grundbuchgesetzes im Jahr 1860 kein Mitglied der damaligen Großrathscommission dieses Institut kannte. Und wie der Bankier dem Baumeister, so eröffnet der Baumeister dem Bauherrn Credit auf Hypothek, auch wieder mit dem Gedanken, daß in erstem günstigem Momente abzuzahlen sei. Dies zwei Hauptseiten der neuen Richtung, die sich aber im Allgemeinen überall kund giebt, und zwar eben darin, daß, um den Gegensatz in der Weise, von der wir ausgegangen sind, zu formulieren, die „Obligationen", d. h. die Hypothekenbriefe jetzt nicht mehr so ausschließlich wie früher blos Capitalanlagen auf Bodencredit sind, sondern großentheils reine Sicherung für persönlichen Credit. Damit ist aber das römische Recht in der That zur Geltung gelangt, und wie schon das letzte Jahrzehnt allein hierin merkwürdige Resultate ergeben hat, so wird diese Entwicklung ihren Lauf fortsetzen. Ja man wäre schon längst ins Reine hierüber gekommen, wenn unser Notariatsstand im Ganzen und Großen nicht an den aus dem 16. und 17. Jahrhundert ererbten Formularien der Hypothecarinstrumente sich hätte genügen lassen, sondern dem Sinne der G. O. gemäß eine eigene Thätigkeit auf Grund eigenen Nachdenkens eingeschlagen hätte. Ueber die einzelnen Paragraphen dieses Abschnitts scheint

121 nicht nöthig hier Weiteres zu erläutern. Nur die Bemerkung bleibt uns zu machen, daß der Schluß des § 517 einer andern, mehr beschränkten Redaction bedarf, um mit dem eben entwickelten Hauptgedanken nicht in Conflict zu gerathen, und daß die §§ 520 und 524 richtiger dem Abschnitt §§ 612 ff. einzuverleiben sind. Dingliche Rechte an Liegenschaften. Ausschließung der dinglichen Rechte an öffentlichen Sachen. Indem wir nach Aufstellung der allgemeinen Grundsätze über Eigenthum, Servituten und Pfandrecht zu den besondern Sätzen für die dinglichen Rechte an Liegenschaften übergehen, ist es zuerst nothwendig, diejenigen Immobilien auszuschließen, die gar nicht des Rechtsverkehrs fähig sind, wohl verstanden so lange sie den bestimmten Character haben, der sie davon ausschließt, also nicht Gegenstand dinglicher Rechte werden können. Es ist eine Bestimmung darüber schon darum nöthig, weil Liegenschaften dieser Art im Grundbuch nicht berücksichtigt werden. Außerdem aber ist es dringend geboten, hierin einmal ein festes Princip aufzustellen, da unsre bisherige officielle Ausdrucksweise die bedenklichsten Verwirrungen anzurichten vermag. Um von dieser auszugehen, so hat die Uebereinkunft zwischen Staat und Stadt Basel betreffend Uebernahme städtischer Geschäfte durch den Staat vom 18. April 1859 der Stadtgemeinde das „Eigenthum“ an den öffentlichen Straßen, Brücken, Promenaden u. s. f. sowie an allen ihr zugehörenden

122 Gebäuden und Grundstücken vorbehalten. Schon ein natürlicher, auch juristisch nicht geschulter Verstand wird dabei unwillkürlich den Gedanken in sich aufnehmen, daß dieses städtische „Eigenthum“ an Straßen und Promenaden doch ein wesentlich anderes sei als das „Eigenthum“ an den Schulhäusern u. s. w. Wer weiter über die Sache nachdachte, erinnerte sich des Schanzenprocesses und der dabei zu berühmter Darstellung gekommenen Keller'schen Theorie von Hoheitsrecht an öffentlichen Sachen und Eigenthum an fiscalischem Gut, und zog leicht den Schluß, daß wenn diese Unterscheidung richtig sei, in jener Uebereinkunft auch das Hoheitsrecht an Straßen u. s. f. vom Eigenthum an den Gemeindegebäuden hätte gesondert werden sollen. Es lag nun für uns nahe, diese Unterscheidung von Hoheitsrecht und fiscalischem Eigenthum auch unserm § 526 zu Grunde zu legen und aus ihr heraus an der Hand der Keller'schen Theorie den Rechtssatz zu construieren. Wenn wir das (abgesehen von einigen späteren §§, wo der Kürze wegen der Ausdruck Hoheitsrecht gebraucht ist) nicht gethan haben, so liegt der Grund einerseits darin, daß diese Theorie wissenschaftlich durchaus nicht feststeht, vielmehr sehr entschieden von ganz unbetheiligten Juristen schon zur Zeit des Schanzenprocesses angefochten war und auch heute noch immer angefochten wird, sodann aber, daß dieselbe für den Zweck des § 526 nicht nöthig ist. Denn wir lassen die Frage ganz bei Seite liegen, ob solche Immobilien wie Straßen, Gewässer u. s. f. in irgend welchem Sinne Bestandtheile des Staats= oder Gemeindevermögens seien oder nicht, uns berührt hier der Punct nicht, auf welchem Wege ein solches Immobile dem privatrechtlichen Verkehr anheimgegeben werden kann u. dgl., sondern

123 wir fassen nur den Satz ins Auge, ob an dergleichen Sachen, so lang sie nicht durch ordnungsmäßigen Beschluß der competenten Behörde dieser ihrer Bestimmung entzogen sind und damit ihren Character verloren haben, Privatrechte denkbar seien oder nicht. Hiefür bieten sich aber andere Gesichtspuncte dar als die von Hoheitsrecht. Jedes Rechtsvolk gelangt schon früh zu der Einsicht, daß es gewisse Gegenstände gebe, welche jedem Menschen so sehr unentbehrlich sind, daß er auf deren Benutzung ein unveräußerliches Recht hat, und es eben wegen dieses allgemeinen und unentbehrlichen Bedürfnisses auch gar nicht möglich sei, ein Privatrecht daran zu denken, weil ein solches, sobald es nur den geringsten Versuch macht, sich wirklich zu äußern, nothwendig das allgemeine Bedürfniß angreift und damit die Existenz der Individuen gefährdet. Das sind die allen Menschen gemeinsamen Sachen, wie die Luft, das Wasser; es gehören aber auch noch weiter dazu die sog. öffentlichen Sachen, wie eben Straßen, Wege, Brücken u. dgl., welche freilich zum physischen Leben nicht unentbehrlich sind, wohl aber für die Rechtsexistenz des Individuums im geordneten Rechtsstaat. Der Hauseigenthümer muß sicher sein können, daß die öffentliche Straße, an die sein Haus stößt, nicht durch einen reinen Privatact veräußert oder verpfändet werden kann und ihm so sein Eigenthum entwerthet wird, u. s. w. Was überhaupt dem allgemeinen Gebrauch anheimgegeben ist, daran ist ein privatrechtlicher Verkehr unzuläßig. Dergleichen Sachen (res communes omnium, res publicae) nennt der hiesige Sprachgebrauch Almend, und wir haben diesen Ausdruck auch in § 526 beibehalten, obschon er eigentlich etwas Anderes, nämlich das

124 unvertheilte Nutzungsland (Weide= und Waldboden) von Genossenschaften und Gemeinden bezeichnet, und bei uns ganz ungehöriger Weise auf die dem allgemeinen Gebrauch anheimgegebenen, keinen Ertrag und keine Nutzung abwerfenden Sachen bezogen wird. Wir haben nun im § 526 diese Sachen speciell aufgeführt und zwar mit der Absicht der Vollständigkeit; unter den Begriff der Almend haben wir gezogen in erster Linie die dem gemeinen Gebrauch dienenden Sachen, wobei wir namentlich auch aufgenommen haben die Straßenborde, d. h. die jetzt noch hie und da sichtbaren Stücke Land auf beiden Seiten der Straße, die früher dem Weidgang dienten, und zwar nicht im Eigenthum der Anwänder stehen, diese aber völlig von der Straße trennen, ferner die Almendgäßchen, die sich hie und da zwischen den Häusern befinden und namentlich den Zweck zu haben scheinen, bei Feuersnoth benutzt zu werden und den anstoßenden Häusern einen Ausgang zu gewähren. Von den öffentlichen Gewässern wird bald noch weiter die Rede sein. Zweifelhaft kann werden, ob man auch noch die zuletzt genannten Thore, Schwibogen und Befestigungen zu den außerhalb des Rechtsverkehrs gesetzten Sachen rechnen will. Dem gemeinen Gebrauche dienen dieselben allerdings jetzt nicht mehr, und insofern passen sie nicht unter den bei uns herrschenden Begriff der Almend. Doch sind sie auch nicht auf gleiche Linie mit eigentlichem Staats= oder Gemeindeeigenthum zu stellen, wie z. B. mit Schulhäusern, Rathhaus u. s. w., welche letztere schon dadurch, daß sie bei der neuen Häusernumerierung Nummern erhielten, für den Eintrag in das Grundbuch qualificiert worden und in der That eines Privatverkehrs 125 fähig sind, z. B. einer Verpfändung ohne Anstand unterliegen könnten. Neben die dem allgemeinen Gebrauch anheimgegebenen Sachen treten dann als zweite Art der dem Privatrechtsverkehr entzogenen Gegenstände diejenigen, welche aus Gründen der Pietät vom Privatverkehr auszuschließen sind: die Kirchen und die Gottesäcker. Was die Kirchen betrifft, so könnte es scheinen, als reihten sie sich passender an die Schulhäuser an und gehörten somit unter die Rubrik des Fiscal-, resp. Gemeindeguts. Aber wenn auch Kirche und Schule in vieler Beziehung gleiche oder doch ähnliche Zwecke verfolgen, so fällt doch der Unterschied zwischen Kirchgebäude und Schulhaus sofort in die Augen. Ein Schulhaus kann jederzeit zu einem andern Zwecke nutzbar gemacht werden, wirft sogar oft neben dem Schulzwecke noch einen bestimmten Ertrag ab durch Einräumung eines Theils desselben zur Wohnung für einen Lehrer an theilweiser Besoldungsstatt; die Kirchen haben einen andern Character, sind ihrer ganzen Anlage nach von vorneherein einem bestimmten religiösen Zweck gewidmet und damit auch außerhalb des Rechtsverkehrs gestellt, wie sie denn auch nicht numeriert worden sind. Bei den Gottesäckern beruht der Ausschluß vom Verkehr darauf, daß Pietätsrücksichten eine Verwendung derselben zu andern Zwecken, also auch Verkauf und Verpfändung, hindern, so lange die darin beerdigten Todten noch im Andenken der lebenden Generation stehen. Selbstverständlich bleibt dadurch der Gemeinde, wo sie sich als „Eigenthümerinn“ der Gottesäcker betrachtet, unbenommen, denselben für eine künftige Zeit eine andre Bestimmung zu geben,

126 nur so lang sie ihrem ursprünglichen Zweck dienen, können sie nicht dem Privatverkehr anheimgegeben sein. So viel im Allgemeinen. Speciell verlangten noch eine nähere Bestimmung die Ausdrücke öffentliche Wege und öffentliche Gewässer. Laut Mittheilung von Sachverständigen ist weder im Stadt- noch im Landbezirk die Aussteinung das entscheidende Merkmal für die Oeffentlichkeit eines Weges. Im Stadtbann giebt es eine Anzahl sog. Fußwege, die nicht nothwendig ausgesteint sind, aber dennoch, weil sie schon lange bestehen und in die alten Pläne eingezeichnet sind, nicht ohne Einwilligung des Gescheids dürfen geschlossen werden. Diese Einwilligung wird selten ertheilt, blos bei solchen, die sich als offenbare Usurpation darstellen. Sog. Güterwege dagegen, die den anstoßenden Grundeigenthümern gehören, können, wenn sämmtliche Anstößer darüber einig sind, von diesen geschlossen werden. Im Landbezirk ist es ähnlich; dort unterscheidet man außer den Straßen noch Vicinalwege und Feldwege; jene sind die Verbindungswege zwischen den Dörfern, werden theilweise vom Staat, theilweis von der Gemeinde unterhalten und sind ausgesteint; die Feldwege sind die Verbindungswege zwischen den einzelnen Gütern, sie sind bald ausgesteint, bald nicht, und werden, wenn sie stark benutzt sind, von der Gemeinde unterhalten, sonst aber von den Anstößern. Außerdem giebt es noch Waldwege, auf welchen das Holz abgeführt wird; da der Wald meist in Privateigenthum steht, so sind auch diese Wege im Privateigenthum und zwar der Anstößer. — Demgemäß kann der Entscheid, ob ein Weg ein öffentlicher sei, nicht von der Aussteinung abhängig gemacht werden, wohl

127 aber von der Einzeichnung in die Catasterpläne, in doppelter Hinsicht: 1. daß nur die eingezeichneten Wege als öffentliche anerkannt werden, 2. daß für den Umfang der Almend (Breite des Wegs u. s. f.) die Einzeichnung maßgebend ist. Die einfachen Güterwege aber, die blos zur Benutzung der anstoßenden Güterbesitzer bestehen, sind nicht öffentlich, sondern dem Privatrecht dieser Güterbesitzer anheimgegeben, immerhin so, daß nicht Jeder über den auf seinem Boden befindlichen Theil frei verfügen kann, sondern berechtigte Interessen derselben gegen einander zu schützen sind. Schwieriger ist die Bestimmung, was öffentliche Wasser seien. Ohne Zweifel im Allgemeinen die Flüsse, denen von der Natur ihr Lauf vorgezeichnet und ihr Bett angewiesen ist. Aber da entsteht sofort die Frage, wie weit hinauf am Ufersaum die Grenze des Flußbetts zu ziehen sei. Die Anwohner am Rhein behaupten gern, das ganze Rheinbord gehöre ihnen bis in den Strom hinein. Dafür besteht aber kein rechtlicher Grund. Wir haben hiefür eine Grenze zu ermitteln gesucht, indem wir sagen: es soll von der Baubehörde für die öffentlichen Gewässer auf der ganzen Strecke, die sie in unserm Gebiet durchfließen, eine Linie ermittelt werden, welche als der mittlere Wasserstand zu betrachten ist, und bis auf eine gewisse Höhe über diese Linie wird das Flußbett angenommen. Es ist dies ein Auskunftsmittel, das wir nicht als allein richtig oder allein möglich erachten, weßhalb wir bessere Vorschläge gern acceptieren werden. Bei andern fließenden Gewässern ergab sich uns die Unmöglichkeit, eine Bestimmung über ihre rechtliche Natur aufzustellen. Die sog. Teiche stehen in ganz unsichern Rechtsverhältnissen; den St. Alban=Teich beansprucht

128 der Staat als öffentliches Gewässer, den Klein=Basler Teich betrachtet die Genossenschaft der dortigen Wasser= und Gewerbsinteressenten als ihr Eigenthum. Die Gesetzgebung ist gegenüber solchen Ansprüchen und Behauptungen unmächtig, da sie nicht durch einen Rechtssatz hierüber einen Entscheid geben kann, der einzig den Gerichten zustehen könnte, wenn es zu Streit käme. Wir haben darum auch ausdrücklich diese Frage offen gelassen. Expropriation. Das ganze Institut der Expropriation hat schließlich seine Erledigung in dem einzigen § 529 gefunden, nachdem wir zuerst den Versuch gemacht hatten, die rein civilrechtlichen Bestandtheile der bei uns geltenden Expropriationsgesetze in den Entwurf aufzunehmen. Dieser Versuch ist unbefriedigend ausgefallen, indem die civilrechtlichen und die administrativen Grundsätze beim Expropriationsverfahren so eng mit einander verflochten sind, daß eine Trennung nicht leicht durchzuführen war. Aber auch wenn es geschähe, würde der weitere Uebelstand hervorgerufen, daß man für das Expropriationsrecht an verschiedene Gesetze gewiesen wäre, denn so weit kann man nicht gehen wollen, die gesammten Expropriationsgesetze in pleno aufzunehmen, so wenig als man die Verordnungen über das Grundbuch u. dgl. dem Civilgesetz einverleibt. Wir glaubten daher nach dem Vorgang der meisten neuern Gesetzgebungen uns hier mit dem allgemeinen Grundsatze der Expropriationsmöglichkeit begnügen zu sollen.

129 Beschränkungen des Eigenthums an Liegenschaften aus nachbarlichen Rücksichten. Eine stricte Durchführung des Eigenthumsbegriffs grenzt die Liegenschaften verschiedener Eigenthümer, selbst wenn sie unmittelbare Nachbarn sind, so scharf von einander ab, daß Jeder auf seinem Boden völlig frei ist zu thun und zu lassen, was er will, daß kein Nachbar sich um den andern zu kümmern braucht, so lang er auf seinem Grund und Boden bleibt und handelt. Dieser Satz hat sich aber bei jedem Volk, das seine Lebensverhältnisse in eine bestimmte Rechtsordnung zu fügen das Bedürfniß hatte, gewisse Einschränkungen müssen gefallen lassen. Jedermann fühlt, daß die Vertheilung des Grundbesitzes, so nothwendig und zweckmäßig sie im Ganzen ist, doch im Einzelnen willkürlich, von Zufälligkeiten beherrscht ist, daß die feste Abgrenzung der einzelnen Grundstücke gegen einander nicht festzuhalten ist, daß benachbarte Grundstücke einander gegenseitig bedürfen, ihre Bewirthschaftung und ihr Gedeihen durch solche Abschließung gefährdet würde, daß in den Städten vollends eine unvermeidliche und stäte Wechselwirkung zwischen den Nachbarhäusern besteht und vielfach der Werth und die Benutzung eines Hauses von dem Thun und Treiben im Nachbarhause abhängt. Es handelt sich also darum, die zwei entgegengesetzten Factoren, Eigenthum, resp. volle Ausübung desselben, und Interesse des Nachbars mit einander zu versöhnen und beiden gerecht zu werden; dies ist die Aufgabe des sog. Nachbarrechts, das man ungenauer Weise als das System der gesetzlichen Servituten bezeichnet, ein irreführender und daher verwerflicher Gesichtspunct, da die Analogie

130 der Servituten nur eine sehr entfernte ist, und die Sätze des Nachbarrechts unter die Regeln der Servituten nur in sehr beschränkter Weise fallen, z. B. die Sätze hinsichtlich Eintragung in das Grundbuch, Einwilligung der Pfandgläubiger und viele andere hier gar nicht Anwendung finden. Man kann blos von gesetzlichen Eigenthumsbeschränkungen reden. Wie weit man nun aber hierin gehen soll, ist eine sehr schwierige Frage, wie überhaupt in allen den Fällen, wo zwei für die Rechtsordnung gleich wichtige Principien einander entgegenstehen, wo heterogene Interessen mit einander im Kampfe liegen, die beide auf Rechtsschutz Anspruch haben, der Gesetzgebung eine schwere, aber auch bei guter Lösung lohnende Aufgabe erwächst. Die neuere Richtung der Gesetzgebung in dieser Lehre ist aber im Ganzen keine lobens= und nachahmenswerthe. Wer die modernen Gesetzgebungsversuche überschaut, wird hie und da die Bemerkung machen, daß gewisse Institute, die früher mehr vernachläßigt und zurückgedrängt waren, oder gar noch nicht existierten, auf einmal wieder beliebt und in Aufnahme gekommen sind, und daß dann in der Regel aus Freude über den neuen Fund das an sich richtige Princip auf die Spitze getrieben und selbst übertrieben worden ist. Es liegt uns hier ferne, Beispiele dafür anzuführen, die namentlich aus dem Handelsrecht in Masse beizubringen wären, wir begnügen uns mit Anführung unseres hier behandelten Gegenstandes. Das Nachbarrecht ist auch eines der Schoßkinder unsrer modernen Gesetzgebung und ein abschreckendes Beispiel von Uebertreibung desselben giebt uns der in dieser Hinsicht besonders auf einem Baugesetz des Jahres 1835 beruhende Abschnitt §§ 573—620 des Zürcher privatr. Gesetzbuchs, wo

131 der Grundsatz der Priorität so sehr ins Extrem geführt ist, daß nicht blos ein Eigenthümer auf seinem Boden keinen Brunnen graben darf, wenn der Nachbarsbrunnen dadurch Wasser verlöre, sondern sogar der Eigenthümer eines Gebäudes befugt ist, dem Nachbar einen projectierten Bau, der seinem Gebäude Licht und „Heiterkeit" entziehen würde, zu untersagen, und der Eigenthümer eines Bauplatzes nur innert zehn Jahren, seitdem sein Nachbar gebaut und an der Grenzmauer Fenster ausgebrochen hat, auf diese Grenze selbst bauen darf. Das Schwergewicht ist hier viel zu sehr auf Seiten des nachbarlichen Interesses gelegt und das Eigenthum über Gebühr vernachläßigt und in seinem Bestand angegriffen. Wir glaubten Gegentheils von dem Satze ausgehen zu sollen, daß das Eigenthum in seinem Bestand und in seinen Aeußerungen so lange als möglich zu schützen ist, und diesen Satz haben wir auch an die Spitze dieses Abschnitts gestellt. Wir haben hiebei ausdrücklich das Brunnengraben erwähnt, und zwar in einem Sinne, der die bisherige Praxis gegen sich hat, der uns aber allein richtig scheint. Unsre Fünferordnung verbietet Verunreinigung von fremden Brunnen, und daher hat sich die Praxis gebildet, daß ein bestehender Brunnen gegenüber einem neuen geschützt wird, wenn dadurch Wassermangel eintritt, sowie daß über die an die Baubehörde gerichteten Begehren um Erlaubniß des Brunnengrabens die Nachbarn angehört werden. Aber ein erworbenes Recht auf das Bodenwasser läßt sich doch wahrlich nicht behaupten, und aus der Priorität kann nicht ein Recht gefolgert werden, das den Fundamentalsatz des Rechts ausschließt: wer von seinem Rechte Gebrauch macht, begeht keine Rechtsverletzung an einem Andern. Aus

132 ähnlichen Gründen haben wir das Recht, einen Nothweg zu verlangen, nicht aufgenommen: für Fälle wie die von Bluntschli zum Zürcher priv. Ges.-B. § 573 vorgesehenen, daß durch Veränderung eines Flußbettes oder einen Bergsturz eine Liegenschaft von der Straße könne abgeschnitten werden, brauchen wir wohl kaum zu sorgen, sonst aber können wir uns kaum Fälle denken, wo der Eigenthümer, der einen Nothweg verlangt, sich nicht durch eigene Schuld oder Nachläßigkeit in die eingeschlossene Lage gebracht hat, und diese seine Thorheit mit einer so exorbitanten Benachtheiligung der Nachbarn zu belohnen, konnten wir uns nicht entschließen. Denn etwas wesentlich Anderes als ein Nothweg ist das Wegrecht des § 538, das nicht an Herstellung eines der landwirthschaftlichen Bebauung und Benutzung entzogenen Wegs geknüpft ist. Die einzelnen Bestimmungen dieses Abschnitts beruhen e theils auf Gesetzen, namentlich der Gescheidsordnung, theils auf Gewohnheitsrecht, wie es im Landbezirk besteht und uns durch Mittheilungen Rechtskundiger bekannt wurde, theils auf der Praxis des Baugerichts. Folgende Bemerkungen können als Erläuterung für Einzelnes dienen. Zu § 534. Es besteht gegenwärtig ein sehr geordnetes Wässerungssystem der Anwänder des Riehenteichs im Stadtbezirk für ihre Wiesen. Nicht das Gleiche läßt sich vom Landbezirk rühmen, wo, wer zuerst kommt, auch das Wasser zuerst nimmt, und es oft ohne Faustrecht nicht abgeht. Von Weil wurde uns gerühmt, wie dort eine bestimmte Kehrordnung sehr genau beobachtet werde. Wir wollen nun nicht geradezu eine solche vorschreiben, aber wenigstens den Betheiligten mit

133 diesem Paragraphen den Weg weisen, auf welchem Ordnung zu erlangen ist. Zu §§ 540 ff. Bei Aufnahme der Sätze der Gescheidsordnung über Abstand der Gebäude, Bäume, Hecken u. s. f. von der nachbarlichen Grenze machte die Ausdehnung auf den Landbezirk keine Schwierigkeit, da schon jetzt diese Bestimmungen dort zur Richtschnur genommen werden, wohl aber ihre Ausdehnung von dem Stadtbann auf die eigentliche Stadt. Manches paßt ja allerdings in seiner jetzigen Form nicht für die Stadt. Wir hätten nun die Grenze beibehalten können, die jetzt in dieser Hinsicht besteht, nämlich den neuen äußern Stadtabschluß, innerhalb dessen dermalen die Fünferordnung, außerhalb dessen die des Gescheids gilt.*) Für Beibehaltung dieser Grenze könnte der Grund angeführt werden, daß die bezüglichen Bestimmungen der Gescheidsordnung Schutz der Landwirthschaft bezwecken, zumal in der Richtung, daß den Grundstücken durch Vorrichtungen des Nachbars nicht zu viel Sonnenschein soll entzogen werden, dieses Interesse aber für die innere Stadt nicht bestehe. Aber andrerseits mußten wir uns sagen, daß auch außerhalb des jetzigen Stadtabschlusses diese Bestimmung oft ungerecht werden kann, nämlich bei Liegenschaften, die gar keinem landwirthschaftlichen Zwecke mehr dienen. Aus diesem Grunde mehr noch als aus dem Wunsch möglichster Vereinfachung und Gleichstellung kamen wir zu folgenden Schlüssen: *) Laut Ges. v. 27. Juni 1859 über Erweiterung der Stadt (G. S. XIV, 327): § 6. Für die innert der erweiterten Stadtabgrenzung gelegenen Theile des bisherigen Stadtbannes werden die für die innere Stadt geltenden baurechtlichen Bestimmungen sofort anwendbar erklärt.

134 die in der Gescheidsordnung allgemein vorgeschriebene Entfernung der Bäume auf zwölf Fuß von der Grenze beschränkten wir nur auf landwirthschaftlich benutzte Grundstücke. Damit glauben wir einerseits für die Stadt das Richtige getroffen zu haben, indem die Anwendung dieser Bestimmung auf bloße Luxusgärten oder selbst nach Umständen auf Gemüsegärten innerhalb des Stadtrayons abgeschnitten ist, andrerseits für den Stadtbann und den Landbezirk das gewonnen wird, daß diese sehr verdrießliche Beschränkung des Nachbars nicht mehr anwendbar ist, wenn kein landwirthschaftliches Interesse dafür besteht. Das Recht des Anrieses und des Kappens der Aeste (§ 541) schien uns für Stadt und Land gleich zutreffend. Die Entfernung der Reblandern auf 1½ Fuß von der Grenze (§ 542) nahmen wir auch auf, obschon es für die Stadt nicht recht paßt; indeß schien nicht wohl angemessen, hierin einen Unterschied zu machen, da solche Landern immer mehr verschwinden und in der Stadt selbst wohl sehr selten geworden sind. Ueber grüne Häge bestimmt die Gescheidsordnung, daß die Pfähle, an die sie gesetzt werden, zwei Fuß von der Grenze entfernt sein sollen. Daraus scheint hervorzugehen, daß die Hecke selbst, in deren Mitte die Pfähle kommen, ungefähr bis an die Grenze reichen darf, und wir haben in diesem Sinn den § 543 redigiert. Die in der Gescheidsordnung enthaltene Bestimmung über Entfernung eines in die Mitte einer Liegenschaft gestellten Gebäudes auf zwölf Fuß vom Stein ließen wir fallen, weil Bau von Gebäuden, die nicht an die Straße stoßen, im Ganzen

135 bei landwirthschaftlichen Grundstücken selten ist, und namentlich, weil innerhalb des Stadtrayons dies selbst bei landwirthschaftlichen Grundstücken nicht zuläßig wäre, man also hier den Unterschied von innerem Stadtrayon und außerhalb liegendem Bann aufnehmen müßte, was wir vermeiden wollen. Zu §§ 545 ff. Diese Bestimmungen beruhen auf der Praxis des Baugerichts, wie sie sich wenigstens zur Zeit der Redaction dieses Abschnitts (1862) festgestellt hatte. Daß der Nachbar für eine Baute die sog. halbe Hofstatt vom Nachbar verlangen könne, ist bekannt, aber was denn eigentlich unter halber Hofstatt oder Hofreite zu verstehen sei, war lange schwankend. Ursprünglich war wohl ohne Zweifel damit gemeint, daß der Bauende für die Hälfte der Mauerdicke den Boden des Nachbars in Anspruch nehmen dürfe, wogegen diesem als Aequivalent in Aussicht gestellt war, bei eignem Bau die Mauer als gemeinschaftliche Scheidemauer zu benutzen, resp. sich in deren Miteigenthum einkaufen zu dürfen. Später bildete sich, vielleicht in Folge regelmäßiger Erstellung solcher Mauern auf 12 Zoll, die Ansicht, halbe Hofstatt bezeichne gerade 6 Zoll, gleichviel ob die Mauer zwölf Zoll oder zwei Fuß dick werde. Diese Auslegung hatte am Gericht lange die Oberhand, bis wieder die andre Ansicht durchdrang (zuerst deutlich und bestimmt in einem Urtheil vom 26. Januar 1863 Fäsch w. Uhlmann), daß unter halber Hofstatt halbe Mauerdicke zu verstehen sei. Dies erscheint uns als das Richtigere, um so mehr, als trotz dieser Ausdehnung über sechs Zoll der zuerst Bauende dennoch im Nachtheil ist: er trägt die Kosten der Mauer dermalen allein, und wenn der Nachbar sich nach einer Reihe von Jahren einkauft, ist die Mauer unterdessen schlechter geworden 136 und wird von den Experten nicht mehr so hoch geschätzt, als sie ursprünglich zu stehen kam. Der Vorbehalt, daß die halbe Hofstatt nicht mehr als 15 Zoll betragen dürfe, erscheint kaum nöthig, da schwerlich Mauern von zweimal 15“ werden gebaut werden; wir entsprachen damit einem an uns gerichteten Wunsche. — Im Landbezirk war allerdings bisher der Grundsatz der halben Hofstatt unbekannt, es gilt bei Häuserbau die Regel, daß man auf die Mitte des Steins fahren dürfe. Es kommt dies daher, daß es keine Scheidemauern giebt, sondern jeder seine besondere Mauer aufführt. Wenn nun auch der Satz der halben Hofstatt hauptsächlich für eine Stadt, wo die Häuser der Regel nach an einander stoßen, angemessen erscheint, so finden wir doch keinen Grund, ihn für die Stadt allein festzuhalten, und glauben, auch auf dem Lande könnte er um so eher Eingang finden, als dadurch das Aufführen zweier verschiedener Mauern unnöthig gemacht wird. Was die Scheidemauern betrifft, so giebt es keine sichern Kennzeichen dafür, namentlich werden nicht als entscheidend für die Frage, ob eine Mauer Scheidemauer sei oder nicht, angesehen die sog. Fünferstriche außen an den Häusern, Nischen in der Mauer, Lage der Ziegel u. s. w. Das Baugericht hält den Satz fest, daß die Präsumtion für die Natur der Mauer als einer Scheidemauer sei, so lange nicht das Gegentheil erwiesen wird. § 550 ist im Wesentlichen dem § 9 des Gesetzes über Hochbauten vom 4. April 1864 entnommen. Zu §§ 551 f. Diese Paragraphen behandeln das Lichterrecht. Die bisherige Baugerichtspraxis ist folgende: Fenster an Giebeln sind an sich zuläßig, müssen aber auf Begehren

137 des Nachbars, auf dessen Boden sie schauen, vergittert werden und der Nachbar darf sie jederzeit verbauen. Ersitzung von Giebellichtern wird vom Baugericht nicht anerkannt. Im Landbezirk gelten die nämlichen Grundsätze. Durch das Gesetz über Hochbauten § 10 ist dann eine Beschränkung der Giebellichter eingeführt worden, insofern als künftighin ohne Einwilligung des Nachbars kein Giebellicht darf ausgebrochen werden. Wir haben diese in jeder Beziehung gerechtfertigte Bestimmung aufgenommen und hinsichtlich der schon bestehenden oder fortan bewilligten Giebelfenster die baugerichtliche Praxis beibehalten Bei Fenstern in hintern Fassaden hält das Baugericht an folgenden Sätzen fest: von hintern Fassaden muß der Nachbar sechs Fuß entfernt bleiben (daher kommen wahrscheinlich die vielen kleinen Lichthöfe zwischen den Häusern). Hinterhäuser haben dieses Recht nicht, ihre hintere Seite gilt nicht als derartig berechtigte hintere Fassade, der Nachbar darf satt daran bauen (Baugerichtsurtheil d. d. 10. October 1862 Tester w. Bohny). Als hintere Fassade gilt auch nicht die Hinterseite eines Gebäudetheils, der mit dem Haupthaus nicht die gleiche Dachung hat, z. B. eines Anbaus an das Haupthaus mit besonderm Dach. Eine Schwierigkeit würde sich ergeben, wenn Jemand, der keine tiefe Hofstatt hat, ein Haus auf diese ganze Hofstatt bauen und dann von dem Territorium des Nachbars die sechs Fuß Entfernung beanspruchen wollte. Dieser Fall ist noch nie vorgekommen. Auch Eckhäuser machen Schwierigkeit, indem oft unsicher ist, welche Seite als Fassade anzunehmen sei. Diese Praxis liegt unserm § 552 zu Grunde, auch hier wieder mit Berücksichtigung von § 10 des Gesetzes über Hochbauten.

138 Zu §§ 553 ff. Wie schwierig es gerade in einer industriellen Stadt ist, dem Nachbarrecht in Bezug auf widerwärtige Gewerbe, Feuervorrichtungen u. dgl. gerecht zu werden, ist einleuchtend. Wir haben hier auch wieder zum Ausgangspunct den Satz genommen, daß in erster Linie das Eigenthum nicht verkümmert werden darf, daß also der Eigenthümer auf seiner Liegenschaft jedes Gewerbe treiben kann, so lang es nicht in ganz erheblichem Grade zur Benachtheiligung der Nachbarn ausschlägt. Auch dann ist die erste Stufe der Abhilfe die, daß allfällige Verbesserungen, namentlich für Feuervorrichtungen bessere Verbrennungsapparate, gerichtlich auferlegt werden, bevor zu vollständiger Entfernung geschritten wird. Bekanntlich enthalten nun auch manche Gesetze und Verordnungen aus baupolizeilichen Gründen einschlägige Bestimmungen, namentlich über vorheriges Anhören des Nachbarn vor Bewilligung einer Baute oder Einrichtung. Es möchte sich fragen, ob Schweigen der Nachbarn bei solcher Anzeige ihrem Rechte auf spätere Klagerhebung präjudiciere; wir verneinen diese Frage in § 557, weil wir uns sagen müssen, daß solchen Mittheilungen und Anfragen von Seiten der Baubehörden an die Nachbarn durchaus keine civilrechtliche Wirkung zukommen kann und die Nachbarn in der Regel gar nicht im Fall sind, schon jetzt etwas über allfällige spätere Belästigung sagen zu können, deren Grad und Stärke ihnen noch ganz unbekannt ist. Zu §§ 560 f. In Besprechungen zwischen Delegierten des Justizcollegiums und des Baucollegiums bei Gelegenheit der Grundbucheinführung ist auf die Wünschbarkeit einer Steinsatzung auch zwischen Gebäuden gedrungen worden, sowohl für Grundbuch und Cataster, als zur Vermeidung der vielen Streitigkeiten 139 über das Eigenthum an den Scheidemauern. Dies hat uns veranlaßt, im § 560 eine bezügliche Bestimmung vorzuschlagen. Andrerseits ist es erwünscht, daß wenn zwei an einander stoßende Grundstücke in Einer Hand vereinigt werden, eine Steinenthebung eintrete. Dadurch wird verhindert, daß ein Eigenthümer die Steine auf seinem aus mehreren Grundstücken zusammengestoßenen Gut selbst und eigenmächtig verändert, nachher die veränderten Parcellen aus Nachläßigkeit nach den alten Maßen und Angaben des Catasters verkauft und so auf lange Zeit hinaus Grundbuch und Cataster irre führt und unzuverläßig macht, ohne daß er doch für die Steinveränderung bestraft werden kann. Die Ausnahme freilich mußten wir dann auch sofort zulassen, daß Behufs Verpfändung einzelner Parcellen eine Aussteinung derselben, selbst wenn sie denselben Eigenthümer haben, ermöglicht werden muß. Es ist zu der uns der Verkehr nöthigt, die aber dies eine Ausnahme, den man sich von dem Hauptsatze verallerdings den Nutzen spricht, bedeutend schmälert. Entstehung der dinglichen Rechte an Liegenschaften. Mit diesem Abschnitt betreten wir das Gebiet des Grundbuchs; es kann aber nicht die Meinung sein, daß hier über das Grundbuchprincip und dessen Nothwendigkeit eine Rechtfertigung gegeben werde, denn das Grundbuchgesetz ist noch so neu, daß die darüber gepflogenen Berathungen in frischer Erinnerung sind oder doch an der Hand der leicht zur Verfügung 140 stehenden Rathschläge und Berichte ins Gedächtniß können zurückgerufen werden. Wir beschränken uns daher hier auf dasjenige, was als Ergänzung oder Abänderung des Grundbuchgesetzes vom 16. April 1860 erscheint. Da kommen denn gleich die zwei ersten Paragraphen dieses Abschnitts S 98 564 und 565 in Betracht, in denen man sofort die Grundgedanken der §§ 5 und 6 jenes Gesetzes erkennt, aber mit einer Modification, welche die Härte desselben abzuschwächen geeignet ist. Wenn das Grundbuch seinen Zweck erfüllen soll, den seiner Zeit der Rathschlag dahin formulierte, daß es einen sichern Ueberblick über den Rechtsbestand des Grundes und Bodens geben, d. h. das Eigenthum und alle sonstigen dinglichen Rechte an Liegenschaften sicher, fest, unantastbar feststellen und wahren solle, so muß auch das Grundbuch einzig maßgebend dafür sein, und es kann kein dingliches Recht an Liegenschaften entstehen außerhalb des Grundbuchs; selbst bei Erbgang tritt der Erbe nicht ohne Weiteres in das Eigenthum des Erblassers an der Liegenschaft ein, insofern als er dieselbe nicht vollgültig weiter veräußern und verpfänden kann, sondern er muß erst als Eigenthümer in das Grundbuch eingetragen sein. Dies wurde in den §§ 5 und 6 des Grundbuchgesetzes sehr bestimmt ausgesprochen, welche den Uebergang des Eigenthums in allen Fällen (Kauf, Tausch, Schenkung, Heirat, Erbgang, Gerichtsspruch) an die Eintragung in das Grundbuch knüpften und einen solchen Eintrag nur dann möglich erklärten, wenn derjenige, von welchem der neue Erwerber sein Recht herleitet, als bisheriger Eigenthümer selber schon eingetragen ist. Wir haben diese Hauptgrundsätze auch in den §§ 564 und 565 wiedergegeben, aber mit Zusätzen, welche die

141 nach jetzigem Gesetz über dem Zustand vor der Grundbucheintragung schwebende Unklarheit heben, resp. die durch jene §§5 und 6 herbeigeführte Härte ausschließen. Für den Fall nämlich, wo etwa ein Erbe unterlassen hat, sofort den Uebergang des Eigenthums auf sich eintragen zu lassen, dennoch aber die Liegenschaft weiter veräußert und tradiert und dann stirbt, bleibt dem neuen Erwerber laut ausdrücklichem Vorbehalt im § 6 des Grundbuchgesetzes nur die Ersitzung, und bis diese vollendet ist, kann er über die Liegenschaft in Rechten nicht verfügen. Wir füllten die dadurch im Gesetz gelassene Lücke durch den Zusatz, daß wenn einer durch Vertrag, Erbgang u. s. f. einen Anspruch auf Eintragung in das Grundbuch erworben hat, aber vor der wirklichen Eintragung gestorben ist, er diesen Anspruch auf seinen Erben übertrage, sowie umgekehrt, einer, in dessen Person die Verpflichtung zu Uebertragung auf einen Andern war begründet worden, auch diese Verpflichtung auf seinen Erben überträgt. Man darf nicht sagen, daß das Neuerungen seien, denn sie stehen nicht im Widerspruch mit dem jetzigen Gesetz, obschon das Schweigen desselben über diesen Punct und der bloße Vorbehalt der Ersitzung auffallend ist; jedesfalls aber ist es zweckmäßig, es ausdrücklich zu sagen, um jeglichem Zweifel die Spitze abzubrechen. In einem zweiten Puncte dagegen sind wir im Interesse der unbedingten Glaubwürdigkeit und maßgebenden Unumstößlichkeit des Grundbuchinhalts strenger als das bisherige Gesetz geworden. Dieser Punct betrifft die unrichtigen Einträge, wie sie aus mehreren Gründen entstehen können. Das Gesetz von 1860 hatte im § 11 bestimmt, daß Einträge in Folge falscher

142. oder gefälschter Unterschriften oder unrichtiger Angaben kraftlos erklärt werden können 1. unbedingt gegenüber jedem Eingetragenen, der selbst die Veranlassung zu dem falschen Eintrag gegeben hat, und 2. während fünf Jahren auch gegenüber einem unschuldigen Eingetragenen. Diese letztere Bestimmung erscheint beinahe als eine Concession, welche ängstlichen Gemüthern zur Milderung der Furcht vor Härte des formellen Rechts gemacht wurde. Wir glauben, sie nothwendigerweise streichen zu müssen (siehe § 568), schon in Würdigung des dadurch aufs Höchste gefährdeten Princips unanfechtbarer Sicherheit, die der gutgläubige Erwerber aus dem Grundbuch schöpfen muß, dann aber auch nach Analogie des durch die moderne Gesetzgebung und auch unsern Entwurf dem gutgläubigen Erwerber von Fahrniß gewährten Schutzes gegen Vindication, und endlich und hauptsächlich wegen des innern Widerspruchs, in welchen sich der § 11 des Grundbuchgesetzes durch diese Bestimmung mit dem § 13 gesetzt hat. Dieser letztere Paragraph nämlich schützt Pfandgläubiger und Servitutberechtigte, welche ihr Recht von dem unrichtig eingetragenen Eigenthümer erworben haben, jederzeit, auch vor Ablauf jener fünf Jahre, wenn sie nur in guten Treuen sind. Der gutgläubige Eigenthumserwerber also verliert sein Eigenthum, dagegen der gutgläubige Pfandcreditor oder Servitutberechtigte behält sein Recht. Dies ist offenbar ein Widerspruch, der keinen rechtlichen Boden hat: im ersten Fall treibt der ursprüngliche Eigenthümer den eingeschriebenen aus seinem Besitz und nimmt die Liegenschaft wieder an sich; hat aber der unrechtmäßige Erwerber das Grundstück, anstatt es zu verkaufen, mit einer Hypothek belastet, welche den Werth desselben auch

143 vollständig absorbiert, so muß sich der ursprüngliche Eigenthümer diese Hypothek gefallen lassen und erhält dann factisch nichts zurück. Und doch ist in beiden Fällen sein Eigenthumsanspruch derselbe, wie umgekehrt der Anspruch des gutgläubigen Eigenthumserwerbers und des gutgläubigen Pfandcreditors auf Rechtsschutz gleich begründet ist. Dieser Widerspruch des Gesetzes von 1860 kann auf zweifache Art gehoben werden, entweder vom Standpunct des Interesses des betrogenen ursprünglichen Eigenthümers aus dadurch, daß auch dem Pfandgläubiger gegenüber jene fünfjährige Frist festgehalten wird, oder vom Standpunct des Interesses des gutgläubigen Erwerbers aus dadurch, daß jene Frist auch gegenüber letzterm aufgehoben wird. Wir schlagen aus den oben bemerkten Gründen die letztere Alternative vor. Die im Anschluß daran erhobene Frage, ob es aber dann nicht im Interesse der Rechtssicherheit läge, eine Auskündung der Eigenthumsübertragungen vor der Grundbucheinschreibung mit einmonatlicher Frist für Einwendungen einzuführen, verneinten wir, da dies dann consequenterweise auch für Hypotheken müßte vorgeschrieben werden, was aus einleuchtenden Gründen nicht durchführbar wäre. Es muß sich also fragen, ob diese von uns vorgeschlagene Stärkung des Grundbuchs sich vom Standpunct der Rechtsordnung aus rechtfertigt, oder ob letztere eine solche Schwächung des Eigenthums nicht gestattet. Es hat sich seiner Zeit Wächter gegen eine ähnliche Bestimmung des würtembergischen Pfandentwicklungsgesetzes von 1828 sehr beißend ausgesprochen als einen Versuch, „Eigenthum und andre dingliche Rechte ganz vom Papiere, von den Einträgen in die Gerichtsbücher abhängig zu machen, ein Schritt, der freilich in einer Zeit

144 nicht sehr überraschen darf, die so gar gerne Alles zu Papier bringt und vom Papiere abhängig macht.“ *) Freilich sind Wächters sehr lehrreiche und treffliche Argumentationen aus dem Zustand und der Bedeutung der damaligen würtembergischen Güterbücher hergenommen, welche ihrer ersten Anlage und ihrem ersten Zwecke nach Steuerbücher waren und welchen ursprünglich gar keine privatrechtliche Bedeutung zukam, wie denn z. B. gerade in Rücksicht auf ihre Function als Steuerbücher die Bestimmung war getroffen worden, daß das Grundeigenthum von Kindern auf den Namen der Eltern einzutragen sei, eine Bestimmung, die natürlich höchst gefährlich für das Eigenthum der Kinder wurde, als das Gesetz von 1828 festsetzte, wer auf Grund des Güterbuchs in gutem Glauben Eigenthum erwerbe, sei gegen Ansprüche Dritter gesichert. Für uns fragt es sich daher, ob das Grundbuch genug Garantien gegen unrichtige Einträge (aus Fälschung oder bloßem Irrthum) biete, daß es zur unumstößlichen Grundlage des gesammten Rechtsbestandes an Liegenschaften könne gemacht werden. Soweit nun überhaupt solche Garantien durch ein Gesetz können gegeben werden, scheinen sie uns vorhanden, und zwar in doppelter Weise: erstens dienen das Grundbuch und die ganze Grundbuchverwaltung ausschließlich diesem bestimmten civilrechtlichen Zweck; sie sind von keinerlei andern Rücksichten beherrscht als der einer völlig sichern Darstellung der Rechts¬ *) Wächters Erörterungen aus dem römischen, deutschen und würtembergischen Privatrechte, Heft 1, Erört. 7: Die Einträge in die Gerichtsbücher und ihre Bedeutung für die Sicherung und die Natur der eingetragenen Rechte, besonders S. 226 ff.

145 verhältnisse an Liegenschaften; die ganze Grundbuchgesetzgebung bis in das Einzelnste der bezüglichen Verordnungen hinein ist unter diesem Eindruck und Gesichtspunct ausgearbeitet und dadurch dem Grundbuchverwalter seine Thätigkeit in eine Bahn gewiesen worden, welche, natürlich dessen Gewissenhaftigkeit und Pflichttreue vorausgesetzt, einem Irrthum von seiner Seite möglichst wenigen Raum läßt. Zweitens ist der Gefahr von Betrug oder Irrung der den Grundbuchverwalter requirierenden Parteien möglichst vorgebeugt durch die amtliche oder notarialische Abfassung sämmtlicher Actenstücke, auf Grund welcher im Grundbuch ein Eintrag erfolgen kann. Die Bedeutung des Notariats ist dadurch auf eine Höhe gehoben, welcher die neu zu erlassende Notariatsordnung durch strengere Bestimmungen über Zulassung zum Notariat wird gerecht werden müssen; sie muß die nöthigen Garantien für einen den größten Anforderungen entsprechenden Notarienstand schaffen und dadurch das nothwendige Complement der Grundbuchgesetzgebung bilden, ohne welches man sich nicht leicht bei manchen Bestimmungen derselben beruhigen könnte. Wir hegen die feste Zuversicht, daß in dieser Beziehung bis zur äußersten Grenze des Möglichen geschritten werde, und empfehlen im Vertrauen darauf den § 568 unseres Entwurfs. Damit steht in etwelcher Verbindung das Schweigen des Entwurfs von der Ersitzung und damit deren Ausschließung aus unserm Rechte. Der § 12 des Grundbuchgesetzes hat sie zugelassen für das Eigenthum, bei Servituten schweigt auch dieses Gesetz davon. Was die Eigenthumsersitzung betrifft, so sollte sie ein Mittel an die Hand geben, die Härte des Grundbuchs zu brechen, wo aus irgend einem Grunde der Eintrag 10

146 eines Eigenthumsübergangs in das Grundbuch war versäumt worden und spätere Nachholung der Versäumniß nicht möglich war. Für die meisten Fälle aber, in denen sie solchen schwachen Ersatz bieten kann, ist sie nun unnöthig geworden durch die in §§ 564 und 565 aufgenommene Bestimmung, daß sowohl der Anspruch auf Eintragung als die Verpflichtung zur Uebertragung auf die Erben übergeht, daß also wenn A an B verkauft hat und vor der Eintragung stirbt, der Erbe des A von B genöthigt werden kann, seine Mitwirkung zu gewähren, oder wenn B vorher stirbt, dessen Erbe den Anspruch in seiner Person geltend machen kann. Und wo etwa keine Erben des A vorhanden wären, bleibt das Interesse des B durch § 569 genügend gewahrt. Sonst lassen sich kaum Fälle denken, wo die Ersitzung zweckmäßig wäre. Viel schwieriger ist diese Frage hinsichtlich der Servituten. Daß eine Ersitzung sog. negativer Servituten, z. B. eines Aussichtsrechts, jedesfalls nur unter sehr einschränkenden Bestimmungen nach Maßgabe der schönen römischen Rechtssätze über Besitz solcher Servituten anwendbar wäre, leuchtet ein, d. h. das bloße Unterlassen des Servitutbelasteten an sich könnte nie hinreichen, sondern es müßte in Folge einer Nöthigung des vermeintlichen Servitutberechtigten oder im nachweisbaren Bewußtsein von der Unrechtmäßigkeit eines gegentheiligen Handelns erfolgt sein. Aber auch für solche Fälle wie für die der sog. affirmativen Servituten, welche sich durch eine Handlung des Servitutberechtigten äußern, scheint uns eine Ersitzung der Servituten nicht vereinbar zu sein mit unserm Grundbuchsystem. Schon darum nicht, weil die Pfandgläubiger, welche doch an der Freiheit der hypothecierten Liegenschaft von Servituten das größte Interesse haben und ohne

147 deren Einwilligung daher auf dem Wege des Vertrags gar keine Servitut entstehen kann, dadurch auf das Höchste gefährdet würden, ja selbst gegen Collusionen ihres Schuldners mit dem Nachbar ganz schutzlos wären, indem auf diese Weise eine Servitut gegen den Willen der Pfandgläubiger könnte ertrotzt werden. Aber auch abgesehen von diesem für die Praxis vielleicht weniger fühlbaren Fall darum nicht, weil das Grundbuch sonst in einer Hauptrichtung seinen Werth verlöre, indem nun der Erwerber einer Liegenschaft, der in besten Treuen ein unbelastetes Haus zu kaufen wähnte, am andern Tage vom Nachbar mit der Anzeige könnte überrascht werden, er habe die lästigste Servitut von der Welt soeben ersessen. Ueberhaupt existiert bei unserm Grundbuchsystem gar kein Bedürfniß für eine Servitutersitzung; dieselbe erscheint nur dann zweckmäßig, wo Servituten kraft einfachen Vertrags schon rechtsgültig entstehen können und dann allerdings die Ersitzung ein erwünschtes Mittel bietet, die durch Verlust der Vertragsurkunde oder bei mündlichem Vertrag durch die Abschwächung der Erinnerung oder durch den Tod der Contrahenten entstandene Rechtsunsicherheit und Gefahr für den Servitutberechtigten abzuwenden. Wo daher den Parteien durch das Grundbuch ein so sicheres Mittel zur unbestreitbaren Constatierung ihrer Servitutberechtigung an die Hand gegeben wird, wie es durch unser Gesetz geschieht, da sollen sie sich auch dieses Mittels bedienen und sich nicht eines factischen Bestandes getrösten, der schließlich doch nicht ohne Einbruch in Rechte Andrer zu einem Rechtsbestand kann erhoben werden. Was nun die Bestimmungen der §§ 574—591 betrifft, so sind dieselben großentheils der Art, daß sie eher für eine

148 Verordnung als für das Civilgesetz selbst geeignet erscheinen. Denn sie enthalten nicht sowohl materiell civilrechtliche Grundsätze, als vielmehr Ausführungsbestimmungen für den § 564, welcher das Erforderniß der Grundbucheintragung zum Entstehen der dinglichen Rechte aufstellt. Es sind Anweisungen an den Grundbuchverwalter, von welchen Formen er die Eintragung in das Grundbuch abhängig machen soll. Wir glaubten aber bei der Wichtigkeit dieser Formen für die Rechtssicherheit solche Bestimmungen nicht aus dem Civilgesetz verweisen zu sollen; es ist schon oben darauf aufmerksam gemacht worden, daß auf diesen Requisiten für Anmeldung von dinglichen Rechten eine wesentliche Garantie gegen unrichtige Einträge und damit für die Zweckmäßigkeit des Grundbuchs beruht, und daß der materielle Werth desselben davon abhängig ist, weßhalb es nicht gut wäre, dergleichen Vorschriften, welche doch die Gestalt des Grundbuchsystems wesentlich bedingen, in bloße Ausführungsverordnungen zu verweisen. Im Einzelnen heben wir nur Folgendes hervor: Der § 574 ist die nothwendige Ergänzung von §§ 526 ff., welche erst durch ihn ihre Bedeutung im Gesetz erlangen. Denn nur dadurch, daß betheiligten Personen Gelegenheit geboten ist, den Eintritt von „Almend" in den Rechtsverkehr anzufechten, ist eine Definition der „Almend" im Gesetze nothwendig gemacht. Solche Anfechtung ist hier vorgesehen und ihr der Weg der Geltendmachung gewiesen. Zu § 575. Man kann schwanken, ob man den Grundbuchverwalter ermächtigen soll, auf Vorlegung der Vertragsurkunde durch den Erwerber der Liegenschaft die Eintragung vorzunehmen. Sicherer wäre es, solche blos auf Vorlegung 149 des Kaufbriefs Seitens des Notars oder des Verkäufers zu gestatten, da leicht vorkommen kann, daß der Notar aus Versehen u. dgl. dem Käufer den Brief aushändigt, bevor dieser dem Verkäufer gegenüber alle Pflichten erfüllt hat. Da indeß durch die Anzeige im Cantonsblatt der Verkäufer auf Gefährden dieser Art rechtzeitig genug aufmerksam gemacht wird, um durch Sperrung des Grundbuchs noch Sicherungsmaßregeln zu ergreifen, so sahen wir uns nicht veranlaßt, den Text des bisherigen Gesetzes in dieser Beziehung zu ändern. Zu § 578. Das Erforderniß der Einwilligung der Pfandgläubiger zur Errichtung von Servituten veranlaßte die Frage, ob den Parteien nicht frei stehen solle, eine Servitut auch ohne Consens der Hypothekarcreditoren eintragen zu lassen, dann aber so, daß sie den Hypotheken nachstehen müßte, wenn die Pfandgläubiger auf die Liegenschaft greifen müssen. Dies empfiehlt sich für viele Fälle, namentlich für persönliche Servituten, Ususfruct und Wohnrecht, welche jetzt Pfandgläubiger unmöglich machen können, obschon ihnen vielleicht keinerlei Schaden daraus erwachsen würde. Das Pfand an sich wird ja durch die Servitut nicht geschmälert, blos bei Verkauf des Pfandes kann die Servitut hinderlich sein, weil sie den Kaufpreis herabdrückt. Tritt in diesem Fall die Servitut hinter das Pfandrecht zurück, so ist dem Pfandgläubiger geholfen. Wir hielten indeß diesen Satz für zu spitz und compliciert. Das Gantverfahren würde dadurch bedeutend verwickelter, denn wenn eine solche Liegenschaft zur Versteigerung käme, wäre doppelter Aufruf nothwendig, zuerst mit der Servitut, und wenn dann die Pfandsumme nicht herauskäme, ohne dieselbe. Ueberhaupt aber mußten wir uns sagen, daß dergleichen bedingte 150 Servituteinträge die Grundbuchführung noch mehr erschweren, daß dadurch wieder leichter Veranlassung zu Irrungen, Versehen, und damit zu Unordnung und Schädigung des Creditors, also in letzter Linie zu Unzuverläßigkeit des Grundbuchs hervorgerufen wird; wir glauben, man solle sich hinsichtlich der Grundbucheinträge auf das Nothwendigste beschränken, damit in den einzelnen Rubriken die größte Einfachheit und Gleichförmigkeit herrsche und nicht durch Clauseln aller Art die Handhabung verwickelt und damit unsicher werde. Derselbe Grund der Erzielung möglichster Einfachheit in Führung des Grundbuchs veranlaßte uns zu der Bestimmung des § 585. Wäre nach unserem ehelichen Güterrecht nur reine Gütergemeinschaft möglich, so wäre die Vorschrift geboten gewesen, daß alle Liegenschaften von Ehemann und Ehefrau beim Eheschluß auf die Namen beider Ehegatten eingetragen werden, resp. Vormerkung der Verheiratung bei jeder einzelnen Liegenschaft stattfände. Bei unserm System des ehelichen Güterrechts aber kann eine Ehe unter völliger Gütertrennung bestehen und selbst wenn während der Ehe Gütergemeinschaft herrscht, doch die Vereinigung der Vermögen nicht so intensiv wirksam werden, daß bei Auflösung der Ehe die alten Bestandtheile nicht mehr nach ihrer ursprünglichen Herkunft auseinander geschieden werden, da z. B. wenn die Ehe kinderlos bleibt, nach dem Tode des Ehemanns die Witwe ihr Eingebrachtes wieder nimmt. Wenn demgemäß Uebertragung der Liegenschaften der Frau auf den Namen des Mannes und Vormerkung der Ehefrau in der Eigenthumsrubrik der Liegenschaften des Mannes nicht unbedingt durch unser eheliches Güterrechtssystem geboten ist, so erscheint es uns im Interesse

151 einfacher Grundbuchführung zweckmäßig, dies nicht vorzuschreiben, um so mehr, als damit der Nachtheil vermieden wird, daß in Folge leicht denkbarer Unterlassung der nöthigen Anzeigen an die Grundbuchverwaltung Ungleichheiten in dieser Beziehung entstehen. Um so mehr Verantwortlichkeit fällt dann auch hier wieder auf den Notar, der mit größter Sorgfalt bei Abfassung einer Obligation oder eines Kaufbriefs sich nach den Eheverhältnissen umzusehen hat, damit nicht die Ehefrau um den Schutz gebracht werde, welchen die Liegenschaften des Mannes ihr gewähren sollen. Die übrigen Bestimmungen dieses Abschnitts bedürfen keiner weitern Erläuterung. Untergang der dinglichen Rechte an Liegenschaften. Aus diesem Abschnitt heben wir blos einen Punct hervor, den Untergang der Servituten durch Nichtausübung. Was diesen Fall betrifft, so kann es nicht entgehen, daß einer der Gründe, den wir oben gegen die Zuläßigkeit einer Servitutersitzung geltend machten, auch gleichermaßen gegen die Statthaftigkeit eines Servitutverlusts durch Nichtausübung spricht. Wenn wir nämlich dort anführten, daß die Pfandgläubiger, denen doch nicht zugemuthet werden kann, in dieser Richtung die Thätigkeit, resp. Unthätigkeit ihres Schuldners zu controlieren, durch solche Nachläßigkeit des Eigenthümers der hypothecierten Liegenschaft in großen Schaden gebracht werden könnten, ja sogar der Collusion desselben mit dem Nachbar preisgegeben wären, so trifft das hier auch zu. Ebenso

152 auch das Weitere, daß wenn man den Untergang der Servituten durch Nichtausübung zuläßt, die Glaubwürdigkeit des Grundbuchs abnimmt, indem derjenige, der im Vertrauen auf das im Grundbuch eingetragene Brunnenbenutzungs= oder Durchgangsrecht oder dgl. eine Liegenschaft gekauft hat, dadurch einer unverschuldeten Täuschung zum Opfer fallen kann. In Bezug auf letztern Fall könnte man allerdings sagen, daß solche Täuschung weniger leicht möglich sein werde oder doch nicht als eine ganz unverschuldete könne betrachtet werden, wenn man die Möglichkeit des Servitutuntergangs blos in der beschränkten Weise zulasse, wie es § 596 thue, nämlich nur da, wo die Ausübung der Servitut factisch unmöglich war, also z. B. der Brunnen im Nachharhofe zugeworfen, der Durchgang vermauert war. In solchen Fällen, kann man sagen, mag der Kauflustige vorher zusehen, ob die Einrichtung noch besteht Oft mag aber diese Zumuthung auch zu streng erscheinen, weßhalb wir und namentlich in Rücksicht auf den ersten Grund das Bedenkliche dieser Bestimmung wohl bemerken. Andrereits und abgesehen hievon ist nicht zu verkennen, daß die Bestimmung des § 596 eine bessere Berechtigung hat als die Zulassung der Ersitzung von Servituten. Die letztere darf man ausschließen, weil die betreffenden Handlungen, aus denen die Ersitzung später gefolgert wird, nicht an sich schon den Willen klar offenbaren, wirklich eine Servitut ausüben zu wollen; man kann täglich über ein fremdes Grundstück gehen, ohne die Absicht oder die Meinung einer Servitutausübung zu haben, und auf der andern Seite ist nie mit Gewißheit festzustellen, ob der, welcher es duldet, es als Recht anerkennt oder aus Gefälligkeit zugelassen hat. Anders, wenn Jemand entgegen 153 der bisherigen Servitut eine Handlung vornimmt, welche dieselbe ihrem Wesen nach aufhebt, ihre Ausübung unmöglich macht, z. B. die Fenster des Nachbars verbaut, seinen Brunnen zuwirft. Der Sinn solcher Handlungen kann nicht zweifelhaft sein; hier könnte man sagen, daß wenn dieser Zustand eine gewisse Zeit gedauert hat, er Rechtsbestand erlangen soll. Eine solche usucapio libertatis sollte freilich nur zugelassen werden bei bona fides des bisherigen Servitutbelasteten, und die Annahme der bona fides wird doch wohl durch die Aufnahme der Servitut im Grundbuch ausgeschlossen. Ob alle diese Gründe zusammengehalten und gegen einander abgewogen ein Resultat zu Gunsten der Aufrechthaltung des § 596 ergeben oder zu Ausschließung dieser Bestimmung aus dem Gesetz führen müssen, können wir der weitern Berathung ruhig anheimgeben. Suspension der Verfügung über die dinglichen Rechte an Liegenschaften. Hier sind zwei Puncte von Wichtigkeit: 1. Entgegen dem § 31 des Grundbuchgesetzes können wir uns mit den Sperrungen auf gemeinsames Begehren beider Parteien nicht befreunden. Bei der Berathung jenes Gesetzes wurde zu Gunsten des § 31 bemerkt, daß ein Käufer oft den Kaufschilling erst durch Aufnahme von Hypotheken aufbringe, der Verkäufer also zuerst die Liegenschaft auf den Käufer übertragen müsse, dann aber sofort solle das Grundbuch sperren können, bis die Hypotheken constituiert seien und er in Folge

154 dessen bezahlt sei. Wir halten diesen Grund nicht für genügend, um solche Maßregel zu rechtfertigen. Einmal ist das ein sonderbares Gemisch von Trauen und Mißtrauen; der Verkäufer läßt sein Eigenthum fahren und hält es im gleichen Moment wieder fest; das ist kein normales, gesundes Verhältniß. Sodann bedarf es doch wahrlich der Sperrung des Grundbuchs nicht, um in solchen Fällen vollkommen zu helfen. Der Kaufpreis kann die paar Tage, bis die Sache im Grundbuch bereinigt ist, beim Notar deponiert bleiben, ohne daß deßhalb gleich Civilgerichtspräsident und Grundbuchverwalter in Requisition gesetzt werden. Wir sind weit entfernt, irgendwie der Meinung Vorschub zu leisten, als müsse sich das Publicum nach den Beamten richten; aber die Beamten sind doch wahrlich auch nicht dazu da, um allen Launen des Publicums zu Diensten zu stehen, und daß es sich in diesem Falle um mehr als eine Laune handelt, ist uns nicht erwiesen. Zudem sollen Sperrungen, welche, wenn sie öfter vorkämen, die Handhabung des Grundbuchs sehr bedeutend hindern würden, auf das Nothwendigste beschränkt werden. 2. In manchen Ländern wird kein Grundstück gefertigt, wenn nicht der Betreibungsbeamte die Erklärung abgeben kann, es laufe gegen den Verkäufer gar keine Betreibung, oder doch keine über ein gewisses Stadium hinaus. Dies ist oft so streng gehandhabt, daß hier wohnhafte Fremde, um in ihrer Heimat ein Grundstück fertigen zu können, von den hiesigen Aemtern eine Bescheinigung beibringen müssen, sie seien nicht betrieben. Etwas der Art schlagen wir auch in § 598 vor, indem wir einen Creditor, der anfängt unruhig zu werden, sofort mit Anhebung der Betreibung das Begehren um Sperrung des

155 Grundbuchs zu stellen ermächtigen wollen. Daß er es nicht thun muß, versteht sich dabei von selbst. Dadurch wird auch den Creditoren ein Ersatz geboten für die durch Aufhebung der dreimonatlichen Auskündungsfrist weggefallenen Vortheile. Dingliche Rechte an Fahrniß. Begrenzung der Fahrniß. Die Feststellung des Begriffs der Fahrniß ist nothwendig wegen des Einflusses, der dadurch auf die Behandlung der Zubehörde (Pertinenz) einer Liegenschaft geübt wird. Hinwiederum in Betreff der rechtlichen Behandlung der Zubehörden zeigt sich in den neueren Gesetzen eine solche Verschiedenheit, daß es wichtig genug ist, diesem Punct die größte Sorgfalt zu widmen, um so mehr, da sich auch bei uns in neuerer Zeit vielfältige Meinungsverschiedenheiten hierüber gezeigt haben und selbst richterliche Entscheidung nöthig geworden ist. Die Frage, ob eine Sache Theil oder Zubehör einer Liegenschaft oder selbständig für sich als Fahrniß Gegenstand des Rechtsverkehrs sein solle, die weitere Frage sodann, was für Rechtsgrundsätzen die Zubehörden unterliegen, hat ihre Hauptbedeutung für das Pfandrecht: es verpfändet Jemand seine Fabrik, und nachdem er in Concurs gerathen ist, wird streitig, ob die Maschinenwerke und Getriebe und welche derselben in der Verpfändung eo ipso inbegriffen seien. Bei Kauf treten dergleichen Zweifel und Streitigkeiten selten auf, weil erfahrungsgemäß der Gegenstand des Kaufs viel genauer stipuliert wird als der Gegenstand der Verpfändung. Rein im Hinblick

156 auf das Pfandrecht oder die in dieser Sache analog behandelte Brandversicherung ist in vielen Cantonen durch besondere Gesetze (Nachtragsgesetze zu früheren) dieser Punct speciell geregelt worden. Wir nennen hier den Nachtrag zum Gesetz von Lucern über die Hypothecarinstrumente, vom 7. Dec. 1858, das Gesetz von Thurgau über Verpfändung von Fabriken und andern industriellen Etablissementen, vom 9. Juni 1858, die Verordnung von Solothurn enthaltend Zusatz zur Vollziehungsverordnung zum Brandassecuranzgesetz, vom 28. Nov. 1862, das Gesetz von Lucern betr. die cantonale Brandversicherung von mechanischen Einrichtungen, vom 2. Dec. 1864. Besonders einläßlich behandelt diesen Punct das privatr. Ges. B. v. Zürich, §§ 474 ff. In den Grundsätzen finden wir aber große Abweichungen. Am einfachsten ist das Verhältniß geregelt durch das röiin mische (gemeine) Recht. Dieses bezeichnet als Zubehörde von Liegenschaften alle diejenigen Sachen, welche, ohne gerade nothwendige Bestandtheile der Hauptsache (wie Ziegel eines Daches, Fenster, Thüren eines Gebäudes) zu sein, doch um dieser Hauptsache willen, d. h. zur Ermöglichung ihrer Verwendbarkeit zu dem in ihrer Beschaffenheit liegenden Zweck, vorhanden und mit ihr verbunden sind; das Gewicht liegt auf der perpetua destinatio der Nebensache für die Hauptsache. Der Begriff der Zubehörde aber „hat seine juristische Bedeutung darin, daß jede rechtliche Verfügung, welche über eine Sache getroffen wird, ohne Weiteres auch die Zubehörungen derselben ergreift, mit der Pfandsache also auch ihre Zubehörungen haften" (Windscheid, Pandecten, I, § 143, § 226 a). Die neuere, auch in bedeutenden Gesetzgebungen vertretene Theorie geht

157 dagegen, wohl unter dem Einfluß Wächters *) dahin, zwischen Bestandtheil und Zubehörde einer Liegenschaft in der Weise zu unterscheiden, daß blos die erstern als eo ipso in der Verpfändung mitbegriffen gelten, die letztern dagegen zwar auch durch ausdrückliche Erwähnung in die Verpfändung können gezogen werden, ohne solche ausdrückliche Mitaufnahme aber nicht als verpfändet erscheinen. In diesem Sinn hat namentlich auch das Zürcher Gesetz § 805 die Bestimmung getroffen: „Ist der Zubehörde eines Grundstücks überall nicht oder nur im Allgemeinen in der Pfandbestellung gedacht und sind später einzelne Stücke derselben speciell verpfändet worden, so geht das specielle Pfandrecht an diesen Stücken vor.“ Wir haben dem erstern Princip den Vorzug gegeben, wie die allgemeine Fassung des § 599 zeigt, wo der Satz „soweit sie nicht als Theil oder Zubehör einer Liegenschaft erscheinen und blos als solche, nicht selbständig für sich in Betracht kommen," vielleicht nur noch dadurch könnte in diesem Sinne näher erläutert werden, daß beigefügt würde: „Das Schicksal der Liegenschaft trifft daher auch von selbst deren Theile und Zubehörden, so lang die Verbindung dauert.“ Wir haben dieses Princip der Gleichstellung von Theil und Zubehörde wesentlich der Einfachheit wegen gewählt, um damit der unläugbaren Schwierigkeit zu entgehen, eine Grenze zwischen den Begriffen Theil und Zubehörde ziehen zu müssen. Diejenigen Gesetze, welche wie das Zürcher zwischen Theil und Zubehörde unterscheiden, müssen zwei Grenzlinien bestimmen: eine zwischen 1 *) Erörterungen aus dem röm., deutschen und würtemb. Privatrechte, Heft 1, Erört. 2: Verpfändung der bewegl. Zugehörungen einer Liegenschaft,

158 selbständiger Fahrniß und Zubehörde, und eine zwischen dieser und Theil. Da naturgemäß diese Grenzen schwer sicher zu stellen sind und bei vielen Sachen ihre Qualität unsicher ist, so läuft viel Willkür dabei mit und man thut gut, möglichst wenig zu classificieren. Schließlich aber liegt der Schwerpunct gar nicht in der Entscheidung der Frage, ob Theile und Zubehörden verschiedener rechtlicher Behandlung unterliegen sollen, sondern die Hauptsache bleibt, was man zum Begriff Theil, resp. Zubehörde rechnet. Und wenn man diesen Hauptfactor mit in Rechnung zieht, so ergiebt sich dann oft, daß manche Gesetze, die von verschiedenen Grundgedanken ausgehen, doch zu nahezu gleichen Resultaten gelangen. Ein Beispiel hiefür giebt ein Vergleich unseres Entwurfs mit dem Zürcher Gesetz: trotz dem verschiedenen Ausgangspunct ist das Resultat sehr ähnlich, weil die meisten Gegenstände, die wir als Zubehör aufführen, im Zürcher Gesetz unter die Bestandtheile einer Liegenschaft gezählt werden (s. Zürich § 478, 482). Nun ist es aber doch offenbar zutreffender, in der Mauer befestigte Spiegel und Bilder, nicht festgemauerte Heizeinrichtungen u. dgl. als bloße Zubehör, nicht als Theil des Gebäudes zu bezeichnen, und in dieser Hinsicht erscheint uns unsere Auffassung richtiger. Im Uebrigen kann die Aufzählung in unserm § 600 vielleicht in einigen Puncten beschränkt oder erweitert werden; wir wollen die Aufmerksamkeit namentlich auf 910 . folgende zwei Puncte lenken. Während, wie wir sahen, das römische Recht das Kriterium für den Begriff Zugehörde in die perpetua destinatio legt, hat das deutsche Recht in seiner mehr sinnlichen Ausdrucksweise auf äußerlich wahrnehmbare Merkmale abgestellt

159 und als Zugehörde erklärt, was niet= und nagelfest ist, was Wand und Mauer hält u. dgl. Dies scheint auch bei uns im gewöhnlichen Leben noch vorherrschendes Unterscheidungsmerkmal zu sein und wir haben es deßhalb aufgenommen, obwohl einige Bedenken obwalteten, ob man damit immer das Richtige treffe. Der zweite Punct betrifft die Zubehör industrieller Etablissements. In Bezug auf diese sind die oben erwähnten Cantonalgesetze erlassen worden und oft sehr ins Einzelne gehend; wir haben uns an dieselben in den Ausdrücken, die bei allen ziemlich übereinstimmend lauten, angeschlossen, und darnach fallen auch die Dampfmaschinen unter den Begriff der Zubehör und damit von selbst unter den Pfandnexus der Liegenschaft und können nicht mehr separat verpfändet werden. Wir geben diese beiden Puncte zu reiflicher Prüfung anheim, namentlich den zweiten, über dessen Ausdehnung bei den hiesigen Industriellen sehr verschiedene Ansichten obzuwalten scheinen. Erwerb des Eigenthums. . 1 Zum Eigenthumsübergang einer vermachten oder gekauften, eingetauschten u. s. w. Sache betrachten wir als erforderlich die förmliche Uebergabe derselben in die Gewähr des Erwerbers. Wir schlagen dies vor entgegen dem französischen Recht und den zahlreichen Vertretern des französischen Princips in der Doctrin, unter denen Calame (droit privé d'après la coutume Neuchâteloise, p. 86) das Erforderniß der Tradition erklärt hat als eine réminiscence du droit Romain, qui, tout en se dépouillant par degrés des solennités des pre-

160 miers âges, n'est point arrivé néanmoins au spiritualisme de la jurisprudence moderne. Es fragt sich nur, ob diese „Vergeistigung" des modernen Rechts für die oft sehr materiellen Verhältnisse des gewöhnlichen Lebens angemessen sei, und das muß man verneinen. Daß der Käufer einer Sache sofort mit Abschluß des Kaufs Eigenthümer derselben werde, ist ein schon an sich unnatürlicher Satz, weil man doch erst dann sich Eigenthümer nennen kann, wenn der Verkäufer die Sache aus seiner Hand entlassen und damit der Verfügung des Erwerbers anheimgestellt oder letzterm die ausdrückliche Erklärung abgegeben hat, blos in seinem Namen, als sein Stellvertreter fortan den Besitz üben zu wollen. Außerdem ist aber gerade durch die in neuerer Zeit wieder mehr verbreitete Beschränkung der Vindication von Mobilien gegenüber gutgläubigen Eigenthumserwerbern die Bedeutung der Tradition in ihr volles Licht getreten. Wenn A dem B eine Sache verkauft und den Kaufpreis von ihm bezieht, dann aber sie an C veräußert und diesem übergiebt, so hat eben die Tradition das Eigenthum zu Gunsten des C entschieden; da ist von selbst schon die Tradition als nothwendiges Erforderniß in vorderste Linie gestellt und auf ihr fußt recht eigentlich das Recht des Erwerbers. Ist auch damit die Nothwendigkeit der Tradition für den Eigenthumsübergang nicht dargethan, so geht doch so viel daraus hervor, daß nur derjenige sich völlig als Herr und Meister einer Sache fühlen kann, der sie durch Tradition in seine Gewalt bekommen hat. Für die Nothwendigkeit des Requisites der Tradition spricht aber allerdings ein Grund, der gewiß einleuchtend ist: das Concursinteresse. Läßt man nämlich die Uebergabe als Erforderniß des Eigenthumsübergangs 161 fallen, so kann man den schmählichsten Beraubungen der Concursmassen nicht mehr steuern, der Fallit kann noch nach ausgebrochenem Concurse durch antedatierte Kaufverträge den letzten Rest seiner Habe veräußern und die Concursactiven werden durch lauter Vindicationen aufgezehrt. Das Mittel, welches das französische Recht durch Antedatierung des Concursausbruches gewählt hat, um solchen Plünderungen und Betrügereien zuvorzukommen, ist jedesfalls ein viel willkürlicheres, unrichtigeres und weniger hilfreiches als das Erforderniß der Uebergabe für den Eigenthumsübergang. Im Hinblick auf diese den Concursmassen jeweilen drohende Gefahr haben wir auch in § 605 einen Vorbehalt eingebracht. In den zwei hier namhaft gemachten Fällen nämlich, wo der bisherige Eigenthümer eine Sache an den dermaligen Inhaber derselben veräußert oder die verkaufte Sache sofort als Stellvertreter des Erwerbers zu besitzen fortfährt, kann man nicht eine doppelte Tradition fordern, Uebergabe an den neuen Eigenthümer und Rückgabe an den frühern, weil das entweder ein reines Scheinmanöver oder eine unerhörte Weitläuftigkeit und Belästigung des Verkehrs wäre. Andrerseits ist die Gefahr sehr groß und durch tägliche Erfahrungen ersichtlich, daß im Concurse der Schuldner die Masse beraubt durch das Vorgeben, gewisse Vermögensstücke seien nicht mehr sein, er habe sie früher schon verkauft gehabt und blos leihweise zu seinem Gebrauch zurückerhalten. Das Berner Civilgesetz, Satzung 432, erkennt daher die Berufung auf solche Verträge im Concurse gar nicht an. Dies scheint uns zu weit gegangen in den Fällen, wo nachweisbar die Sache, um die es sich handelt, in bloßer Verwahrung des frühern Eigenthümers [11 162] war gelassen worden, nicht aber seinem Gebrauch anheimgegeben geblieben war. Z. B. ein Kaufmann hat eigene Waare an einen Andern verkauft und sie bis auf weitern Auftrag als Stellvertreter desselben bei sich behalten; solche Fälle kommen sehr häufig vor und das Geschäft wird gar nicht in betrügerischer Absicht geschlossen, weßhalb es nicht zuläßig wäre, hier die Satzung 432 des Berner Rechts anzuwenden. Anders aber verhält sich die Sache dann, wenn der Gegenstand, der verkauft worden sein soll, dem bisherigen Eigenthümer leihweise oder zur Miethe, kurz zur Benutzung überlassen worden ist. Denn Mobilien kauft man in der Regel zum Selbstgebrauch, nicht zum Ausleihen, und namentlich ist es unnatürlich, daß man etwas kauft und sofort wieder durch einen Andern benützen läßt. Solche Geschäfte sind erfahrungsgemäß gewöhnlich betrügerischer Natur, geschlossen zur Deckung und Bevorzugung einer bestimmten Forderung eines Freundes oder auch ohne solche im Hinblick auf das bevorstehende Falliment, um sich solche Gegenstände durch angebliche Vindication eines zum Schein hingestellten Dritten zu retten. Wenn irgendwo, so ist es für diesen Fall, wo die angeblich verkaufte Sache in der Benützung des Eigenthümers geblieben ist, gerechtfertigt, bei Concurs desselben diesen angeblichen Eigenthumsübergang nicht anzuerkennen. Neuere Gesetzgebungen haben bisweilen von symbolischer Tradition gesprochen und als solche bezeichnet das Anzeichnen der gekauften Waaren, die Uebergabe der Schlüssel u. dgl. Veranlassung dazu hatte gegeben eine aus Mißverständniß des römischen Rechtes hervorgegangene Doctrin, welche jetzt als haltlos erkannt ist. Die Sache ist die, daß dergleichen Acte

163 an sich die Tradition nicht ersetzen, wenn nicht zugleich damit die Möglichkeit gegeben ist, die Sache jeden Augenblick zu ergreifen und in seinen Gewahrsam zu nehmen. Das Anzeichnen von Fässern in fremdem Keller z. B. hat an sich nur die Bedeutung einer Verhinderung von Verwechslung, nicht einer Tradition, da sie der Käufer dadurch noch nicht in seine Gewalt gebracht hat. Mit dem Anzeichnen von Baumstämmen dagegen, welche auf offenem Platze lagern, wird die Tradition als verbunden zu betrachten sein, weil sie der Erwerber jederzeit dort abführen kann; deßwegen darf man aber doch nicht sagen, daß in letzterm Fall die Tradition durch das Anzeichnen erfolgt sei, sie liegt unabhängig davon in andern Umständen. So ist auch die Uebergabe der Schlüssel zu einem Waarenlager, zu einem Kasten u. s. f. nicht an sich ein Act der Tradition der darin enthaltenen Gegenstände, weil diese Uebergabe an einem Orte erfolgen kann, wo dem Empfänger noch die Möglichkeit fehlt, sich in den Besitz der Sache zu setzen; erst dann erscheint in diesem Act die Tradition vollzogen, wenn der Empfänger sogleich Besitz ergreifen kann. *) Wir haben daher diese Einzelheiten gar nicht speciell in unserm Entwurf berührt, da es dem Gesagten gemäß an dem Satze des § 602 vollkommen genügt, daß Uebertragung in die Gewähr des Er¬ *) Die damit übereinstimmenden zahlreichen Bestimmungen des römischen Rechts stellen das gewandte practische Wesen der Römer in das hellste Licht. Die Römer kennen hier nichts Symbolisches, Alles ist vollkommen natural, sie knüpfen das Ergreifen des Besitzes nicht an eine bestimmte äußere Handlung, sondern halten jede dafür hinreichend, wodurch nach aller Welt Sitte die physische Herrschaft über die Sache wirklich erworben wird.

164 werbers erfolgt sein müsse, um den Eigenthumsübergang zu begründen. Nur in einer einzigen Richtung haben wir diesen Punct besonders erwähnt, nämlich in Bezug auf die Lagerscheine. Die Uebergabe des Lagerscheins kann allerdings die Uebergabe der Waare selbst vollkommen vertreten, weil nach unserm bezüglichen Gesetz eine Waare, über die ein Lagerschein ausgefertigt ist, nur an dessen Inhaber verabfolgt wird und somit der Inhaber des Scheins wirklich die ausschließliche Gewalt über die Sache erlangt hat. Die Sätze des § 606 über Fund stimmen mit den Gedanken der neuern Gesetzgebungen überein. Man könnte vielleicht fragen, ob nicht der Eigenthümer des Hauses oder des Gegenstandes, in welchem eine Sache gefunden wird, einen bessern Anspruch darauf haben solle, als der Finder, z. B. der Wirth auf Gegenstände, welche ein Kellner in einem Zimmer des Gasthofs, ein Lohnkutscher auf Sachen, welche der Droschkenführer in dem Fuhrwerk gefunden hat. Uns schien richtiger, das Recht des Finders vorgehen zu lassen. Dies glaubten wir auch auf Schätze anwenden zu sollen (§ 607). Es ist wahr, ein Schatz ist mehr mit dem Grund und Boden verbunden, in welchem er gefunden wird, als ein gewöhnlicher Fund weßhalb oft Gesetzgebungen dem Eigenthümer des Bodens wenigstens einen Antheil daran zuerkannt haben; aber immerhin ist ein Schatz etwas so Unerwartetes, von dem Eigenthümer so wenig als Theil seines Bodens Gekanntes und von ihm bei Erwerb der Liegenschaft so gar nicht in Anschlag Gebrachtes, daß wir auch hier vorzogen, dem Finder den ganzen Schatz zuzusprechen.

165 Von dem Eigenthumserwerb an Wild in Folge Jagens zu reden, schien uns in Betracht unseres Wildstandes und unseres kleinen Gebiets überflüssig. Eine Bestimmung über Eigenthumserwerb durch Umwandlung und Vermischung (sog. Specification) aufzunehmen, könnte auch fast unnöthig scheinen, da nun einmal das römische Vindicationsprincip aufgegeben und der gutgläubige Erwerber gegen Eigenthumsansprüche ohnedies schon gesichert ist. Die Frage hat indeß noch Bedeutung für den Fall, wo der Erwerber, der die Umwandlung vorgenommen hat, beim Erwerb nicht in guten Treuen war. Da schlagen wir, ohne in die nähern Unterscheidungen des römischen Rechts einzugehen, der Einfachheit wegen vor, daß der Verarbeiter, auch wenn er nicht in guten Treuen handelte, Eigenthümer bleibe, aber ersatzpflichtig werde. Vielleicht dürfte die Ersatzpflicht auch noch auf den in § 609 nicht vorgesehenen Fall ausgedehnt werden, wo der Verarbeiter zwar in guten Treuen gehandelt hat, aber ohne Gegenleistung in den Besitz der fremden Sache gelangt ist, z. B. dieselbe von einem Nichteigenthümer geschenkt erhalten hat. Diese letztere Frage hängt aufs Engste zusammen mit unsrer Behandlung der Vindication beweglicher Sachen, wovon jetzt zu reden ist. Schutz des Erwerbers einer beweglichen Sache. Wir betrachten die Frage, ob unbedingte Vindicabilität der Mobilien oder Beschränkung derselben gegenüber dem gutgläubigen Erwerber zu statuieren sei, im Princip als eine für

166 unser Recht entschiedene; das Gesetz vom 7. März 1864 giebt uns das Princip der Beschränkung an die Hand, das wir festhalten. Im Einzelnen aber giebt unser Entwurf diesem Princip eine andere Richtung, worüber wir nähere Erläuterung zu geben haben. Der Gedanke des Gesetzes von 1864 ist der: Der gutgläubige Erwerber einer beweglichen Sache ist bei seinem Rechte unbedingt zu schützen, außer wenn die Sache gestohlen war, in welch letzterm Fall auch der gutgläubige Erwerb nicht hilft, ebensowenig wie neue Veräußerung der Sache an einen Dritten zum Zweck der Vereitelung der Eigenthumsklage auf gestohlenes Gut. Von dieser Ausnahme der Vindicabilität gestohlener Sachen tritt aber wiederum eine Ausnahme ein bei Inhaberpapieren, welche selbst bei erwiesenem Diebstahl gegenüber dem gutgläubigen Erwerber nicht vindiciert werden können. . In diesem Gedanken sind folgende Widersprüche leicht erkennbar: wenn als Grundprincip an die Spitze des Gesetzes gestellt wird der Schutz des gutgläubigen Erwerbers gegen unverschuldeten Schaden, so stimmt dazu in keiner Weise die Schutzlosigkeit desselben bei gestohlenen Sachen. Denn der Umstand, daß die Sache gestohlen ist, liegt außerhalb jeder Willensthätigkeit des gutgläubigen Erwerbers, besteht unabhängig von ihm; eine daraus gezogene Schlußfolgerung ist daher nothwendigerweise eine Inconsequenz, ein Widerspruch, nicht blos eine Ausnahme, gegen das Grundprincip. Wenn wir uns der Berathungen namentlich des Justizcollegiums in dieser Sache erinnern, so fühlte man das damals sehr wohl, glaubte sich aber mehr oder weniger gebunden durch Art. 6 des

167 Bundesgesetzes über die Auslieferung von Verbrechern vom 24. Juli 1852, wo es heißt, daß mit den Angeschuldigten auch die gestohlenen Effecten auszuliefern seien, selbst wenn solche seither in dritte Hand gelangt wären. Um so sonderbarer nimmt sich freilich dieser Rücksicht auf das Bundesgesetz gegenüber die Bestimmung über die Vindication von Inhaberpapieren aus, für die ein rechtliches Motiv bis heute noch nicht gefunden ist und auch nie wird gefunden werden. Gegenüber diesem principlosen Wesen gehen wir von folgenden Sätzen aus: es handelt sich für die Gesetzgebung darum, die zwei für das Recht und die Rechtsordnung gleich wichtigen Grundsätze: Schutz des Eigenthums und Schutz des Vertrauens, also des Credits, in diesem Puncte, wo sie leicht mit einander in Conflict gerathen, zu vermitteln und möglichst gerecht nach beiden Seiten zu werden. Was kann nun ein gutgläubiger Erwerber mit Fug beanspruchen, wenn sein Interesse mit dem Recht des Eigenthümers in Streit geräth? Billiger und rechter Maßen nicht mehr als Erstattung des von ihm für Erwerb der Sache ausgelegten Aequivalents. Aber andrerseits besteht von dem in der heutigen Gesetzgebung vorherrschenden Gesichtspunct des Schutzes gutgläubigen Erwerbs aus kein Grund für die Zulassung der Vindication gestohlener Sachen; ob das Buch, das ich bei einem Antiquar kaufe, gestohlen oder veruntreut ist, fällt für meinen guten Glauben außer Betracht, und es wäre dringend zu wünschen, daß diese immer noch durch die Gesetzgebungen hindurchgeschleppte, nach der heutigen Gestaltung dieser Lehre aber ganz sinnlose verschiedene Behandlung veruntreuter und gestohlener oder selbst verlorener Sachen, welche im alten deutschen Rechte ihren guten 168, jetzt nicht mehr passenden Grund hatte, einmal aufgegeben würde. Wir schlagen vor, diesen Schritt trotz dem Bundesgesetz von 1852, das sich in dieser Frage doch auf die Länge nicht wird durchführen lassen, einmal zu thun, und so zwei Inconsequenzen auf einmal, die Ausnahme und die Ausnahme von der Ausnahme für Inhaberpapiere, über Bord zu werfen. Thut man dies, so wird nur um so gerechtfertigter erscheinen, daß die Verpflichtung des gutgläubigen Erwerbers zu Herausgabe der (gestohlenen, verlorenen und veruntreuten) Sache gegen Erstattung der Auslagen, an die Stelle seines unbedingten Schutzes gegen die Vindication gesetzt wird. Wer dann durch Schenkung oder Vermächtniß eine Sache erworben hat, kann allerdings in den Fall kommen, sie ohne Entschädigung herausgeben zu müssen, aber wir betrachten dies von dem Grundprincip aus, von dem wir ausgegangen sind, als die richtige Lösung dieser Frage und in wohlverstandenem Interesse der Rechtsordnung. Deßhalb haben wir auch in § 644 die Bestimmung des § 4 des Gesetzes von 1864 aufgenommen, welcher nunmehr freilich die Bedeutung zukommt, daß derjenige, der eine Sache ohne Entgelt erworben hat und sie dann, wenn er eine Eigenthumsklage drohen sieht, schnell noch veräußert, um einen Gewinn zu machen, für deren Werth haften soll. Zum Schlusse machen wir nur noch die Bemerkung: wir hätten uns nicht erlaubt, jetzt schon wieder in Abweichung vom Gesetze des Jahres 1864 einen neuen Vorschlag zu bringen, wenn man sagen könnte, daß der Standpunkt jenes Gesetzes ein allgemein angenommener, durch die andern Gesetzgebungen des Auslandes zu übereinstimmender Geltung und

169 zum Abschluß gebrachter sei. Aber dies ist nicht der Fall; die Frage ist in der Gesetzgebung noch in vollem Gange und Flusse und ein Abschluß ist noch nicht erfolgt, weder in Theorie noch in Praxis. Die Gesetzgebungen unter sich weisen die größten und principlosesten Verschiedenheiten auf, das französische Recht ist anders als das deutsche u. s. f. Die noch allgemein vorkommende Ausnahme hinsichtlich der gestohlenen Sachen ist principwidrig und wird sich sicherlich nicht mehr lange halten. Wir haben also noch völlig offenes Feld und glauben auch, daß das von uns vorgeschlagene System, das übrigens unter Anderm das System eines weiten Rechtsgebiets, nämlich des preußischen Landrechts ist, in der Zukunft, wo ein Rückschlag im Interesse des vielfach über Gebühr zurückgedrängten römischen Vindicationsprincips fast unvermeidlich ist, vielen Boden gewinnen wird. Pfandrecht an Fahrniß. Indem wir den Grundsatz aufstellten, daß ein Pfandrecht an einer einzelnen Sache nur könne begründet werden durch Uebergabe derselben zu Faustpfand an den Gläubiger, folgten wir sowohl der Uebung des täglichen Lebens, welche selten durch bloße Verschreibung Pfandrechte an einzelnen Gegenständen constituiert, als auch der Zweckmäßigkeit, denn die Zuläßigkeit bloßer Pfandverschreibung ist unheilbringend für den Schuldner, der sich dadurch unvermerkt seiner Habe beraubt, und unzuverläßig für den Gläubiger, der nicht vor Veräußerung des Pfandes durch den Schuldner sicher ist. Zudem 170 ist die dadurch hervorgerufene Erschwerung des Verkehrs nicht ins Gewicht fallend, da einzelne Sachen meistens leicht und ohne Verletzung großer Interessen tradiert werden können. Es haben daher auch die meisten neuern Gesetze schweizerischer Cantone den Grundsatz aufgestellt, daß der Pfandverkehr an Mobilien sich durch Hingabe zu Faustpfand realisieren müsse. Man könnte nun aber fragen, ob es daran genüge, ob nicht vielmehr zur faustpfändlichen Tradition noch eine Verschreibung hinzukommen müsse, wie das einige schweizerische Gesetze fordern. Es ist wahr, daß das äußerlich erkennbare und sichtbare Innehaben einer Sache noch nicht den Pfandbesitz beweist und daß mancher Creditor vielleicht zufälliger Weise eine Sache seines Schuldners in die Hand bekommen hat, an der ihm ein Pfandrecht nie constituiert worden ist und woran er doch ein solches anspricht. Immerhin können wir es nicht rathsam finden, die Pfandbestellung auch noch dadurch zu erschweren oder wenigstens umständlicher zu machen, um so weniger, da das neuere Handelsrecht in entgegengesetzter Richtung über alle Schranken hinaus zu gehen die Tendenz hat und einem Kaufmann an allen möglichen Gegenständen seines Schuldners, in deren Besitz er ohne Zuthun des letztern oder aus andern Rechtsgeschäften als aus denen seine Forderung entstand, gelangt ist, ein Pfand- resp. Retentionsrecht für seine Forderung giebt. Es ist nicht angemessen, im Handelsrecht diese Nachgiebigkeit zu zeigen und im Civilrecht an allen denkbaren Erschwerungen festzuhalten. Viel zweckmäßiger wäre die Aufnahme einer Urkunde über eine Verpfändung in dem Sinne und zu dem Zwecke, daß sie der Gläubiger dem Schuldner behufs Anerkennung seines Eigenthums ausstellte. Denn nicht

171 darüber entsteht vielfacher Streit, ob eine Sache zu Pfand oder zu Depositum u. dgl. gegeben worden sei, sondern darüber, ob sie verpfändet oder verkauft sei: der Schuldner behauptet bloße Verpfändung, der Creditor behauptet Verkauf und damit und durch die Tradition Eigenthumserwerb von seiner Seite. Zu diesem Zwecke aber Beurkundung der Verpfändung zu fordern, hat das Gesetz keinen Anlaß; der Schuldner soll sich gehörig vorsehen, wenn er eine Sache zu Faustpfand giebt, und sich den Beweis seines Eigenthums durch einen Schein des Gläubigers sichern. Versäumt er dies, so kann ihm kein Gesetz helfen, und gerade die Bestimmung, daß zu der faustpfändlichen Uebergabe auch noch Pfandverschreibung hinzukommen müsse, wird dann ihm entgegen sein und die vom Gegner aufgestellte Behauptung, daß verkauft worden sei, unterstützen. 47. Auch die weitere Frage beschäftigte uns: soll Faustpfandrecht Mehrerer an derselben Sache möglich sein, so, daß ich dem Creditor A für seine Forderung eine Sache verpfänden und zu Faustpfand übergeben, später den Creditor B und vielleicht auch noch C u. s. w. auf dieselbe Sache als Pfand für deren Forderungen anweisen kann, unter jeweiliger Anzeige hievon an den Inhaber A, der dann in seinem und fremdem Namen besitzt und die Sache nicht ohne Ermächtigung der andern Gläubiger aus Händen geben darf. Obschon auch dieser Grundsatz in manchen schweizerischen Rechten Eingang gefunden hat, erschien er uns als nicht recht vereinbar mit dem Requisit der faustpfändlichen Hingabe. Er ist eine Verbindung von Faustpfand und Pfandverschreibung, die der eigentlichen Bedeutung des Erfordernisses faustpfändlicher Tradition widerspricht. Wo diese letztere im Princip angenommen ist,

172 ist der Gedanke eben der, daß ein Creditor sich nur dann als wirklich gesichert betrachten könne, wenn er das Pfand selbst in seiner Verwahrung hat, und daß das Recht kein Interesse daran habe, Pfandrechte ohne diese Sicherheit zuzulassen. Geht man von diesem Gedanken ab, läßt man Pfandrechte zu noch unter dem Namen Faustpfandrechte, aber in Wirklichkeit ohne den Werth des Faustpfandes, so kann man das Pfand auch gerade in der Hand des Schuldners lassen. Dagegen haben wir nun die weitreichende Ausnahme von der Regel faustpfändlicher Hinterlage zugelassen für sog. Gesammtheiten von Sachen, für die wir bloße Pfandverschreibung, immerhin mit Eintragung in ein Pfandbuch, genügend erachten. Wir behandeln zuerst die Frage: ist eine solche Ausnahme überhaupt Bedürfniß? Die neuere Zeit sieht dergleichen Pfandverschreibungen von Waarenlagern u. s. f. etwas ungünstig an und der Entwurf eines schweizerischen Handelsrechts will ihnen den Todesstoß versetzen durch seine Bestimmung in § 486: „Die Bestellung eines Pfandrechts auf Mobilien, die im Gewahrsam des Pfandschuldners geblieben sind, hat im Concurse desselben keine Rechtsgültigkeit.“ Wir gestehen offen, daß wir die Nothwendigkeit und selbst die Zweckmäßigkeit solcher durchgreifenden Maßregeln nicht begreifen. Fragt man allererst nach dem Interesse des Credits im Allgemeinen, d. h. nach dem Interesse der andern Creditoren außer dem Pfandgläubiger, so ist diesem durch gehörige Publicität der Pfandverschreibungen in einem öffentlichen Pfandbuch genügende Rechnung getragen, und so wenig man einem Kaufmann verbietet, seine Liegenschaft zu verpfänden, damit nicht etwa fremde Creditoren durch ein imaginäres Grundeigenthum

173 irre geleitet werden, so wenig wird man unter der Voraussetzung der Publicität der Pfandrechte aus diesem Gesichtspunct irgend ein durchschlagendes Motiv gegen die Pfandverschreibungen von Waarenlagern u. dgl. finden. Für den Pfandgläubiger selbst stellt sich die Sache insofern anders, als ihm natürlich eine bloße Fahrnißpfandverschreibung weniger Sicherheit bietet als Faustpfand oder Hypothek. Und da möchte man vielleicht gegen diese Verschreibungen von Sachgesammtheiten dasselbe sagen, was wir soeben hinsichtlich der Verweisungen Dritter auf Faustpfänder in andrer Hand gesagt haben: der Creditor könne sich nur dann als wirklich gesichert betrachten, wenn er das Pfand selbst in seiner Verwahrung hat, und das Recht habe kein Interesse daran, Pfandrechte ohne diese Sicherheit zuzulassen. Wir glauben nun aber, daß gerade in dieser Hinsicht allerdings ein Unterschied zwischen einzelnen Sachen und Gesammtheiten von Sachen zu machen ist. Eine einzelne Sache kann dem Creditor aus den Augen geschafft werden von einer Stunde zur andern, so, daß er ihre Spur ganz verliert; bei Gesammtheiten geht das nicht so rasch, der aufmerksame Creditor wird leichter bemerken, daß das Waarenlager, der Hausrath, die Weinvorräthe u. s. f. sich lichten, daß sie weggeschafft werden, er wird oft noch bei Zeiten die richterliche Hilfe anrufen können. Nach der practischen Durchführbarkeit eines Instituts aber soll sich auch, seine Zweckmäßigkeit aus andern Gründen vorausgesetzt, seine Anerkennung im Gesetz bestimmen; man kann daher sehr wohl sagen, das Gesetz brauche nicht für einzelne Sachen etwas Anderes als Faustpfand zu ermöglichen, weil hier bloße Verschreibung, selbst Anweisung auf ein in Drittmannshänden befindliches Pfand doch nicht

174 rechte Sicherheit gebe und das Gesetz nicht Unzureichendes sanctionieren solle, andrerseits aber der Meinung sein, daß Gesammtheiten von Sachen eben wegen ihrer größern Anzahl und größern Schwerfälligkeit, die sich nicht für rasche Localveränderung eignet, ferner wegen ihrer erhöhten Augenfälligkeit u. s. f. eine solche Sicherheit in weiterem Umfange geben als einzelne Sachen und daher bei ihnen das Gesetz Verpfändung durch bloße Verschreibung gestatten könne, ohne sich einer Illusion des Publicums schuldig zu machen und den Creditoren etwas an die Hand zu geben, das wie ein Sicherheitsmittel aussieht und in Wirklichkeit doch keins ist. Auch in Rücksicht auf den Schuldner zeigt sich diese Verschiedenheit. Der Gesetzgeber muß sich fragen, bis zu welchem Grade er das Creditsuchen und Creditfinden erleichtern will und darf. Es ist wirthschaftlich nicht rathsam, den durch Pfand gedeckten Credit in der Weise zu steigern, daß Jemand durch successive Verschreibung einzelner Fahrnißgegenstände sich von Zeit zu Zeit kleine Darleihen verschaffen kann, welche, an sich unproductiv, nur zum Ruin des Schuldners führen. Anders aber ist es doch in den Verhältnissen, wo das durch Pfand zu sichernde Darleihen einen productiven Zweck hat, und dies wird in der Regel der Fall sein bei Verpfändung von Waarenlagern, Wirthschaftsinventarien u. s. f., welche oft für den Eigenthümer das einzige Mittel sein wird, das für den ersten Betrieb des Geschäfts nöthige Capital zu erhalten. Wir glauben nicht, daß die hiesigen Verhältnisse dieses Creditmittels gut entbehren könnten, und haben es darum in unsern Entwurf aufgenommen, wobei wir allerdings diese Beschränkung auf volkswirthschaftlich productive Sachgesammtheiten nicht

175 glaubten durchführen zu können. Will man nur für letztere die Pfandverschreibungen zulassen, wofür viele Gründe sprechen, so könnte § 613 etwa so redigiert werden: „Gesammtheiten von Sachen dagegen, d. h. eine Mehrheit von zu einem Ganzen verbundenen und unter Einen Begriff fallenden Sachen, können als solche auch ohne Uebergabe an den Gläubiger in einem Schuldtitel verpfändet werden, wenn sie zum Zwecke der Betreibung eines Geschäfts vorhanden sind, z. B. Waarenlager, Wirthschaftsinventar, Weinvorräthe u. dgl. in Wirthschaften, und nicht der ausschließlichen Privatbenutzung des Eigenthümers und seiner Familie dienen, wie Hausrath. Dasselbe gilt von einzelnen Theilen solcher Sachgesammtheiten, insofern sie ihrer innern Beschaffenheit nach innerhalb der Gesammtheit unzweifelhaft erkennbar und ausscheidbar sind, z. B. die Wollenartikel eines Lagers.“ Hält man eine bloße Pfandverschreibung von Sachgesammtheiten (in weiterm oder engerm Umfange) überhaupt für wünschenswerth, so fragt sich noch, wie es sich mit der Publicität und der Specialität eines solchen Pfandrechts verhalten solle. Nun wird darüber kaum ein Zweifel sein können, daß wenn wir diese Pfandverschreibungen beibehalten, für Oeffentlichkeit derselben durch Eintragung in ein Pfandbuch muß gesorgt werden; die bisher geforderte notarialische Mitwirkung bei Begründung eines solchen Pfandrechts sichert blos vor Rückdatierung der Urkunde, nicht aber vor mehrfacher Verpfändung ohne Angabe der vorgehenden Pfandrechte. Die Uebelstände unseres jetzigen Gesetzes in dieser Hinsicht sind so allgemein anerkannt, daß eine grundsätzliche Rechtfertigung der Einführung eines Pfandbuchs hier wirklich unterbleiben kann. Ueber die Art und Weise der Einrichtung und Führung desselben

176 wird am Schluß dieses Abschnitts noch Einiges anzufügen sein. Weitaus zweifelhafter gestaltet sich dagegen die Frage, inwiefern die Specialität des Pfandrechts durchzuführen sei. Diese Frage ist in zwei Richtungen zu prüfen: 1. muß der Gegenstand nach innern Merkmalen, nach seiner innern Beschaffenheit bezeichnet werden, oder genügt Bezeichnung nach äußern, namentlich localen Verhältnissen? 2. hat die Verpfändung den Sinn, daß die einzelnen dermalen vorhandenen Gegenstände allein, wenn auch in einem Collectivbegriff zusammengefaßt, verpfändet sind, später angeschaffte Gegenstände also nicht unter die Verpfändung fallen? Die erste dieser Fragen scheint uns unbedingt in dem Sinne zu beantworten, daß die Specialität und Identität nach innern Merkmalen hergestellt sein muß, daß also wohl gewisse Verlagswerke eines Bücherlagers, der rothe Wein eines Weinvorraths u. s. f., nicht aber die Bücher im obern Stock, der Wein im vordern Keller können verpfändet werden, weil in letzterm Fall eine genügende Bezeichnung bei Mangel einer erkennbaren Qualität der Waare fehlt. Weitaus schwieriger ist die zweite Frage. Zwar die eine Seite derselben, die Frage nämlich, ob Gegenstände, welche zur Zeit der Verpfändung Bestandtheile der Gesammtheit bildeten, durch Veräußerung aus der Pfandhaft ausscheiden, ist in bejahendem Sinne wenigstens theilweise erledigt durch unser Vindicationsprincip und die der Vindication analog behandelte Pfandklage, insofern als der Pfandgläubiger nur Rückgabe der Sache verlangen könnte gegen Ersatz des dafür bezahlten Preises; aber ob auch dieses zuläßig sein solle, ist ebenso zweifelhaft als die andere Seite der Frage, ob neu angeschaffte Gegenstände derselben

177. Gattung von selbst in das Pfandrecht eintreten. Eine auch in unsrer Mitte geltend gemachte Meinung, welche unter Anderm auch in den schon öfter citierten trefflichen Erörterungen Wächters eine Stütze findet, wollte die Specialität so weit verlangen, daß wenigstens bei denjenigen Gesammtheiten, welche nicht wie Waarenlager zu beständigem Umsatz und fortwährender Veränderung bestimmt sind, nur dasjenige als verpfändet gelten solle, was im Moment der Verpfändung gerade vorhanden sei, neu Angeschafftes aber nicht in die Pfandhaft falle; ein gewisser Grad von Specialität müsse aufrecht erhalten werden, schon darum, weil man durch ein völliges Aufgeben des Erfordernisses der Specialität dem Pfandschuldner zu viel Lockung zu Defraudation gebe, andrerseits dem Gläubiger zu lockenden Anlaß biete, bei Geltendmachung des Pfandrechts alles Mögliche als Pfand anzusprechen, was ursprünglich wohl schwerlich als verpfändet gegolten habe; sodann aber auch aus Rechtsgründen, weil ein Aufgeben der Specialität höchstens bei solchen Gesammtheiten rechtlich zu vertheidigen sei, die ihrer Natur nach zum Verbrauch oder Umsatz bestimmt seien, nicht aber bei solchen, die regelmäßig in dem einmal gegebenen Zustand bleiben und sich nur unwesentlich und zur Seltenheit in einzelnen Stücken verändern, wie Hausrath; hier sei das Erforderniß der Specialität ganz gerechtfertigt, in dem Sinne, daß jedes einzelne Stück namentlich aufgezählt werde und jedesfalls neu Angeschafftes nicht unter das Pfandrecht falle; man vermeide dadurch die Unbestimmtheit der Generalverpfändungen, die nur einerseits dem Betrug des Schuldners Vorschub leiste, andrerseits den Creditor zu ungebührlichen Ansprüchen verleite. Ohne das Gewicht dieser Gründe zu verkennen, sind wir 12

178. doch zu der andern Ansicht gelangt. Es liegt mehr oder weniger im Begriff der Gesammtheit, daß man dabei auf Specialität verzichten muß, denn diese setzt die Möglichkeit eines Identitätsbeweises voraus und ist durch eine solche bedingt, der Begriff der Identität einzelner Sachen aber ist mit dem Begriff der Gesammtheit nicht wohl vereinbar: die einzelne Sache verliert in der Gesammtheit eben ihre Bedeutung als selbständiger Gegenstand und kommt blos noch als Bestandtheil des Ganzen in Betracht. Man kann den Hausrath nicht in seinen einzelnen Theilen so genau beschreiben, daß jedes einzelne Stück später erkennbar ist; wer diese Erkennbarkeit sich sichern will, muß Faustpfand nehmen; aber mit bloßer Verschreibung sich begnügen und doch nicht auf die Identität verzichten wollen, geht nicht an. Würde man aber dieser Ansicht Rechnung tragen, so erhielte man im Grunde drei Arten von Fahrnißpfandrechten: 1. Faustpfand, 2. verschriebenes Pfand an einer Mehrheit speciell bezeichneter Gegenstände, 3. verschriebenes Pfand ohne Specialität an den zum Verbrauch oder Umsatz bestimmten Gesammtheiten von Sachen. Abgesehen von der nicht in erster Linie maßgebenden Complication wäre dies darum nicht gut, weil dadurch der Satz, den wir als Hauptregel aufgestellt haben: an Fahrniß ist kein anderes Pfandrecht als Faustpfandrecht zuläßig, ganz geschwächt würde; bloße Pfandverschreibungen würden sich wieder auch da eindrängen, wo wir nur Faustpfandrecht zulassen möchten, und sobald man drei oder vier speciell bestimmte Sachen blos durch Verschreibung verpfänden könnte, hätte das Erforderniß des Faustpfands für eine einzelne Sache keinen Sinn mehr. Solche Gesetzgebungen, welche Fahrnißpfandverschreibungen unbedingt

179 zulassen, werden sich, ohne solche Gefahr zu laufen, mit dem Erforderniß der Specialität in dieser Ausdehnung leicht befreunden, wie wir das auch am römischen Recht sehen; für ein System dagegen, welches das Faustpfandrecht als Regel aufstellt, ist es gefährlich, eine Ausnahme weiter auszudehnen als auf die Fälle, wo der Pfandgläubiger sich jeder Specialisierung begiebt. Daß er dadurch einen großen Gewinn machen werde und bei Realisierung des Pfandrechts mehr ansprechen könnte, als ihm Anfangs verpfändet worden, ist kaum zu befürchten, denn die Erfahrung zeigt, daß bei Concurs des Schuldners in der Regel weniger vorhanden ist, als zur Zeit der Verpfändung. Wir glaubten daher, das Erforderniß der Specialität fallen lassen zu sollen, wie die Bestimmung des § 614 dies zeigt. Sollte übrigens die Zuläßigkeit der Pfandverschreibung auf solche Gesammtheiten beschränkt werden, welche einem Geschäftsbetrieb dienen, so hätte die dermalige Fassung des § 614 um so weniger Bedenken. Die §§ 615—618 enthalten dann noch einige durch die Einführung des Pfandbuchs wichtig werdende Bestimmungen. Daß die schon bisher nothwendige notarialische Abfassung solcher Pfandverschreibungen beibehalten wird, ist um so unausweichlicher, als man dem Pfandbuchbeamten nicht zumuthen kann, die Identität der eine Urkunde zum Eintrag präsentierenden Personen mit den wirklichen Betheiligten zu prüfen, und dies so gut hier wie beim Grundbuch durch den Notar geschehen muß. Besondre Schwierigkeit bietet aber der Fall, wo die Person des Eigenthümers des verpfändeten Gegenstandes sich ändert. Im Grundbuch hat jede Liegenschaft ihr Folio und der Erbe eines Hypothecarschuldners kann nicht die Liegenschaft 180 mit Umgehung der bisherigen Hypothecargläubiger neu verpfänden. Bei Fahrniß ist das anders: die Waarenlager u. s. w. können nicht nach Nummern und Sectionen in das Pfandbuch eingetragen werden, hier ist alles persönlich; man kann das Pfandbuch unmöglich so einrichten, daß daraus ersichtlich ist, welche Waarenlager objectiv für sich betrachtet verpfändet sind, sondern es kann nur darüber Auskunft geben, welche Personen ihre Waarenlager verpfändet haben. Verkauft daher ein Pfandschuldner sein verpfändetes Lager, oder stirbt er, oder verheiratet sich eine Pfandschuldnerin, so kann der Käufer, der Erbe, der Ehemann, falls nicht die Veränderung des Personenbestandes im Pfandbuch sofort vorgemerkt wird, den Pfandgegenstand noch einmal verpfänden, ohne daß die Doppelverpfändung bemerkt wird. Für solche Fälle schien es uns am angemessensten Folgendes vorzuschlagen: der Pfandgläubiger ist verpflichtet, den Namen des Käufers, des Erben, des Ehemanns als seines neuen Schuldners im Pfandbuch eintragen zu lassen, und zwar so, daß er Sperrung des Pfandbuchs verlangen kann, bis der neue Eigenthümer die Schuld auf sich genommen und sich als Schuldner hat eintragen lassen. Versäumt dies der Creditor und benutzt der Käufer, der Erbe, der Ehemann diese Versäumniß dazu, um die verpfändete Sache noch einmal zu verpfänden, so kann dieser neue Creditor, der in guten Treuen sich das Pfandrecht hat einräumen lassen, weil er den Namen seines Schuldners nicht im Pfandbuch gefunden hat, nicht darunter leiden, sondern der erste Creditor soll nachstehen, weil er dafür zu sorgen hat, daß immer sein wirklicher Debitor im Pfandbuch figuriere. Es wäre dem zweiten Creditor zu viel zugemuthet, wenn man von ihm verlangen 181 wollte, daß er zusehen müsse, ob nicht schon vom Verkäufer, Erblasser u. s. w. seines Schuldners die gleiche Sache verpfändet worden sei, ob mit andern Worten die Sache, die er sich verpfänden lassen will, identisch sei mit einer schon verpfändeten, das widerstreitet dem Leben, denn solche Identität ist gar nicht zu erweisen. Die Zumuthung an den ersten Creditor, sofort für Eintragung des neuen Debitors zu sorgen, ist viel natürlicher, namentlich unter der Herrschaft des jetzigen Vindicationsprincips, das nicht mehr mit der G. O. von 1719 den Satz aufrecht hält: wer kauft, soll geflissen Acht haben, von wem er kaufe, sondern den Gedanken ausspricht: wer eine Sache hat, soll geflissen Acht haben, daß er sie behalte. Demgemäß wäre der § 617 nur dahin zu erweitern: „Stirbt ein im Pfandbuch eingetragener Schuldner oder veräußert er den verpfändeten Gegenstand oder verheiratet sich eine Pfandschuldnerin, so hat der Gläubiger sofort dafür zu sorgen, daß der Erbe, der neue Erwerber oder der Ehemann statt des bisherigen Schuldners eingetragen werde u. s. w." Die noch übrigen §§ geben zu wenig Bemerkungen Anlaß. Das Pfandrecht des Vermiethers an den im Miethlocal befindlichen Sachen des Miethers (§ 619) wollten wir in bisherigem Umfang bestehen lassen und nicht so weit ausdehnen, daß der Vermiether das Recht haben solle, einer aus dem Miethlocal entfernten Sache nachzugehen und sein Pfandrecht daran, wo er sie auch finden mag, noch während einer gewissen Zeit geltend zu machen.

182 Das Retentionsrecht (§ 620 ff.) haben wir nicht so weit erstreckt, als das neuere Handelsrecht es zu thun bestrebt ist. Dasselbe ist immerhin eine Art Selbsthilfe, die schon darum in engere Schranken zu weisen ist, so, daß dem Zufall möglichst wenig Spielraum bleibt. Wir halten uns mit unsern Vorschlägen entgegen der Tendenz des schweizerischen Handelsrechtsentwurfs mehr in Uebereinstimmung mit Zürich § 1145, Bern Satzung 735, Lucern § 573, Solothurn § 1264, Aargau § 753, Code civil art. 1944, Neuenburg Art. 1566, Waadt Art. 1428 u. A. Wir betonen also, daß ein Retentionsrecht nur geübt werden kann an Sachen, welche aus Anlaß eines mit der Forderung des Gläubigers zusammenhängenden Verkehrs in seinen Besitz gelangt sind, z. B. an deponierten Sachen für die zu deren Erhaltung verwendeten Auslagen, nicht aber an Depositis für Forderungen aus ganz anderen Rechtsgeschäften, welche damit rein nichts zu thun haben. Die Bestimmungen über Erlöschen des Pfandrechts bedürfen auch keiner nähern Erläuterung. Zweifelhaft war uns, ob wir den Satz des Zürcher Gesetzes § 885 aufnehmen sollten, welcher dahin geht, daß verschriebene Pfandrechte erlöschen, wenn sie nicht jährlich erneuert werden. Ein zwingender Grund für diese die Pfandgläubiger sehr beschwerende Bestimmung schien uns indeß bei unsern Sätzen über Pfandbucheintragung nicht vorhanden zu sein.

183 Die Beilagen zum Sachenrecht. Beilage II. Gesetz über Aufhebung des Langerichts der Stadt und der Gescheide der Stadt und des Landbezirks Basel. Es ist nicht der äußerliche Grund möglichster Vereinfachung der Civiljudicaturen und möglichster Vereinigung der Rechtsprechung über Civilsachen in der Hand Eines Gerichts, der uns zu dem Vorschlage der Aufhebung des Baugerichts und der Gescheide veranlaßt hat. Könnten wir diesen Separatgerichtsbarkeiten eine innere Begründung heute noch zumessen, so würden wir diesen Schritt nicht gethan haben. Aber gerade solche innere Begründung mangelt diesen Gerichten durchaus. 13 Das Baugericht ist erst im Laufe der Zeit aus einer Administrativbehörde ein Gericht geworden. „Die Fünf, so über der Stadt Bau gesetzt sind," waren ursprünglich eine Art Baupolizeicommission, welche Neubauten besichtigte, Beschwerden der Nachbarn anhörte und darüber an den Rath berichtete: von eigenem Entscheide, von Rechtsprechung war keine Rede. Eine solche entwickelte sich erst sehr allmählig und fand keinen Widerstand in einer Zeit, welche nicht so eifersüchtig wie die heutige über Trennung der Justiz und der Administration 184 wachte. So wurde diese Behörde in ausschließlicher Weise Gericht und verlor selbst alle administrative Thätigkeit, die es wieder an andre Behörden abgegeben hat. Fehlte so schon von Anfang an ein innerer Grund, aus welchem in bewußter Weise das Baugericht als Gerichtsbehörde eingeführt worden ist, so hat sich ein solcher auch späterhin nicht geltend gemacht; man hat jeweilen, ohne sich genaue Rechenschaft zu geben, auf Grund des thatsächlichen Bestandes die Thätigkeit des Fünfer= oder Baugerichts festgestellt und ist dadurch nach zwei Seiten hin in Unklarheit gekommen: 1. gegenüber der Thätigkeit der Gescheide, 2. gegenüber der Competenz des Civilgerichts. Schon die ältesten Fünferordnungen weisen den „Fünf über die buwe zu Basel“ den Entscheid zu in Streitigkeiten, so von Bauten wegen in der Stadt und deren Bann entstehen In dieser Hinsicht ist die Abgrenzung gegenüber dem Gescheid klar ausgesprochen und immer wieder eindringlich wiederholt. worden entgegen der Tendenz, Baustreitigkeiten außerhalb der Stadt den Gescheiden zur Beurtheilung anheimzugeben (vergl. Fünferordnung von 1741, Art. 2). Dagegen ist um so auffallender, daß den Fünfen auch die Steinsatzung innerhalb der Stadt überlassen wurde, sowie die Legung und Bestimmung der Schwellen und Schutzbretter in der Stadt. Schon das für diese Fälle nothwendige Geheimniß der Marken und Lohen, das nur den Gescheidsrichtern muß mitgetheilt werden, hätte es gerechtfertigt, daß den Gescheiden diese Thätigkeit auch innerhalb der Stadt wäre zugewiesen worden. Statt dessen behalf man sich damit, daß das Baugericht, wenn es nicht genug Mitglieder zähle, die dieses Geheimniß besäßen, sich für

185 solche Geschäfte aus einem der Gescheide der Stadt ergänzen solle. In dieser Hinsicht ist also die Competenz des Baugerichts unzweckmäßig ausgedehnt worden, sie ist in ihrer jetzigen Gestalt ein sonderbares Gemisch von Zuständigkeit nach innern Merkmalen der ihr zugewiesenen Streitigkeiten und nach örtlicher Abgrenzung, indem sie in ersterer Beziehung sich auch über den Stadtbann erstreckt, in letzterer dagegen für die Stadt einen Bestandtheil in sich aufgenommen hat, der seiner innern Beschaffenheit nach der Thätigkeit des Baugerichts fremd ist. Dies ist nicht nur eine theoretische Inconsequenz, sondern äußert auch in der Praxis Nachtheile, indem das Setzen von Marksteinen in der Stadt zuerst von einer Behörde verlangt werden muß, welche vielleicht nach ihrem dermaligen Bestande gar nicht dazu fähig ist und selber wieder eine andere Behörde requirieren muß, wodurch Verschleppung der Sache leicht eintritt. Wären aber auch namhafte Uebelstände hiemit nicht verbunden, so treten solche sehr bestimmt hervor, wenn wir das Verhältniß zwischen Civil= und Baugericht ins Auge fassen. Denn sehr unklar ist von jeher und gegenwärtig noch die Competenzgrenze zwischen diesen beiden Gerichten. Das Gesetz über Organisation des Baugerichts von 1834, dessen Competenzbeschreibung auch die Proceßordnung von 1848 § 22 reproduciert hat, weist dem Baugericht, abgesehen von den hier nicht in Betracht fallenden Steinsatzungen und Schwellenlegungen u. dgl., zur Beurtheilung alle Streitigkeiten in Bausachen zu, welche bisher der Competenz des Fünferamts unterworfen waren. Nun zählt allerdings die Fünferordnung von 1741 die einzelnen Puncte auf, welche das Baugericht entscheiden 186 soll, aber diese sind selbst wieder der Art, daß eine Competenzüberschreitung leicht möglich ist und die Grenze immer unklar bleibt. Es sind hauptsächlich drei Arten von Streitigkeiten, welche die Thätigkeit des Baugerichts in Anspruch nehmen: Anstände über Scheidemauern, über Giebellichter und über nachbarliche Vorrichtungen gesundheitsschädlicher, feuergefährlicher oder sonst belästigender Natur. Nun hinsichtlich der Scheidemauern ist laut der Fünferordnung der Competenz des Baugerichts unzweideutig nur der Fall zugewiesen, wo die Scheidemauer von beiden Nachbarn als solche, d. h. als gemeinschaftliche, anerkannt ist, und es sich nur um die Einkaufspflicht und den Einkaufspreis oder die Unterhaltungspflicht, sowie namentlich um die Frage handelt, ob die Mauer ein zweites Gebäude tragen könne; aber das Recht, das Eigenthum an dem Boden, auf dem sie steht, ja sogar an der Mauer selbst festzustellen, ist darin noch nicht enthalten. Wenn dennoch das Baugericht auch die Eigenthumsfrage meistens in den Kreis seiner Entscheidungen zieht, so entspricht das sicherlich nicht dem Sinne des Gesetzes, ist aber mehr als begreiflich einerseits bei der nicht ganz sichern Fassung der Fünferordnung, andrerseits bei der factischen Schwierigkeit, in vielen Fällen beide Puncte genau zu trennen. Hinsichtlich der Giebellichter sodann umfaßt die Competenz des Baugerichts laut Fünferordnung die Fälle, wo es sich um bestrittenes Ausbrechen oder Verbauen von solchen handelt. Da ist wieder ganz zweifelhaft, inwiefern die Entscheidung über behauptete Servituten dem Baugericht zukomme, und die Fünferordnung selbst giebt zu solchem Zweifel Anlaß, wenn sie sagt: „Wann iemand wegen seinen Giebel=Liechteren Verglich Fünfer-Urtheil oder andere

187 außgedungene Recht aufzuweisen hätte, solle es bei solchen sein Verbleibens haben." Endlich wenn durch Baugruben, Cisternen u. s. f. dem Nachbar Schaden zugefügt wird, so ist es sicherlich des Baugerichts Sache, über Entfernung, Instandstellung u. s. f. der fehlerhaften Einrichtung zu entscheiden, aber der Schadenersatz ist eine davon unabhängige Frage, namentlich wenn er durch selbständige Klage begehrt wird. Kurz es mangelt überall an einer principiellen Abgrenzung der Gebiete von Bau= und Civilgericht, und hier sind allerdings sehr wesentliche practische Uebelstände daraus entstanden. Der erste ist der, daß die Parteien oft in Verlegenheit sind, an welches Gericht sie sich zu wenden haben, und Gefahr laufen müssen, von dem einen an das andere gewiesen zu werden; wenn dergleichen Fälle, obschon wir mehrere namhaft machen könnten doch weniger oft vorkommen als man erwarten sollte, so rührt dies daher, daß eben sowohl Civil= als Baugericht die einmal vor sie gebrachte Sache, wenn sie unter ihre Competenz irgendwie untergebracht werden kann, zur Vermeidung von Kosten und Verschleppung erledigen; aber ein gesunder Zustand, der festgehalten zu werden verdiente, ist das nicht, besonders darum nicht, weil in zweifelhaften Fällen die Parteien meist nicht das Civilgericht, sondern das Baugericht in erster Linie angehen, und dann sehr wichtige Fragen oft höchst summarisch erledigt werden. Hier liegt der zweite, weitaus größere Uebelstand, über den wir uns bestimmter aussprechen müssen schon um die Meinung zu beseitigen, als wollten wir einen Vorwurf gegen die Baugerichtsmitglieder erheben. Die Schuld trifft nicht die Personen, sondern die ganze Organisation und das Verfahren. Die Klage wird mündlich erhoben durch Mittheilung 188 der sich beschwert erachtenden Partei an den Präsidenten des Gerichts; selten hat sie vorher einen Rechtsverständigen consultiert, sie bringt ihre Klage in einer Weise an, die dem Präsidenten selbst vielleicht noch nicht ermöglicht, die ganze Tragweite derselben zu ermessen. Dann wird der Augenschein angesagt; der Beklagte weiß oft kaum, um was es sich handelt, wenigstens er ist nicht sicher, daß der Kläger sich auf das beschränken werde, was er schon im Privatgespräch von ihm erfahren hat; er kommt auf die Straße heraus, wenn er die Herren Richter nahen sieht, hört dann eine oft unklare Klage an, antwortet vielleicht ebenso unklar darauf, überliefert auf Anfrage des Gerichts einen Kaufbrief, und dann wird gesprochen auf Grund dieser mangelhaftesten aller Acten, ohne gehörige Instruction, ohne Klarheit der Parteien selbst und daher auch ohne die nothwendige Aufklärung des Gerichts durch die Parteien. Kommen Advocaten dazu, so wird die Sache insofern besser, als wenigstens das vorhandene Actenmaterial vollständiger eingeliefert und auf die wesentlichen Puncte desselben entschiedener aufmerksam gemacht wird; aber neue Streitpuncte, die erst beim Augenschein selbst auftauchen, überraschen oft auch gewandte Sachwalter. Bedenkt man nun, daß auf solche primitive Weise wichtige Eigenthumsfragen u. dgl. erledigt werden, so muß man dringend wünschen, daß dieser Zustand aufhöre. Soll man nun etwa dadurch helfen, daß man das Verfahren vor Baugericht ändert, es dem civilgerichtlichen Verfahren nähert, Schriftenwechsel der Parteien u. s. w. anordnet? Dann hätte das Baugericht keinen Sinn mehr; seine Bedeutung liegt in der raschen Erledigung der Streitsachen, ni der Verbindung der Parteivorträge mit dem Augenschein

189 und dem Spruch des Gerichts; ändert man das, so hat das Baugericht neben dem Civilgericht keine Existenzberechtigung mehr. Und weil hierin eine Aenderung nothwendig ist, so ist der Fortbestand des Baugerichts unstatthaft. Es liegt im Interesse unsrer Verhältnisse, daß die Baustreitigkeiten sorgfältiger behandelt werden, als es bei der ganzen Einrichtung und dem Verfahren des Baugerichts möglich ist, und damit scheint uns die Verbindung dieser Streitsachen mit den übrigen Civilsachen von selbst gegeben. Was jetzt als Vorzug des Bestehens des Baugerichts geltend gemacht wird, die rasche Erledigung der Streitigkeiten durch die Beweglichkeit des Gerichts und die sofortige Beaugenscheinigung, kann mit unserm civilrechtlichen Verfahren sehr gut verbunden werden. Das Ergänzungsgesetz von 1863 weist den Präsidenten des Civilgerichts an, für die gerichtliche Verhandlung und Entscheidung Alles, was er zweckdienlich erachtet, vorzubereiten; dazu gehört in solchen Fällen der Augenschein, den er durch Sachverständige wird vornehmen lassen, diese können am Verhandlungstage noch persönlich zum Berichterstatten vorgeladen werden, und die Parteien, durch bestimmte schriftliche Klage und Antwort vorbereitet können mit mehr Einsicht ihre Behauptungen entwickeln und selbst den Augenscheinserfund besprechen. Daß dadurch der Streit vielleicht um wenige Wochen verlängert wird, kommt nicht in Betracht gegenüber der größern Garantie genauerer Prüfung, und in dringenden Fällen, wo ein Bau sistiert werden mußte u. dgl., kann die Sache auch vor Civilgericht bei gutem Willen der Parteien sehr rasch erledigt werden. Das Bedenken endlich, daß dem Civilgericht mit dieser Neuerung zu viel aufgebürdet werde, wird durch die Thatsache abgeschwächt 190, daß nach Durchführung der Grundbucheinrichtung im ganzen Stadtbezirk die Zahl der bisher baugerichtlichen Fälle bedeutend vermindert sein wird. Von dieser Seite besteht also kein Grund für Beibehaltung des Baugerichts. Für die Aufhebung der Gescheidsgerichte bestehen andre Gründe. In ihrer Blüthezeit waren sie Behörden, welche ihre Thätigkeit nach allen Richtungen, in administrativer, policeirichterlicher und civilrichterlicher Weise geltend machten. Die neuere Zeit hat aber die richterliche Thätigkeit der Gescheide so bedeutend geschwächt, daß Aufhebung derselben, als Gerichtsbehörden wenigstens, den dermaligen thatsächlichen Bestand kaum merklich ändern würde. Die Straffälle, die das Gescheid abzuwandeln hat, sind sehr beschränkt worden durch die Ausdehnung der Competenz des Policeigerichts, die Civilsachen, schon an sich selten genug, werden immer seltener durch die fortschreitende Verbesserung des Catasters. Sollen die Gescheide in ihrer richterlichen Thätigkeit beibehalten werden, so muß man dieselbe auch erweitern, und zwar namentlich in policeilicher Hinsicht durch Unterstellung derjenigen Fälle unter ihre Competenz, welche die Reinhaltung der Wege (Pol. O. § 157), die Wuhrpolicei (Pol. O. § 162—170) und die Feldpolicei (Pol. O. § 175—185) betreffen, Fälle, wo ein möglichst rascher Entscheid wünschenswerth ist. Wir zweifeln aber, ob diese Trennung der policeigerichtlichen Thätigkeit jetzt eine Aussicht hat. Auch von den Gescheiden im Landbezirk wird uns bezeugt, daß ihre civile Rechtsprechung gleich null ist, daß sie aber wegen der Straffälle oft in Conflict mit den Gemeinderäthen kommen, welchen die Feldfrevel verzeigt werden und welche dann eine ziemlich willkürliche Strafcompetenz üben.

191 Als Hauptthätigkeit der Gescheide in Stadt= und Landbezirk ist nur noch das Setzen und Entheben der Marksteine geblieben. Ob hiefür eine besondere collegialische Behörde fortbestehen solle, ist also im Grund die einzige Frage. Für den Stadtbann wurde uns nun bemerkt, daß wenn ein Stein durch eine derartige Behörde gesetzt werde, dies mehr Respect einflöße, als wenn es blos durch einen Geometer geschehe; für den Landbezirk im Gegentheil hörten wir, daß dergleichen Geschäfte vielleicht in der Hand eines Geometers besser wären. Zieht man auch hier in Betracht, daß bei genaueren Catasterplänen das Belohen und Setzen der Steine durch eine collegialisch componierte Behörde weniger nothwendig mehr sein wird, so kann auch in dieser Hinsicht das Gescheid durch eine einfachere Beamtung ersetzt werden. Wir schlagen in dieser Beziehung den Grundbuchgeometer vor, aber nicht allein, denn eine Controle erscheint darum sehr wünschenswerth, weil ja Irrthümer hier sehr leicht mit unterlaufen können. Als geeignete Persönlichkeit zur Mitwirkung bei dieser Thätigkeit erschien uns der Cantonsingenieur, der schon durch seine Stellung hinsichtlich Beaufsichtigung der Straßen und Wege vielfach in eine Beziehung zu Steinsatzungen tritt. Beilage III. Gesetz über Führung des Grundbuchs. Wie ersichtlich, ist ein Gesetzesentwurf über Einrichtung des Grundbuchs im Landbezirk noch nicht von uns ausgearbeitet worden. Findet die Ausdehnung des Grundbuchs auf

192 . den Landbezirk die Zustimmung der gesetzgebenden Behörde, so kann diese Arbeit, welche besondere Untersuchungen erfordert, an Hand genommen werden. Die Beilage III enthält nichts Anderes als diejenigen Paragraphen des Grundbuchgesetzes, welche, abgesehen von den Uebergangsbestimmungen, im System des Civilgesetzes keine Stelle finden konnten, dennoch aber gesetzlich festgestellt sein müssen. Ueber das Einzelne bleibt uns nichts zu bemerken. Beilage IV und V. Gesetz und Reglement über Einrichtung und Führung des Pfandbuchs. Wenn man von Pfandbuch spricht, so ist der nächstliegende Gedanke der, daß man es da mit einem Bande zu thun habe bestehend aus zum Voraus rubricierten Folien, auf welchen der Inhalt der Pfandurkunden schematisch einzutragen wäre, so daß die Spalten (Rubriken) für Creditor, Debitor, Schuldsumme, Datum, Notar u. s. f. aus der eigentlichen Schuldurkunde ausgefüllt würden. Für eine derartige Einrichtung sprechen die Gründe äußerlicher Vollkommenheit, Gleichheit der Form aller Einträge, Vereinigung derselben in einem gehörigen Protocoll u. dgl. Doch schien es uns, daß nicht hauptsächlich auf diesen Punct das Augenmerk zu richten sei. Zwei andere Ziele treten hervor, 1. möglichste Vereinfachung der Geschäfte für den pfandbuchführenden Beamten, 2. möglichste Vermeidung fehlerhafter Eintragungen. Man darf also in erster Linie das Pfandbuch nicht so einrichten, daß es die

i zelm stlie¬ 193 Thätigkeit eines Beamten zu sehr in Anspruch nimmt; wir möchten nicht etwas schaffen, das nicht ganz gut von den Gerichts- resp. Bezirksschreibereien ohne Vermehrung des Personals noch könnte übernommen werden. Andrerseits muß doch die vollste Garantie für Glaubwürdigkeit des Pfandbuchs vorhanden sein. Diese beiden Zwecke glauben wir dadurch am besten zu erreichen, daß wir das Pfandbuch zu einer Sammlung der Pfandverschreibungen unter Numerierung nach der Zeitfolge ihrer Einlieferung und unter Registrierung der Personen machen. Genauer so: der Notar, der den Pfandvertrag ausgefertigt hat, liefert dem Beamten eine beglaubigte Copie desselben ein; dieser notiert bei Empfang der Copie sofort auf dem ebenfalls vorzulegenden Originalpfandtitel das Datum, wodurch die Priorität begründet wird, nimmt die nach fortlaufenden Zahlen numerierte Copie in die Sammlung auf und trägt den Namen des Schuldners in das Register ein, das auf die Nummern der Verträge verweist. Will der Beamte gleiches Format für seine Copien haben, so kann er den Notarien zu diesem Zweck Bogen einhändigen. Dem Beamten ist also von eigener Thätigkeit nichts zugemuthet als die Führung des Registers, in welchem sich dann freilich die ganze Bedeutung des Pfandbuchs concentriert, da bei Mangelhaftigkeit des Registers das Pfandbuch selbst unbenutzbar ist. Aber auch bei andrer Einrichtung des Pfandbuchs müßte das Hauptgewicht auf das Register fallen, und je weniger sonst der Beamte beobachten muß, desto mehr Gewähr ist dafür gegeben, daß er das Register nicht vernachläßigen, sondern genau führen werde. Von dieser Seite schien sich uns auch speciell die Uebertragung dieser Thätigkeit an den Cassier auf der Gerichtsschreiberei 194 zu empfehlen, da man vom Cassaführer am meisten Genauigkeit in solchen Beziehungen zu erwarten berechtigt ist. Im Uebrigen bedürfen die Einzelheiten dieser zwei Beilagen keiner Erläuterung. Sie folgen theils der Analogie des Gesetzes und der Verordnungen über das Grundbuch, theils ergeben sie sich aus dem eben Gesagten. BIBLIOTHES NEGIA MONACENSI a

Messerer