Unger, Joseph, Handeln auf eigene Gefahr. Zugleich ein Beitrag zur Kritik des deutschen Entwurfes, in: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 30, N. F. 18 (1891), S. 363–421
author: Joseph Unger
source date: 1891
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Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Herausgegeben von Dr. Rudolf v. Jhering, in Verbindung mit Dr. Ferdinand Regelsberger, Dr. Victor Ehrenberg, Professoren an der Universität Göttingen, und Dr. Joseph Unger, Präsident des Reichsgerichts in Wien. Dreißigster Band. Neue Folge XVIII. Band. Jena, Verlag von Gustav Fischer. 1891.

IV. Die actio de dejectis et effusis im deutschen Entwurfe. Von Unger. Studien über das Recht des Schadenersatzes und dessen Ausgestaltung im römischen Recht, in den modernen Gesetzgebungen und in dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich haben mich unter anderem auf die actio de dejectis et effusis geführt. Es ist nun interessant, die Bestimmungen des römischen Rechts über diese Obligation mit den Vorschriften des deutschen Entwurfs 729 bis 732) zu vergleichen: an diesem an sich wenig bedeutenden und verhältnißmäßig unwichtigen Falle läßt sich der ganze Unterschied zwischen einer praktischen zweck= und zielbewußten Behandlung und einer doktrinären, vor allem auf die „juristische Construktion" bedachten Methode der Gesetzgebung erkennen und ermessen. Das prätorische Edikt hat bekanntlich im wesentlichen bestimmt, daß der Bewohner des Raumes, von dem aus nach 1) § 729 des deutschen Entwurfs, der hier allein in Betracht kommt, lautet: „Ist aus einem Gebäude nach einer öffentlichen Straße oder nach Orten hinaus, wo Menschen zu verkehren pflegen, eine Sache ausgegossen oder ausgeworfen und dadurch ein Anderer beschädigt, so hat dieser gegen den Inhaber des Gebäudes oder, wenn Mehrere das Gebäude nach Abtheilungen inne haben, gegen den Inhaber des Theiles, von welchem aus der

Unger, Die actio de dejectis et effusis im deutschen Entwurf. 227 einem besuchten Ort ein Wurf oder Guß 2) erfolgt, zum doppelten Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet ist. L. 1 pr. D. de his qui effud. (9. 3) . Diese strenge Bestimmung ist im Interesse der öffentlichen Sicherheit getroffen: man soll gangbare Orte betreten können, ohne sich der Gefahr auszusetzen, durch Hinabwerfen oder Ausgießen aus den Häusern beschädigt zu werden 4). L. 1 § 1 D. h. t. Summa cum utilitate id praetorem edixisse nemo est qui neget: publice enim utile est, sine metu et periculo per itinera commeari. § 2.... iter facientibus prospicitur. Es handelt sich also darum, das Publikum vor Schaden zu bewahren, zu verhüten, daß die an gangbaren Orten verkehrenden Personen durch Wurf oder Guß aus den Häusern beschädigt werden. Dieser Vorbeugungszweck wird dadurch erreicht, daß dem Inhaber des bewohnten Raumes jene strenge unbedingte Haftung auferlegt wird: seine Sache ist es, dafür zu sorgen, daß aus seiner Wohnung nicht auf die Straße gegossen oder geworfen werde: ist dies dennoch geschehen, so trifft ihn ohne weiteres Ersatzpflicht und Strafe. Während man also sonst nach den Schaden bewirkt worden ist, Anspruch auf Ersatz des Schadens, sofern der Inhaber die Person nicht nachweist, von welcher die beschädigende Handlung verübt worden ist. Der Inhaber ist zum Schadensersatze auch dann nicht verpflichtet, wenn er beweist, daß der Schaden durch eine Handlung bewirkt worden ist, für welche er nach den für die Haftung aus unerlaubten Handlungen geltenden allgemeinen Vorschriften nicht verantwortlich ist." 2) Diese passende knappe Formulirung findet sich bei Dernburg, Pandekt. II § 134, aber auch schon in Martini's Entwurf zum österr. bürg. Gesetzb. III 14 § 16 (Der Codex Theresianus und seine Umarbeitungen, herausgegeben von Harrasowsky, Bd. V). 3) Lenel, Das edict. perpet. § 60. Vgl. Windscheid, Pandekt. II § 457 und die dort Note 1 angef. Literatur. 4) Ueber die Unsicherheit auf den Straßen Roms, welche zu der prätorischen Anordnung Anlaß gegeben hat, vgl. Schrader, comment. ad instit. p. 628. Friedländer, Sittengesch. Roms (5. Aufl.) I S. 23. 24. 16*

Unger, 228 Grundsätzen der Lex Aquilia bei Beschädigungen nur für eigenes Verschulden haftet ), kommt es hier auf eigene Thäterschaft und eigene Schuld nicht an und muß der Habitator unter Umständen für fremde Schuld büßen (plerumque ob alterius culpam tenetur aut servi aut liberi sc. habitator. L. 5 § 5 D. de O. et A. 44. 7 § 1 J. obl. quae quasi ex delicto 4. 5) 7). Gerade hierin aber liegt ein indirekter Zwang, in der Beaufsichtigung der Wohnung, der Hausgenossen und die aller übrigen in der Wohnung befindlichen Personens größte Sorgfalt anzuwenden, um nicht jener strengen Haftung 5) Gaj. III § 211. 6) L. 1 § 4 D. h. t. . . . . nec adjicitur culpae mentio vel infitiationis, ut in duplum detur actio, quamvis damni injuriae utrumque exiget. Wenn es nun unmittelbar vorher heißt: culpa enim penes eum est (sc. qui inhabitat, non penes dominum aedium), so kann dies nur heißen, daß den Habitator die Verantwortlichkeit (die Schuld in abstracto) trifft, daß ihm die Beschädigung schlechthin zur Last gelegt wird ähnlich wie in L. 91 § 5 D. de V. O. 45. 1 (culpa in hunc modum dijudicatur); vgl. Pernice, Sachbeschädigung S. 227, Ihering, Schuldmoment S. 48 (Vermischte Schriften S. 208). 7) Gajus und die Institutionen Justinian's sprechen hier bekanntlich von einem Quasidelikt. Allein diese Kategorie, welche in der gemeinrechtlichen Literatur trotz vielseitigen Widerspruchs fortwuchert, ist ebenso wie die Kategorie des Quasikontrakts verwerflich (vgl. Dernburg, Pandekt. II § 6, Baron, Pandekt. § 209. 210). Um so weniger ist es zu billigen, wenn man diese beiden Kategorieen (oder auch nur diese „alten Namen") in das österr. Recht hineinträgt, wie dies von Krainz=Pfaff, System II 1 S. 43 S. 273 Note 20, und neuestens in der trefflichen Schrift von Schey, Die Obligationsverhältnisse des österr. allgem. Privatrechts, Heft 1 (1890) S. 9 geschieht: namentlich unpassend ist es, die Fälle der §§ 1310 (ausnahmsweise Ersatzpflicht Unzurechnungsfähiger aus Billigkeitsgründen) und 1321 (deutschrechtliche Privatpfändung von Vieh) in die Kategorie der römischrechtlichen Quasidelikte zu zwängen. 8) Aus L. 6 § 8 D. h. t. (Habitator suam suorumque culpam praestare debet) läßt sich eine Beschränkung der Haftpflicht des Habitator nicht deduziren, da das prätorische Edikt (L. 1 pr. h. t.) ganz allgemein lautet. Vgl. Wendt, Pandekt. S. 663 Note 3.

Die actio de dejectis et effusis im deutschen Entwurf. 229 zu verfallen: der beabsichtigte Zweck, das Publikum vor Schaden zu behüten, wird auf diese indirekte Weise möglichst sicher erreicht. Die prätorische Anordnung stellt sich somit als eine sivmaßregel dar, welche die Funktion einer Prä-Repre ventivmaßregel übt Diese Tendenz des prätorischen Edikts wird verkannt, wenn gewöhnlich geschieht 10)- als eigentlichen und man — wie dies einzigen Grund und Zweck desselben angiebt, daß dem durch Wurf schädigten die schwierige und häufig vergebliche oder Guß Be Mühe, den wahren Thäter ausfindig zu machen, erspart werden soll. Der allgemeinen Verkehrssicherheit wäre damit nicht gedient. Die iter facientes wollen und sollen vor Beschädigungen dieser Art geschützt sein: nur wenn dies der Fall ist, können sie sine metu et periculo per itinera commeari. Es handelt sich also vor allem darum, die Schadenszufügung selbst abzuhalten, nicht darum, dem Beschädigten zum Ersatz des erlittenen Schadens zu verhelfen: melius est rem intactam servare, quam re vulnerata remedium quäerere. Wäre der Habitator nur gleichsam ein Ersatzmann für den wahren Thäter so ließe sich nicht einsehen, warum er härter behandelt werden sollte als dieser: die actio in factum de dejectis et effusis ist aber, indem sie auf das Duplum geht, in der That strenger 9) Ebenso wird die Haftpflicht der Publikanen für das Verschulden ihrer Leute (L. 1 pr. de public. 39. 4, Lenel, edict. perpet. § 138. 183, Windscheid, Pandekt. II § 454 Nr. 3), aus Präventionszwecken begründet. L. 3 pr. D. h. t. (39. 4) . . . Idcirco autem tam dura conditio eorum effecta est, quia debent bonos servos ad hoc ministerium eligere. 10) So schon Glück X S. 395; ebenso Wyß, Haftung für fremde Culpa S. 69 (der aber daneben auch von dem dadurch bewirkten Zwange des Habitator zur sorgfältigen Ueberwachung seiner Hausleute spricht), Wäntig, Haftung für fremde unerlaubte Handlungen S. 61, Koch, Recht der Forderungen III S. 1218, und Wächter, Pandekt. II S. 493. Exner, Der Begriff der vis major S. 43. 44, hebt beide Momente hervor.

Unger, ﻿230 als die Lex Aquilia, welche nur in der Art der Werthberechnung eine strafweise Verschärfung enthält und nur im Falle 11). Endlich müßte der des Läugnens auf das Doppelte geht Habitator, wenn jene Begründung richtig wäre, sich durch Stellung des Schuldtragenden von der Klage befreien können: 15 dies ist aber nicht der Fall ), er vermag nur an dem Thäter §4 D. h. t.). seinen Regreß zu nehmen (L. 5 Auf diesem hier bekämpften Standpunkte steht nach dem Vorbilde des preußischen Landr. (I 6 § 68)13) und in wesentlicher Uebereinstimmung mit dem züricher (§ 1864 und sächs. Gesetzbuch (§ 1554) sowie mit dem hessischen (Art. 676), baier. (Art. 951) und dresd. Entwurf (Art 1087 der 1. Lesung, Art. 1020 der 2.), der deutsche Entwurf (§ 729). Die Motive (II S. 805) vermeinen, daß die römischrechtliche Bestimmung, welche — ohne den auch gemeinrechtlich unanwendbaren Strafzusatz — in das österr. bürg. Gesetzb. (§ 1318) 14 und in das badische Landr. (Art. 11) Vgl. Unterholzner, Lehre von den Schuldverhältnissen II §. 730 Note o. 12) Eine Ausnahme findet nur insoferne statt, als der Dominus den eigenen Sklaven noxae dare kann, wenn er nachweist, daß derselbe ohne sein Vorwissen dejicirt hat (si servus insciente domino fecisse dicetur L. 1 pr. D. h. t.). Allein dies erklärt sich aus der feinen Unterscheidung, welche überhaupt bei der Haftung des Herrn für Verschulden seiner Leute zwischen eigenen und fremden Sklaven gemacht wird. L. un. § 5 D. furti advers. naut. (47. 5) L. 7 § 4 D. nautae caupon. (4. 9). 13) Vgl. Dernburg, preuß. Privatr. II § 209 Nr. 1; Fischer Lehrb. des preuß. Privatr. S. 122 (der hier wohl mit Unrecht von einem „germanischen Einflusse“ spricht, da es sich nicht um Auslieferung, sondern nur um Nachweisung des Schuldtragenden handelt). 14) So schon in allen Entwürfen zum österr. bürg. Gesetzbuch: Codex Theres. III 22 § IV Nr. 15—22; Horten's Entw. III 23 §§ 5—9; Martini's Entw. III 14 § 16; Westgal. Gesetzb. III § 477. Im Cod. Theres. war noch eine praesumtio juris et de jure der Schuld des Habitator aufgestellt, später aber hat man mit Recht das

Die actio de dejectis et effusis im deutschen Entwurf. 231 1384a) übergegangen ist, „ohne einen befriedigenden inneren Grund“ sei und daß darin „eine zu große Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen" liege. Zu welchen Resultaten in praktischer Beziehung führt nun aber die Vorschrift des deutschen Entwurfs? Der Habitator kann es hiernach vor seinen Augen geschehen lassen, daß einer seiner Hausgenossen auf die Straße wirft oder gießt, da er in der Lage ist, die Person des Thäters nachzuweisen: der verletzte Passant mag sich dann an den vielleicht mittellosen Thäter halten. Da der Habitator, um von der Haftung frei zu werden, den Thäter nur nachzuweisen, nicht auch zu stellen (exhibere) braucht, so mag er ungefährdet den Dejicienten entkommen lassen, wenn er sich nur in den Stand gesetzt hat, etwa durch Zeugen die Person desselben zu constatiren: der beschädigte Passant mag dann zusehen, wie er zur Erholung seines Schadens gelange. Und darin soll ein ausreichender Schutz für die allgemeine Verkehrssicherheit, für die Integrität der iter facientes in persönlicher und sachlicher Beziehung liegen? Wäre es da nicht doch bes ser gewesen, an der gemeinrechtlichen Bestimfestzuhalten und lieber noch etwas mehr von den „allmung gemeinen Grundsätzen" abzuweichen? Wenn das in unseren Tagen so lebhaft als „individualistisch" angefochtene römische Recht aus Gründen der publica utilitas hier wie sonst und zwar häufiger, als man gewöhnlich annimmt, und jedenfalls in einer für die damaligen Lebensverhältnisse und Verkehrsbedürfnisse genügenden Weise — contra rationem juris so weit gegangen ist, so sollte man meinen, daß ein Gewand der Rechtsvermuthung fallen lassen und dem Habitator die Haftpflicht imperativ auferlegt. Aus der Anmerkung (III S. 382 Anm. 4 ergiebt sich, daß Zencker „mit Berufung auf böhmisches (? römisches? Recht“ für die Gewährung der Klage in duplum sich aussprach. — Vgl. auch Zeiller, Comment. III S. 747.

Unger, 232 modernes Gesetzgebungswerk dies gleichfalls thun dürfte und wohl auch sollte. Die Motive (II S. 805) freilich versichern, „es könne kein Zweifel sein, daß diese Art der Regelung die juristische Construktion erleichtern und vielen Streitfragen vorbeugen werdewährend sie andererseits zur Erreichung des Zwecks des Gesetzes genüge". Worin besteht nun diese erleichterte juristische Construktion? Angeblich in der Aufstellung einer Rechtsvermuthung für die Schuld des Habitator (vgl. auch Motive II S. 729 Note 3). Aber worin besteht die Schuld desselben, welche vermuthet werden soll? Gewiß nicht in der Vernachlässigung der Aufsicht über die Wohnung und die darin befindlichen Personen: denn mit Recht wird der Habitator nicht frei von der Haftung durch den Gegenbeweis, daß ihm in dieser Richtung auch nicht das geringste Verschulden zur Last falle 15 Es wird aber auch nicht präsumirt, daß der Habitator der schuldtragende Dejicient sei. Allerdings meinen die Motive (II S. 805), „der juristische Inhalt des Gesetzes gestalte sich dahin, daß . ... der Inhaber als der Schuldige vermuthet werde". Allein der Habitator vermag sich von der Haftung durch den Gegenbeweis seiner Nichtthäterschaft (etwa durch den Nachweis des Alibi) nicht zu befreien. In der That also wird gar nichts präsumirt. Der Habitator kann sich vielmehr nur durch die Berufung auf die im Gesetze statuirte Ausnahmeis 15) Schon Wernher (angef. bei Glück X S. 409 Note 36) sagt mit Recht: Non auditur hic inhabitator, licet probare velit, se omnem diligentiam in recipiendis hominibus adhibuisse, unde quoque tenetur, licet alius in aedes se proripuerit et aliquid dejecerit. 16) Im sächs. Gesetzb. § 1554 wird geradezu gesagt, daß der Beschädigte von dem Inhaber der Wohnung Schadenersatz verlangen kann, „ausgenommen wenn dieser nachzuweisen vermag, daß eine Person, für welche er nicht zu haften verpflichtet ist, den Schaden verschuldet hat“. Mit Unrecht sprechen daher Siebenhaar, Comment. (2. Aufl.) II S.

Die actio de dejectis et effusis im deutschen Entwurf. 233 von der ihm im Gesetze auferlegten Haftung befreien, indem er den Thäter nachweist: es ist dies nicht ein Gegenbeweis oder, wie die Motive es nennen, ein Exculpationsbeweis sondern eine wahre Exception im materiellrechtlichen Sinne17 Der Beschädigte, der auf Grund des § 729 den Habitator in Anspruch nimmt, behauptet nicht, daß dieser der Schuldtragende, sondern daß er der Ha tpflichtige sei, und der beklagte Habitator reinigt sich nicht von einem Schuldverdachte, sondern befreit sich von der ihm sonst obliegenden Haftung, indem er den Thäter nachweist. Der Entwurf (§ 729) stellt somit nicht eine Rechtsvermuthung auf, sondern statuirt eine bedingte Haftung. Die juristische Construktion erscheint demnach als ebenso verfehlt, wie der praktische Zweck als vergriffen. Die Sachlage wird aber auf dem Boden des deutschen Entwurfs noch erheblich verschlimmert durch die unpassende und unzweckmäßige Bestimmung (§§ 710—713), wonach bei Beschädigungen durch aufsichtsunterworfene Personen nicht der Aufsichtspflichtige für den Schaden verantwortlich erklärt wird (vorbehaltlich des Nachweises, daß er denselben trotz pflichtmäßig geführter Aufsicht nicht verhüten konnte), sondern der Beschädigte darzuthun hat, daß die Aufsichtsperson ihre Aufsichtspflicht verletzt hat Wenn also der belangte Habitator 401, Wäntig, S. 66 und die Motive zum deutschen Entw. (II S. 803. 805) von einer Vermuthung der Schuld des Habitator und von einem Gegenbeweis seiner Nichtschuld: der Habitator wird nicht frei durch den negativen Gegenbeweis der Nichtthäterschaft, sondern nur durch den positiven Exceptionsbeweis der fremden Thäterschaft. Auch Grützmann, Lehrb. des sächs. Privatr. II S. 180, macht die verkehrte Bemerkung, daß es sich „in Sachsen nur um eine Rechtsvermuthung handelt“. 17) Gerade so wie in dem Note 12 erwähnten Falle. Vgl. Lenel, edict. perpet. S. 133. 18) Ich gedenke in einer späteren Abhandlung auf diesen Punkt näher einzugehen.

﻿234 Unger, Die actio de dejectis et effusis im deutschen Entwurf. nachweist, daß der Thäter ein unter seiner Aufsicht stehendes Kind oder Dienstmädchen ist, so ist es hierauf Sache des Beschädigten darzuthun, daß dem Habitator ein Verschulden in der Beaufsichtigung oder in der Auswahl zur Last fällt: mißlingt ihm dieser Beweis, so ist der Habitator frei, der Beschädigte hat die Prozeßkosten zu tragen und mag sich nun an den Thäter halten 19) . Gegen ein solches Resultat haben bereits Bähr (Krit. Viertelj. XXX S. 412) und Gierke (Der Entwurf S. 270) mit vollem Rechte Einsprache erhoben. Aus diesen Ausführungen ergiebt sich wohl mit Evidenz, daß — wie dies auch Bähr? ) und Gierke verlangen - § 726 einer Abänderung in der Richtung bedarf, daß dem inhaber einer Wohnung die Haftung für den durch Wurf oder Guß aus derselben entstandenen Schaden unbedingt (schlechthin) auferlegt wird 21 19) Auch kann unter Umständen schon darüber ein mißlicher Streit entstehen, ob der Thäter (z. B. ein zu Besuch gekommenes Kind) unter der Aufsicht des Habitator steht. 20) Es ist jedoch nicht zu billigen, wenn Bähr die Haftpflicht des Wohnungsinhabers auf die Personen beschränken will, „welche mit seinem Willen in seiner Wohnung verweilen": eine solche Beschränkung, welche vielfach zu Zweifeln und Streit Veranlassung geben würde, läßt sich weder theoretisch noch praktisch rechtfertigen. Vgl. auch Note 8. 15. 21) Dernburg, Pandekt. II § 134, bemerkt mit Recht, daß der Nachweis einer Ueberwältigung z. B. durch Aufständische oder Feinde (oder Räuber) den Habitator von der Haftung befreit: es ist dies ein Fall von vis major. Wenn Dernburg (Note 5) bemerkt, daß die Quellen und die Schriftsteller diese Ausnahme nicht erwähnen, so trifft dies wenigstens in Ansehung der österr. Schriftsteller nicht zu (vgl. z. B. Stubenrauch, Comment. 5. Aufl. II S. 668. 669; Krainz, System II 1 § 404). Einer Hervorhebung dieses singulären und seltenen Ausnahmefalles im Gesetze bedarf es jedoch nicht: die interpretatio besorgt dies schon.