Unger, Joseph, Schuldübernahme. Fragment aus einem System des österreichischen Obligationenrechts, Wien 1889
author: Joseph Unger
source date: 1889
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Schuldübernahme. Fragment aus einem System des österreichtschen Obligationenrechts von Joseph Unger. Wien, 1889. Alfred Hölder k. k. Hof- und Universitäts-Buchhändler I. Rothenthurmstraße 15.

Alle Rechte vorbehalten. Druck von Friedrich Jasper in Wien.

Bernhard Windscheid zum fünfzigjährigen Doctorjubiläum.

Vorwort. Die Lehre von der Schuldübernahme ist, wie auf dem Gebiete des gemeinen Rechts, so auch auf dem Boden des österreichischen Rechts eine schwierige und bestrittene. In Theorie und Praxis wird vielfach angenommen, daß das österreichische bürgerliche Gesetzbuch in den §§. 1344. 1345. 1400 fg. die Sondernachfolge in die Schuld anerkenne und regle. Ich halte diese Annahme für unrichtig, bin aber gleichwohl der Ansicht, daß es auch nach österreichischem Rechte eine Singularsuccession in die Schuld gibt, und daß insbesondere die Uebernahme von Hypothekarschulden in Anrechnung auf den Kaufpreis als Schuldübernahme mittelst Succession aufzufassen und zu behandeln ist. Es wird daher wohl nicht als unbescheiden befunden werden, wenn ich dieses kleine Fragment, welches zugleich eine Kritik der Bestimmungen des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich über die Schuldübernahme (§§. 314 ... 318) enthält, nicht wie sonst in einer Zeitschrift erscheinen lasse, sondern selbstständig veröffentliche: es wird dadurch einem größeren Leserkreise zugänglich, dem es vielleicht erwünscht sein mag, davon Kenntniß zu nehmen. Es ist mein eifriges Bestreben, falls meine Kräfte ausreichen, diese Fragmente zu einem Ganzen zu vervollständigen und hiemit wenigstens noch einen Theil der wissenschaftlichen Aufgabe zu vollbringen, welche ich in jungen Jahren kühnen Muthes unternommen habe und an deren vollständiger Erfüllung mannigfache Lebensschicksale mich verhindert haben.

Alan kann eine fremde Schuld in verschiedenem Sinne und mit verschiedener rechtlicher Wirkung übernehmen.! Die Schuld kann in der Absicht und mit dem Erfolge übernommen werden, daß der bisherige Schuldner von seiner Schuld befreit und der Uebernehmer an seiner Stelle Schuldner wird. Eine Schuld kann ferner in der Weise übernommen werden, daß der bisherige Schuldner in dem obligatorischen Verbande verbleibt und der Uebernehmer als neuer Schuldner hinzukommt, der mit oder neben dem ursprünglichen Schuldner haftet. Eine Schuld kann endlich in der Art übernommen werden, daß nicht eigentlich die Schuld selbst, sondern nur deren Zahlung (Erfüllung)? übernommen wird. Im ersten Falle ist privative Schuldübernahme, im zweiten Falle cumulative Schuldübernahme, im letzten Falle Zahlungsübernahme (Erfüllungsübernahme) vorhanden. Von der cumulativen Schuldübernahme, welche theils als vertragsmäßiger Beitritt zu einer einzelnen Schuld (8§. 1344. 1347)3, theils als rechtliche Folge der Uebernahme eines ganzen Vermögenscomplexes (vgl. §. 1282)4 erscheint, wird in anderem Zusammenhange die Rede sein: hier soll nur von der privativen Schuldübernahme und von der Zahlungsübernahme gehandelt werden. I. Privative Schuldübernahme ist Substitution eines neuen Schuldners an Stelle des ursprünglichen Schuldners, welcher hiemit von seiner Verbindlichkeit frei wird. Diese Substitution kann auf doppelte Weise erfolgen, entweder durch Substituirung einer neuen Obligation des neuen Schuldners an Stelle der alten hiedurch aufgehobenen Obligation, oder durch Eintritt

des neuen Schuldners in das fortdauernde Schuldverhältniß, aus welchem der bisherige Schuldner ausscheidet: im ersteren Falle ist Novation der ursprünglichen Obligation, im letzteren Falle Succession in dieselbe vorhanden. 1. Findet die Substitution eines neuen Schuldners durch Substitution einer neuen Obligation statt, so geht die alte Schuld nicht über, sondern unter: der neue Schuldner haftet nicht aus der alten Obligation, sondern aus seinem selbständigen novirenden Versprechen. In wirthschaftlicher Beziehung ist zwar die neue Schuld identisch mit der alten Schuld, nicht aber vom rechtlichen Standpunkte aus. Man kann daher in diesem Falle nur im uneigentlichen Sinne von einer Schuldübernahme sprechen (unechte Schuldübernahme). Der neue Schuldner nimmt nicht die alte Schuld, sondern in der Absicht und mit der Wirkung der Befreiung des alten Schuldners eine neue Schuld auf sich und tritt somit auch nur auf einem Umwege und nur dem praktischen und ökonomischen Effecte nach an die Stelle des alten Schuldners. In solchem Falle findet nicht blos Wechsel des Schuldners, sondern Wechsel der Schuldverbindlichkeit statt und der Wechsel des Schuldners wird nur mittelbar durch Wechsel der Schuld selbst herbeigeführt (mittelbare, indirecte Schuldübernahme). Das rechtliche Fundament des Anspruchs des Gläubigers gegen den neuen Schuldner ist daher nicht das alte Schuldverhältniß, sondern die neue Obligation. Die Klage gegen ihn ist nicht die Darlehens- oder Kaufschillingsklage, welche gegen den ursprünglichen Schuldner begründet war, sondern die Stipulationsklage aus dem Novationsversprechen. Diese indirecte Schuldübernahme" mittelst Novation" ist es, welche das bürgerliche Gesetzbuch" in Uebereinstimmung mit der älteren gemeinrechtlichen Theorie" in den 88. 1344. 1345 und 1407 0 im Auge hat, während es in den 88. 1400 fg. von der Assignation (Zahlungsanweisung) handelt,"! welche ihrem Wesen nach von der Schuldübernahme völlig verschieden ist und mit ihr daher nicht identificirt werden darf. Eine Schuldübernahme dieser Art ist aber nur dann anzunehmen, wenn das neue Versprechen keinen Bezug nimmt auf

die alte Schuld, sondern einen davon ganz unabhängigen und selbständigen Inhalt hat, '3 insbesondere wenn es schlechthin auf eine bestimmte Geldsumme lautet.14 Nimmt dagegen das neue Versprechen die alte Schuld in sich auf, verspricht der neue Schuldner nur dasjenige zu leisten, was von dem ursprünglichen Schuldner geschuldet wird, so findet im heutigen Rechtls nicht Schuldübernahme mittelst Novation, sondern Schuldübernahme mittelst Succession (Text Nr. 2) statt. Das Novationsversprechen kann ohne Wissen und selbst gegen den Willen des bisherigen Schuldners!7 oder auf Weisung desselben gegeben werden: im ersteren Falle ist Expromission (im engeren Sinne)!s im letzteren Falle Delegation vorhanden. Die Delegation, welche durch das Zusammenwirken des alten Schuldners (Delegant), des Gläubigers (Delegatar) und des künftigen neuen Schuldners (Delegat) zu Stande kommt!9 und in dieser Anwendung als Unterart der Novation erscheint, führt jedoch nur dann zu der Aufhebung der alten Obligation und zu deren Ersetzung durch die neue, wenn der Gläubiger ausdrücklich oder durch concludente Handlung den Willen erklärt, den alten Schuldner frei zu geben?" und anstatt desselben den neuen Schuldner anzunehmen (§. 1407).2 Mangelt es an der Kundgebung dieses Willens (animus novandi), so tritt die neue Obligation zu der ursprünglichen bestärkend (accessorisch) hinzu: der neue Schuldner haftet neben dem alten Schuldner?s und erst durch die Erfüllung der einen Obligation wird auch die andere aufgehoben. Den Delegaten geht das alte Schuldverhältniß zwischen dem Deleganten und dem Delegatar nichts an; der Delegatar dagegen hat sich um das Rechtsverhältniß zwischen dem Deleganten und dem Delegaten nicht zu kümmern. Der Delegat kann daher dem Delegatar die Einreden nicht entgegensetzen, welche dem ursprünglichen Schuldner (dem Deleganten) gegen denselben zustanden." Ebensowenig kann der Delegat,*5 der als Schuldner des Deleganten26 eine Schuld desselben übernommen hat und hiedurch von seiner eigenen Schuld an denselben befreit wird,?" seinem neuen Gläubiger (dem Delegatar) die Einreden entgegensetzen,

10 welche ihm gegen seinen früheren Gläubiger (den Deleganten) zustanden. Mit der durch Novation aufgehobenen Obligation gehen alle Nebenrechte derselben unter (vgl. §. 1378)." 2. Es ist aber an sich auch denkbar, daß eine fremde Schuld von einem neuen Schuldner direct (unmittelbar) übernommen wird, indem zum Zweck der Uebernahme der alten Schuld nicht eine neue Schuld begründet, sondern die alte Schuld selbst auf den neuen Schuldner übertragen wird (echte Schuldübernahme). In diesem Falle geht die alte Schuld nicht unter, sondern über: es findet nicht ein Wechsel der Schuld, sondern nur ein Wechsel in der Person des Schuldners statt, indem der neue Schuldner in das objectiv fortdauernde Schuldverhältniß an Stelle des ausscheidenden Schuldners eintritt, ebenso wie im Fall des Erbganges der Erbe in die Schuld des Erblassers nachfolgt (Schuldübernahme mittelst Succession). Während bei der Schuldübernahme mittelst Novation eine neue Obligation entsteht und in der Person des neuen Schuldners eine neue Verpflichtung begründet wird (originäre Schuld), wird bei der Schuldübernahme mittelst Succession die ursprüngliche Verpflichtung von dem alten Schuldner abgeleitet und auf den neuen Schuldner hinübergeleitet (derivative Schuld). Die Forderung des Gläubigers bleibt dieselbe, sie nimmt nur die Richtung gegen eine andere Person. Die Klage des Gläubigers gegen den succedirenden Schuldübernehmer ist daher die Klage aus dem ursprünglichen Schuldverhältniß (Darlehen, Kauf), nur daß zur Substantiirung derselben noch der Nachweis des Ueberganges der Schuld von dem alten Schuldner auf den Beklagten erforderlich ist (Passivlegitimation). Eine solche Schuldübernahme mittelst Succession ist dem römischen Rechte fremd geblieben, welches an der Höchstpersönlichkeit des obligatorischen Nexus festgehalten hat. Das heutige Recht hat das Dogma von der Unübertragbarkeit der Obligationen aufgegeben. Ist es nun möglich, daß die Obligation dieselbe bleibt, obgleich ein Wechsel in der Person des Gläubigers eintritt, so muß auch ein Wechsel in der Person des Schuldners möglich

11 sein, ohne die Obligation zu zerstören. Die Zulässigkeit der Uebertragung der Forderung führt consequent zur Zulässigkeit der Uebertragung der Schuld, wenngleich die letztere sich nicht ohne Zustimmung des Gläubigers vollziehen kann, da zwar dem Schuldner die Person des Gläubigers in der Regel gleichgiltig ein kann, nicht aber dem Gläubiger die Person des Schuldners, auf dessen individuelle ökonomische Leistungsfähigkeit es gerade ankömmt. In der Anerkennung der Schuldübernahme mittelst Succession liegt daher eine echte und gesunde Fortbildung des Rechts. Das bürgerliche Gesetzbuch (8§. 1344. 1345. 1407) beschäftigt sich zwar nur mit der Schuldübernahme mittelst Novation, aber es erklärt anderseits auch nicht, daß eine Schuldübernahme mittelst Succession unmöglich oder unstatthaft sei. Der Mangel der gesetzlichen Regelung der directen Schuldübernahme vermag daher Theorie und Praxis nicht zu hindern, in diesen wie in anderen Fällen die Lücke auszufüllen und praeter legem einen Rechtsvorgang principiell anzuerkennen und praktisch auszugestalten, welcher in den meisten Fällen der Absicht der Parteien entspricht und ein wirklich vorhandenes Bedürfniß befriedigt. Der Schuldübergang kann bewerkstelligt werden durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Uebernehmer, welcher auf das Einrücken des Letzteren an die Stelle des hiemit ausgeschiedenen ursprünglichen Schuldners gerichtet ist und somit den unmittelbaren Uebergang der Schuld zu seinem Gegenstand und Inhalt hat. 32 Ein solcher Schuldübernahmevertrag ist nicht nur dann vorhanden, wenn man dem acceptirenden Gläubiger geradezu erklärt, daß man die fremde Schuld vübernehmee, sondern auch wenn man demselben das von einem Andern Geschuldete an dessen Stelle zu leisten verspricht. 33 Der Uebernehmer kann hiebei ohne Wissen und selbst gegen den Willen des bisherigen Schuldners oder auf Weisung desselben handeln."? Der Grund, welcher den Uebernehmer zur Uebernahme bestimmt, kann der verschiedensten Art sein: der Uebernehmer kann die Absicht haben, dem Schuldner zu schenken, zu ereditiren, Vorschuß zu leisten oder eine eigene Schuld an ihn hiemit zu tilgen (Schuldübernahme an Zahlungsstatt 12). 35 Ein praktisch wichtiger Fall dieser Art ist die Vereinbarung zwischen einem Hypothekargläubiger und dem Ersteher einer im Executionswege feilgebotenen Liegenschaft, wonach derselbe die Hypothekarschuld in Anrechnung auf den Kaufpreis (das Meistgebot) übernimmt.3 Schuldübernahme kann aber auch den unmittelbaren Gegenstand und Inhalt eines Vertrages zwischen dem Schuldner und dem Uebernehmer bilden. Die Absicht der Parteien ist hiebei darauf gerichtet, daß der Uebernehmer dem ursprünglichen Schuldner die Schuld abnehme und ihn hiemit von dem obligatorischen Bande befreie. Der neue Schuldner soll an Statt des alten Schuldners, nicht mit oder neben ihm haften.3 Diese Abtretung der Schuld (passive Cession) ist ein Seitenstück zur Abtretung der Forderung (active Cession). Da aber dem Gläubiger ohne seinen Willen ein anderer Schuldner nicht aufgedrungen werden kann, so ist zur Giltigkeit der Schuldabtretung die Zustimmung des Gläubigers erforderlich: der Schuldübergang kann nur durch die Einwilligung der drei betheiligten Personen zu Stande kommen. Die Zustimmung des Gläubigers, deren Beschaffung in der Regel Sache des Uebernehmers ist, kann vorher gleichzeitig oder nachfolgend, ausdrücklich oder durch concludente Handlungen erklärt werden. Der Gläubiger ist aber nicht berechtigt, den Uebernehmer als neuen Schuldner anzunehmen und daneben den alten Schuldner festzuhalten, da die Parteien dem Gläubiger nicht eine Verstärkung seines Rechts durch Mithaftung des neuen Schuldners verschaffen, sondern nur eine Veränderung seines Rechts durch Personenwechsel herbeiführen wollen. 39 So lange der Gläubiger seine Zustimmung nicht ertheilt hat, können die Parteien den Vertrag rückgängig machen." Verweigert der Gläubiger seine Genehmigung, so ist der Uebernehmer verpflichtet, die versprochene Befreiung des Schuldners auf andere Art (durch rechtzeitige Befriedigung des Gläubigers) zu bewirken: die Schuldübernahme wird als Zahlungsübernahme wirksam." Ein besonders wichtiger und häufiger Fall des Schuldübernahmevertrages zwischen Schuldner und Uebernehmer ist die Uebernahme von Hypothekarschulden in Anrechnung auf den

13 Kaufpreis. Die Intention der Parteien ist auch hier darauf gerichtet, daß der Käufer die durch Hypothek versicherte Schuld des Verkäufers demselben abnehme und dieselbe als persönliche Schuld4s an Zahlungsstatt auf sich nehme. Geben die Hypothekargläubiger ihre Zustimmung,"4 so ist der Schuldübergang perfect"!5 der Käufer tritt in die persönliche Schuld des Verkäufers ein und wird dagegen im concurrirenden Betrage von seiner Kaufschuld libe¬ S Die Zustimmung kann vorher, gleichzeitig oder nachträglich, rirt. ausdrücklich oder stillschweigend erklärt werden. Eine stillschweigende Genehmigung liegt aber weder in der bloßen Kenntnißnahme von der zwischen dem Verkäufer und dem Käufer vereinbarten Schuldübernahme, noch in der Entgegennahme einer vom Käufer (zur Vermeidung der Realexecution) geleisteten Zahlung von Zinsen oder Theilschuldbeträgen, noch in der Kündigung an denselben, noch in der Anstellung der Hypothekarklage,48 wohl aber in der Erhebung der persönlichen Klage gegen ihn."9 Durch Weiterveräußerung hört der Uebernehmer nicht auf, dem Hypothekargläubiger persönlich für die Schuld zu haften," dafern nicht auch er wieder mit Zustimmung der Hypothekargläubiger dem neuen Käufer die Hypothekarschulden in Anrechnung auf den Kaufpreis überbunden hat. Die übernommene Schuld verbleibt bei dem neuen Schuldner in ihrer bisherigen Beschaffenheit. Ist die übernommene Schuld eine verzinsliche, so laufen die Zinsen fort."! Die Einreden aus der Schuld gehen auf den Uebernehmer über, mit Ausnahme derjenigen, welche sich blos auf die bestimmte Person des alten Schuldners beziehen.? Die Vorzugs- und Nebenrechte, welche mit der Forderung verbunden sind, dauern fort, so insbesondere das von dem ursprünglichen Schuldner bestellte Pfandrecht. Bürgschaften und von Dritten bestellte Pfandrechte jedoch gehen ohne Zustimmung des Bürgen und des Verpfänders in der Regel nicht über, da dieselben zumeist mit Rücksicht auf die bestimmte Person des Schuldners und dessen ökonomische Individualität bestellt werden."" Den Gläubiger kümmert das Rechtsverhältniß zwischen dem neuen und dem alten Schuldner nicht: der Uebernehmer kann

14 daher dem Gläubiger Einreden nicht entgegensetzen, welche den Rechtsgrund der Schuldübernahme betreffen." II. Wenn jemand dem Schuldner verspricht, die von demselben geschuldete Leistung an den Gläubiger zu bewirken, so nimmt er ihm nicht die Schuld, sondern nur die Zahlung (Erfüllung) derselben ab und auf sich (Zahlungsübernahme, Erfüllungsübernahme).5 Der Schuldner verbleibt in dem obligatorischen Verbande zu dem Gläubiger, der Uebernehmer ist jedoch verpflichtet, durch rechtzeitige Befriedigung des Gläubigers die Einklagung von ihm abzuwenden:"7 erfüllt er diese Verpflichtung nicht, so hat er den Schuldner schadlos zu halten.58 Der Uebernehmer tritt in ein Verhältniß lediglich zum Schuldner, dem er denn auch, wenn er von ihm auf Leistung belangt wird, Einreden aus dem Rechtsgrunde der Zahlungsübernahme5d entgegensetzen kann. Der Zahlungsübernehmer befindet sich daher in einer günstigeren Lage als der Schuldübernehmer, der zu dem Gläubiger in ein Verhältniß tritt und demselben die Einreden aus dem Rechtsgrunde der Schuldübernahme nicht entgegensetzen kann: im Zweifel, ob Schuldübernahme oder Zahlungsübernahme, ist deshalb das Letztere anzunehmen." Aus der Zahlungsübernahme erlangt zunächst nur der Schuldner einen klagbaren Anspruch gegen den Uebernehmer auf Bewirkung der Leistung, den er dem Gläubiger abtreten mag."! Ob und unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger ein selbständiges unmittelbares Klagerecht gegen den Uebernehmer erhält,"? hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob und in welchem Umfange Verträge zu Gunsten Dritter im österreichischen Rechte anerkannt sind.6

Anmerkungen. Vgl. Regelsberger, das bayerische Hypothekenrecht II S. 455 fg. und in Endemann's Handbuch II, S. 532 fg. 2 Uber die Ausdrücke „Zahlung- und „Erfüllung- vgl. Unger in Grünhut's Zeitschr. XI S. 532 Anm. 3. 3 Der Beitritt zu einer fremden Schuld als Correalschuldner kann zunächst durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Beitretenden erfolgen: diesen Fall haben wohl auch die 88. 1344. 1347 vor Augen. Val. Unger in den dogmat. Jahrb. XXII S. A4. 282. Hasenöhrl, Obl. R. II S. 79. Ob der Beitritt auch durch einen Vertrag zwischen dem ursprünglichen Schuldner und dem Beitretenden mit der Wirkung gemeinsamer Haftung gegenüber dem Gläubiger geschehen kann, hängt von der Beantwortung der Frage ab, ob und in welchem Umfange Verträge zu Gunsten Dritter im österr. Recht anerkannt sind. Y Val. den Entwurf eines bürgerl. Gesetzbuchs für das Deutsche Reich (im Folgenden als Deutscher Entwurf angeführt) 88. 319, 497. Hauptsächlich mit diesem Fall der cumnlativen Schuldübernahme beschäftigen sich die Schriftsteller des preußischen Rechts. Vgl. Förster, preuß. Privatr. 18.102. Dernburg, preuß. Privatr. II Z. G5. Vgl. auch Stobbe, deutsches Privatr. III F. 181 Nr. 5. Dernburg, Pandekt. II S.53. 5 In Theorie und Praxis ist die Ansicht vielfach verbreitet, daß das bürgerliche Gesetzbuch nur die directe Schuldübernahme mittelst Succession in die Schuld (Text. Nr. 2) kenne und daß es diese Art der Schuldübernahme sei, welche in den 86. 1344. 1345. 1400 fg. gemeint und geregelt sei. Val. Gürgens in den dogmat. Jahrb. VIII S. 239. Kirchstetter, Commentar zu 88. 1400 fa. Exner, österr. Hypothekenr. S. 229 Note 8. S. 251. 252. Insbesondere Menzel hat in einer mit Sachkenntniß und Scharfsinn geschriebenen Abhandlung (in Grünhut's Zeitschr. XI S. 581 fg. 655 fg. insbes. S. 602 fg.) diese Ansicht ausführlich zu begründen versucht; ihm schließt sich im wesentlichen Hasenöhrl, Obl. R. II S.77 an und auch Krasnopolski (Zeitschr. f. Handelsr. XXXII S. 584) scheint diese Auffassung zu theilen. Die Gründe, welche gegen diese

16 Ansicht sprechen, sind in den folgenden Anmerkungen dargelegt. In neuester Zeit wird auch in den Motiven zum Deutschen Entwurfe (III S. 142) behauptet, daß den Bestimmungen des österr. G. B. (8§. 1345. 1400 fg.) über die 2zvollständige Anweisungse ersichtlich der Gedanke einer Sondernachfolge in die Schuld zu Grunde liegee: die Motive mißverstehen in diesem wie in so manchem anderen Punkte das österr. Recht. 6 Gegen diese Auffassung läßt sich nicht mit Grund einwenden, daß das bürg. Gesetzb. (8§. 1376 fa.) eine Novation nur unter denselben Perionen kennt: in diesen Paragraphen wird eben nur von der sog. nonatio simplex gehandelt und auch manche ältere gemeinrechtliche Schriftsteller ahen in der Delegation nicht eine Unterart des senus Novation, sondern stellten Novation und Delegation als coordinirte Begriffe nebeneinander. Vgl. Unger in Grünhut's Zeitschr. XV S. 556 Aum. 3. Menzel (S. 602) will aus der systematischen Stellung der svollständigen Anweisung¬ §§. 1400 fg.) folgern, daß dieselbe ein Seitenstück der (activen) Cession und ein Gegenstück der Novatione sei: allein es ist gewagt und bedenklich, aus der Systematik des bürg. Gesetzbuches -und namentlich des dritten Theiles desselben (vgl. System 1 §. 24 S.225 fg.) Schlüsse zu ziehen. * In Horten's Entwurf war sowohl die Zahlungsanweisung (III 24 88. 34 fa.) als die mit Novationswirkung verbundene Delegation und Expromission (88. 42 fg. S. 51) umständlich und sorgfältig geregelt. Schon in Martini's Entwurf (III 16 88. 28 fg.) und hierauf im westgal. Gesetzb. (III 88. 554 fa.) wurden jedoch Assignation und Delegation durcheinander geworfen und die Verwirrung dadurch gesteigert, daß die 2vollständige Anweisunge schlechthin „Delegatione genannt wurde. Diese Terminologie ist zum Glück aus dem bürgerl. Gesetzbuche, wie es scheint in allerletzter Stunde (vgl. Menzel S. 603), verschwunden und hiermit die Möglichkeit gegeben, den Ausdruck „Delegation- passender Weise lediglich für die zu einer Novation führende zvollständige Anweisunge (8. 1407) zu gebrauchen. Vgl. Zeiller IV S. 107, der denn auch im Register zu seinem Commentar s. . Delegation auf §. 1407 verweist. — Das Referat, welches Zeiller bei diefer Gelegenheit vortrug (Protokolle II S. 241), zeigt, wie Menzel S. 607 Note 69 mit Recht bemerkt, ovon einer bedauerlichen Unklarheit über das Wesen der Anweisung, der Delegation und ihres gegeneitigen Verhältnissese: dennoch verkünden die Protokolle, daß zman von der Gründlichkeit der Bemerkungen des Referenten so sehr überzeugt war, daß man die von ihm vorgeschlagene Textirung ohne weiters aufnahm.¬ 8 »Die Delegation wird während des ganzen 17. und 18. Jahrhunderts allgemein als ein von der Novation untrennbares, ihr untergeordnetes abhängiges Rechtsgeschäft angesehen, als die bloße übereinkunft, durch welche ein bestehendes Obligationsverhältniß in der Weise

17 gelöst wird, daß an der Stelle des früheren Schuldners ein Anderer seine Verbindlichkeit übernimmte Plucinski im civ. Arch. IX. S. 354. So sagt Voët, auf den sich Zeiller in seinem verworrenen Referate (Anm. 7) beruft: Dolesatio est novatio, quse sit interventu nonae personae, dum quis vice eua alium reum ereditori dat .... Ebenso spricht Höpfner Comment. S. 991 (dem der Wiener Heineceius §8. 1011 fg. durchaus folgt) von der Novation, welche mit einer Delegation verknüpft iste und führt Thibaut, Pandekt. (1805) §. 937 als -Arten der nonatio privativae die Delegation und Expromission an. Einen legislatorischen Beleg für diese ältere Auffassung gibt der Cod., Max. Baxar. II 15 8. 5. Aus dem in §. 1344 und §. 1345 gebrauchten Ausdrucke, daß der neue Schuldner die ganze Schuld eines Anderen mit Einwilligung des Gläubigers zübernimmte, läßt sich nicht ohne weiters folgern, daß diese übernahmee sich mittelst Succession in die alte Schuld vollzieht. Diese Ausdrucksweise läßt vielmehr die Frage ganz offen, in welcher Weise die Schuldübernahme vor sich geht, ob unmittelbar (durch Succession) oder mittelbar (durch Novation). Der Ausdruck -Schuldüberweisung-, „Schuldübertragunge, „Schuldübernahmee wird nun schon von älteren gemeinrechtlichen Schriftstellern (z. B. Höpfner §. 991; vgl. auch Horten's Entw. III 24 8. 33) sowie auch noch in neuester Zeit für die Novation mit Schuldnerwechsel gebraucht (so z. B. im Dres d. Entwurf Art. 385 fg.; vgl. auch Schneider, das schweiz. Obl. R. S. 128 zu Art. 142 Nr. 2). Daß nun in 88. 1344. 1345 Schuldübernahme mittelst Novation gemeint sei, ergibt sich daraus, daß es in der correspondirenden Stelle in Martini's Entw. III 15 8. 67 und im westgal. Gesetzb. III S. 495. 496 ausdrücklich hieß, daß die Verbindlichkeit verwechselt und von einem neuen Schuldner, welcherals Alleinzahler haftet, übernommen wirde. Auch Zeiller I1 S. 5. 6 sagt zu §. 1345, daß hiermit seine neue Hauptverbindlichkeit begründet wird, wodurch die vorige aufgehoben und in eine andere (subjective) Verbindlichkeit (d. h. in die Verbindlichkeit eines anderen Schuldners) umgeändert wirde. Die Schuldübernahme der 88. 1344. 1345 ist die Erpromission (im weiteren Sinne, vgl. Anm. 18) des gemeinen Rechts und dieses Schlagwort findet sich denn auch im amtlichen Register zum bürg. Gesetzbuche. Bei der Expromission aber promittirt der neue Schuldner durch sein selbständiges novirendes Versprechen den alten Schuldner hinaus, während er bei der Schuldübernahme mittelst Succession in dessen objectiv fortdauerndes Schuldverhältniß hineintritt und nicht so sehr an dessen Stelle, als vielmehr in dessen Stelle tritt. Deshalb läßt sich auch aus dem in §. 1400 und §. 1401 gebrauchten Ausdrucke nicht auf Schuldübernahme mittelst Sucession schließen: wird doch auch in l. 11 pr. D. de non. et deleg. (46. 2) delegare definirt, als vice sua alium reum dare ereditori vel eui jusserit. 10 Daß im Fall des §. 1407 nicht Succession, sondern Novation (Delegation) vorhanden ist (wie auch Stubenrauch, Comment. 5. Aufl.

18 II S. 764 und Krainz, System 1 S. 392. 393 annehmen), ergibt sich mit Evidenz aus der Bestimmung desselben über coneludente Erklärung des Liberationswillens durch Aushändigung der Schuldurkunde oder Ausstellung einer Quittung an den ursprünglichen Schuldner. Wie wäre dies im Fall einer Succession in die Schuld denkbar, da hiebei die alte Schuld in ihrem objectiven Bestande unverändert bleibt und der Gläubiger durch Rückstellung der Schuldurkunde sich des erforderlichen Beweismittels ihrer Existenz begeben, sowie durch Quittirung über die Schuld dem neuen Schuldner die Möglichkeit verschaffen würde, sich auf die Tilgung der übernommenen Schuld zu berufen! Geht man davon aus, daß in den 86. 1400 fg. die Schuldübernahme mittelst Succession gemeint sei und daß die Anweisung nur sein Stück der Delegatione (als vermeintlicher Passivsuccession) bilde, so muß man freilich fragen (Menzel S. 606), wozu es der ausdrücklichen oder stillschweigenden Entlassung des alten Schuldners bedürfe, da ja der Gläubiger, der in die Substitution des bisherigen Schuldners durch einen succedirenden Dritten willige, diesen hiemit als -Alleinzahlere annehme? Erkennt man dagegen an, daß es sich in §. 1407 um Novation handelt, so ist der Existenzgrund und die Bedeutung dieses Paragraphs leicht einzusehen: ohne besondere Erklärung des auimus nonandi keine Novation, sondern Haftung des alten und des neuen Schuldners. Deshalb wird der Assignat im Falle des §. 1407 (vgl. §. 1344) zum „Alleinzahlere, während er sonst (8. 1401 fa.) 2Mitzahlere ist. 1 Wie schon die Marginalrubrik („Assignatione) zu den 88. 1400 fg. lehrt, handelt das Gesetzbuch in diesen Paragraphen von der Anweisung zu zahlen (wandatum zolvend). Die moderne Zahlungsanweisung begreift aber zufolge einer in das Mittelalter hinaufreichenden kaufmännischen Praxis (Salpius Novation S. 8. 9. 478 fg. Plucinski im civ. Arch. 1X S.350 fg. Cohn in Endemann's Handb. III S. 1101) zugleich den concurrirenden Auftrag, sich zu verpflichten (wandatum promittendi, Promissionsanweisung, sog. Creditanweisung) in sich. Aus der vom Assignaten dem Assignatar erklärten Annahme der Zahlungsanweisung (Anweisungsnccept) entsteht wie nach gemeinem, so nach österr. Recht (vgl. 88. 1405. 1406. 1409. Zeiller IV S. 105; mißverständlich Cohn S. 1102 Note 54 und die Motive zum Deutschen Entw. II S. 559) eine neue selbständige Verpflichtung desselben und es erhebt sich nun die Frage, in welches Verhältniß diese neue Obligation des Assignaten zur Obligation des Assignanten tritt, ob sie accessorisch zu derselben hinzu oder novirend an deren Stelle tritt. In übereinstimmung mit der gewohnheitsrechtlichen Ausbildung dieses Institutes bestimmt das bürg, Gesetzbuch, daß das Delegationsversprechen des Assignaten eine die Schuld des Assignanten tilgende Wirkung in der Regel nicht hat (§. 1406) und daß diese Wirkung nur dann eintritt, wenn der Assignatar ausdrücklich oder durch coneludente Handlungen den ursprünglichen Schuldner (Assignanten) seiner Haftung entläßt. Vgl. Anm. 21. 22. Hieraus erklärt sich, daß das bürgerl. Gesetzbuch (8. 1407)

19 von der Delegation (als Unterart der Novation) im Zusammenhange mit der Assignation handelt: die Delegation wird als ein mögliches, wenngleich regelmäßig nicht eintretendes Ergebniß der Assignation nebenher und anhangsweise behandelt, nicht etwa (wie Menzel S. 605 meint) „die Assignation als Bestandtheil der Delegation geregelte. Freilich aber kommt bei dieser gelegentlichen Behandlung die Delegation nicht zu ihrem vollen Rechte. 12 Insbesondere mit der Schuldübernahme mittelst Succession (Text Nr. 2) darf die Assignation nicht identificirt werden: die gesetzlichen Bestimmungen über die zvollständige Anweisunge (88. 1400 fg.) dürfen nicht, wie es häufig geschieht (vgl. Anm. 5) -geradezu als die rechtlichen Normen über die (direte) Schuldübernahme bezeichnet werdenfa [Menzel S. 602].). Während bei der direeten Schuldübernahme der neue Schuldner unmittelbar in die Verbindlichkeit des alten Schuldners einrückt, tritt bei der Assignation die neue Obligation des acceptirenden Assignaten zu der ursprünglichen Obligation des Asignanten accessorisch hinzu: dort ist Eine Obligation, hier sind zwei Obligationen vorhanden. jemit stimmt auch die Fassung des §. 1401 überein, wonach der Assignatar in der Regel „die Forderung gegen den Assignanten (d. h. die ihm gegen den Assignanten zustehende Forderung) nicht mehr stellen kanne: wäre die Assignation gleichbedeutend mit Succession in die Schuld, so hätte es bei einer auch nur halbwegs sorgfältigen Textirung vielmehr heißen müssen, daß der Assignatar die Forderung nicht mehr gegen den Assignanten (sondern nur mehr gegen den Assignaten als Successor) stellen kann. 13 Man spricht in diesen Fällen (centum mihi dare spondes? spondeo) seit Salpius von einer reinen (abstracten, beziehungslosen) Delegation und Expromission. Wie es im heutigen Rechte neben der activen Cesson noch eine reine Activdelegation gibt (vgl. Dernburg Pandekt. II 8.59 Note 9). so gibt es im heutigen Rechte neben der passiven Cession (Suceession in die Schuld) noch eine reine Passivdelegation. Vgl. Anm. 14. Zu weit geht Regelsberger (in Endemann's Handb. II S.538 und in der krit. Viertelj, XX VIII S. 379), indem er der Delegation schlechthin alle praktische Anwendbarkeit im heutigen Rechte abspricht. Vgl. dagegen auch Cohn in Endemann's Handb. III S. 1096 Note 13. 4 Wird über die Schuld eines Dritten, in der Absicht und mit der Wirkung ihn zu befreien, ein Wechsel ausgestellt, oder wird mit gleicher Wirkung eine Anweisung aceptirt (8. 1407), so haftet der neue Schuldner nicht aus der alten Schuld, sondern aus seinem Wechselversprechen, resp. dem Anweisungsaccept. Ebenso verhält es sich, wenn jemand, um einen Dritten von seiner Delietsschuld (auf incertum) zu befreien, dem Verletzten, oder um einen vom Coneurs bedrohten Schuldner zu retten, dessen Gläubigern eine bestimmte Summe verspricht: der neue Schuldner succedirt

20 hiemit nicht in die Verpflichtung oder in die Schulden des Liberirten, sondern haftet aus seinem selbständigen Novationsversprechen. 15 Nach römischem Recht, welches eine Sondernachfolge in die Schuld nicht kennt, findet in solchen Fällen (centum, quse Titins es mutuo mihi debet, wihi dare apondes? opondeo; quod vel quidquid Titius es vendto mihi debet, mihi dare spondes? spondeo) Novation statt: sog. titulirte (bezugnehmende, relative) Delegation und Expromission. Im heutigen Recht ist, wie an die Stelle der titulirten Activdelegation die davon grundverschiedene Cession (vgl. Unger in den dogm. Jahrb. XXVI S. 399 fa.), so an die Stelle der titulirten Passivdelegation die directe Schuldübernahme (mittelst Sucession) getreten. Danz (Forderungs- und Schuldüberweisung 1886 und im eiv. Arch. I.XXIV S. 240 fg.), dem sich in dieser Beziehung Wendt Pandekt. §8. 214. 234 anschließt, will noch im heutigen Recht Forderungs- und Schuldübertragung sich mittelst titulirter Activ- und Passivdelegation vollziehen lassen. Da aber das heurge Recht eine Sondernachfolge in Forderung und Schuld kennt, ist der Umweg mittelst Novation nicht nur überflüssig, sondern auch dem praktischen Bedürfnisse nicht entsprechend, da auf diese Weise zwar die Einreden aus der alten Obligation erhalten bleiben, aber die Nebenrechte derselben verloren gehen. Vgl. Regelsberger in der krit. Viertelf. X XVIII S. 376 fg. insbes. S. 389 fg. (Danz sucht im civ. Arch. S. 278 fa. seine Erklärung des Ausdrucks lesitime" in l. 18 D. h. t. 46. 2 aufrecht zu halten: die Einwendung, daß dann aber auch Pfandrechte und Bürgschaften fortdauern müßten, wenn nicht „lesitime" novirt wurde, hat er nicht beseitigt. Gegen seine Interpretation spricht auch l. A C. de fdef. S. 41, in welcher von Zinsen gar nicht die Rede ist. Freilich kann der Delegat auch seine neue Schuld als verzinsliche versprechen: dann laufen aber nicht die alten Zinsen fort, sondern es beginnen neue Zinsen zu laufen.) Wenn im praktischen Leben bei Uebernahme von Schulden (insbesondere bei Grundstückskäufen) häufig ausgemacht wird, daß diese Uebernahme ohne alle Neuerung geschehee, so erklärt sich dies nicht saus Furcht vor der herrschenden Novationstheoriee (Danz im civ. Arch. S. 2 Note 38), sondern vielmehr daraus, daß die Parteien eben die Absicht haben, daß die alte Schuld unverändert fortbestehen und nur in der Person des Schuldners ein Wechsel vor sich gehen sollt es soll im Uebrigen nichts geneuert werden, sondern Alles beim Alten bleiben. 5 Wenn jemand dem Gläubiger verspricht, die Darlehens-oder Kaufschillingsschuld eines Dritten an dessen Stelle zu bezahlen, oder an dessen Stelle die 100 zu bezahlen, die der Dritte aus einem Darlehen oder Kaufe schuldet, oder zu bezahlen, was der Dritte aus einem Darlehen oder Kaufe schuldet, so ist es nicht seine Absicht, durch sein Versprechen eine neue Schuld zu begründen: er will vielmehr mit dem Inhalt der alten Schuld diese selbst übernehmen und an Stelle des befreiten Schuldners Darlehens- oder Kaufschillingsschuldner werden; es ist ebenso, wie wenn er geradezu erklärt hätte, die Darlehens- oder Kaufschuld zu übernehmene. Das Versprechen, welches in solchen Fällen gegeben wird, ist nicht ein Novationsversprechen, sondern ein Erfüllungsversprechen in Ansehung der direct übernommenen Schuld. Vgl. Anm. 33. N L.88.5D. de novat. (46. 2) ... Quod enim ege debeo, s! alius promittat, liberare me potest, ei novationis causa hoe hat ... liberat autem me is, qui quod debeo promitit, etiamei volim. I. 91 D. de solnt. (46. 3). Vgl. Zeiller IV S. 108. Winiwarter V S. 4. Wunderlicher Weise stellt Hasenöhrl, Obl. R. II. S. 234 Note 23 S. 258 Note 1 dies für das österreichische Recht in Abrede und erklärt die Analogie des 1423 für unstatthaft, „da durch eine solche Zahlung (8.1423) der Schuldner gar nicht frei wird, weil der Zahler vom Gläubiger die Abtretung seines Rechts begehren kann. Weil also der Schuldner durch (indireete oder directe) Uebernahme seiner Schuld in eine noch bessere Lage geräth, als durch die von einem Dritten bewirkte Zahlung derselben, deshalb sollte zwar letztere, nicht aber erstere ohne seine Zustimmung möglich ein? Uebrigens hat ja der auftraglose Schuldübernehmer unter Umständen die nct. neg. cest. contraria gegen den befreiten Schuldner. 18 Ueber die geschichtliche Herausbildung dieser engeren Bedeutung von Expromission im heutigen Recht vgl. Salpius Novation S. 17 Note2. Im weiteren Sinne bedeutet Expromission jede Novation mit Schuldnerwechsel, sie mag mit oder ohne Zuthun des alten Schuldners erfolgen. In den römischen Quellen wird übrigens dieser Ausdruck noch in einem viel weiteren Sinne gebraucht. Vgl. Salpius S. 130. Windscheid II 353 Note 8. 19 L. 1C. de nov. (8. 42) Delegatio debiti, nisi consentiente et stipulanti promittente debitore, jure verkei von potest. Ck. L. 6 cod. „Das ganze Rechtsverhältniß wird begründet durch zwei, regelmäßig durch drei Verträge, aber wesentlich durch dreifachen Consens. Die drei Verträge sind: 1. ein Auftrag zu versprechen, zwischen dem Deleganten und Delegaten; 2. ein Auftrag (oder eine bloße Ermächtigung), sich versprechen zu lassen, zwischen dem Deleganten und Delegatar; 3. das Versprechen zwischen dem Delegaten und Delegatar.e Thöl, Handelsrecht §. 334. Vgl. §. 1402: „dreifache Einwilligunge (westgal. Gesetzb. III. 8. 556: Ddreifacher Vertrage) 20 L. 3 C. de nov. (8. 42) Quodsi delegatione facta jure novationis tu liberatus es, frustra vereris, ne co quod quaeia cliente suo non faciat exactionem, ad te verienlum redundet, quum per verborum obligationem voluntate novationis interposita, debito liberatus eis, l. 18 D. de fdej. (46. 1) I. 26 8. 2 D. mand. (17. 1). — Trotz der absoluten Fassung des §.1407 ist es auch nach österr. Rechte möglich, daß der den Deleganten

22 freigebende Delegatar sich den eventuellen Regreß gegen denselben vorbehält: die Delegation findet dann auf Gefahr des Deleganten (zuo periculo) statt. l. 22. Z. 2 I. 45 S. 7D). mand. (17. 1) 8. 2 J. 6oJ. (3.26) Val. Cod. cin. a. 1276. Aus allgemeinen Grundsätzen folgt, daß der Delegant haftpflichtig ist, wenn er die Zahlungsunfähigkeit des Delegaten doloser Weise verschweigt. Vgl. Zeiller VI S. 107. CoJ. cir. 2. 1276. * Val. Horten's Entw. III 24 88. 43. 45. Es bedarf also einer besonderen (ausdrücklichen oder sonst erkennbaren) Manifestation des animus novandi, der auch bei der Delegation sich nicht von selbst versteht: in delesatione von inest por se nonatio. Ueber die gewohnheitsrechtliche Herausbildung dieses Rechtssatzes im Gegensatz zum römischen Recht (solnit qui reum delegat; vgl. jedoch Windscheid II F. A12 Note 17) und der älteren italienischen Praxis (in delesatione semper inest novatio, etiam jure novissimo) vgl. Salpius S. 6fg. 485 fg. Plucinski S. 348fg. 350 fg. Dies ist auch die eigentliche Bedeutung des a. 1275 Cod. cin¬ (a. 1271 Cod, cin. ital.) in Verbindung mit a. 1273 (J. 1269): vgl. Demolombe, Traité des contrats Il p. 220 sg. — Der Delegatar kann sich aber auch durch die ihm von seinem Schuldner (Delegant) gegen den Delegaten verschaffte neue Forderung in Ansehung seiner alten Forderung für befriedigt (bezahlt) erklären: in diesem Falle führt die Delegation zur Tilgung der alten Schuld nicht durch Novation, sondern durch Leistung an Zahlungsstatt (datio in solutum) und der befreite Schuldner haftet demgemäß nach österr. Recht (8. 1414, vgl. Unger in Grünhut's Zeitschr. X S. 540 fg.) für die Richtigkeit und Einbringlichkeit der von ihm an Zahlungsstatt dem Delegatar verschafften Forderung. Vgl. auch Windscheid II J. 342 Nr. 1a. E. 22 Dies findet insbesondere auch im Falle einer 2vollständigen Anweisunge (8. 1401) statt: der Assignant bleibt ungeachtet der Acceptation der Anweisung Schuldner und wird erst durch die vom Assignaten geleistete Zahlung befreit (vgl. auch Cohn S. 1105. 1106.) Assignation ist keine Novation (-Anweisung ist keine Zahlunge): dies ist die eigentliche Bedeutung des §. 1406, der von Stubenrauch II S. 764 mißverstanden wird, indem er (S. 762) irriger Weise der svollständigen Anweisungschlechthin und ohneweiters Novationswirkung beilegt (vgl. dagegen auch Krainz System 1 S. 391 Note 43). So bemerkt schon loét. Comment, ad Fand. II Ib. 46 tit. 2 ur., 13 über die nostratia solvendi mandata assignationes vulso dietas, daß aus ihnen es notissima praxi nullaassignanti liberatio continsit, niei qustenus ad cas solutio sccuta fuerit, oraeterquam ei ereditor nomen sibi assignatum in solntum accoperit et apocham de solutione sibi facta dedexit assignanti, tanquam ab assignato acepturus, quod assionans debet: quippe quo caen delegatio plena ese intellieitur vel galtem in solutum datio, atque ideo delesanti liberationem parit. Vgl. auch Cod. Mas. Bavar. III 15 S. 7 ur. S. S.5 mr. 2.

23 Cod. civ. a. 1277 (der nicht so onaiv- und nichtssagend ist, wie die französischen Commentatoren annehmen; vgl. Demolombe p. 194. Acollas, Mannel de Aroit einil II p. 900. Mourlon, Répétitions II ur. 1402 p. 737). Deutscher Ent. §. 609. — Da im Falle der svollständigen Anweisungeine Befreiung des Assignanten nicht stattfindet, so bleibt die ursprüngliche Forderung des Assignatars gegen ihn bestehen, was wegen der Nebenrechte derselben (Bürgschaft, Pfandrecht) praktisch wichtig ist: die Haftung nach §. 1406 ist die Haftung aus der alten Schuld, nicht eine neue und selbständige Regreßpflicht, wie Menzel S. 605 und Hasenöhrl II S. 244 Note 60 meinen (vgl. dagegen auch Krainz 1 S. 391 zu Note 42). Es ergibt sich dies übrigens schon aus der Fassung des §. 1401: kann die Forderung, welche ein der Regele gegen den Assignanten nicht mehr gestellt werden kann, nur die ursprüngliche sein, so muß sie dies auch dann ein, wenn sie gegen die Regel gestellt werden kann. 23 Der Gläubiger kann in der Regel nach freiem Belieben den einen oder den anderen der beiden (getrennt in solickum haftenden) Schuldner in Anspruch nehmen. Eine Ausnahme findet im Falle der vollständigen Anweisung statt, indem die ursprüngliche Forderung gegen den Assignanten in die zweite Linie rückt und erst dann gegen ihn gestellt werden kann, wenn der Assignat nicht zur gehörigen Zeit Zahlung leistet und dem Assignatar in der Beitreibung der Schuld des Assignaten kein Versehen zur Last fällt: §. 1406. Ist übrigens die herrschende (von Krainz 1 S. 391. 392 bestrittene) Auslegung des §. 1406 richtig, wonach der Assignatar sich dann an den Assignanten halten kann, wenn er den Assignaten erfolglos ausgeklagt hat, so liegt in diesem Paragraph auch ein Argument gegen die Auffassung der Assignation als Sucession in die Schuld: wenn der Assignant für die „Richtigkeite der Schuld des Assignaten haften muß, so etzt dies eine eigene neue Schuld desselben voraus, da doch der Assignant nicht für die „Richtigkeite der Schuld haften kann, in welche der Assignat eingetreten sein soll, indem er hiemit für die „Richtigkeite seiner eigenen Schuld haften müßte. 24 Vgl. Zeiller IV S. 108. Ist der Delegant nur vermeintlicher Schuldner des Delegatars, so hat er gegen denselben die condickio indedit, da dieser durch die Forderung gegen den Delegaten auf Kosten des Deleganten bereichert ist. I. 1 Z. 11 D. quar., rer. act. (44. 5) l. 8 S. 3 D. aa Sc., Vellei (16. 1). Diese Stellen sind zugleich ein Beleg dafür, daß das römische Recht reine Delegationen gekannt hat, da im Falle einer titulirten Delegation der Delegat die dem libertus, respeetive der Frau zustehende esceptio hätte haben müssen. Vgl. Regelsberger in der krit. Vierteli. XX VIII S. 382. 383. I. S S. 4 D. 2d Se. Vellej. (16, 1) erklärt sich in ähnlicher Weise wie l. 7 Z. 1 D. de dol. mal. 44. 4 (Aum. 28): es wird ein Umweg erspart, da sonst der Delegat gegen die Frau die actio mandati contraria und diese gegen den Delegatar die condictio indebiti hätte.

24 Dasselbe muß m. E. auch in dem Falle gegolten haben, wenn der Delegat nicht Schuldner des Libertus war. (Danz im eiv. Arch. 1X5 XII S.268 will jetzt in l. 18. 11 eit. eine Activdelegation unterstellen: schon die Verbindung des Z. 11 mit 8. 10 durch item weist aber darauf hin, daß es sich in beiden Stellen um dieselbe Art der Delegation, nämlich um Passivdelegation handelt, und beide Fälle unterscheiden sich nur darin, daß in dem einen Fall der Patronus, in dem anderen Fall der Libertus der Delegant ist. Ueberdies konnte ja in 8. I1 gar nicht der Ausdruck screditorie gebraucht werden, worin Danz das Kriterium der Passivdelegation erblicken will, da es sich eben nur um den Patronus als Creditor handelt.) *5 Der auftraglose Expromittent, der eine Schuld seines Gläubigers übernommen hat, wird hiedurch von seiner Schuld an denselben nicht befreit; er erwirbt jedoch unter Umständen die actio negot. gestor, contraria gegen ihn und kann sich dieser Gegenforderung zur Compensation benützen. Vgl. Unger in Grünhut's Zeitschr. XI S. 535 Anm. 27. 26 Daß der Delegat Schuldner des Deleganten ist, ist häufig aber nicht nothwendig der Fall: der Delegat kann die Absicht haben, dem Deleganten zu schenken (I. 21 pr. I. 33 D. de donat. 39. 5) oder zu ereditiren (l. 19 S. 3 D. de inst. act. 14.3) oder nur gegen Schadloshaltung zu expromittiren (ein Vorschuß zu gehene), in welchem Falle der Delegant mittelst actio mandati contraria (sog,. Revalirungsklage) regreßpflichtig ist (I. 5 C. de nor. 8. 42 ck. lr. 12 88. F. 6. L. 45 Z. 4 D. wand, 17. 1); vgl. §8. 1014. 1409. — In Horten's Entwurf wird Delegation auf Schuld (III 24 88. 42 fg.) und Delegation zauf Freundschafte (8. 50) unterschieden. ** In diesem Falle findet eine doppelte Novation statt, indem der Delegat von seiner Schuld gegen den Deleganten und dieser von seiner Schuld gegen den Delegatar befreit wird: der Delegatar erhält einen neuen Schuldner und der Delegat einen neuen Gläubiger. Vgl. Plucinski S. 334 fg. 349. Horten's Entwurf III 24. 8.42. — Ist der Delegat nur vermeintlicher Schuldner des Deleganten, so hat er gegen denselben die condictio indebiti, da er ihn durch Befreiung von dessen Schuld auf seine Kosten bereichert hat. I. 2 C. de cond, indeb. (4. 5). Si citra ullam transaetionem peeuniam indebitam alieno cxeditori promittere delegata es, aäversus eam, quse te delegavit, condictionem habere potes. N. 12 D. de non. (46. 2) ... Sed ei per jgnorantiam promisit ereditori, nulla quickem exceptione adverans exeditorem uti poterit, quia ille euum recopit; sed is, qui delesavit, tenetur condictione vel incerti, ei von peeunis solntesget, vel certi, ei soluta esset ... I. 13 cod. Si non debitorem quasi debitorem delegavero ereditori meo, exceptio locum non habebit, sed condietio acversus eum, qui delegavit, eompetit. I. 1 Z. 10 D. quar. rer.

25 nct. (44.5). L.98. 1D. de cond. caus. dat. (12. 4). L. 7885D. de J. D. (23. 3). Vgl. Erxleben, die condictio indebiti S. 156 fg. In Horten's Entwurf III 24 S. 49 war dies ausdrücklich gesagt. 28 L. 12. 13. D. cit. (Anm. 27). L. 19 D. eod. Doli exceptio, quge voterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, eni quis delegatus est, Ldemque est et in ceteris similibus exceptionibus. (Diese Stellen beziehen sich, wie Danz in den dogm. Jahrb. XIX. Nr. 3 S. 110 fg. nachgewiesen hat, auf die Passivdelegation.) Vgl. auch Horten's Entw. III. 24 8.48. Aus Gründen der Billigkeit und praktischen Zweckmäßigkeit (Aumanitatis gratia) wird jedoch dem Delegaten die exceptio doli gegen den Delegatar gegeben, wenn er als vermeintlicher Schuldner des Deleganten promittirt hat und dieser selbst nur vermeintlicher Schuldner des Delegatars ist: es wird hiedurch ein Umweg erspart, da sonst der Delegat gegen den Deleganten und dieser gegen den Delegatar die condictio indebiti anstellen müßte. I. 7 G. 1 D. de dol. mal. (44. 4) l. 2 S. 4 D. de donat. (39. 5), Erxleben S. 162 fg. Salpius S. 122. Windscheid II §. 355 Note 13. Regelsberger in der krit. Viertelischr. XXVIII S. 386. Aus den gleichen Gründen wird dies wohl auch nach österr. Rechte gelten. 29 L. 18. D. de nov. et deleg. (46. 2). Novatione legitime facta liberantur hypothecae et pisnus, usvrae von curunt. l. 30 cod. I. 4 C. de fdes. (S. A1). Novratione lesitime perkecta debiti in alium translati prioris contractus fidejusores vel mandatores liberatos esse, non ambisitur, si modko in scquenti se non obligaverunt. 30 Seit der bahnbrechenden Schrift von Delbrück, die Ubernahme fremder Schulden 1853 (vgl. dazu Windscheid in der krit. Ueberschau S. 27 fa.), welche jedoch nur auf cumulative Schuldübernahme hinauskommt, hat die Sncessionstheorie, für welche ich mich bereits im System 6. 74 Note 17 und in den dogmat. Jahrb. X. S. 89.90 ausgesprochen habe, immer mehr Anklang und Anhang gefunden. Vgl. Windscheid, die Actio S. 202 fg. Pandekt II §. 338 fg. Gürgens in den dogmat. Jahrb. VIII Nr. 8. Regelsberger in den Anm. 1 angef. Abhandlungen, ferner im eiv. Archiv. I.XVII S. 24 fg. und in der krit. Viertelj. XXVIII S. 394 fg. Bruns in Holtzendorff's Encyklopädie §. 65. Arndts Pandekt. 8. 254 a. E. Rudorff in der 10. Aufl. von Puchta's Pandekt. 8. 2852. Wächter Pandekt. II S. 415. 416. Baron Pandekt. F. 254 Nr. IV. Bähr allerdings hält nach wie vor die Sondernachfolge in die Schuld für einen juristisch unmöglichen Gedankene (krit. Viertelj. XX5 S. 369): was hat man nicht alles schon für ziuristisch unmögliche erklärt! Kuntze (die Obligationen im römischen und heutigen Recht S. 206 fg. 212 fg.) geht in Bezug auf die Singularsuccession in Obligationen bekanntlich seine eigenen Wege. Der Deutsche Entwurf 88, 314 .: 318 hat (gleich dem bayer, Entw. II Art. 159 fg.) die Schuldübernahme mittelst Succession aufgenommen und verdient 26 dafür Anerkennung Vgl. auch GierkeinSchmoller's Jahrb. XIII S. 200fg. Der Deutsche Entwurf geht jedoch m. E. zu weit, indem er die Schuldübernahme mittelst Novation gänzlich ignorirt und dieselbe durchwegs durch die Schuldübernahme mittelst Succession ersetzen will (Motive lI S. 143): es gibt auch noch im heutigen Rechte Fälle der Schuldübernahme, in welchen die Annahme einer Succession in die Schuld gänzlich ausgeschlossen ist. Vgl. Anm. 13. 14. In ähnlicher Weise beseitigt der Deutsche Entwurf 8.264 die novatio eimplex und will dieselbe (wahrscheinlich einer Anregung Windcheid's Pand. II §. 353 Note 2 a. E. folgend) durch die in solutum datio (promissio) ersetzen. Wie verträgt sich hiemit aber die Vorschrift des §. 664, wonach das auf Grund von Wette oder Spiel „Geleistetee nicht zurückgefordert, dennoch aber das über eine Wett- oder Spielschuld ertheilte Schuldversprechen angefochten werden kann? (Diese Frage streift gelegentlich auch Bekker, Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Entwurfs, Heft 2 S. 35.) Und was ist Rechtens, wenn über einen verjährten Anspruch ein Schuldversprechen ertheilt wird? Kommt dann 8. 264 in Verbindung mit §. 182, oder kommt 5. 664 analog zur Anwendung? Kann also das Schuldversprechen angefochten werden oder nicht? Die Motive 1 S. 343 lassen diese Frage zauf sich beruhene, Vgl. darüber Unger in Grünhut's Zeitschr. XV S. 373 fg. 31 Sondernachfolge in die Schuld wird denn auch in der österreichischen Theorie und Praxis anerkannt und angenommen (Vgl. Anm. 5. 49. 53), freilich aber aus Mißverständniß der 88. 1344. 1345. 1400 fg. Dieses Mißverständniß hat jedoch gute Folgen gehabt, da ohne jenen vermeintlichen gesetzlichen Anhaltspunkt die österreichische Jurisprudenz wohl ebensowenig den Muth gefunden hätte, eine Singularfucession in die Schuld anzuerkennen, wie bis auf den heutigen Tag die französische Jurisprudenz (vgl. Demolombe ll v. 222. 223). *2 Der Schuldübernahmevertrag (Schuldsuccessionsvertrag) ist zwar kein obligatorischer Vertrag, da nicht eine neue Verpflichtung begründet wird, wohl aber ein obligationenrechtlicher Vertrag: der Gläubiger überträgt die Schuld von dem Einen auf den Andern und dieser übernimmt sie. Man kann einen solchen Vertrag immerhin einen Veräußerungsvertrag nennen, da sich der Gläubiger seiner Forderung in der Richtung gegen den bisherigen Schuldner entäußert, indem er denselben aus der Haftung entläßt. Aber es ist verkehrt, diesen Vertrag einen zdinglichene zu nennen, wie dies die Motive zum Deutschen Entwurfe (II S. 143) thun, da dieser Ausdruck nur auf jene Verträge paßt, welche einen sachenrechtlichen Inhalt haben. Vgl. dagegen auch Bähr S. 365 Note 1. Gierke S. 187 Note 1. 33 Vgl. Anm. 16. Wenn jemand, um einen vom Concurs bedrohten Schuldner von dessen Gläubigern zu befreien, diesen die Bezahlung der Schulden desselben verspricht, so übernimmt er hiemit dieselben und succedirt in sie. Ebenso verhält es sich, wenn jemand dem Gläubiger die Darlehensschuld 27 eines Andern an dessen Stelle zu bezahlen verspricht. Die in das Spruchrepertorium Nr. 9 eingetragene Entscheidung (Samml. 5. Nr. 4667) scheint mir daher nach allen Richtungen hin verfehlt zu sein (vgl. dagegen auch Menzel S. 607. 608). In dem gegebenen Falle hatte die Mutter eines minderjährigen Darlehensschuldners einen bestimmten Theilbetrag der Schuld übernommen und sich verpflichtet, denselben in vierteljährigen Raten zu bezahlen. Hier lag eine Schuldübernahme mittelst Succession, nicht mittelst Novation vor: die Mutter wollte nicht eine neue selbständige Schuld begründen, sondern dem Sohne einen Theil seiner Schuld abnehmen und auf sich nehmen; das beigefügte Zahlungsversprechen war nicht ein Novationsversprechen, sondern ein Versprechen der ratenweisen Erfüllung der übernommenen Schuld. Wollte man aber hierin dennoch eine Schuldübernahme mittelst Novation erkennen, so war die Expromission doch jedenfalls eine titulirte (entum, quze Titius mili es mutuo debot, dare spondes? spondeo) und in einem solchen Falle bestehen die Einreden aus der novirten Schuld fort (im gegebenen Falle Minderjährigkeit und non numerate pocunia), da in einem Versprechen dieser Art auch nicht eine bindende Anerkennung der übernommenen Schuld liegt (vgl. Windscheid II s.354 Nr. 1). 3 Es gibt sonach im heutigen Rechte eine Anweisung nicht nur zu zahlen und zu promittiren, sondern auch zu succediren (zur Uebernahme einer Schuld), 35 Ist der Schuldübernehmer nur vermeintlicher Schuldner, so hat er gegen den auf seine Kosten befreiten und hiedurch bereicherten Schuldner die condictio indebiti auf Liberirung von der übernommenen Schuld, respective auf Rückerstattung des Gezahlten. 36 Der Ersteher der Liegenschaft übernimmt statt der entsprechenden Baarzahlung des Meistgebots als persönliche Schuld die Hypothekarschuld des befreiten Exceuten, die auf der Realität eliegen bleibte. Vgl. Gürgens S. 267 fg., der sich jedoch unnöthige Schwierigkeiten schafft, indem er einen Schuldübernahmevertrag nur als Uebereinkunft zwischen Schuldner und Uebernehmer, nicht auch zwischen Gläubiger und Uebernehmer annimmt, und daher in jenem Vorgang eine „Irregularitäte, eine prechtliche Singularitäte erblickt. 37 Die Absicht der Parteien ist auf privative, nicht auf cumulative Schuldübernahme gerichtet: es soll nicht das Recht des Gläubigers verstärkt, sondern der alte Schuldner durch Personenwechsel befreit werden. Vgl. Windscheid, krit. Uebersch. 1 S. 39, die Actio S. 23. 214. Dieser Intention der Parteien werden jene Gesetzgebungen nicht gerecht, welche, wie das Sächs. Gesetzb. 88. 432. 1402 fg., die Schuldübernahme nur als cumulative kennen und behandeln. 38 So wie die Cession oder Novation einer fremden Forderung ohne Zustimmung des Gläubigers ungiltig ist (L. 8 S. 5. L. 20 pr. D. de novund [28 46. 2)] durch seine Genehmigung giltig wird (vgl. auch L. 168. 1D. de pien, 20. 1. L. Z C. de R. V. Z. 32), ebenso ist die Abtretung einer Schuld ohne Zustimmung des Glänbigers, in dessen Vermögenssphäre sie einen Eingriff enthält, ungiltig, und wird durch dessen Gutheißung giltig. Dies ist in der That odie einfachste und natürlichste Construction, die von vielen Schriftstellern (vgl. Windscheid §. 338 Note 6) angenommen und gegen die Einwendungen Menzel's (S. 592 fg.) von Regelsberger (in der krit. Viertelij. XX VIII S. 306. 397) mit guten Gründen vertheidigt wird. Diese Construction hat auch der Deutsche Entwurf 8,315 (Motive II S. 144) adoptirt und verdient daher den Tadel nicht, welchen Gierke S. 202 ausspricht, der auf die Verträge zu Gunsten Dritter recurriren will (vgl. hierüber Windscheid II. Z. 316 Note 15. §. 316 2 Note 11. §. 338 Note 6). Dagegen erscheinen mir die von Gierke S. 201 erhobenen Einwendungen gegen die im Entwurf (8. 315 und in den Motiven S. 144. 145 vorgenommene Zerspaltung des einheitlichen Rechtsgeschäfts wohl begründet zu sein: die Schuldabtretung ist nicht blos in ihrer „Wirksamkeit für und gegen den Gläubigere (8. 315), sondern in ihrer Giltigkeit nach allen Seiten hin durch die Genehmigung des Gläubigers bedingt und der Schuldübergang bis dahin in der Schwebe. Die Motive (II S. 145) sprechen doch selbst von der „Convalescenze der Schuldübernahme durch die Genehmigung des Gläubigers: Convalescenz aber setzt Ungiltigkeit voraus. 35 Vgl. Regelsberger im Handb. II S. 538 und im civ. Arch. IXVII S. 30. Vgl. auch Motive zum Deutschen Entw. II S. 145. 10 Vgl. Windscheid in der krit. Uebersch. I S. 45. 46. Pandekt II §. 338 Note 9. Gürgens S. 295. 296. Vgl. auch System II S. 157. 158. Auf dasselbe Resultat kommt auch der Deutsche Entwurf §. 315 Abs. 1 in Verbindung mit der Vorschrift des §. 348 Abs. 2 hinaus (vgl. Motive II S. 145), die an sich freilich nicht zu billigen ist (vgl. dagegen auch Laband im eiv. Arch. IXXII S. S. 9). Dieses Resultat ergibt sich übrigens auch schon aus der in Anm. 38 gerügten Bestimmung des Entw. 315 Abs. 1, wonach die Schuldübernahme nur zu ihrer „Wirksamkeit ür und gegen den Gläubigere dessen Genehmigung bedarf: in Ermangelung derselben bleibt daher die Schuldübernahme zwischen dem Schuldner und dem Uebernehmer wirksam (Motive II S. 145) und Letzterer ist deshalb dem Schuldner gegenüber verpflichtet, die übernommene Schuld zu bezahlen. Um so sonderbarer und überflüssiger erscheint dann aber die Bestimmung des §. 318 Abs. 2 Satz 2. Vgl. Anm. 57. 4 Ein anderer Fall dieser Art ist die Uebernahme von Erbschaftsschulden durch einen der Miterben. Vgl. Gürgens S. 237. Samml. X Nr. 6599. 12 Vgl. Regelsberger, bayer. Hypothekenrecht II S. 459 fg. und im civ. Arch. IXVII S. 24 fg. Menzel S. 655 fg. Eine ganz andere

20 Auffassung dieser Abmachung geht dahin, daß dieselbe nur eine (ausdrückliche oder stillschweigende) Ueberweisung des Anspruchs des in der Haftung verbleibenden Verkänfers auf den Kaufschillingsrest an die Hypothekargläubiger zur Folge habe, welche sich auf diesem Wege für ihre Forderung an den Verkäufer bezahlt machen sollen. Diese Construction, welche vorlängst von österr. Schriftstellern aufgestellt wurde (Schuster, zwei Abhandlungen 1830 S. 99 fg. Kopetzky in der Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. 1837 1 S. 338 fg.) und insbesondere von Bähr beharrlich zuletzt in der krit. Vierteli, XXX S. 364 fg.) festgehalten wird, entspricht nicht der auf Befreiung des Verkäufers durch Substituirung des Käufers gerichteten Absicht der Parteien und führt zu unbefriedigenden Resultaten. Vgl. dagegen die Ausführungen von Regelsberger im eiv. Arch. S. 28fg. und Menzel S. 590 fg. 670 fg. insbes. Note 106. — Das im Tert Folgende gilt im wesentlichen auch für den Fall, daß jemandem ein Grundstück schenkungsweise übertragen und ihm hiebei die Uebernahme der Hypothekarschulden auferlegt wird: ohne solche Abmachung findet nur Realhaftung (vgl. Erner, Hypothek. S. 229 Note 8), im Falle derselben persönliche Haftung des Beschenkten statt. 13 Ganz verfehlt ist die Auffassung, wonach in einer solchen Vertragsberedung nicht die Uebernahme einer persönlichen Haftung, sondern nur der Ausdruck der selbstverständlichen Verpflichtung zur dinglichen Haftung für die auf der Realität haftenden Lasten (8. 443) liegen soll. Diese Auffassung, welche sich in einigen oberstrichterlichen Entscheidungen findet (vgl. Schey's Ausgabe des a. b. G. B. zu §. 1400 Nr. 2), steht mit den allgemeinen Regeln der Vertragsauslegung in Widerspruch und führt zu unerträglichen Resultaten. Hienach würde der Käufer eines Hauses, der die Hypothekarschulden in Anrechnung auf den Kaufpreis übernommen hat, diesen Theil des Kaufschillings lucriren, wenn dasselbe abbrennt oder wenn bei einer erccutiven Veräußerung desselben einige Hypothekargläubiger leer ausgehen! Vgl. auch Regelsberger, bayer Hypoth. II S. 459. Schuster S. 116. 117 und insbes. Menzel S. 657 fg. * Vor Ertheilung der Genehmigung und nach Verweigerung derselben ist die Schuldübernahme als Zahlungsübernahme wirksam. Wird also der Verkäufer von den Gläubigern in Anspruch genommen und zur Zahlung genöthigt, so hat er ein Regreßrecht gegen den Käufer. Vgl. Menzel S. 661. 662. Unrichtig ist die auf Grund der Anm. 43 erwähnten Auffassung getroffene Entscheidung in der Samml. X1 Nr. 5018. *5 Ist der Schuldübergang durch Zustimmung des Gläubigers perfect geworden, so kann er ohne seinen Willen durch vertragsmäßige Aufhebung des Kaufgeschäfts nicht wieder rückgängig gemacht werden. Vgl. Regelsberger im civ. Arch. S. 38. 39.

30 46 Stellt sich heraus, daß die übernommene Schuld nicht zu Recht bestanden hat, so hat der Verkäufer gegen den Käufer die actio venditi auf den Kaufschillingsrest oder die condictio eine cansa wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Vgl. Gürgens S. 296. 297. Regelsberger im civ. Arch. S. 34. Das Gleiche gilt, wenn die übernommene Hypothekarschuld aus dem Vermögen des Verkäufers getilgt wird. Samml. XVI Nr. 7187. Vgl. Menzel S. 665. In legislativer Beziehung erscheint es empfehlenswerth, für die schleunige Beendigung des Schwebezustandes zu sorgen und hiebei wohl auch die Befreiung des Verkäufers zu begünstigen: dies verkennen, wie Gierke S. 203 mit Recht bemerkt, die Motive (II S. 148 fg.) zum Deutschen Entwurfe. Hier zeigt sich die Wichtigkeit einer richtigen Formulirung des Petits der Hypothekarklage. System I S. 517 Note 25. S. 533 Note 88. Erner, Hypothekenr. S. 236 fg. 19 In einer Reihe oberstrichterlicher Entscheidungen (in Schey's Ausgabe des a. b. G. B. zu §. 1402 Nr. 4) ist, unter steter Berufung auf 88. 1401 fg, also in Folge unrichtiger Identificirung von Assignation und Schuldübernahme, anerkannt, daß der Gläubiger die persönliche Klage gegen den Schuldübernehmer, insbesondere gegen den Käufer, welcher die Hypothekarschulden in Anrechnung auf den Kaufpreis (zzur Selbstzahlungs, zur Alleinzahlunge) übernommen hat, anstellen kann und daß hiedurch die Schuldübernahme mittelst Succession perfect wird. 50 Vgl. Regelsberger, bayer. Hypothekenr. II S. 461. Eine singuläre Bestimmung von zweifelhafter Richtigkeit enthält das Sächs. G. B. 8. 432 in Vergleichung mit 8. 1407. Auf Kenntniß des Uebernehmers von der Verzinslichkeit der Schuld kommt es hiebei nicht an. Vgl. Menzel S. 679 (gegen Gürgens S. 290. 291). Ob der Uebernehmer auch für die rückständigen Zinsen zu haften hat, ist quaestio facti, welche im Zweifel zu verneinen ist (vgl. auch Gürgens S. 290. Regelsberger im Handb. II S. 537); dafür spricht auch die Analogie, daß bei Abtretung verzinslicher Forderungen der Anspruch auf die rückständigen Zinsen im Zweifel nicht als mitabgetreten gilt (vgl. Windscheid II F. 332 Note 8). 52 Die sog. esceptiones rei cohaerentes gehen über, dagegen nicht die sog. ereptiones vorsonae cohuaerentes. Ir. 7 pr. D. de escept (44. 1). Gürgens S. 299 fg. Mit Gegenforderungen des alten Schuldners kann der Uebernehmer in der Regel nicht compensiren. Vgl. Regelsberger im Handb. II S. 537. Unger in Grünhuts Zeitschr. XV S. 549 Aum. 19. Deutscher Entw. §. 316 Satz 1. 2.

31 53 Samml. XV Nr. 6599: „Die Hypothek ist durch Assignation Schuldübernahme) nicht erloschen, weil die Assignation (Schuldübernahme) wohl eine Veränderung in der Person des Personalschuldners, keineswegs aber eine Tilgung der Schuld bewirkt und daher das dem Assignatar (Gläubiger) zustehende acessorische Pfandrecht, wenn er hierauf nicht ausdrücklich verzichtet hat, unberührt bleibt. t Darüber herrscht Uebereinstimmung (vgl. Gürgens S. 289 fg. Windscheid II §. 339. Regelsberger im Handbuch II S. 537. 538. Vächt er, Pandekt. II S. 416. Menzel S. 679): nur Hasenöhrl II S. 245 Note 66 ist aus Gründen formaler Logik a. A. Daß dagegen Bürgschaft und von Dritten bestellte Pfandrechte im Falle der Universalsuccession fortdauern, erklärt sich daraus, daß der Erbe nicht blos in die rechtliche, sondern auch in die ökonomische Stellung des Erblassers einrückt. 55 Insbesondere kann der Uebernehmer dem Gläubiger nicht Einreden aus dem Rechtsgeschäfte entgegensetzen, dessen Bestandtheil die Schuldübernahme bildet, also im Falle der Uebernahme von Hypothekarschulden in Anrechnung auf den Kauspreis nicht Einreden aus dem Kaufgeschäfte. Regelsberger im Handb. II. S.536 und im eiv. Arch. S. 38 will hiebei zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit unterscheiden: allein da der Unterschied zwischen diesen beiden Kategorien der Ungiltigkeit nicht feststeht und es überdies auch eine relative Nichtigkeit gibt, so verdient diese Ansicht doch wohl keine Beistimmung, Vgl. dagegen auch Gürgens S. 283 fg. Menzel S. 678 Note 125. Der Uebernehmer kann sich eben in allen Fällen nur an den auf seine Kosten befreiten Schuldner halten. Vgl. Anm. 35. Dagegen kann der Uebernehmer immerhin seine oder des alten Schuldners Handlungsunfähigkeit zur Zeit der Abschließung des Kaufvertrages dem Gläubiger gegenüber geltend machen, da er hiemit nicht auf die Causa der Schuldübernahme recurrirt, sondern diese selbst bestreitet. Vgl. Gürgens S. 285 Note 8. S. 287. Menzel S. 676. 67.— Vgl. Deutscher Entw. §. 315 Satz 3, in welchem jedoch die Worte: zzwischen ihm und dem bisherigen Schuldner vereinbartere gestrichen werden sollten, da das Gleiche im Falle einer zwischen dem Uebernehmer und dem Gläubiger vereinbarten Schuldübernahme (8. 314) gelten muß. 5r L. 38 88. 22. 23 D. de V. 0. (45. 1). §. 20 J. de inut. stip. (3. 19). Vgl. Unger in den dogm. Jahrb. X S. 87 fg. Regelsberger in der Zeitschr. f. Handelsr. XII S. 27 fg. Bruns S. G5 a. E. Windscheid 1 §. 338 a. E. Was Hasenöhrl, Obl. R. II S. 78 Zahlungsübernahme nennt und unter dieser Bezeichnung darstellt, ist vielmehr eumulative Schuldübernahme mittelst eines zwischen Schuldner und Uebernehmer geschlossenen zu Gunsten des Gläubigers wirkenden Vertrags. Vgl. Anm. 3.

32 57 Deutscher Entw. §. 318 Abs. 1: „Verpflichtet ein Dritter sich dem Schuldner, die Leistung an den Gläubiger zu bewirken (Erfüllungsübernahme), so haftet er nur dafür, daß der Gläubiger den Schuldner nicht in Anspruch nehme; er ist nicht verpflichtet, die sofortige Befreiung des Schuldners zu bewirken. Dieser letztere Zusatz vgl. auch §. 495) scheint mir nicht nur überflüssig, sondern auch irrig und irreführend zu sein. Der Unterschied zwischen Schuldübernahme und Zahlungsübernahme besteht nicht, wie die Motive (Il S. 148. 150. 361) usführen, in dem Zeitpunkt (2Sofortigkeite), sondern in dem Modus der Befreiung des Schuldners: bei der Schuldübernahme findet sog. Ernexuation, Befreiung des bisherigen Schuldners durch Entlassung aus dem Schuldverbande statt, bei der Zahlungsübernahme verbleibt der Schuldner im obligatorischen Nexus und soll mittelst Befriedigung des Gläubigers durch den Uebernehmer befreit werden: dort Befreiung durch Substitution, hier Liberirung durch Zahlung. Eine „sofortige Befreiungkann auch im Falle der Zahlungsübernahme stattfinden müssen, wenn nämlich die Schuld zur Zeit der Zahlungsübernahme fällig ist und eine Inanspruchnahme des Schuldners unmittelbar bevorstehend ist. d8 Ueber den Umfang der Regreßpflicht des Uebernehmers vgl. Dernburg, preuß. Privatr. II S. 65 Note 2. Menzel S. 662. 59 Die Causa der Zahlungsübernahme kann so verschiedenartig sein, wie die Causa der Schuldübernahme; dies verkennt Menzel S. 656. 60 L. 9D. de R. J. (50, 17) Semper in obscuris, quod minimum est, sequimur. I. 192 S. 1 cod. Windscheid, die Actio S. 211. Regelsberger im Handb. II S. 538. Deutscher Entw. §. 318 Abs. 1 Satz2. 61 L. 72 pr. D. de J. D. (23. 3). N. 28 D. de donat. (39. 5). Nr.22 C. de donat. (8. 53). N. 26 C. de pact. (2. 3). 62 Vgl. Unger S.88. Dresden. Entw. Art. 213 fg. Motive zum Deutschen Entw. II S. 148. 63 Die Erörterung dieser Frage findet an einer anderen Stelle des Syftems statt.

Druck von Friedrich Jasper in Wien.