Unger, Joseph, Ueber den Entwickelungsgang der österreichischen Civiljurisprudenz seit der Einführung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches, in: Jahrbücher der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung 1 (1855), S. 353–359
author: Joseph Unger
source date: 1855
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JAHRBÜCHER DER DEUTSCHE! NiD GESETZGEBUNG. IN VERBINDUNG MIT MEHREREN GELEHRTEN herausgegeben von Dr. I. Th. SCHLETTER, Professor der Rechte und ausserordentlichem Beisitzer des K. S. Appellationsgerichts zu Leipzig. I. Band. ERLANGEN, 1855. VERLAG VON FERDINAND ENKE.

VI. Territorialrecht. 353 VI. Territorialrecht. Ueber den Entwicklungsgang der österreichischen Civiljurisprudenz seit der Einführung des allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuchs. Von Dr. Joseph Unger, Prof. der Rechte in Prag. Es sind jetzt ungefähr fünszig bis sechzig Jahre her, dass die drei bedeutendsten privatrechtlichen Gesetzbücher, welche die Gegenwar kennt, in Wirksamkeit traten. Es mag nunmehr an der Zeit sein, sich den Gang klar zu machen welchen die Rechtswissenschaft in diesen Ländern seither genommen hat, und den wissenschaftlichen Werth zu bestimmen, welcher der durch jene Gesetzbücher hervorgerufenen Literatur zukommt. Eine solche Schilderung dürste nicht ohne alles theoretische und praktische In teresse sein. Sie wird einerseits dazu dienen, für jene Länder, in welchen privatrechtliche Gesetzbücher bereits bestehen, die Richtung mit klarem Bewusstsein anzugeben, welche die Rechts wissenschaft cinschlagen soll und muss, wenn sie nicht länger diesen Namen mit Unrecht führen soll: sie wird anderseits dazu dienen, das Verhältniss eines Gesetzbuchs zur wissenschaft lichen Theorie schärfer zu bestimmen, für die Lösung der Frage der Codification manchen neuen Beitrag zu liefern und hiedurch für jene Länder, in welchen man entschlossen ist, privatrechtliche Gesetzbücher einzuführen, den Anstoss zu Einrichtungen und Anstalten zu geben durch welche der Gefahr einer Verkehrung de Rechtswissenschaft zur blossen Gesetzeskunde passend vorgebeugt werden mag. Wir wollen es versuchen, in grossen Umrissen jenen Gang der Rechtswissenschaft und der Rechtsliteratur zu zeichnen und hierbei insbesondere auf die Zustände Oesterreichs etwas näher einzugehen. Es sind drei Perioden, welche sich in dem Entwicklungsgang der Rechtswissenschaf in jenen Lündern unterscheiden lassen, in wel chen an die Stelle des gemeinen Rechts ein umfassendes privatrechtliches Gesetzbuch mit der Bestimmung tritt, künftighin allein als Rechtsquelle zu dienen. Die erste Periode umfasst das Wirken jener Männer, welche ihre wissen schaftliche Ausbildung und ihre practische Tüchtigkeit in der Zeit erhielten, welche der Publication des Gesetzbuchs vorherging. Diese Män ner sind in der Schule des gemeinen Rechts gebildet, an den Sätzen desselben grossgezogen sie übersahen den Rechtsstoff, wie er sich bisher entwickelt hat, in seinem ganzen Umfang und sind mit den feinen Verzweigungen und Veräs telungen des Rechtsorganismus wohl bekannt. Zu diesen Männern gehören denn vor Allem die Verfasser des betreffenden Gesetzbuchs. Für sie erscheint das neue Gesetzbuch nur als der gesättigte Niederschlag der Theorie ihrer Zeit; sie sehen das Gesetzbuch nicht als etwas Unfehlbares, absolut Vollkommenes, sondern als ein relativ Gutes an, das mit der Zeit der Verbesserung dringend bedürftig werden mag; sie sind überzeugt, dass Das was sie liefern unvollkommen sei wie jedes menschliche Werk, wie sich der Justizminister von Goldbeck bei der Ueberreichung des letzten Bandes des Landrechtes an den König von Preussen ausdrückte. Diese Männer gehen mit ihrer reichen Bildung, mit ihrem umfassenden Wissen an das Gesetz heran und kennen den Zusammenhang desselben mit dem älteren Rechte; sie tragen ihre ausgebildete Theorie in das Gesetzbuch hinein und füllen damit theils die Lücken desselben aus theils führen sie die einzelnen gesetzlichen Bestimmungen, welche die betreffende Materie nun im grossen Styl behandeln, mit Sorgfalt bis in's Detail aus. Diese erste Periode ist die Periode der Begeisterung, des allseitigen unermüdlichen Schaffens. — Auf das tüchtige Wirken dieser Männer folgt die zweite Periode. In ihr sehen wir Männer wirken, welche in der Schule des neuen Gesetzbuchs gebildet in diesem das Alpha und Omega der Jurisprudenz erblicken. Statt mit einer tüchtigen Theorie an das Gesetzbuch heranzutreten wird nunmehr aus dem Gesetzbuch heraus die Theorie gebildet. An die Stelle fruchtbaren Producirens tritt mechanisches Reproduciren; der Gesetzesparagraph wird nach allen Seiten und Richtungen hin gewendet und paraphrasirt: über ihm schliesst sich der Horizont. Diese Periode ist die Periode der Stagnation, die Periode der Verkehrung der Rechtswissenschaft zur blosen Gesetzeskenntniss. Der Scharfsinn einzelner Männer nützt sich ab in wenig fruchtbarer Wortdeutelei, der höhere Blick, die Auffassung des Rechts als eines organischen Ganzen geht verloren. Man sieht das Recht als ein mechanisches Aggregat nebeneinander stehender Rechtsregeln an und hält unbekannt mit den Fortschritten der Wissenschaft und unbekümmert um die Resultate neuerer Forschungen auf dem Gebiete des gemeinen Rechts das Gesetz als etwas Vollkommenes, Unsehlbares und bezeichnet jede Kritik desselben als etwas Illoya¬

VI. Territorialrecht. les. In dieser Perlode vergisst man den Zusammenhang des neueren Rechts, wie es im Gesetz ausgesprochen ist, mit dem älteren Rechte und hält das Zurückgehen auf dieses für eine leere nutzlose Beschäftigung. Es ist die Zeit geographischer und historischer Abgeschlossenheit und die Zeit, in welcher man über die Ge genwart die Vergangenheit und die Zukunft vergisst. — Dieser Zustand ist, mag er auch in einem Lande längere Zeit hindurch gewährt haben, dennoch auf die Dauer unhaltbar und träg in sich selbst den Keim seines Untergangs. Man wird allmälig jener geistlosen Behandlungsweise müde, und ihre totale Unfruchtbarkeit lässt sie nach und nach praktisch in Misskredit kommen. Aus der öden freudelosen Abgesperriheit beginnt man, dem Studium des gemeinen Rechts sich wieder zuzuwenden, und holt sich in diesem die geistige Frische, welche man im Studium des heimischen Rechts gänzlich zu verlieren bedroht war. Man beginnt die Ausprägung, welche die Rechtsinstitute im Gesetzbuch erlang haben, mit der Gestaltung zu vergleichen, welche die Rechtsinstitute in der mittlerweile fortgeschrittenen Theorie des gemeinen Rechts erlangt haben. Man gelangt zum Bewusstsein, dass das Recht als ein Geistiges einer mechanischen Fixirung unsähig sei, dass die Rechtssätze und Rechtsregeln ihr fortschreitendes Leben haben, welches wohl zeitlich begrenzt, aber nicht in ewigen Bann gelegt werden kann. Man überzeugt sich in immer grösseren Kreisen, dass die Bestimmungen des Gesetzbuchs nur der kurz gefasste Ausdruck der wissenschaftlichen Ansichten der damaligen Zeit sei, und gewinnt mit Hülfe der Dogmengeschichte die Kenntniss von der Art und Weise, wie der fragliche Rechtssatz gerade in dieser Gestaltung in’s Geselzbuch aufgenommen wurde. Hiemit ist für die wissenschaftliche Kritik der Weg gebahnt. Die Wissenschaft, „diese geborne Herrscherin, die in ihrem Gebiete entweder die Regierung führ oder untergeht“, erhebt sich zu neuem Aufschwung; es regt sich frisches Leben auf dem Gebiet der Jurisprudenz, und indem der Geist in die Vergangenheit taucht, stählt er sich zu neuem zukunftsreichen Flug. In dieser dritten Periode erhebt man sich von der blossen Gesetzeskenntniss wieder zur Wissenschaft. Es ist die Periode der wissenschaftlichen Umarbeitung des ganzen Rechtsstoffes, der bewussten Reproduktion der gesetzlichen Bestimmungen: die Pe riode der wissenschaftlichen Kritik und des wissenschaftlichen Fortschritts. Wir wollen es nunmehr versuchen, nach diesen Perioden die österreichische Rechtsliteratur seit dem Jahr 1811 zu charakterisiren. Die erste Periode reicht ungefähr bis in die zweite Hälfte der zwanziger Jahre. In dieser Zeit herrscht auf dem Gebiet der Legislation eine frische rege Thätigkeit. Man erkennt die Nothwendigkeit, eine Hypothecarordnung zu geben, und beschäftigt sich zu diesem Behuf mit dem Studium der ausländischen Gesetzgebungen. Man unterlässt es, eine Vorschrift über das summarische Verfahren in Besitzstreitigkeiten für sämmtliche Länder, in welchen das bürgerliche Gesetzbuch herrscht, zu geben, weil man von dem Plan erfüllt ist, demnächst eine neue Prozessordnung an die Stelle der alten Gerichtsordnung mit ihren zahllosen Novellen zu setzen. In diese Zeit fällt das Wirken von Männern, denen die schuldige Achtung und die Anerkennung der Verdienstlichkeit ihrer Leistungen niemals versagt werden wird. Zu ihnen gehören Zeiller, Pratobevera, Schuster, Dolliner, zum Theil auch Wagner und Scheidlein. In den Schriften dieser Männer findet sich eine sorgfältige Benützung der gemeinrechtlichen Literatur ihrer Zeit, sowie eine genaue und gründliche Kenntniss der Legislationen der Nachbarländer. Diese Männer stehen auf der Höhe der philosophischen und juristischen Bildung ihrer Periode, und sind nach allen Seiten hin thätig, an der steten Verbesserung der Gesetze zu arbeiten. Zeiller's Commentar erhält dadurch einen bleibenden Werth, dass er uns die Motive bekannt gibt, welche bei der Abfassung des Gesetzbuchs und der Ausprägung der einzelnen Rechtssätze und Rechtsregeln die leitenden waren, sowie er durch die Berufung auf gemeinrechtliche Schriltsteller den innern Zusammenhang angibt, in welchem das bürgerliche Gesetzbuch mit der ältern Rechtsdoctrin steht. Pratobevera gründet das für seine Zeit vortreffliche Journal „Materialien für Gesetzeskunde und Rechtspflege“ (1815), dessen Aufgabe er unter anderem auch dahin angibt, „die fortgehende Geschichte der Gesetzgebung, freimüthige Darstellungen des Mangelhalten an Gesetzen und Rechtsinstituten, besonnene Vorschläge zu Verbesserungen“ zu liefern und dring auf Sammlungen von Rechtssprüchen (Mater. Bd. V. Abhdlg. IV.). Schuster spricht sich über die Stellung des gemeinen Rechts zum bürgerlichen Getzbuche und über die Aufgabe eines wissenschaftlichen Handbuchs über dieses in der Vorrede zum ersten und einzigen Band seines Commentars mit folgenden trefflichen Worten aus (S. VII.): „Vertraute Bekanntschaft mit der Theorie des Civilrechts ist die nothwendige Vorbedingung, um gegenwärtiges Gesetzbuch mit Nutzen zu lesen und sich zu einem der Absicht des Gesetzgebers entsprechenden österreichischen Rechtsgelehrten zu bilden. Durch welches Mittel soll man sich aber die Theorie eigen machen? Etwa wie Viele, die sich die Arbeit gern erleichtern, der Meinung sind, durch das blosse Studium des Gesetzbuchs selbst? Aber dieses deutet ja nur auf die Theorie hin, ohne sie zu entwickeln. — Die Theorie des bürgerlichen Rechts kann nur aus dem Justinianischen Rechte und zwar vorzüglich aus den Pandekten und den darüber erschienenen Commentaren geschöpst werden.“ — Schuster dringt wiederholt in Abhandlungen auf diese wissenschaftliche Behandlungsweise des österreichischen Rechts und tritt

VI. Territorialrecht. der sich bereits geltend machenden Richtung der zweiten Periode mit scharfen Worten und in geharnischter Rüstung entgegen. — Was nun den civilistischen Werth der Schriften jener Rechtsgelehrten anbetrifft, so muss man einen doppelten Maassstab unterscheiden, welcher an sie gelegt werden kann. Vom Standpunkt ihrer Zeit aus waren sie vortrefflich. Sie enthalten den Widerschein der damals herrschenden Ansichten über das römische Recht und stehen alle unter dem Einfluss des in jener Zeit in unge brochener Herrschaft geltenden Naturrechts. Will man das Verdienst jener Männer messen, so darf man sicher keinen andern Maassstab an sie legen, als den der geistigen Bildung ihrer Zeit. Vom Standpunkt der heutigen Rechtswissenschaft aus wird sich aber wohl nur Weniges in jenen Schriften finden lassen, dem man seine Beistimmung zu geben im Stande wäre; sie verhalten sich zur heutigen Darstellung ungefähr wie Dabelow’s und Thibaut's Pandekten zu Savigny's und Puchta’s Systemen. Diese Werke können daher einem durchgebildeten Civilisten des heutigen Tags nicht mehr genügen, aber ihrer Zeit haben jene Männer Genüge gethan und damit ihren Beruf vollkommen erfüllt. Nicht dasselbe kann man von den Epigonen jener Männer sagen. Es beginnt nunmehr die zweite Periode der österreichischen Rechtswissenschaft, die Periode der Stagnation, welche bis auf unsere Tage ihre drückende Herrschaft zu bewahren gewusst hat und in den Jahren 1830—40 ihren Höhepunkt erreicht haben dürfte. In dieser Periode herrscht der Buchstabendienst und aller Scharfsinn wird aufgeboten, aus dem einen oder andern Wort heraus eine neue Interpretation zu gewinnen: es ist die exegetische Methode, welche in ihrer vollsten Einseitigkeit zur Anwendung kömmt. Es gilt nunmehr für illoyal den kritischen Massstab an das Gesetz anzulegen und man erreicht diess praktisch indem man statt von den Verfassern des Gesetzbuchs vom „höchsten Gesetzgeber“ spricht. Selbst tüchtige Männer der ersten Periode wie Schuster glauben ihre Aufgabe nunmehr darin finden zu müssen die Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuches um jeden Preis zu vertheidigen. Von „Savigny und seinen wenigen Anhängern“ wird versichert, dass ihnen, da sie sich nur mit römischem Recht beschäftigten, das Verständniss des bürgerlichen Gesetzbuchs gänzlich fehle und man spricht mit Selbstgefälligkeit und einem falschen Schein von Patriotismus von einer nationalen Eigenthümlichkeit und Selbständigkeit der Entwicklung des österreichischen Rechts, wo nur von einer, aus Missverständnissen des römischen Rechts hervorgegangenen Unrichtigkeit der gesetzlichen Bestimmungen die Rede sein kann. Diese Zeit sehen wir nur wenige Monographieen hervorbringen, welche doch das herrlichste Zeichen der Blüthe einer Wissenschaft bilden, und von diesen wenigen Monographieen dürfte es schwer zu bestimmen sein ob auch nur einige von ihnen einen wissenschaftlichen Werth haben. Am Aufschwung des römischen Rechts, der in dieser Zeit in Deutschland so mächtig erfolgte, dass man in 30—40 Jahren leistete, wozu sonst nur Jahrhunderte hinreichten, nahm man in Oesterreich keinen Antheil. Das Studium des deutschen Rechts, welches sich zur gleichberechtigten Höhe mit jenem des römischen Rechts erhob, ward in Oesterreich vollständig vernachlässigt. Dass bei dieser gänzlichen Vernachlässigung der wissenschaftlichen Erkenntniss der beiden Faktoren unseres heutigen Rechts die Behandlung des Produkts derselben keine glänzende sein konnte liegt auf der Hand. So kommt es denn, dass die österreichische Jurisprudenz heutigen Tags noch von der Ergründung des Wesens der einzelnen Rechtsinstitute noch ebenso weit entfernt ist als es die gemeinrechtliche Jurisprudenz am Schluss des vorigen Jahrhunderts war. Es fehlt daher - um aus der reichen Fülle von Beispielen nur eines herauszugreifen — an einer noch so kurzen Schrift, in welcher das juristische Wesen und die rechtliche Bedeutung des Instituts der öffentlichen Bücher präcis entwickelt und in historische Verbindung mit dem ältern deutschen Recht gebracht würde, und welche grosse Rolle spielt dieses Institut in unserem Leben! Wie mangelhaft jede Darstellung der Lehre vom Besitz hiernach ausfallen müsse, leuchtet von selbst ein und daraus zunächst erklärt sich die durchaus unbefriedigende Darstellung des s. g. Tabularbesitzes in allen unsern Lehrbüchern. Ebensowenig wie das Institut der öffentlichen Bücher ist das Wesen der Pertinenzen, der Singularund Universalsuccession u. s. w. in’s Klare gebracht und ohne Aufstellung eines allgemeinen Theils schiffen wir durch das Rechtsgebiet gleich dem Piloten ohne Compass. An die Stelle der Bearbeitung des Rechtsstoffs in seiner organischen Totalität trat eine logische Analyse der einzelnen Paragraphen, welche in Tendenz und Manier an die Thätigkeit der Scholastiker vielfach erinnert. Dass diese Behandlungsweise, welche auf logisches „Pointiren und Piquiren“ ausgeht, gerade in Ansehung des österreichischen Gesetzes am wenigsten erspriesslich werden konnte, ergibt sich aus der Erwägung, dass, wie Bluntschli treffend bemerkt, „die Begriffserklärungen derselben häufig ungeschickt, und darum in der That auch schädlich sind, weil sie leicht durch bloss logischen Gebrauch zu innerlich falschen und verkehrten Folgen führen.“ Der mahnende Ruf Savigny’s (1814): „die fortdauernde Nothwendigkeit eines historisch begründeten Rechtsstudiums sei für die unmittelbare Anwendung dringender bei dem österreichischen Gesetzbuch“ blieb unbeachtet und noch heute fehlt es nicht an Solchen, welche jenen Ausspruch Savigny’s so wie den Gerber's (Deutsches Privatrecht S. 49) mehr auf den Lippen als im Herzen, mehr im Wort als im Sinn führen. Zu diesem Sinken der Rechtswissenschaft

﻿356 VI. Territorialrecht. trug insbesondere der Studienplan vom Jahr 1810 bei. Die Tendenz dieses Studienplans ging nicht so sehr dahin, die Universitäten zu Pflanzschulen der fortschreitenden Wissenschaft, als vielmehr zu Instituten zu machen, in welchen brauchbare Justiz - und Verwaltungsbeamte gebildet würden. (Kink Geschichte der Universität Wien I.i Not. 832). Dieser Tendenz zufolge wurde vor Allem das Studium des römischen Rechts hauptsächlich von dem Gesichtspunkt aus aufgefasst, dass nach Einführung des bürgerlichen Gesetzbuchs noch manche Rechtsfälle zur Entscheidung kommen könnten, welche nach dem römischen Recht zu beurtheilen wären. Man freute sich ziemlich allgemein dieses mühsamen Studiums los und ledig zu werden. Nahm man auch in Folge der lebhaften und ehrenwerthen Verwendung der Hofcanzlei (Kink I. Not. 831) das römische Recht noch unter die s. g. Obligaten früher auf, so zwängte man doch den Vortra desselben in die kürzeste Zeit ein und trug sich mit der angenehmen Hoffnung, dass in etlichen Jahren das römische Recht gar nicht mehr an der Universität werde gelehrt zu werden brauchen. Man hat zwar in neuester Zeit bei den lebhaften Kämpfen über die Reform des höhern Unterrichtswesens darauf hingewiesen, dass der Studienplan vom Jahre 1810 die Bedeutung des Studiums des römischen Rechts für das partikuläre Recht in Eine Linie stelle mit dem Studium der classischen Sprachen für unsere heutige philologische Ausbildung. Diess ist allerdings ganz richtig. Allein so wenig sich die classische Philologie in Oesterreich vor dem J. 1848 einer warmen liebevollen Pflege zu erfreuen hatte, so wenig ward eine solche dem römischen Recht zu Theil. Die Quellen wurden fast gar nicht mehr berücksichtigt die Mehrzahl der Studirenden bekam das corpus juris gar nicht zu sehen und wusste um so weniger auch nur äusserlich sich darin zurecht zu finden. Das vorgeschriebene Lehrbuch ward tradirt, explicirt und commentirt und mit einem dürftigen Memoriren der in demselben enthalte nen Lehrsätze und aufgezählten Punkte galt das Studium des römischen Rechts als erschöpft. Das deutsche Recht ward aus der Reihe der Lehrfächer gänzlich gestrichen. Bis dahin hatte man auf den österr. Universitäten deutsche Reichsund Rechtsgeschichte, sowie deutsches Privat recht gelehrt und die Schriften einzelner Männer aus jener Zeit geben Zeugniss, dass man eifrig bemüht war, diese Rechtszweige zu cultiviren. Mit der Auflösung des heiligen römischdeutschen Reichs glaubte man aus politischen Gründen diese Studien besser ganz fallen zu lassen und gab hiemit nicht nur die wissenschaftliche Pflege des innern geistigen Zusammenhangs Oesterreichs mit Deutschland auf, sondern übersah auch gänzlich die civilistische Bedeutung, welche jene Studien für unser heutiges Recht haben. — Besondere Berücksichtigung ward dem Studium des bürgerlichen Gesetzbuches zugewendet. Der Studienplan schriel jedoch dem Professor dieses Fachs vor „alle Wiederholungen aus dem römischen Rechte und alle Erörterungen dessen zu vermeiden, was in andere Zweige des juristisch-politischen Studiums gehört“ und nur darauf zu sehen, „dass die Zuhörer ihre Behauptung aus dem Gesetzbuch selbst beweisen und dann philosophisch zu begründen fähig seien.“ Hiemit war gesetzlich jede Berücksichtigung der historischen Entwicklung unseres Rechts abgeschnitten und der Grund zu jener exegetischen räsonnirenden Behandlungsweise gelegt, von deren beengenden Fesseln sich loszumachen der heutigen Generation so viele Mühe und Kämpfe kostet. — Als Ausgangs-, Mittelund Endpunkt der ganzen juristischen Bildung sah der Studienplan vom Jahr 1810 das Naturrecht an, welches im ersten Studienjahr vorgetragen werden musste und dem Studirenden als solide Basis seiner weitern Ausbildung dienen sollte. Der Studienplan vom Jahr 1810 brachte hiermit die Ideen zur praktischen Ausführung, welche damals die gefeiertsten Rechtsgelehrten Deutschlands theilten (vgl. z. B. Weber Entwicklung der Lehre von der natürlichen Verbindlichkeit 1. Aufl. 1784 5. Aufl. 1825 §. 41 S. 99 f.). Im Naturrecht glaubte man ein Normalrecht zu besitzen, welches mit dem ersten Menschen geschaffen ohne Unterschied des Orts und der Zeit seine Anwendung finden müsse. Man stritt lebhaft darüber, ob es denn dem Gesetzgeber überhaupt gestattet sei, an den Sätzen des Naturrechts etwas zu ändern und war darüber einig, dass ein Gesetzbuch im Wesentlichen nichts anderes als eine Durchführung jener Sätze zu enthalten habe. Daher sollten die Vorlesungen über das Naturrecht die beste Vorschule zum Studium des Gesetzbuchs bilden und was in Preussen die Verfasser des Landrechts als die Aufgabe des ausgeschriebenen Lehrbuchs bezeichneten (Vorerinnerung zur 3. Abtheilung des 2. Theils des Entwurfs zum Gesetzbuche, vergl. Bornemann 1. S. 21 f.) das sollte in Oestreich jener Studienplan realisiren. — Man hat bei dem in neuester Zeit in Oesterreich geführten Kampf über die Oberherrschaft des Naturrechts, welcher zum Frommen der Wissenschaft mit der Niederlage desselben endete, den Standpunkt verückt, indem man jenes Naturrecht mit der Rechtsphilosophie überhaupt identificirte und die Angriffe, welche ersterem galten auf letztere bezog. Das Naturrecht jener Zeit ist aber nichts anderes als ein jus civile naturalisatum, ein vages rein äusserliches Räsonnement über Dinge, deren innerstes Wesen jener Schule völlig fremd blieb. Das wahrhaft philosophische Element in jenem Naturrecht musste bei der Lostrennung dieses Zweiges vom nährenden Baum der gesammten Philosophie und bei der Fixirung desselben in gesetzlich vorgeschriebenen Lehrsätzen gar bald vertrocknen und unfruchtbar werden, ganz abgesehen von dem innern Widerspruch, welcher darin liegt, die Rechtsphilosophie, deren ewige Berechtigung und Bedeu¬

VI. Territorialrecht. tung kein wissenschaftlich Gebildeter in Abrede stellen wird, als Basis des Studiums des positiven Rechts zu behandeln und somit das Studium des Gegebenen mit dem Vortrag des Geforderten, das Studium des Seienden mit dem Vortrag des Seinsollenden zu beginnen. Indem wir uns hier auf die Seite jener stellen, welche das ältere Naturrecht als die materia peccanunseres bisherigen Unterrichtswesens ansehen stehen wir keinen Augenblick an, die grosse Bedeutung anzuerkennen, welche jenes Naturrecht mit seinem idealen Naturstand und seinen angebornen Rechten für seine Zeit hatte. In jener Zeit nemlich in welcher die Civilisten gewohnt waren alles Rech als ein Produkt der beliebigen Willkür des Ge setzgebers anzusehen und in welcher diese Auffassung nicht bloss als eine theoretische Abstraktion dastand; in einer Zeit in welcher das Individuum missachtet wurde und in jedem Augenblick durch einen Machtbefehl seiner persönlichen Freiheit beraubt werden konnte; in einer Zeit in welcher die Leibeigenschaft und ein ver knöcherter Zunftgeist in allen Dingen in voller Kraft dastand; in einer Zeit in welcher Ludwi, XIV. in dem vielbekannten, oft genannten Satz das ganze staatliche Leben auf sein individuelles Leben zurückführte und französische Könige ihren Marschällen nach Belieben Maitressen in's Lager commandirten : in jener Zeit musste sich der Geist, der nicht allen Sinn für Menschenwürde und Unabhängigkeit verloren hatte, in einen idealen Naturstand flüchten und sich dort ange borne und unveräusserliche Rechte beilegen welche ihm keine Staatsgewalt zu entreissen im Stande sei. Wie man in dem zweiten und dritten Jahrzehend unseres Jahrhunderts aus der unbefriedigenden Wirklichkeit mit Hülfe der Romantik in das durch den poetischen Zauber der Entfernung verklärte Mittelalters sich rettete so flüchtete man damals aus den durch und durch verfaulten Zuständen des Staatslebens in dies ideale Reich eines seligen Naturstandes. Den letzten Schutt des Mittelalters mit krästiger Hand hinwegzuräumen, Luft und Licht für einen neuen geistigen Bau zu schaffen, das war die welthistorische Mission jenes Naturrechts. Indem aber das Naturrecht in Oesterreich, nachdem es seine Mission lange bereits erfüllt hatte, dennoch immer in der alten herkömmlichen Weise gelehrt werden musste, hemmte es nicht bloss den philosophischen Fortschritt und fesselte wo et seiner ursprünglichen Bestimmung nach nur befreien sollte, sondern hielt auch die civilistische Wissenschaft auf dem überlebten Standpunkte harlnäckig fest. Indem wir mit dieser Schilderung des Unterrichtswesens gezeigt haben, wie die Männer, welche in dieser zweiten Periode austraten, an der Universität eine durchaus ungenügende wissenschaftliche Bildung erhielten, wird es uns leichter fallen an die unliebsame Aufgabe zu gehen, die Leistungen nahmhaft zu machen welche in jene Periode fielen. Es sind insbe¬ Jahrb. f. Rechtswiss. 1854 sondere zahlreiche Abhandlungen über einzelne Rechtsfragen, welche in der Zeitschrift für österreichische Rechtsgelehrsamkeit (seit 1825) und in den Zeitschriften „Themis“ (seit 1835) und „der Jurist“ (seit 1839) niederlegt wurden und welche mit wenigen ehrenvollen Ausnahmen (z B. den Abhandlungen von Wagner, Schuster, Helm u. A.) eine sehr untergeordnete civilistische Bedeutung haben. Wer in der Schule der heutigen gemeinrechtlichen Jurisprudenz gebildet, sich an jene Aufsätze macht, der wird manche Stelle zu wiederholten Malen lesen müssen, um sich zu überzeugen, dass ihr Inhalt ernstlich gemeint sei. Von grösseren Werken gehören hieher Nippel’s Commentar (9 Bde. 1830-1838, und Ellinger’s Handbuch des österreichischen Civilrechts (1. Aufl. 1842 — 1843 in Einem Band von ungefähr 700 Seiten mit Abdruck der Gesetzesparagraphen). Nippel’s vielbändige „Erläuterung“ zeugt sicher von dem aufrichtigen Streben eines talentbegabten scharfsinnigen Mannes: allein der Mangel einer gründlichen civilistischen Vorbildung (welchen Nippel in anerkennenswerther Bescheidenheit selbst zugegeben hat) macht sich auf jedem Blatt in auffallende Weise kund. Ellinger’s Handbuch bildet nebst Wildner-Maithstein's „Lexikon sämmtlicher Worte des allgemeinen bürg. Gesetzb.“ (1843 die üppigste Blüthe dieser unerquicklichen Periode: eine trockene kurzgefasste exegetische Glosse zu jedem Paragraph mit summarischer Angabe der Ansichten anderer Schriftsteller darauf berechnet das Studium so bequem und leicht als nur immer möglich zu machen. Eine ehrenvolle Ausnahme macht Winiwarte in seinem Commentar (5 Bde. 1. Aufl. 1831-1838 2. Aufl. 1838—1845). Bei Winiwarter findel sich eine sorgfällige Benützung der gemeinrechtlichen Literatur, allein diese ist noch rein äusserlich. Winiwarter führt die abweichenden Ansichten der neuen Schriflsteller über das gemeine Recht neben den Bestimmungen des bürgerlichen Gesetzbuchs so auf, als wären diese verschiedenen Ansichten gleichberechtigt, als könnte jede die richtige und wahre sein; er macht seine Studien über das gemeine Recht nicht fruchtbar, indem er statt kritisch und dogmengeschichtlich zu verfahren, sich registrirend und parallelisirend verhält. Bereits in den 40 ger Jahren machten sich einzelne Stimmen gegen diese geisttödtende Behandlungsweise des positiven Rechts geltend. Die Männer, welche diese Stimmen erhoben, haben das Verdienst die erste Bresche in jene Fassung geschossen zu haben, deren Mauern als sanctae angesehen wurden. Auch die Studieneinrichtung wurde allmälig für ungenügend und allen geistigen Fortschritt hemmend erkannt und bereits vor dem J. 1848 Vorschläge zu Reformen gemacht, welche jedoch nicht zur Ausführung kamen. Mit dem heilsamen Verjüngungsprocess, welchen Oesterreich im Jahr 1848 krälti bestand, ist es wie auf allen geistigen Gebieten

20 VI. Territorialrecht. so auch auf dem der Jurisprudenz anders geworden. Das Unterrichtswesen wurde von Grund aus umgestaltet. An die Stelle des Lehr- und Lernzwangs trat unter den entsprechenden Beschränkungen jene Freiheit, welche den Wettkampf geistiger Kräfte ermöglicht, aus welchem allein der Sieg der Wahrheit und der Triumph der Wissenschaft hervorgehen kann. Das Naturrecht wurde in die entsprechenden Schranken zurückgewiesen, das römische Recht erfreut sich liebevoller kräftiger Pflege und auch das Studium des deutschen Rechts ist an mehreren Universitäten mit Eifer wieder ausgenommen worden. Das ist die grosse Bedeutung der Reform des Universitätswesens deren definitive Sanktionirung mit Spannung erwartet wird, dass sie für die Wissenschaft ein neues räumliches Gebäude baut in welchem sie unbeirrt und ungestört von fremdartigen Einflüssen neue Blüten treiben mag. Nach einem lebhaften Kampf hat die rechtshistorische Methode den Sieg über die exe getische davon getragen. Es wird in der jüngsten Zeit allgemein zugestanden, dass die Einseitigkeit der exegetischen Methode von Uebel sei und dass allein in der rechtshistorischen Schule, wie sie durch Savigny und Puchta gegründet wurde und in Preussen und Frankreich auf das privatrechtliche Gesetzbuch angewendet bereits treffliche Erscheinungen hervorgerufen hat, auch für Oesterreich das Heil der Jurisprudenz zu finden sei. Selbst jene Männer, welche Anfangs Gegner der neuen Richtung waren, oder doch es zu sein schienen, sprechen jetzt unverhohlen ihre Ueberzeugung aus, dass auf diesem Weg allein ein Fortschritt ermöglicht werden könne So stehen wir denn gegenwärtig in Oesterreich am dämmernden Beginn der dritten Perioden wenn nicht alle Zeichen trügen, so geht die Rechtswissenschaft in Oesterreich durch die innige und dauernde Verbindung mit der deutschen Jurisprudenz einer segensreichen Zukunst entgegen. Am Wendepunkt dieser zwei Perioden steht Stubenrauch’s Commentar von dem bisher 15 Lieferungen erschienen sind: er ist der Wegzeiger am Kreuzweg, mit doppeltem Arm, von denen der eine in die Vergangenheit, der andere in die Zukunft weiset. Denn während Stubenrauch in seinem Commentar noch immer die Paragraphenfolge des Gesetzbuchs einhält, sich ohne allgemeinen Theil auf das hohe Meer wag und von einer umfassenden Ergründung des Wesens der einzelnen Rechtsinstitute noch fern bleibt muss ihm anderseits die freudige Anerkennung gezollt werden, dass er unter geschickter Benützung der neueren Literatur über römisches und deutsches Recht ein Werk liefere, welches in der glücklichen Behandlung der einzelnen Materien und in der ansprechenden und klaren Darstellung der schwierigeren Partien die Arbeiten seiner Vorgänger weit hinter sich zurück lässt. Wir wollen es nunmehr zum Schluss noch versuchen, die schwierige Aufgabe, welche die österreichische Civiljurisprudenz nunmehr zu lösen hat, klar zu formuliren. Ihre Aufgabe hat zwei Seiten. Der eine Theil der Aufgabe betrifft die Vergangenheit. Es ist die Rechtsgeschichte Oesterreichs an deren Ausarbeitung gegangen werden muss. Diese Aufgabe ist wohl eine der schwierigsten die es gibt und ihre Lösung dürfte noch manches Jahr auf sich warten lassen, da die unerlässlichen Unterbauten in der bisher kaum in Angriff genommenen Abfassung von Rechtsgeschichten der einzelnen Kronländer bestehen. Der andere Theil der Aufgabe betrifft das civilistische Element. Es müssen die einzelnen Rechtsinstitute in ihrem Wesen ergründet, der Zusammenhang, in welchem das österreichische Recht mit dem römischen und deutschen Recht steht, erforscht und die Geschichte jedes einzelnen Rechtssatzes dargestellt werden. Es ist die Dogmengeschichte, die Geschichte der Auffassung und Gestaltung, welche die einzelnen Rechtssätze und Rechtsregeln in den letzten zweihundert Jahren, welche der Abfassung unseres Gesetzbuchs vorhergingen, erlebt und erlitten haben, welche für die Lösung dieser Aufgabe von der entscheidenden Wichtigkeit ist. Es müssen zu diesem Behuf die Werke der älteren Civilrechtslehrer und Praktiker sorgfältig und genau studirt werden um die Ansichten und deren Genesis kennen zu lernen, welche über die fragliche Materie zu jener Zeit galten, als die Verfasser des bürgerlichen Geselzbuchs gebildet wurden, da die Bestimmungen desselben in ihrer überwiegenden Mehrzahl nichts anderes, als die Wiedergabe der Doctrin jener Zeit sind. Hieran hat sich ein tüchtiges Studium der neueren und neuesten gemeinrechtlichen Literatur zu schliessen, um den Vergleich ziehen zu können zwischen der heutigen Auffassung eines Rechtsinstituts und der im Gesetzbuch enthaltenen Ausprägung desselben. Bei dieser Kritik wird in gar vielen Fällen nicht zu Gunsten des bürgerlichen Gesetzbuchs entschieden werden können. Man wird die Ueberzeugung gewinnen, dass sich manche gesetzliche Bestimmung vor dem Forum der heutigen Rechtswissenschaft nicht vertheidigen lässt. Mit dieser Erkenntniss ist der Weg zur Verbesserung gebahnt: der Weg zur dereinstigen unausweichlichen Revision des Gesetzbuchs. Indem wir unseres Wissens hier zum erstenmal die Revision des Gesetzbuchs als das letzte praktische Ziel der neuen Richtung, als die Aufgabe der Zukunft bezeichnen, sind wir überzeugt, dass wir hiermit noch auf vielfachen Widerspruch stossen. Für jene Männer, welche der zweiten Periode angehörig das Gesetzbuch für ein übermenschliches vollkommenes und unfehlbares Werk ansehen, wollen wir den Ausspruch eines Mannes beifügen, dem sicher keiner von ihnen die schuldige Achtung versagen wird und unter dessen Autorität sich jeder von uns mit Recht beugen mag. Pratobevera hat bereits im Jahr 1821 ausgesprochen, dass unter „den Wegen die vereinigt betreten werden müssen um eine nationale Rechtsgesetzgebung der

Nig lanitarnirechl. Nu Vollkommenheit anzunähern und ihre kund gewordenen Mängel zu verbessern, der erste eine periodische Revision der Gesetze sei“ (Mater. V 338 fg. vergl. auch Zeiller Beiträge l. 95). In der periodischen Revision eines Gesetzbuchs liegt allein das Mittel die Antinomie, den innern Widerspruch zu lösen, welcher in jeder Codification liegt. Jede Codification nemlich ist nichts anderes als der in Gesetzesform gebrachte Ausdruck der wissenschaftlichen Ueberzeugungen ihrer Zeit: sie enthält die Resultate der Theorie aus welcher sie hervorgeht. Indem sie aber diese Theorie fixirt, kommt sie in Widerspruch mit dem Wesen aller Theorie, denn die Theorie ist das stets fortschreitende, sich unaufhaltsam entwickelnde geistige Element. Indem sich die An sichten über die eine oder andere Rechtsfrage ändern und somit ein neues wissenschaftliches Bewusstsein gebildet wird, verschieden von jenem welches sich im Gesetzbuch ausgesprochen finde entsteht ein Kampf zwischen der Theorie und dem Gesetz, ein Kampf der in jenen Ländern vermieden wird, wo die Theorie nicht fixirt wird mag diese Fixirung nun in einem Gesetzbuch oder durch ein authorisirtes Handbuch des Rechts geschehen. Der Sieg, der sonst auf dem lang samen stillen Weg einer um sich greifenden Ueberzeugung erworben wird, kann in jenen Ländern erst das Resultat einer Opposition der fortgeschrittenen Wissenschaft gegen das unveründert gebliebene Gesetz sein. Desshalb ist es dringend nöthig, gerade in jenen Ländern in denen privatrechtliche Gesetzbücher existiren mit allen Mitteln für eine krästige Betreibung der gemeinrechtlichen Studien zu sorgen und nach einer grösseren Anzahl von Jahren zu einer Revision zu schreiten, um die neuen Resultate der Theorie ins Gesetzbuch auszunehmen. Was nun eine Revision des bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft, so ist es keinem Zweisel unterworfen, dass bereits ein so langer Zeitraum seit der Abfassung desselben verflossen ist und dass innerhalb dieses Zeitraums in der Theorie so grosse Fortschritte gemacht worden sind, dass zu einer Revision desselben geschritten werden könnte. Dennoch dürste der passende Zeitpunkt noch nicht gekommen sein. Erst dann, wenn kritische Arbeiten die schadhaften Punkte des bürgerlichen Gesetzbuchs mit Schärfe und Entschiedenheit angegeben und dadurch in weiteren Kreisen das Bedürfniss einer Revision hervorgerufen haben werden; erst dann wenn sich unter uns Schulen tüchtiger Romanisten und Germanisten gebildet haben werden, welche den heutiger Rechtsstoff in seiner Totalität zu übersehen und zu bemeistern vermögen, dann erst wird dei rethte Moment vorhanden sein. Die Möglichkeit einer gedeihlichen Revision wird daher wohl erst nach mehreren Jahrzehnten eintreten. Sie wird dann aber um so segensreicher wirken, weil bis dahin in Deutschland wohl manches Hinderniss der Einigung auf dem Gebiete des Civilrechts beseitigt sein wird und wenigstens ein Theil der deutschen Staaten nicht abgeneigt sein dürfte sich mit Oesterreich zur Einführung eines gemeinsamen, den Anforderungen der Wissenschaft vollkommen entsprechenden privatrechtlichen Gesetzbuchs zu vereinigen. Die Einigung der österreichischen Rechtswissenschaft mit der deutschen zu diesen Zwecken anzubahnen und zu vollziehen das muss die bewusste Aufgabe der österreichischen Civiljurisprudenz in unsern Tagen bilden. Ueber den gegenwärtigen Stand des österreichischen Strafrechts. „Vou Dr. Jul. Glaser in Wien. I. Das materielle Strafrecht. Es lässt sich nicht verkennen, dass die Wissenschaft den Strafgesetzbüchern gegenüber eine ganz andere Stellung hat, als gegenüber den Codificationen des Civilrechtes. Die ersten Codificationen fallen in eine Zeit, in welcher dem Civilrecht ausserhalb juristischer Kreise keine Beachtung, und innerhalb derselben nur eine, bedeutende Verbesserungen„zulassende Behandlung zu Theil wurde; sie hielen in eine Zeit, in welcher im Ganzen (einzelne Fragen des Familienrechtes, einzelne Consequenzen neuerer nationalökonomischer Lehren ausgenommen) eine Umgestaltung des Civilrechtes nicht gefordert und in der That von Niemand beabsichtigt wurde; die neuen Civilgesetzbücher waren also geradezu ein Miss trauensvotum gegen die Jurisprudenz der Zeit und ihre Träger. Es war daher nur natürlich dass letztere gegen diese Beschränkung des Gebietes, auf welchem die Wissenschaft bisher ausschliessend geherrscht hatte, nachdrücklich sich aussprachen, und dass der Kampf gegen Codificationen in geringerer oder grössere Ausdehnung mehr oder weniger erfolgreich bis jetzt fortgesetzt werden konnte. Das Strafrecht dagegen bedurste, als die ersten Codificationen erschienen allerdings gründlicher Umgestallung; auch ohne das Verlangen nach Sammlungen der Geselze zu berücksichtigen, hätte wenigstens durch einzelne Verfügungen fast überall die Gesetzgebung nachhelfen müssen Ueberdies begehrte man die Strafgesetzbüche nicht, wie die anderen Gesetzeswerke, als eine zweckmässigere Form der Sammlung und Darstellung von Rechtsnormen, sondern weil der Satz: nulla poena sine lege in der That ein Element des Rechtsbewussiseins der Zeit geworden war; weil man eine Strafe überhaupt