Unger, Joseph, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen mit besonderer Rücksicht auf das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch besprochen. Allgemeiner Theil – Dingliches Sachenrecht, Wien 1853
author: Joseph Unger
source date: 1853
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Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen mit besonderer Rücksicht auf das österreichische allgemeine bürgerliche Gesetzbuch besprochen von Dr. Joseph Unger. Allgemeiner Theil. — Dingliches Sachenrecht. Wien, 1853. Verlag von Fr. Manz.

Den Manen meines Lehrers und Freundes Wilhelm Podlaha.

Vorrede. Die folgenden Aufsätze waren ursprünglich für die allgemeine österreichische Gerichtszeitung, späterhin für Haimerl's Magazin für Rechts= und Staatswissenschaft bestimmt. Sie wuchsen aber unter der Hand so übermäßig an, daß sie in den engeren Rahmen einer Zeitschrift bald nicht mehr paßten und nunmehr, freilich manches Zeichen ihrer frühern Bestimmung an sich tragend, ohne jene schützende Umkleidung auf eigenes Glück ihren Eintritt in die wissenschaftliche Welt wagen müssen. Aus einer Kritik, wie sie noch die Norm am Rand des Bogens verheißt, wurde eine Erläuterung, aus der kürzeren Beurtheilung eine längere vergleichende Besprechung, deren Fortsetzung Zeit und Umstände wohl nicht erlauben werden. Ich glaubte die Gelegenheit nicht vorübergehen lassen zu sollen, für die wissenschaftliche Behandlung eines positiven bürgerlichen Gesetzbuches eine Methode in Anwendung zu bringen, welcher die neuere civilistische Theorie ihre glänzendsten Erfolge verdankt, und welche in Oesterreich bis auf den heutigen Tag unter den drängenden Anforderungen des praktischen Lebens zum beträchtlichen Schaden der Wissenschaft fast gänzlich vernachlässigt wurde. Hiemit war der Schwerpunkt meiner Arbeit verlegt. Hatte ich Anfangs blos eine Kritik des sächsischen Entwurfes beabsichtigt, so glaubte ich nunmehr

vI bei der in so vielen Stücken stattfindenden Uebereinstimmung des sächsischen Entwurfs mit dem österreichischen allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuche, durch eine wenn auch noch so skizzenhafte Schilderung des Zusammenhanges der Bestimmungen des sächsischen Entwurfs mit dem römischen und insbesondere mit dem deutschen Rechte und der unter dem Einflusse des canonischen Rechtes gebildeten gemeinrechtlichen Praxis auch für die wissenschaftliche Auffassung des österreichischen Gesetzbuches manches vielleicht nicht ganz Unersprießliche leisten zu können. Da, wo beide Gesetzbücher von einander abweichen, sollte es versucht werden, aus der historischen Entwicklung des Rechts in beiden Ländern die Verschiedenheit zu erklären und insbesondere bei der Besprechung vieler im österreichischen Rechte streitigen Fragen auf das altösterreichische Recht zurückzugehen, so weit es mir aus meinen bisherigen Studien bekannt ist. Ich weiß zwar, daß das bloße Hervorheben einzelner Stellen aus den ältern und neuern Rechten und die Zusammenstellung derselben mit den gegenwärtig geltenden Rechtsnormen auf den Namen der rechtshistorischen und vergleichenden Methode keinen vollen Anspruch machen kann: dennoch mußte es vor der Hand genügend scheinen, nur wieder einmal darauf aufmerksam zu machen, daß es in Oesterreich auch vor dem Jahre 1811 ein bürgerliches Recht und einen geordneten Zustand des bürgerlichen Rechtslebens gab und daß das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch vom Jahre 1811 keine plötzliche Erfindung des Gesetzgebers ist, aus dessen Haupt, wie einst Minerva aus Jupiters, der neue Codex plötzlich geharnischt hervorgesprungen wäre. Die Richtung, welche die österreichische Jurisprudenz im Jahre 1811 einschlug und bis auf unsere Zeit herauf beibehielt, war durch die Verhältnisse mit Nothwendigkeit bedingt. Das neue bürgerliche Gesetzbuch, welches in der Unruhe der napoleonischen Kriegszeiten erschienen war, sollte so schnell als möglich in allen Ländern, für welche es publicirt worden war, feste Wurzel fassen. Es sollte an die Stelle der bisherigen Rechtsmannigfaltigkeit und Rechtsungewißheit Einfachheit und Sicherheit setzen. Die Kenntniß des bürgerlichen Rechts sollte nicht länger das Vorrecht einer einzelnen Classe sein: aus dem bürger¬

— VII lichen Gesetzbuche, welches in unerreichter Weise den volksthümlichen Ton in der edlen Bedeutung des Wortes getroffen hatte, sollte der einfache Landmann wie der geschäftige Bürger die Rechte und Pflichten kennen lernen, welche ihm als Gatten und Hausvater zustünden oder aus bereits eingegangenen oder noch einzugehenden Rechtsgeschäften erwüchsen. Die nach dem Erscheinen des neuen Gesetzbuches gebildeten mannigfaltigen Rechtsverhältnisse sollten nach demselben beurtheilt, die aus ihnen entstandenen Rechtsstreite nach den neuen Vorschriften entschieden werden. Das Gesetzbuch hatte aber überall nur die obersten Rechtsbegriffe und Definitionen aufgestellt, und, um die leichte Handhabbarkeit und schnelle Uebersicht nicht zu beeinträchtigen, nur in wenigen Fällen die Corollarien und Folgesätze selbst gezogen. Es mußte daher eine Literatur erstehen, welche die Thätigkeit auf sich nahm, den gesetzlichen Rechtsbegriff in seine Merkmale aufzulösen und für die vielen im Gesetzbuch nicht entschiedenen Fragen die Entscheidung im Sinne und Geist des Gesetzes zu treffen. Dadurch erst konnte die Absicht des Gesetzgebers erreicht und der neue Codex in der That zum Gemeingut aller Classen und zur ausschließlichen Entscheidungsquelle für Parteien und Richter werden. Zu gelehrten Untersuchungen, in welchem Verhältnisse das neue Gesetzbuch zum gemeinen bisherigen Rechte stehe und zu wissenschaftlichen Erörterungen, ob die nunmehrige Entscheidung eines Rechtsfalles mit den Grundsätzen des römischen oder deutschen Rechts übereinstimme, war in der That nicht die Zeit. Als das Gesetzbuch auf die in den verschiedenen napoleonischen Friedensschlüssen abgetrennten und später wieder mit Oesterreich vereinigten Länder übertragen wurde, da machte sich hier das gleiche Bedürfniß nach Commentaren rege, welche den goldenen Schatz für den täglichen Verkehr zu ausreichender Kleinmünze umschmolzen. Dem italienischen Richter, der einen Rechtsfall nach dem neuern Gesetzbuche zu entscheiden hatte, mußte es ziemlich gleichgültig sein, ob in der betreffenden Stelle des Gesetzbuches eine Spur des niederösterreichischen tractatus de juribus incorporalibus zu finden sei, und der illyrische Kläger fand es überflüssig, zur Geltendmachung seines Rechts auf die Uebereinstimmung desselben

VIII mit einer Norm des altprager Rechtsbuches hinzuweisen. Auch zu Vergleichen mit ausländischen Gesetzgebungen fehlte es in der That an der nächsten Veranlassung. Nur im österreichischen Italien war man durch die vorübergehende Herrschaft des code civil zu einem vergleichenden Studium des neuen Gesetzbuches genöthigt. Und noch bis in die neueste Zeit herauf wird die Vergleichung des österreichischen Gesetzbuchs mit dem französischen in jenen Ländern sorgfältig und mit Vorliebe betrieben, wie sich denn auch im österreichischen Italien stets ein sehr lebendiger Sinn für das Studium des römischen Rechtes erhielt. den andern Ländern der österreichischen Monarchie fehlte es aber, wie gesagt, an solcher Veranlassung. Aus dem neuen Gesetzbuche allein sollte Jeder seine Rechte und Verbindlichkeiten kennen lernen, aus dem Gesetzbuche allein sollte behauptet, widerlegt, erklärt und entschieden werden. So entstand jene Rechtsliteratur, in welcher das historische Element keine Berücksichtigung fand, da es, wie gesagt, zunächst darum zu thun war, die gesetzlichen Rechtsbegriffe in ihre äußersten Consequenzen fortzuführen und die mannigfach verschlungenen Rechtsfragen im Geist des Gesetzes zu lösen. In dieser Richtung hat die österreichische Jurisprudenz wahrhaft Vortreffliches geleistet. Ein bewunderungswürdiger Scharfsinn in der Auslegung des Gesetzes, eine musterhafte Zerlegung der schwierigsten Fragen und Zurückführung derselben auf die einfachen Grundbegriffe des neuen Gesetzbuches, und eine geschickte Zurechtlegung des Gesetzes für die praktischen Bedürfnisse zeichnen die österreichische Rechtsliteratur aus, und haben ihr in neuester Zeit die laute Anerkennung der Verfasser des sächsischen Entwurfs verschafft. Diese Richtung ist es, in welcher sich Männer wie Zeiller, Pratobevera, Schuster, Wagner, Dolliner, Nippel, Winiwarter und Andere bleibendes Verdienst erworben haben. Diese Richtung wurde überdies durch den frühern Studienplan nach Kräften gefördert, welcher das Gepräge des damaligen Zeitgeistes deutlich an sich trägt. Man lebte damals am Schlusse einer Periode, in welcher eine raisonnirende, vornehm absprechende Vernunft sich über die Geschichte zu Gericht setzte und mit ihrem kleinlichen Maßstabe 1 an alles Historischgewordene hinankletterte, wie einst Gulliver auf seiner Leiter im Lande der Riesen. Humanismus und Rationalismus, Reflexionsphilosophie und allgemeines Wohlwollen reichten sich die Hand, um Staat und Recht nach neuen Grundsätzen aufzubauen. Das lebendige Gefühl für Recht und Unrecht sollte jeden Menschen zum Juristen, der natürliche Verstand und eine alltägliche Vernunft jeden Staatsbürger zum Ephoren machen. Die „philosophische Begründung", d. h. die Begründung im Sinne der damaligen unphilosophischen ideenarmen und begeisterungslosen Aufklärerei herrschte allgemein. Dieser geschichtsfeindlichen Richtung verdanken die neuen Gesetzbücher zu einem nicht geringen Theil ihr Entstehen. In Preußen war im Jahr 1749 ein „Project des corpus juris Fridericianum, d. i. Se. kön. Majestät von Preußen in der Vernunft und Landesverfassung gegründetes Landrecht" erschienen. In Oesterreich ertheilte Maria Theresia der nach Brünn zur Abfassung des neuen Gesetzbuches berufenen Commission die Weisung, daß „dieselbe zur Berichtigung und Ergänzung stets auf das allgemeine Recht der Vernunft zurücksehen sollte", und Donner hielt die Abfassung eines allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches für leicht ausführbar, da „nun heutzutage fast alle Gelehrten Europens in den Grundsätzen und in allem Wesentlichen des Naturrechts übereinstimmen" und „kein Fall mehr anzutreffen ist, der nicht durch eigene auf Verstand und Natur gegründete Gesetze bestimmt wäre". Das römische Recht kam insbesondere übel weg. Sogar Zeiller, der große Rechtsgelehrte, sprach manches harte Wort gegen dasselbe, welches selbst Savigny's classische Ruhe erschütterte und vorübergehend eine spöttische Bemerkung hervorrief. Man sah im römischen Rechte nur Härte, Unbilligkeit und Willkürlichkeit, Unverstand und Unverständlichkeit. „Das römische Recht sollte nur Einen Vorzug haben, eine endlose Menge von Entscheidungen vieler Fälle, und gerade dieser Vorzug sollte „nur ungebildeten Richtern willkommen sein. Noch während die rechtshistorische Schule in Deutschland schon mächtige Anhänger zählte und eine neue Glanzepoche des römischen Rechtes zeitigte, war man in Oesterreich froh, sich endlich des mühsamen Studiums des „fremden Rechts" entschlagen zu können und

schrieb der neue Studienplan vom Jahre 1810 als den Gesichtspunkt, aus welchem „das nun abgekürzte Fach des römischen Rechts gelehrt werden soll", den vor „daß dieses Recht als erste Grundlage zur neuen Gesetzgebung diente, dann daß die vor dem neuen österreichischen bürgerlichen Gesetzbuche vorgenommenen Rechtsgeschäfte noch nach den älteren Gesetzen, somit hauptsächlich aus dem römischen Rechte beurtheilt werden müssen." „Bei dem Vortrag der einzelnen Rechtsgegenstände sind alle weitläufigen Controversen und Alles, was heutzutage keinen Gebrauch mehr hat, theils gänzlich wegzulassen, theils nur ganz kurz zu berühren; da wo das österreichische bürgerliche Gesetzbuch mit dem römischen übereinstimmt, soll der Lehrer dieses Rechts sich mit Berufung auf das erstere, wo es ausführlicher vorkommen wird, kurz fassen und nur das Brauchbare herausheben." Das römische Recht war damit um seine eigene wissenschaftliche Bedeutung und Selbstständigkeit gebracht: es sollte die Krücke abgeben, auf welche gestützt das junge Gesetzbuch die ersten Schritte wagen sollte; war dieses erstarkt, so hoffte man die Krücke bald ganz wegwerfen zu können. Und nun erst das deutsche Recht! So lange die Romanisten nur Hohn und Spott dafür hatten, so lange es in jedem einzelnen Fall sein Recht zur Existenz erst mühselig beweisen und Schritt für Schritt erkämpfen mußte, so lange wurde in Oesterreich deutsches Recht gelehrt und gelernt, und die Männer, die es damals vertraten, thaten redlich und wacker das Ihrige, es zur Geltung und Anerkennung zu bringen. Da kam das Jahr 1804 und mit ihm die Auflösung des heiligen römischdeutschen Reiches. Oesterreich verzichtete auf die deutsche Kaiserkrone, und das Studium des deutschen Privatrechts, sowie der deutschen Reichsgeschichte, wurde aus der Reihe der Lehrfächer ausgeschieden. Das germanische Recht sollte in Oesterreich die Zeit seiner wiedererwachenden Kraft nicht mehr erleben. Während in Deutschland Eichhorn mit gigantischer Kraft den Schatz des deutschen Rechts hob und unter seinem Panier eine Schaar tüchtiger Männer das deutsche Recht zu neuem Ansehen brachte, so daß es nunmehr mit den Romanisten auf gleichem Fuße unterhandelt, blieb man in Oesterreich kalt und

XI theilnahmslos gegen diese Wiederbelebung des heimischen Rechts. Dem Professor des bürgerlichen Gesetzbuchs wurde durch den frühern Studienplan ausdrücklich vorgeschrieben, „alle Wiederholungen aus dem römischen Rechte und alle Erörterung dessen zu vermeiden, was in andere Zweige des juridisch-politischen Studiums gehört." Er sollte nur darauf sehen, „daß die Zuhörer ihre Behauptung aus dem Gesetzbuche selbst beweisen und dann erst philosophisch zu begründen fähig seien." So vereinigten sich zwei Factoren, um das historische Studium des Rechts in Oesterreich auszuschließen. Beide aber dürften in neuerer Zeit an Gewicht bedeutend verloren haben und dem Aufkommen des rechtshistorischen und vergleichenden Studiums nicht mehr hemmend entgegen stehen. Es ist nunmehr seit dem Erscheinen des bürgerlichen Gesetzbuchs 6 ein Zeitraum von vierzig Jahren verflossen. Das Gesetzbuch hat überall im Lande feste und unausrottbare Wurzel gefaßt, üppige Blüthe und Frucht getrieben, und in neuester Zeit seine Segnungen über alle Kronländer der Monarchie ausgebreitet. Das Gesetzbuch wird von jedem Staatsbürger als ein kostbares Kleinod betrachtet; es ist durch die zahlreichen Commentare für den täglichen Bedarf brauchbar gemacht worden und unter seiner Herrschaft wickeln sich alle Rechtsverhältnisse einfach und ungezwungen ab. Der Zweck, den jene Richtung der Literatur erstrebte, scheint somit erreicht. Der Weg, den sie eingeschlagen hat, ist ziemlich ausgetreten. Bei allem Aufwand von Scharfsinn wird es nicht leicht möglich sein, nach dieser Richtung hin etwas Neues oder Bedeutendes zu leisten. Die meisten neueren Erscheinungen — und ihrer sind wenige — besprechen einzelne minder bedeutende Fragen und tragen nur zur Vermehrung einer Reihe von Schriften bei, welche, wie bereits von manchen Seiten bemerkt wurde, durch ein einziges Hofdecret fast ganz werthlos gemacht werden. Es dürfte daher wohl an der Zeit sein, nunmehr die so lange vernachlässigte Richtung des rechtshistorischen und vergleichenden Studiums aufzunehmen; den Zusammenhang des österreichischen Gesetzbuchs mit dem römischen und deutschen

XII und dem speciell-altösterreichischen Rechte zu untersuchen und die civilistische Doctrin, welche zur Zeit der Abfassung des bürgerlichen Gesetzbuchs in Oesterreich herrschte und auf die Abfassung desselben von bedeutendem Einfluß war, sicherzustellen. In den Kreis der Untersuchungen und Abhandlungen über das österreichische Gesetzbuch sollten nunmehr auch die Entscheidungen der ausländischen Gesetzgebungen aufgenommen und ein frischer Zusammenhang mit der wissenschaftlichen Thätigkeit in den Nachbarländern angestrebt werden. Die österreichische Jurisprudenz muß jene Idee in sich aufnehmen, welche Gerber vor Kurzem in seiner Antrittsrede „die Idee der Entwicklung" nannte, eine Idee, die ihr, wie der deutschen Jurisprudenz des vorigen Jahrhunderts, bisher fehlt. Auch mag es wohl an der Zeit sein, an den Ausspruch des größten Juristen unserer Zeit zu erinnern, der vor nahe vierzig Jahren in seiner berühmten Schrift über den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung mahnend ausgerufen hatte: „Dasselbe historisch begründete Rechtsstudium, welches vor Einführung der neuern Gesetzbücher nothwendig war, ist auch durch sie nicht im Geringsten entbehrlicher geworden und es wird insbesondere gar nichts geleistet, wenn man glaubt, sich um ihretwillen nur mit einer oberflächlichen Darstellung des bisherigen Rechtes behelfen zu können. Diese fortdauernde Nothwendigkeit ist für die unmittelbare Anwendung dringender bei dem österreichischen Gesetzbuche." — In den Schriften von Zeiller und Pratobevera finden sich noch an manchen Stellen Rückblicke auf das ältere Recht. In den Arbeiten der Spätern werden diese Rückblicke immer spärlicher und erst Winiwarter hat ganz zuletzt wieder etwas mehr Rücksicht auf die historische und vergleichende Behandlung genommen. Dieses Element auszubilden und zu der ihm gebührenden Herrschaft zu bringen ist die Aufgabe der jetzigen österreichischen Jurisprudenz. Wenn nicht Alles täuscht, so dürfte diese Nichtung in Oesterreich in kurzer Zeit lebhaft betrieben werden. Es hängt dies mit der in Folge der neuesten Erfahrungen bewirkten Hinwegräumung jenes zweiten Hindernisses zusammen. Man ist nunmehr ziemlich allgemein überzeugt, daß das Verhältniß zwischen einem durch und durch historischen Staat

— XIII und einer rationalisirenden Wissenschaft auf die Dauer unhaltbar sei und früher oder später zu einem schweren Bruche führen müsse. Die „philosophische Begründung" wird daher auch in Oesterreich ihre Exclusivität aufgeben und sich mit der Geschichte zur historisch-philosophischen Methode verbinden müssen, welche nicht blos in Deutschland zur Herrschaft gelangt ist, sondern auch in Frankreich durch die Bemühungen Cousin's und selbst in dem praktischen England volle Anerkennung gefunden hat. In der Naturrechtswissenschaft zeigt sich bereits das lebhafte Streben nach einer Versöhnung mit der Historie in rechtshistorischen Uebersichten, welche die neuern österreichischen Naturrechtsschriftsteller in ihre Darstellung aufnehmen. Der neuerwachte Sinn für das Studium der Geschichte gibt sich mannigfach kund: in einer regen Theilnahme an dem Gedeihen bestehender und am Schaffen neuer historischer Vereine, in der von der Regierung getroffenen Sorgfalt für die Erhaltung alter Denkmäler, in der Begründung historischer Seminarien. Die Vorlesungen über Reichsund Rechtsgeschichte sind an den Universitäten Wien, Prag, Olmütz, Insbruck aufgenommen worden, und der Wunsch nach Abfassung einer, freilich mit ganz besonderen Schwierigkeiten verknüpften, österreichischen Rechtsgeschichte wird allgemein laut. Ueber der österreichischen Rechtsgeschichte hat bisher ein eigener Unstern gewaltet. Hüttner, der in seinem Werke über die gesetzliche Erbfolge eine Geschichte des österreichischen Rechts versprochen hatte, starb, ohne Hand ans Werk gelegt zu haben; weit härter noch trifft der Verlust Chabert's, eines jungen Mannes von trefflicher Begabung, dessen ersten Band einer österreichischen Rechtsgeschichte die kaiserliche Academie der Wissenschaft so eben in Druck legt; Levis=Glückselig, der eine Geschichte des böhmischen Rechts versprochen hatte, hat sich bisher mit einem Abriß derselben begnügt, und ein junger, frischer und glücklicher Forscher ist durch die unglückseligen politischen Verwicklungen vom Wirken an Ort und Stelle ausgeschlossen. Doch darf deshalb der Muth und die Hoffnung nicht aufgegeben werden. Durch die unermüdlichen Bestrebungen Chmels und seiner Genossen, wird bald ein reiches Material für die österreichische Rechtsgeschichte herbeigeschafft sein, welches dann auch für die

— XIV wissenschaftliche Behandlung des österreichischen bürgerlichen Gesetzbuchs vom Jahre 1811 fruchtbringend verwendet werden muß. Leider wurden bisher die Forschungen der österreichischen und deutschen Historiker von unsern Juristen fast gänzlich vernachlässigt. Die Geschichte des altösterreichischen Rechts und die Periode vor Einführung des bürgerlichen Gesetzbuchs wird mit ein paar stereotypen Worten abgethan. Was de Waal in Leyden vor Kurzem über die holländische Jurisprudenz gesagt hat, läßt sich vollkommen auf unsere österreichischen Verhältnisse übertragen. Als ein — wenn auch noch so unbedeutendes und schwaches Zeichen der neuen Richtung mag denn auch die vorliegende Schrift aufgenommen und ihr vielleicht um deswillen eine freundlichere Aufnahme zu Theil werden. Mögen auch manche der versuchten Erklärungen als unrichtig befunden werden, so hoffe ich doch, deshalb nicht unter Jene gerechnet zu werden, qui seniorum vota levitate pervertunt, und es mag gestattet sein, auch für mich die Worte Savigny's in Anspruch zu nehmen: „Es liegt in der einseitigen Beschäftigung mit einem gegebenen positiven Rechte die Gefahr, vom bloßen Buchstaben überwältigt zu werden und jedes Erfrischungsmittel muß dagegen willkommen sein". Wien, Ende März 1853. Der Verfasser.

Uebersicht des Inhalts. Seite 1. Einleitung II. Abgrenzung und Systematik des Entwurfs III. Allgemeiner Theil. 1. Abtheilung. Von den bürgerlichen Gesetzen überhaupt 2. Abtheilung. Von den Personen überhaupt 3. Abtheilung. Von den Sachen überhaupt 4. Abtheilung. Von den Rechten im Allgemeinen 5. Abtheilung. Von dem Besitze 6. Abtheilung. Von der Verjährung. 134 7. Abtheilung. Von der Rechtsverfolgung IV. Zweiter Theil. Das Sachenrecht. 157 Von dem Eigenthume 1. Abtheilung. 2. Abtheilung. 215 Von dem Pfandrechte 253 3. Abtheilung. Von den Dienstbarkeiten 287 Nachtrag

Einleitung. Gleichwie in den meisten Staaten Deutschlands, so machte sich auch in Sachsen schon im Laufe des vorigen Jahrhunderts das Bedürfniß eines einheimischen bürgerlichen Gesetzbuches geltend. Der Kampf zwischen dem römischen und deutschen Rechte einerseits, sowie anderseits der Kampf innerhalb des römischen Rechtes selbst zwischen den mannigfachen Auslegungen desselben, erzeugte eine solche Rechtsverwirrung und Rechtsunsicherheit, daß der Ruf nach „Simplificirung" und der sich daraus ergebenden Rechtssicherheit immer lebhafter erscholl. Auf der Seite des deutschen Rechts hatten der Sachsenspiegel nebst der bereits romanisirenden Glosse„ der vermehrte Sachsenspiegel, das alte Magdeburger=Haller Recht und das sächsische Weichbild gesetzliche Gültigkeit. Ihnen gegenüber, welche man auch unter dem Gesammtnamen „gemeines Sachsenrecht" begriff, machte das römische Recht seinen Einfluß in immer weitern Kreisen geltend, indem es an die Stelle der germanischen Rechtsinstitute die römischen setzte oder jene doch in die Form der romanistischen Rechtsbildung zwängte. Die Zweifel und Anstände, welche sich auf diese Weise in der Praxis erhoben, suchte man durch einzelne, ohne obersten leitenden Grundsatz aufgestellte, sich oft widersprechende Constitutionen, Decisionen und Resolutionen zu heben, vermehrte aber auf diese Weise nur noch die Schwierigkeiten, indem die Rechtsquellen, zu denen sich noch das ungeschriebene Gewohnheitsrecht und der Gerichtsgebrauch gesellten, nur noch bunter und mannigfacher wurden. Unger, Kritik

Daß diesem Uebelstande durch eine bloße Codification im Sinne eines aggregatischen Zusammentragens und Aneinanderreihens der vorhandenen geltenden Gesetze nicht genügt werden könnte, wurde frühzeitig erkannt. Ein Rescript von 1792 sprach es daher als leitenden Grundsatz aus, daß man bei der Anfertigung eines Civilgesetzbuches auf „mit der Vollständigkeit und deutlichen Bestimmtheit der Gesetze zu verbindende Simplificirung" zu sehen habe. Zur Erfüllung dieser Aufgabe wurde, nachdem früher der Ausführung derselben mannigfache Hemmnisse entgegen gestanden hatten, im Jahre 1846 eine Commission ernannt, deren Mitglieder anfänglich der damalige Staatsminister Dr. von Könneritz, der geh. Rath Oberappellationsgerichtspräsident Dr. von Langenn, Ministerialrath Dr. von Weber und geh. Rath Dr. Held waren. Nach dem Ausscheiden des hochverdienten Ministers Könneritz aus dem Staatsdienste ging der Vorsitz an Dr. Langenn über und der Commission wurde der geheime Justizrath Dr. Siebdrat beigegeben. Dr. Held ward die Abfassung des Entwurfs und das Referat aufgetragen. Dieser ausgezeichnete Gelehrte ist somit als die Seele des Ganzen anzusehen und er scheint für Sachsen die beneidenswerthe Stelle einnehmen zu sollen, welche Zeiller für Oesterreich einnahm. Trotz des Ausscheidens eines so bedeutenden Mitgliedes wie Könneritz und trotz der durch die Zeitverhältnisse herbeigeführten Unterbrechungen vollendete die Commission bereits nach 6 Jahren einen Entwurf nebst speciellen Motiven, welcher nunmehr nebst einer übersichtlichen Abhandlung des geheimen Raths Dr. Held dem wissenschaftlichen Publikum zur Besprechung und dem sächsischen Landtag zur Berathung und Annahme vorliegt. Bei der Bearbeitung dieses Entwurfes hatte die Commission zwischen zwei Systemen zu wählen, deren eines dem preußischen Landrecht das andere dem österr. Gesetzbuch zu Grunde liegt. Das preuß. Landrecht begnügt sich bekanntlich nicht damit, die höhern Grundsätze als leitende Principien hinzustellen, sondern zieht aus ihnen die weiteren Folgesätze und Schlüsse und sucht ihre Anwendung in einer reichen wo möglich erschöpfenden Anzahl von einzelnen Fällen im Gesetzbuche selbst zu normiren. Das österr. Gesetzbuch hingegen stellt in der Regel blos die Definition und wesentlichen Merkmale des betreffenden Rechtsbegriffs mit möglichster Einfachheit auf, ohne sich im weitern in das Gebiet einer dennoch niemals zu erschöpfenden Casuistik zu verlieren. Während daher das preuß. Landrecht die erforderlichen Denkacte und logischen Argumentationen im Namen Aller selbst vollzieht und für

3 jeden einzelnen Fall einen eigenen Paragraphen aufführt, überläßt das österr. Gesetzbuch jene Thätigkeit der Denkkraft jedes Einzelnen und stellt ihm und dem Richter die logische Subsumtion des Falls unter die betreffende gesetzliche Bestimmung anheim. — Die sächs. Commission hat sich mit richtiger Erkenntniß der Aufgabe eines bürgerl. Gesetzbuches und der Möglichkeit einer genügenden Lösung derselben für die Methode des österr. bürgerl. Gesetzbuches entschieden. Nur in einzelnen Fällen, wo das österr. Gesetzbuch ihr dennoch zu kurz und für die Anwendung zu schwierig erschien, hat sie die Folgerung aus den an die Spitze gestellten Principien selbst gezogen und Fragen, welche in Oesterreich der wissenschaftlichen Interpretation und Controverse überlassen sind, im Gesetzbuch selbst bestimmt und weitern Schwankungen vorbeugend entschieden. Aber nicht blos in der Methode, sondern auch im Geiste und im Ausdrucke hat sich der sächs. Entwurf in der Regel an das österr. Gesetzbuch gehalten, welches in einer überwiegenden Anzahl von Paragraphen dem sächs. Entwurfe fast wörtlich zu Grunde liegt. Und dies mit Recht, wie wir in gerechtem Stolze sagen dürfen. Denn es ist in dem österr. Gesetzbuche ein so überaus reicher Schatz legislatorischer Weisheit niedergelegt, es herrscht in demselben ein so lebenskräftiger sittlicher Geist und es durchdringt die einzelnen Bestimmungen desselben eine solche Milde und Billigkeit, daß es trotz aller weitern Fortschritte der civilistischen Theorie auf die Dauer allen künftigen Legislationsversuchen zu Grunde liegen wird. Während wir daher in Preußen schon seit etlichen Jahren die Gesetzgebung mit dem Versuche beschäftigt sehen, den ganzen civilrechtlichen Theil des preuß. Landrechtes umzuarbeiten und an die Stelle einer überwuchernden die freie Thätigkeit hemmenden Casuistik einfachere Principien zu setzen: gewinnt das österr. Gesetzbuch in immer größeren Kreisen lauteste Anerkennung, faßt in weiteren Territorien festen Fuß und diente wie schon früher theilweise dem hessischen, so jetzt dem sächsischen Entwurfe zur sichern Unterlage. Mag man auch in einzelnen Partieen dem österr. Gesetzbuche gerechte Ausstellungen machen, mag insbesondere die Systematik desselben zu gegründeten theoretischen und praktischen Bedenken Veranlassung geben: so darf man doch einerseits nicht vergessen, daß das österr. Gesetzbuch zu einer Zeit gegeben ward, wo Savigny's für die gesammte Rechtswissenschaft Epoche machendes Wirken erst im Beginnen war, während man andererseits zugeben muß, daß den angeregten Ausstellungen bei einer dereinstigen Revision des Gesetzbuches durch eine Umstellung der Theile und durch Umarbeitung einiger weniger Partieen leicht und vollständig abzuhelfen sein wird. Dem sächsischen mit wahrer Meisterschaft gearbeiteten Entwurfe aber glauben wir unsere Anerkennung nicht besser ausdrücken zu können, als wenn wir die Ueberzeugung aussprechen, daß er auf der Grundlage des österr. Gesetzbuches würdig fortgebaut habe. Die Commission hat mit einer genauen, bis in das einzelnste Detail gehenden wissenschaftlichen Kenntniß der gesammten neueren Rechtsdoctrin die Resultate derselben in dem Entwurfe niederzulegen und dieselben mit den Bestimmungen des österr. Gesetzbuches in so harmonische Uebereinstimmung zu bringen verstanden, daß der Entwurf im Ganzen genommen wohl als das Gelungenste und Vollendetste dasteht, was die heutige Zeit in diesem Gebiet der Legislation überhaupt hervorzubringen im Stande ist. Da, wo der sächsische Entwurf die Kürze des österr. Gesetzbuches vermeiden und dessen Anwendung auf einzelne Fälle im Gesetze selbst normiren zu müssen glaubte, hat sich derselbe in den meisten Fällen jener Interpretation desselben angeschlossen, welche von den ausgezeichnetsten Rechtsgelehrten Oesterreichs als die richtige dem Geiste des Gesetzes entsprechende aufgestellt wird. Zugleich hat sich die Commission in der Fassung und Sprache, welche von den Verfassern des österr. Gesetzbuches mit einer Meisterschaft behandelt wurde, wie vor ihnen nie und seither selten, ihrem Vorbilde so sehr anzuschließen gewußt, daß die neu aufgenommenen Bestimmungen des sächs. Entwurfes auch in dieser Beziehung in ungetrübter Einheit mit den aus dem österr. Gesetzbuche wörtlich entlehnten Paragraphen stehen. 4 Haben wir schon in dieser Beziehung allen Grund, das Erscheinen des sächs. Entwurfes mit aufrichtiger Freude zu begrüßen, so gesellt sich dieselbe erhöhend noch einerseits die Erwägung hinzu, daß der Wunsch nach Einheit Deutschlands in der bürgerlichen Gesetzgebung mit der Annahme jenes Entwurfes durch den Landtag seiner Erfüllung um ein Bedeutendes näher rücken wird, während wir anderseits den wohlthätigen Einfluß nicht hoch genug anschlagen können, welchen die sich in Sachsen nunmehr bildende wissenschaftliche Behandlung und Verarbeitung des österr. Civilrechts auf die österr. Rechtswissenschaft und Praxis ausüben wird. Schon zweimal im Gang der Entwickelung des österr. Rechtslebens hat das sächs. Recht mächtigen Einfluß auf das selbe genommen. Das Eine Mal durch die Bewidmung böhmischer und mährischer Städte mit sächsisch-magdeburgischem Rechte, welches sich durch den Rechtszug der böhmischen Städte des Leitmeritzer und Saatzer Kreises nach Magdeburg und der mährischen Städte nach dem mit Magdeburg=Haller Recht bewidmeten Breslau in unmittelbarem lebendigem 5 Zusammenhang mit dem Rechtsleben in Böhmen und Mähren erhielt, bis Kaiser Ferdinand I. im Jahre 1548 in Folge der religiösen Spaltungen den Rechtszug nach Sachsen untersagte und als Oberhof das königlich böhm. Apellationsgericht aufrichtete. Das andere Mal durch die Autorität, welche sich die sächs. Constitutionen und Decisionen und die reiche praxis fori saxonici in allen österreichischen Landen verschafften. Man kann keinen juridischen Schriftsteller Oesterreichs aus jener Zeit aufschlagen, ohne in demselben zahlreichen Berufungen auf sächs. Gesetzgebung und Gerichtspraxis zu begegnen. Und sind wir nicht noch in neuester Zeit, erst ganz vor Kurzem von Leipzig aus in den Aufsätzen des ausgezeichneten Rechtskenners Weiske auf die allzulang verkannten germanischen Elemente in unserm bürgerl. Gesetzbuche hingewiesen worden?*) Bei dem Umstand, daß in Sachsen römisches und deutsches Recht mit gleicher Sorgfalt gepflegt werden, wird es nicht fehlen, daß Romanisten und Germanisten gleichzeitig bemüht sein werden, dem neuen sächs. Gesetzbuche den Charakter ihres Rechtssystems zu vindiciren. Dieser Kampf wird dahin führen, das Wesen jedes Rechtsinstitutes um so sorgfältiger nach allen Seiten hin zu prüfen, dessen historisches Entstehen und Fortbilden gründlich zu durchforschen und auf diese Art dem historischen Element im Rechte jene Stellung zu verschaffen, welche ihm bisher in Oesterreich im Drange der praktischen Bedürfnisse zum empfindlichen Nachtheile der Rechtswissenschaft versagt blieb. Wir haben den sächsischen Juristen den reichen Schatz unseres dogmatischen Wissens hingegeben: wir hoffen von ihnen eine nachhaltige Belebung des rechtshistorischen Elementes zu empfangen. Mit der Annahme des Entwurfes durch die sächsischen Stände rückt zugleich die große Frage, welche unsere Zeit seit dem zweiten Jahrzehent dieses Jahrhunderts so lebhaft beschäftigt und zwei mächtige wissenschaftliche Parteien geschaffen hat, ihrem praktischen Abschlusse näher. Was man auch immer vom theoretischen Standpunkte aus gegen den Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung sagen mag, und wie sehr man auch immer der Rechtsauffassung der historischen Schule, welche ja begrifflich die Codification gar nicht ausschließt, anhängen mag, die praktischen Verhältnisse und die mannigfach verschlungenen Zustände fordern 151 1) Allg. österr. Gerichtszeitung Nr. 81—88. Doch müssen wir bemerken, daß Weiske im gerechten Eifer den germanischen Charakter des österr. Gesetzb. nachzuweisen, diesem manchesmal Zwang anthut und ihm öfters einen Sinn unterlegt, welcher dem Gesetze sicher ganz fremd ist.

bei der stets wachsenden Regsamkeit und Lebendigkeit des Verkehrs gebieterisch ein einfaches klares und umfassendes Gesetzbuch. Ehe unser Jahrhundert voll ist, wird es im civilisirten Europa wohl kein Land mehr geben, welches eines einheimischen Gesetzbuches ermangelte. Die Idee der Nationalität, welche unsere Zeit so mächtig beherrscht, hat den Eifer für das Studium des vaterländischen Rechts entzündet und diesem die lang verkannte Stellung wieder verschafft. Deutsches und römisches Recht stehen sich als gleichberechtigt gegenüber; jenes mit dem Zauber und der Gewalt einheimischen Ursprungs, dieses mit der universellen Kraft einer ratio scripta. Zwischen beiden zu vermitteln ist die Aufgabe der künftigen Legislation. Daß unsere Zeit in diesem Zeichen stehe, wird selbst von den Romanisten nicht verkannt; so sagt einer der Tüchtigsten aus ihrer Mitte, dessen geistreicher, wenn auch sicher mißlungener Versuch „über den Geist des römischen Rechts", gerade aus der Erkenntniß jenes Wendepunktes hervorging: „Die gegenwärtige Generation von Juristen muß darauf gerüstet sein, das römische Recht in seiner bisherigen Gestalt scheiden zu sehen, sie hat jedenfalls die Aufgabe, dies Ereigniß vorzubereiten, vielleicht auch noch die, selbst mit Hand ans Werk zu legen.") Nach den bisherigen Ausführungen bedarf es wohl keiner weitern Rechtfertigung, wenn wir nunmehr in eine nähere und vergleichende Besprechung des sächsischen Entwurfs eingehen. Unser Augenmerk wird hiebei vorzüglich auf jene Partieen gerichtet sein müssen, in welchen der Entwurf unter dem Einfluß der modernen civilistischen Theorie von den Normirungen des österr. Gesetzbuches abweicht, so wie auf die Art und Weise, wie jene im österr. Recht der wissenschaftlichen Interpretation überlassenen Fragen im sächs. Entwurfe entschieden wurden. Wir werden hiebei gelegentlich auf das preuß. und französ. Gesetz einen vergleichenden Blick werfen und in wichtigeren Fällen das Verhältniß des sächs. Entwurfes zu dem bisher in Sachsen geltenden gemeinen Rechte angeben. Daß es hiebei nicht auf Vollständigkeit abgesehen sein kann, versteht sich von selbst. Auch haben wir es vermieden, einen großen Apparat von gelehrten Noten und Citaten aufzurichten. Wir geben die Resultate, welche sich uns bei einmaligem Studium des Entwurfs darboten. 1 Jhering, Gest des töm. Rechts E. 2.

II. Abgrenzung und Systematik des Entwurfs. Ja. ni Der sächs. Entwurf nimmt zu den andern Theilen des gesammten Rechtes überhaupt und zu jenen des Privatrechtes insbesondere dieselbe abgegrenzte Stellung ein, welche das österr. bürg. Gesetzbuch inne hat. Der Entwurf gibt daher kein Landrecht im Sinne des preußischen, welches alle Bestimmungen des öffentlichen sowie des civilen und criminellen Rechtes in Ein Werk zusammendrängt und darüber des Vortheils der scharfen Trennung und Ungemischtheit der einzelnen Theile und Rechtsgrundsätze verlustig geht; ebensowenig gibt er streng processualische Bestimmungen, deren der Code civil so viele in förmlichen Abschnitten enthält: er normirt nur die „Rechte und Pflichten der Einwohner des Staates unter sich", die Privatrechte und =Pflichten, von denen er jedoch das Handels= und Wechselrecht, das Berg=, Jagd= und Wasserrecht selbstständigen Zweigen der Gesetzgebung überläßt. Aus dem Umstande, daß es in Sachsen mit Ausnahme des Gesetzes vom 7. Juni 1849 über kaufmännische Anweisungen keine weitern handelsrechtlichen Gesetze, somit kein eigentliches s. g. Handelsrecht gibt, erklärt es sich wohl, daß der Entwurf Bestimmungen aufgenommen hat, welche streng genommen die Grenzen, welche er sich selbst gesteckt hat, überschreiten und nicht mehr in das Gebiet eines allgemeinen bürgerl. Gesetzbuches gehören. Dahin scheinen uns die §§. 246—252, welche vom Zurückbehaltungsrecht der Commissionäre, Spediteure und dergleichen handeln, sowie das ganze zweite Kapitel des 9. Abschn. III. Theiles zu gehören, welches Vorschriften über Verkaufs- und Einkaufsaufträge

8 gibt. Letztere sowohl, welche den s. g. Commissionshandel betreffen, als erstere, welche die Rechte einer Classe von Handelsleuten enthalten, gehören eigentlich in das Gebiet des Handelsrechtes, in welchem sie auch nach österr. Rechte Platz finden. Ebenso das dritte Capitel des eilften Abschnitts des dritten Theils, welches von Handelsgesellschaften handelt. — Reglementäre Vorschriften und Anordnungen, welche sich lediglich auf die Form der Ausführung des materiellen Rechtes beziehen und welche man gewöhnlich unter dem Namen von Ordnungen zusammenzufassen pflegt, wie z. B. Ehe-, Vormundschafts-, Hypothekenordnungen u. s. w., hat der sächs. Entwurf ebensowenig als das österr. Gesetzbuch aufgenommen, sondern verweiset in dieser Beziehung auf die besondern Vorschriften, für welche er nach dem Vorbilde der österr. Terminologie den Ausdruck „politische Gesetze" adoptirt. Stimmt der sächs. Entwurf auf diese Weise in seiner Begrenzung und Abmarkung mit dem österr. Gesetzbuch überein, so hat er doch einen Abschnitt aufgenommen, welcher sich in unserem Gesetzbuche nicht findet: es ist jener, welcher die Vorschriften über das Gantrecht enthält. Unter dem Gantrecht ist hier der Inbegriff jener Vorschriften zu verstehen, welche in der Theorie mit dem Ausdruck „formeller Concurs" bezeichnet werden und bei uns nebst andern sich auf die Gantordnung beziehenden Vorschriften in der s. g. allgemeinen Concursordnung enthalten sind. Es ergibt sich hier die Frage, ob dem Gantrecht eine Stelle in einem allgemeinen bürg. Gesetzbuche anzuweisen sei. Bedenkt man, daß die eintretende Insolvenz eines Schuldners dessen ganzes Vermögen einer eigenthümlichen Behandlungsweise unterzieht, welche sowohl auf die Handlungsfähigkeit des Schuldners als auch auf das materielle Recht der Gläubiger durch die Rangordnung in ihrer Befriedigung den wesentlichsten Einfluß übt, und daß die ältere Schule daher sogar von einer der Erbschaft analogen Universalsuccession sämmtlicher Gläubiger in die Concursmasse sprach, so kann es wohl keinem Zweifel unterliegen, daß der sächs. Entwurf das Gantrecht mit vollem Fug in die Darstellung des bürgerl. Rechtes aufnahm. Durch diese Aufnahme, sowie durch den Umstand, daß der Entwurf viele praktische Fragen löst, welche bei uns der wissenschaftlichen Thätigkeit überlassen sind, kommt es, daß sich derselbe auch schon dem äußern Umfange nach vom österr. Gesetzbuche unterscheidet. Denn während dieses 1502 Paragraphen enthält, zählt jener 2180. In der systematischen Anordnung des Ganzen weicht der sächs. Entwurf sowohl vom österr. als vom preuß. und franz. Gesetzbuche 9 vollständig ab. Und dies sehr zu seinem Vortheil. Man hat es dem österr. Gesetzbuche schon früher und noch schärfer in neuerer Zeit *) mit Recht zum Vorwurf gemacht, daß es dem römischen Institutionensystem zu sehr huldige. Es ist hier nicht der Ort, in eine nähere Begründung dieses Vorwurfes einzugehen, noch die Veranlassung, das bereits öfters Gesagte zu wiederholen oder eine detaillirte Ausführung des so ziemlich allgemein Bekannten zu geben. Wir heben kurz jene Punkte hervor, welche für den Zweck dieser vergleichenden Besprechung die hervorspringenden sind. — Es fehlt dem österr. Gesetzbuche an einem allgemeinen Theil, in welchem das allen Rechtsinstituten wahrhaft Gemeinsame übersichtlich zusammengestellt und jene Bestimmungen, welche auf die Entstehung die Modification und den Untergang der Rechtsverhältnisse von allgemeinem Einflusse sind, behandelt würden. Die Stelle eines solchen allgemeinen Theiles soll zwar der dritte Theil einnehmen, welcher „die den Personen- und Sachenrechten gemeinschaftlich zukommenden Bestimmungen enthalten soll. Allein dieser dritte Theil füllt die ihm gewordene Bestimmung nicht aus: weder darin, daß er in der That Alles gäbe, was jenen beiden großen Rechtsabtheilungen gemeinsam ist, noch darin, daß er nur davon handelte, was wirklich beide betrifft. So fehlt in dem dritten Theile die Bestimmung der Zeit, welche auf alle Rechtsverhältnisse von entscheidendem Einfluß ist: quamquam nihil ex tempore fit, tamen nihil nisi in tempore fit. Einige wenige Bestimmungen im II. Theile in der Lehre von Verträgen müssen mühselig daher entlehnt werden, um für alle anderen Rechtsverhältnisse die schwankende Krücke abzugeben. Nur jene Wirkung der Zeit, welche ihre überwältigende Kraft auf dem Gebiete alles Lebens hervorbringt, das Entstehen und Vergehen, das Erwerben und Erlöschen von Rechten hat der dritte Theil in seinem letzten von der Verjährung handelnden Hauptstück aufgenommen; aber auch von diesem läßt sich — so sehr er in einen allgemeinen Theil gehört — nicht sagen, daß er der Verheißung des §. 14 gemäß die auch dem „Personenrechte" zukommenden Bestimmungen enthalte. Denn weder Ehe=, noch elterliche, noch Vormundschaftsrechte lassen sich ersitzen (§. 1458), noch die zustehenden verjähren (§. 1481). Wie mit der „Zeit", so ist es mit den „Bedingungen", deren Glieder durch das Gesetzbuch zerstreut einer allgemeinen zusammenfassenden Normirung 1) Schwanert, Zur Systematik des österr. Civilrechts in Haimerl's Magazin für Rechts= und Staatswissenschaft. Bd. V. Heft 3. Bd. VI. Heft 2.

10 entbehren. Dagegen gehören die Lehren von der Befestigung Umänderung und Aufhebung der Verbindlichkeiten nicht in den dritten Theil, da sich diese Bestimmungen großentheils nur auf das persönliche Sachenrecht beziehen. Reine Familienrechte lassen sich nicht befestigen. Weder das der Idee der Ehe oder wenigstens den gesetzlichen Bestimmungen darüber entsprechende Betragen der Ehegatten, noch das Verhältniß der Eltern zu ihren Kindern oder umgekehrt, ist einer Befestigung oder Sicherstellung durch Pfand oder Bürgschaft fähig; ebensowenig das vormundschaftliche Verhältniß, insofern man überhaupt in diesem ein Surrogat der väterlichen Sorgfalt und Aufsicht sehen will. Nur innerhalb des s. g. angewandten Familienrechtes, d. h. nur insoweit aus jenen persönlichen Verhältnissen Vermögensrechte und Pflichten entstehen, ist eine derartige Befestigung Umstaltung und Aufhebung der Rechtsverhältnisse möglich. Allein diese vermögensrechtlichen Verhältnisse gehören gar nicht mehr in den I. Theil eines Gesetzbuches, welcher sich von dem „Personenrechte" überschreibt, und treffen sich darin in der That auch nur unvollständig. Wir haben hiermit den zweiten jener Mängel in der Systematik des österr. Gesetzbuches bezeichnet, deren wir überhaupt für diese Besprechung erwähnen zu müssen glaubten. — Die Eintheilung der Rechte in Personen= und Sachenrechte, überhaupt in der Art, daß dem Sachenrecht das ganze Personenrecht entgegengestellt wird, ist da nicht mehr möglich, wo die haltgewährende Unterlage einer Annahme von status fehlt. *) Man kann dann von einem Rechte der Personen weder im s. g. objectiven noch subjectiven Sinne des Worts sprechen. Nicht im objectiven Sinne: denn da wo der Unterschied von libertas und servitus mit den dazwischen liegenden Gliedern hinweggefallen ist, wo die Unterscheidung zwischen civis und peregrinus aufgehört hat eine maßgebende und durchgreifende zu sein, und wo insbesondere innerhalb des häuslichen Lebens der Unterschied zwischen homines sui et alieni juris beseitigt ist — da kann von einem Inbegriff von Rechtsregeln, welche bestimmte Personen im Gegensatz von Sachen betreffen, nicht die Rede sein, sondern blos von allgemeinen Bestimmungen über den Begriff der Persönlichkeit. Noch viel weniger aber kann man ein Personenrecht im subjectiven Sinne als Inbegriff der Befugnisse, welche Personen über Personen zustehen, annehmen. Dies ergibt sich einfach daraus, daß bei uns jeder Mensch sui juris und daher keiner als solcher und gleich einer Sache dem Willen oder 1) Vergl. hierüber Schwanert a. a. O.

11 der Herrschaft des Andern unterworfen sein kann. Da, wo der Mann über das Weib nicht mehr die manus, der Vater über den Sohn nicht mehr die potestas und vis hat: da gibt es blos Rechte zwischen Mann und Weib, zwischen Eltern und Kindern, nicht aber einseitige Rechte des Mannes über das Weib, der Eltern über das Kind.*) Mit dem aus dem röm. Rechte beibehaltenen Namen der väterlichen Gewalt werden Rechte bezeichnet, welche dem Vater vorzüglich zustehen (§. 147), d. h. es wird ihm in Fällen einer zwischen den beiden Eltern differiren den Ansicht zum Frommen des Kindes gestattet, mit der reifern Erfahrung des Mannes den Ausschlag zu geben. Die jura personarum der Römer sind in der That Erweiterungen der Rechtsfähigkeit bestimmter Personen, denn sie bewirken eine Ausdehnung ihres Vermögenskreises. Der Sohn erwirbt Alles für den Vater und wird in der ältern Zeit wirklich dem Eigenthum an Sachen gleichgeachtet: die Frau in manu ist filiae loco und auch der Vormund hat über den Mündel, obgleich dieser sui juris ist, potestas um wenigstens die eventuelle Erbschaft an dessen Vermögen ungeschmälert zu erhalten.)) In unserer Zeit aber hat durch den Einfluß des Christenthums die Behandlung des Menschen als Sache aufgehört: die Stellung des Vaters, des Gatten, des Vormundes ist weniger eine Erweiterung seiner Rechte als vielmehr eine Ausdehnung seines Pflichtenkreises, und auch die vermögensrechtlichen Verhältnisse, welche durch jene Familienverhältnisse geschaffen werden, erleiden durch diese Auffassung wesentliche Modificationen. Man kann daher für unser heutiges Recht nicht mehr vom Personenrechte, sondern nur vom Familienrechte sprechen und muß innerhalb dessen wieder reines und angewandtes unterscheiden. Insofern nemlich jedes Familienverhältniß wesentlich von einem ethischen Inhalt erfüllt wird und die Rechte und Pflichten zwischen Mann und Weib, Eltern und Kindern, durch die Gebote der Sittlichkeit normirt werden, sind dieselben der privatrechtlichen Festsetzung insofern entrückt, als die bürgerliche Gesetzgebung nur die äußersten Grenzen abstecken kann, bei deren Ueberschreitung Klage zulässig ist. Das weitere Be¬ 1) Vergl. die Ueberschrift des 3. Hauptstücks des österr. Gesetzbuches. 2) Löhr in s. und Grolman's Magazin für Rechtswiss, und Gesetzg. Bo. m. Stück 1. Puchta bemerkt treffend: „die Frage, ob Jemand bevormundet sei oder nicht, bildete einen Theil des jus personarum, nicht des Familienrechts, wie Manche das jus personarum irrthümlich verstanden haben, sonst würde ein Latinus nicht haben Vormund sein können." Pandecten §. 332, Note d.

12 nehmen innerhalb dieser Grenzen kann lediglich durch die sittliche Kraft der in solchen Verhältnissen stehenden Personen ausgefüllt werden und ist äußerlicher Zwangseinwirkung entzogen. Den eigentlichen Wirkungskreis für die bürgerliche Gesetzgebung bilden die Vermögensverhältnisse, welche aus den persönlichen Verhältnissen entstehen. Diese sind es, welche eine gesetzliche Normirung zulassen, und die Art, in welcher dies geschieht, manifestirt deutlich die Stufe der Sittlichkeit, auf welcher jedes Volk steht. Denn wie das Sittliche zum Rechtlichen, wie das Innerliche zum Aeußerlichen, so verhält sich die persönliche Stellung der Familienglieder zu ihrer vermögensrechtlichen: diese ist der scharfgeprägte Abdruck jener. Daher kommt es, daß eine getrennte Behandlung beider in einem Gesetzbuche ohne mannigfachen Nachtheil unmöglich ist. Die gesetzlichen Bestimmungen über das persönliche Begegnen und Betragen der Gatten, der Eltern und Kinder und der in analogem Verhältniß stehenden Vormünder und Mündel sind kurz und schnell abgemacht: sie erheischen die unmittelbare Folge der vermögensrechtlichen Bestimmungen, um zu zeigen, in wie weit sie ehrlich gemeint und äußerlich zur Anerkennung gebracht sind. Das österr. Gesetzbuch hat jene Trennung durchzuführen versucht: sie ist aber mißlungen und konnte es nicht anders. Der I. Theil soll nur von den „persönlichen Rechten handeln: dennoch finden wir in dem 3. Hauptstück „von den Rechten zwischen Eltern und Kindern" die Pflicht ausgesprochen, sich gegenseitig zu alimentiren; das Recht des Vaters auf das Vermögen der Kinder wird gleichfalls normirt, während andererseits die Pflicht ein Heirathsgut zu geben, erst im II. Theile im persönlichen Sachenrecht unter der Lehre von den Ehepacten vorkommt. Dieser Abschnitt steht fast humoristisch zwischen jenen von den Gesellschafts= und den Glücksverträgen. Aber er selbst enthält wieder weit mehr als in die Lehre von den Verträgen gehört: denn er trifft gesetzliche Verfügungen über die Vermögensrechte der Ehegatten sowohl während der Ehe als bei Auflösung derselben durch Scheidung oder Trennung für den Fall, daß eben keine Verträge geschlossen wurden. Aus diesem Abschnitt muß man daher das Weitere entlehnen, wenn man die Folgen der Trennung oder Scheidung der Ehe, welche der I. Theil behandelt, kennen lernen und zu einem vollständigen Bild des österr. Eherechtes gelangen will. So gleichen diese Bestimmungen membris disjectis, welche erst wieder durch die Hand des Interpreten zu einem Ganzen vereinigt werden müssen.) 1) Im Josefin. Gesetzbuch war die Lehre vom Heirathsgut u. f. w. im 1. Theil, welcher vom Personenrecht handelt, enthalten.

13 Noch stärker tritt jene Inconsequenz natürlich bei dem 4. Hauptstück des I. Theiles bei der Lehre von der Vormundschaft hervor. Denn so sehr diese auch immer ein Analogon des väterlichen Verhältnisses sein mag, so hat sie ihre Bedeutung so wie ihren Zweck immer doch nur in der Rücksicht auf das Vermögen. In den neueren Lehrbüchern des Civilrechtes hat man daher nach der berühmten Auseinandersetzung Savigny's das reine und angewandte Familienrecht ungetrennt behandelt, und da das angewandte Familienrecht ohne Vorausschickung der Lehre vom dinglichen und persönlichen Sachenrechte unverständlich ist, dieses jenem vorangehen lassen. — So wie nun die Knüpfung der Familienbande Vermögensrechte erzeugt, so schafft die Lösung derselben durch den Tod Gelegenheit zur Entstehung einer neuen Ordnung der Vermögensverhältnisse: mit andern Worten, auf dem Princip und dem Begriff der Familie ruht das Erbrecht: diesem, welches als die Spitze des ganzen Rechtszustandes persönliche wie dingliche Sachenrechte zu seinem Gegenstande haben kann, gebührt im System der Anschluß an das Familienrecht. „In der Aufstellung des Erbrechtes liegt die Vollendung des Rechtsorganismus, welche dadurch über die Lebensgrenze der Individuen hinaus erstreckt wird." *) — Im österr. Gesetzbuche nimmt es dagegen seine Stelle am Ende der fünf dinglichen Sachenrechte ein. Man ist zwar gewöhnt, diese Stellung des Erbrechtes unter den dinglichen Sachenrechten damit zu rechtfertigen, daß die Dinglichkeit dieses Rechtes sich durch die absolute Geltendmachung desselben gegen jeden Dritten manifestire.*) Allein abgesehen hievon, daß die wahre Dinglichkeit eines Rechts auf diesem Umstand allein nicht beruht, 3) womit es gewissermaßen*) zusammenhängt, daß das Gesetzbuch zur Erwerbung des Erbrechtes die sonst zur Begründung eines dinglichen Rechtes erforderliche Besitzergreifung nicht vorschreibt (§§. 537 und 809): so kommt hier noch der Umstand dazu, daß mitten im dinglichen Sachenrechte die Lehre von den Vermächtnissen abgehandelt wird, welche doch nur ein persönliches Recht auf die Sache gegen den Onerirten gewähren, da §. 683 ausdrücklich bestimmt, daß das ding¬ 1) Savigny, System d. heut. röm. Rechts. Bd. I. S. 385. 2) §. 532 — „Es ist ein dingliches Recht, welches gegen einen Jeden, der sich der Verlassenschaft anmaßen will, wirksam ist." 3) Heimbach in Weiskes Rechtslericon. Bd. VII. S. 413 ffg. s. v. obligalio. 4) Der eigentliche Grund der §§. 537 und 809 liegt im deutschen Rechtssatz: der Todte erbt den Lebendigen. Wir kommen später hierauf zurück.

14 liche Recht an der vermachten Sache erst mit der Uebergabe derselben erworben wird. Die Nothwendigkeit aber, beide Lehren vereint zu behandeln, zeigt deutlich, daß die Einreihung des Erbrechtes unter irgend eine Abtheilung nicht genüge, sondern daß dasselbe eine unabhängige Stellung erfordere. In den Justinianischen Institutionen hat das Erbrecht seine Stellung unter den Erwerbungsarten des Eigenthums gefunden. Der Uebergang von der Erwerbung des Eigenthums an einzelnen Sachen zur Erwerbung an einer Gesammtheit von Sachen wird mit folgenden Worten gebildet: §. 6. J. per quas personas (2, 10): Hactenus tantisper admonuisse sufficit, quemadmodum singulae res acquiruntur ; — videamus itaque nunc quibus modis per universitatem res vobis acquiruntur, si cui ergo heredes facti silis. — Der Gesichtspunkt, von dem aus hier das Erbrecht betrachtet wird, ist demnach der subjective der Erwerbung eines Rechtes. Für die Institutionen „zeigt sich die Einseitigkeit dieser Auffassung unter andern auch darin, daß es als Erwerbungsgrund des Eigenthumes dargestellt ist, da es doch in dieser Hinsicht dem Eigenthum nicht mehr und nicht weniger angehört als den Obligationen.*)" Im preuß. und französ. Gesetzbuche, in welchem das Gleiche stattfindet, fällt dieser Einwurf vielleicht insofern weg, als nach den modernen Gesetzgebungen Eigenthum nicht blos an körperlichen Sachen, sondern auch an unkörperlichen Sachen, also an Rechten und Forderungen ohne Unterschied angenommen wird. Wir müssen auf diesem Punkt etwas länger verweilen, da in ihm so wie in der dem röm. Institutionensystem entnommenen Gliederung der Rechte nach dem Standpunkt des Eigenthumserwerbes der Schlüssel zur Systematik des preuß. und franz. Gesetzbuches liegt. Das römische Recht nimmt bekanntlich Eigenthum nur an körperlichen Sachen an. Für die Bezeichnung desselben dienen die Ausdrücke proprietas und dominium. Das Wort dominium hat aber noch eine weiteré Bedeutung, indem es überhaupt jede rechtliche Herrschaft, insbesondere jene, welche sich dem prätorischen Rechte gegenüber auf das jus civile stützt, bezeichnet. In diesem Sinne wird von einem hereditatis dominus (L. 48 pr. D. 28, 5. §. 7. J. 2, 19) vom dominium ususfructus (L. 3. D. eod.) und selbst von einem dominus contractus (L. 2. C. 4. 27) gesprochen. So weit Forderungen und Rechte uns zustehen, gehören sie zwar zu unserm Vermögen. L. 49. D de V. S. In bonis autem nostris computari sciendum est non solum quae domi¬ 1) Saviguy System 1. S. 384. Note e.

15 nii nostri sunt sed et si bona fide a nobis possideantur vel superficiaria sint. Aeque bonis adnumerabitur, etiam si quid est in actionibus, petitionibus persecutionibus, nam haec omnia in bonis esse videntur: Eigenthum im technischen Sinne des Wortes aber ist an unkörperlichen Sachen unmöglich. Im Mittelalter) und in neuerer Zeit, insbesondere aber in den modernen Gesetzgebungen wurde der Begriff des Eigenthums erweitert und ohne weiters auf Alles ausgedehnt, was uns zugehören kann. Er wurde zum Mittelpunkte, von welchem aus alle Rechtsinstitute ausgehen und auf den sie wieder zurückbezogen werden sollen. So sagt Westphal in seinem System des röm. Rechts über die Arten der Sachen, Besitz, Eigenthum und Verjährung (1791) §. 322: Das Eigenthum ist das dingliche oder auf einer Sache, besonders körperlichen, haftende Recht u. s. w. und ebenso Scheidlein in seiner im Jahre 1796 erschienenen Erklärung des österr. Provinzialrechtes: „Man zählt fünf Gattungen der dinglichen Rechte, nemlich das Eigenthumsrecht, das Besitzrecht, die Dienstbarkeit, das Pfandrecht und das Erbrecht. Eigentlich lassen sich alle fünf Gattungen auf das einzige Eigenthumsrecht zurückführen, denn jedes derselben ist entweder als Erweiterung oder als eine Beschränkung des Eigenthums anzusehen.?) Im westgalizischen Gesetzbuche heißt es in dem vom Eigenthumsrechte handelnden dritten Hauptstück des II. Thls. §. 73: „Alles, was Jemandem zugehört, alle seine Habe, all sein Gut, folglich alle seine körperlichen und unkörperlichen Sachen, alle seine Rechte heißen überhaupt sein Eigenthum." Doch fügte beschränkend der §. 74 hinzu: „Im engsten Verstande ist Eigenthum das Recht mit der Substanz und mit dem Nutzen einer körperlichen Sache frei zu schalten und zu walten, folglich auch jeden Anderen davon auszuschließen, insofern dadurch die Gesetze oder die Rechte eines Dritten nicht verletzt werden." Die Redac¬ 1) S. zahlreiche Beispiele bei Kraut Grundriß zu Vorles. über d. deutsche Privatr. 3. Aufl. S. 200. 2) Band UI. Abth. 1. In jener in mehrfacher Beziehung charakteristischen Stell heißt es weiter: „Nicht minder ist das Erbrecht ein Eigenthumsrecht, zu welchem man durch ein Testament oder durch einen Vertrag oder durch die Gesetze gelanget. Das Recht des Besitzes ist zwar im eigentlichen Verstande kein dingliches Recht; aber insofern es als ein solches betrachtet wird, kann es nur auf dem vermeintlichen Eigenthum (dominium putativum) beruhen, d. h. der Besitzer einer Sache wird so lange für den Eigenthümer gehalten, bis ein anderer das Eigenthum beweist und kommt er um seinen Besitz, so kann er die Sache gleich einem Eigenthümer (quasi) vindiciren, ohne daß er sein Eigenthumsrecht zu beweisen schuldig ist, sondern er hat nur zu beweisen, daß er es nicht mit Gewalt oder heimlich basessen habe."

16 toren des Gesetzbuches vom Jahre 1811 erkannten ganz richtig, daß jene zwei Paragraphe nicht in dem Zusammenhange stehen, welchen ihnen die Verbindungsworte des Einganges des Paragraphen 74 geben wollen: denn während der erstere Paragraph das Eigenthum vom objectiven Standpunkte auffaßt, nimmt der sich an ihn anschließende zweite den Begriff des Eigenthums im subjectiven Sinne. Sie strichen daher die Worte „im engsten Verstande" und unterschieden Eigenthum im objectiven und subjectiven Sinne. (Vergl. die Marginalrubriken zu §§. 353, 354.) Der Paragraph 73, der sich in der Aufzählung alles dessen was im Eigenthum stehen kann, nicht genug umständlich fassen zu können scheint, wurde kürzer in den Satz gefaßt: (§. 353) „Alles, was Jemandem zugehört, alle seine körperlichen und unkörperlichen Sachen heißen sein Eigenthum": dagegen im Paragraph 354, welcher vom Eigenthum im subjectiven Sinne handelt, das Wort „körperliche," welches noch das westgalizische Gesetzbuch vor das Wort „Sachen" gestellt hatte, weggelassen. Daraus ergibt sich der Mißstand, daß in jenem Hauptstück, welches in professo vom Eigenthum im technischen Sinne des Wortes, von Eintheilung desselben in vollständiges und unvollständiges, beschränktes und unbeschränktes, vom Miteigenthum so wie von den Klagen aus dem Eigenthumsrechte handelt, eine Definition an der Spitze steht, wonach alles Mögliche unter den Begriff des Eigenthums fällt, dessen Eintheilungen und gerichtliche Verfolgung daher gleichfalls darauf anzuwenden wären. An anderen Stellen spricht das Gesetz auch von einem „Eigenthümer der Forderung" (§. 1424) und selbst Personenrechte können im Besitz und Eigenthum stehen (arg. §. 1458). Die gleiche Ausdehnung hat der Begriff des Eigenthumes im preußischen Landrechte. Suarez, der strenge Wolffianer, der auf die Abfassung des preuß. Gesetzbuches den wesentlichsten Einfluß nahm, sagte: „Alles, was ein Mensch zu dem Seinigen rechnen und darüber als das Seinige verfügen kann, gehört zu dem Eigenthume dieses Menschen." Im preußischen Landrechte findet sich daher Thl. 1. Tit. VIII. §. 1. die Bestimmung: „Eigenthümer heißt Derjenige, welcher befugt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechtes mit Ausschließung Anderer — zu verfügen," und §. 2 fügt hinzu: „Alles, was einen ausschließenden Nutzen gewähren kann, ist ein Gegenstand des Eigenthumes." Zu dieser Auffassung gesellte sich, um die Systematik des preuß. Civilrechtes zu bestimmen, das Vorbild der Institutionen, welche in ihrer Anordnung, wie bereits früher erwähnt, von dem Standpunkte der subjectiven Erwerbung des Eigenthums ausgehen. Das preußische

17 Civilrecht zerfällt in zwei Theile: der erste Theil handelt vom Sachenrechte, der zweite vom Personenrechte. Innerhalb des ersten Theiles dreht sich Alles um den Mittelpunkt des Eigenthums. Der leitende Gedanke ist: wie kann man Eigenthum erwerben? — und da dieses an allen Sachen und Rechten angenommen wird, so sieht man, wie jene Frage für alle Theile des Sachenrechtes, selbst für die persönlichen Sachenrechte und für die Stellung des Erbrechtes maßgebend werden konnte. Die sechs ersten Titel des Theiles I bilden nur die nothwendigen Vorläufer, gleichsam den allgemeinen Theil, in welchen von Personen und Sachen überhaupt, von Handlungen, Willenserklärungen und Verträgen gehandelt wird, um im Titel VII vom Besitz und im Titel VIII vom Eigenthume zu sprechen und an diesen Titel ohne störende Unterbrechung mit den gesicherten Vorkenntnissen alle ferneren Titel anzuschließen. Titel IX handelt „von der Erwerbung des Eigenthums überhaupt und den unmittelbaren Arten derselben insonderheit — (der achte Abschnitt desselben insbesondere von der Erwerbung der Erbschaften); Titel X „von der mittelbaren Erwerbung des Eigenthums;" Titel XI „von den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche sich in Verträgen unter Lebendigen gründen:" hier ist von Schenkungen, Kaufund Verkaufsgeschäften, von Tausch= und Darlehensverträgen, von Cession der Rechte, von gewagten Geschäften u. s. w. die Rede. Titel XII handelt ganz nach Art der Institutionen „von den Titeln zur Erwerbung des Eigenthums, welche aus Verordnungen von Todeswegen entstehen;" Titel XIII bespricht „die Erwerbung des Eigenthums der Sachen und Rechte durch einen Dritten." Die fernern Titel schließen sich gleichfalls an den Begriff des Eigenthumes an, indem sie von Erhaltung Verfolgung und Untergang des Eigenthums, sowie vom gemeinschaftlichen und getheilten Eigenthume handeln. Die letzten Titel endlich treffen Bestimmungen über die Rechte auf die Substanz oder Nutzungen eines fremden Eigenthumes. — Das Gleiche gilt im französischen Gesetzbuche. Auch dieses faßt den Begriff des Eigenthums so weit wie die anderen Gesetzbücher. Es sagt zwar zunächst im a. 544. La propriété est le droit de jouir et disposer des choses) de la manière la plus absolue. Allein die Ueberschrift von Buch III redet „des différentes manières dont on acquiert la propriété" und behandelt in diesem Buche alle Erwerbungsarten des Eigenthums durch 1) Der Cod. Holland, definirt im a. 555 die Sachen als tous biens et droils qui peuvent être l'objet de la propriété. Unger, Kritik.

18 Erbschaft, Schenkung, Testament oder Obligationen. Der erste Artikel dieses Buches a. 711. bestimmt: La propriété des biens s'aquiert et se transmet par succession par donation entre-vifs ou testamentaire et par l'effet des obligations. Schon jene Ueberschrift und dieser Paragraph lehren, daß man auch hier dem Gesichtspunkte der römischen Institutionen gefolgt ist und die Frage wie Eigenthum erworben werde zur Cardinalfrage gemacht hat. Das vorangehende Buch II enthält die in jener Aufzählung fehlenden Erwerbungsarten des Eigenthumes durch Accession so wie die Eintheilung der Sachen und die Lehre von den Servituten. Es leuchtet wohl von selbst ein, daß in den modernen Gesetzbüchern das Wort Eigenthum in einem weitern Sinne genommen ist, in welchem es mit dem Begriff von Vermögen, bona, zusammenfällt. In dieser weiten Bedeutung aber entbehrt es der schärfern juristischen Begrenzung und daher der Brauchbarkeit für juristische Zwecke. Allerdings ist es wahr, daß Alles, was uns zugehört, unser ist; die Persönlichkeit des Menschen stellt sich nicht blos in dem Kreise körperlicher Sachen dar und wir sprechen daher ganz allgemein von Mein und Dein). Allein immer bezeichnen diese Ausdrücke nur die Gesammtheit von uns zustehenden Rechten, um deren specifische Individualität es dem Juristen zu thun ist. Nebst jenem Eigenthum muß daher noch ein Eigenthum im engeren Sinne angenommen werden, welches allein für den Juristen von Bedeutung und Werth ist. Der Begriff des Eigenthumes in jener weiten Ausdehnung fällt in gewisser Beziehung mit dem altdeutschen Begriff der Gewere zusammen. Die Gewere ist, wie von Zirkler geistreich bemerkt wurde, nur der „blickende Schein" des deutschen Sachenrechtes: man muß hinter ihm das Wesen suchen, dessen Erscheinung er ist. Dies ist das Recht, dessen Inhalt verschiedentlich modificirt und gefärbt ist. So wenig als die Gewere ein scharf abgegrenzter Begriff ist, sondern unterschiedslos die Beziehung zur Sache ausdrückt, daher bald das factische Verhältniß (den Besitz), bald das rechtliche und innerhalb dieses wieder bald das eine bald das andere Recht bezeichnet?): eben so wenig bietet jener Begriff des Eigenthums etwas Stoffliches 1) Wir erinnern hier an das schöne Wort, welches Hermann zu Dorothea in Göthe's gleichnamigem Gedichte spricht: „Seit Du mein bist, ist das Meine meiner als jemals." 2) Ueber den Begriff der Gewere s. Albrecht die Gewere als Grundlage des deutschen Sachenrechtes, Eichhorn Einleit. in das deutsche Privatr. §. 99, Philips deutsch. Privatr.: Gaupp in d. Zeitschr. f. deutsches Recht. Bd. I. S. 86. ffg. Brackendar 19, welches Gegenstand juristischer Behandlung werden könnte. Es kommt immer erst auf den Charakter der Sache an, welche eben im Eigenthum ist; und wie es im ältern germanischen Rechte eine Gewere zu Eigen, Zins, Leibzucht, Lehen u. s. w. gab, so muß man nach jenen Gesetzbüchern ein Eigenthum zu Kauf, Tausch, Miethe, vor Allem aber ein Eigenthum zu Eigenthum annehmen. Wenn Löher in seinem „System des preuß. Landrechtes in deutschrechtlicher und philosophischer Begründung *)" sagt: „das Eigenthum umfaßt alles und jedes Recht; das Eigenthum ist gleichsam ein flüssiger Stoff, der jede Form annimmt, der sich an jedes Verhältniß krystallinisch ansetzt," so ist dies eben nur eine Phrase, welche sich, wenn man sie beim Wort nimmt, schnell zurückzieht, denn nach dieser Ansicht ist selbst eine Zweitheilung eines Gesetzbuches in Personen- und Sachenrecht eine ungerechtfertigte, da ja auch das Recht aus der Ehe oder dem väterlichen Verhältniß ein „Recht" ist, und daher einen Theil unseres Eigenthums bildet. So wie im römischen Rechte das Wort dominium im weitern Sinne gebraucht wird und selbst der Ausdruck dominus proprietatis vorkömmt (L. 17, D. 7, 4. L. 15. §. 5. D. 7, 1. L. 66, D. 33, 3.), damit aber kein specifisches und individualisirtes, sondern nur im Allgemeinen ein rechtliches Herrschafts=Verhältniß bezeichnet wird, so ist auch in den neuern Gesetzbüchern der Begriff des Eigenthums klang= und farblos und erhält Leben und Bedeutung erst durch seinen Inhalt. Wir müssen es daher als einen großen Fortschritt auf der Bahn juristischer Präcision und civilrechtlicher Begriffsgenauigkeit bezeichnen, daß der sächs. Entwurf das Eigenthum wieder mit Entschiedenheit auf körperliche Sachen beschränkt hat und eine mit dem Begriff des Vermögens zusammenfallende weitere Bedeutung desselben gar nicht kennt. Mit dem Hinwegfallen des Eigenthumsbegriffes in dieser vagen Ausdehnung ist auch die Veranlassung geschwunden, nach dem Muster des preuß. und französ. Gesetzbuches die systematische Anordnung vom Gesichtspunkt der subjectiven Erwerbung des Eigenthums aus zu treffen. Andererseits wurden auch die Mängel, welche der Systematik des österr. Gesetzbuches anhaften, von der sächs. Commission treffend erkannt?). Diese Erkenntniß mußte nothwendig zu jener Anordnung des Stoffs frühren, welche wir höft ebd. Bd. I. S. 1 fg. Dagegen aber Homeyer Sachsensp. UI. E. 420 Gerber System d. deutsch. Privatr. I. §. 72, 73. 1) Paderborn 1852 S. 16. 2) S. Helds erste Abhandlung S. 37 ffg.

20 oben als die von Savigny zuerst getroffene und von allen anderen Civilisten seither befolgte schilderten. Der sächs. Entwurf zerfällt daher in V Theile: als VI. Theil schließt sich das oben besprochene Gantrecht an. Theil I bildet den allgemeinen Theil: diesem folgen im Theil II und III das dingliche und persönliche Sachenrecht. Als IV. Theil reihet sich daran das Familienrecht, auf dem der V. Theil, die Lehre vom Erbrecht, beruhet. In dieser Systematik des sächs. Entwurfes feiert die moderne civilistische Theorie einen ihrer größten Triumphe: und was bisher im Lehrbuch Sache theoretischer Veranstaltung war, ist nunmehr bestimmt in einem Gesetzbuche zu praktischer Bedeutung und Geltung zu gelangen. So weit der allgemeine Bau des Systems. In der ferneren Frage aber, in welche Unterabtheilungen jene fünf obersten Theilungsglieder zu zerfallen haben, welche Rechtsinstitute in jede derselben gehören und in welcher systematischen Ordnung die einzelnen Abschnitte auf einander zu folgen haben, finden wir unter den neuern Gelehrten selbst keine durchgängige Uebereinstimmung, und fast jedes „System des römischen Rechtes" weicht hierin in diesem oder jenem Punkte vom andern ab. Bei einem Gesetzbuch muß aber überdies erwogen werden, daß seine Tendenz eine vorwiegend praktische ist. Manche Partieen, welche der strenge Systematiker der Consequenz seines Principes zufolge von einander getrennt behandeln muß, wird der Gesetzgeber aus einem oft äußerlichen Grunde, wegen der leichtern Uebersichtlichkeit und Verständlichkeit, oder wegen der Gemeinsamkeit in manchen praktischen Punkten vereint behandeln: eben so umgekehrt öfters das systematisch Zugehörige trennen, um ihm durch die Trennung und die Versetzung in andere Umgebung die gewünschte Berücksichtigung und Deutlichkeit zu verschaffen. Der Tadel, welcher so häufig gegen die Systematik eines Gesetzbuches ausgesprochen wird, trifft weit öfter die systematischen Lehrbücher, welche über dasselbe verfaßt werden, als das Gesetzbuch selbst. Was wir daher im Folgenden über die systematische Anordnung der V Haupttheile des sächs. Entwurfes vorbringen, soll in den meisten Fällen nicht als Einwurf ausgesprochen, sondern als übersichtliche Darstellung zur Orientirung in demselben gegeben werden. Zugleich beschränken wir uns hier auf das Hervorspringende und Wesentliche: die Angabe der Reihenfolge einzelner Abschnitte und was allenfalls hiebei zu bemerken wäre, behalten wir der detaillirteren Besprechung der einzelnen Abtheilungen selbst bevor. Der allgemeine Theil zerfällt in sieben Abtheilungen: die erste Abtheilung handelt „von den bürgerlichen Gesetzen

21 überhaupt"; die zweite und dritte „von den Personen und Sachen überhaupt"; die vierte „von den Rechten im Allgemeinen". An diese schließt sich die in zwei Abschnitte zerfallende fünfte Abtheilung „vom Besitze" und die in drei Abschnitte zerfallende sechste Abtheilung „von der Verjährung". Den Schluß bildet die „von der Rechtsverfolgung" handelnde siebente Abtheilung. Ueber die Frage, welche Partieen in den allgemeinen Theil eines Rechtssystemes aufzunehmen seien, spricht sich Savigny folgendermaßen aus: „Wenn wir es versuchen, die einzelnen Rechtsinstitute in dem lebendigen Zusammenhange ihrer Theile, also vollständig darzustellen, so kommen wir dabei nothwendig auf manche Seiten ihres Wesens, die bei jedem andern Institute gleichfalls erscheinen, wenngleich vielleicht mit einigen Modificationen. Dahin gehört hauptsächlich die Natur der Rechtssubjecte und insbesondere ihre Rechtsfähigkeit: ferner die Entstehung und der Untergang der Rechtsverhältnisse: endlich der Schutz der Rechte gegen Verletzung und die daraus hervorgehenden Modificationen der Rechte selbst.") Vergleichen wir hiermit die Abtheilungen des allgemeinen Theiles des sächs. Entwurfes, so finden wir darin sowohl die Lehre von dem Subject der Rechte, als von dem Object derselben im Allgemeinen behandelt (Abtheil. 1—3). Ebenso findet der Schutz der Rechte gegen Verletzung in dem letzten von der Rechtsverfolgung handelnden Abschnitte, sowie in einem Theile des von der Verjährung handelnden Abschnittes seine Behandlung. Dagegen ist die Behandlung der Entstehung und des Unterganges der Rechtsverhältnisse fast ganz ausgefallen. Was die vierte Abtheilung „von den Rechten im Allgemeinen" gibt, beschränkt sich auf eine Eintheilung der Rechte in Personen= und Sachenrechte und deren Definition, auf Bestimmungen über die Berechnung der Zeit, sowie auf Vorschriften über Collision von Rechten, Rechte aus Privilegien und über Expropriationen. Von diesen gesetzlichen Bestimmungen erscheinen uns jene über die Eintheilung der Rechte in Personen- und Sachenrechte als rein doctrinär und daher überflüssig. Dies um so mehr, da der Entwurf in keinem Theil von einem „Personenrecht" handelt, sondern der Theil 1V weit richtiger „Familien= und Vormundschaftsrecht" überschrieben ist. In dem französ. Gesetzbuche, welches bekanntlich die deutschrechtliche Unterscheidung von Mobiliar- und Immobiliarrechten beibehalten 1) System I. S. 390.

22 hat, fehlt eine derartige Eintheilung im Gesetze selbst gänzlich, ohne daß dies der praktischen Handhabung des Gesetzes oder der systematischen Reihenfolge im Geringsten zum Abbruch gereichte. Allgemeine Bestimmungen über juristische Handlungen und Rechtsgeschäfte fehlen in dem vierten Abschnitte gänzlich. Die in den modernen Lehrbüchern an solchen Orten vorkommenden Bestimmungen über Handlungsfähigkeit dagegen, haben bereits in dem Abschnitte von den Personen Platz gefunden. Im allgemeinen Theil werden daher Bestimmungen über das Wesen und die Mängel der Willensbestimmung, insbesondere über Zwang und Irrthum, sowie über Rechtsgeschäfte und deren Erfordernisse und Inhalt, insbesondere Vorschriften über Bedingungen dies und modus gänzlich vermißt. Vorschriften über Letzteres kommen nach dem Vorbilde des österr. Gesetzbuches zerstreut theils in dem ersten Abschnitte der zweiten Abtheilung des Theiles III, welcher von Verträgen handelt, theils im Erbrechte unter den „bei letzten Willen vorkommenden Beschränkungen" (Abschnitt 8, Abtheil. III, Theil V) vor. Da der allgemeine Theil keine Vorschriften über Rechtsgeschäfte enthält, so konnte auch die Lehre von den Schenkungen im allgemeinen Theile jenen Platz nicht finden, welcher ihr in den modernen Lehrbüchern zu Theil wird. Ueber die Stellung dieser Lehre herrschten bekanntlich lange Zeit Schwankungen. Nachdem man sie Anfangs nach dem Vorbild der Institutionen (II. 7. Est etiam aliud genus acquisitionis donatio) in der Lehre von der Erwerbungsart des Eigenthums, also im dinglichen Sachenrecht untergebracht hatte, stellte man sie in der Folge in der richtigen Erwägung, daß durch Schenkungen nicht blos körperliche Sachen übertragen werden können, in die Abtheilung von den Obligationen. Diese Stellung gaben ihr Heise, Mühlenbruch, Göschen u. a.; auch im österr. Gesetzbuch und im sächs. Entwurf ward ihr dieselbe zu Theil. Puchta bemerkte gegen diese Stellung treffend, daß sowohl Schenkungsversprechen als schenkungsweise Uebertragungen des Eigenthums nur einzelne der Fälle Schenkung seien, welche in allen Arten der Vermögensrechte Veränderungen bewirken könne dando promittendo, oder obligando und liberando, und wies ihr zuerst die richtige Stelle im allgemeinen Theil an. *) Ihm folgten Vangerow, ?) Savigny,*) Sintenis, Arndts*) und Andere. Die Einwendung, daß, da jede Schen¬ 1) Institut. II. §§. 205 u. 206. 2) Leitf. I. §. 121. 3) System, IV. S. 1 ffg. 4) Lehrb. d. Pandecten. §. 80.

- 23 kung schon nach römischem Rechte,) unzweifelhaft aber nach dem österreichischen und sächsischen Rechte ein Vertrag sei, ihr aus diesem Grunde für alle Fälle die Stelle im Obligationenrechte gebühre, entspringt aus der nicht gehörigen Unterscheidung zwischen dinglichen und obligatorischen Verträgen, einer Unterscheidung, welche insbesondere im österr. Gesetzbuch lebhaft vermißt wird. Nur die Lehre von den obligatorischen Verträgen gehört in das Obligationenrecht: die dinglichen Verträge finden im dinglichen Sachenrecht ihre Behandlung. L. 3 pr. D. de oblig. et action (44, 7). Obligationum substantia non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat: sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. So ist die traditio unzweifelhaft ein dinglicher Vertrag und wird daher unter den Erwerbungsarten des Eigenthums behandelt.)) Wird zur Entstehung der Servituten nur der Abschluß des Vertrages erfordert, oder gehört zur Erwerbung des dinglichen Rechtes noch überdies Tradition, immer findet dieser dingliche Vertrag seine Stellung im dinglichen Sachenrechte, und der sächs. Entwurf selbst ist genöthigt, die schriftliche Form des Vertrages, in welcher derselbe bei gewissen Servituten geschlossen werden muß, im dinglichen Sachenrechte vorzuschreiben (§. 509). Ebenso ist die Schenkung, wenn das Object derselben hingegeben und sofort angenommen wird, wie beim Geschenk an den Bettler, kein obligatorischer, sondern ein dinglicher Vertrag, denn es wird der Gegenstand der Schenkung nicht erst versprochen und dadurch eine Obligatio erzeugt, sondern an der gegebenen und sogleich angenommenen Sache sofort Eigenthum erworben. Dieser Umstand nun, daß die Schenkung sowohl ein obligatorischer als ein dinglicher Vertrag sein kann, macht für ein System die Behandlung derselben im allgemeinen Theil zur Nothwendigkeit. Hat nun ein Gesetzbuch in seinem allgemeinen Theil keine Vorschriften über Rechtsgeschäfte im Allgemeinen gegeben und unterscheidet es nicht genauer zwischen dinglichen und obligatorischen Verträgen, muß es daher die Schenkung im Obligationenrecht behandeln, so gehört sie auch innerhalb dieses wegen ihrer Universalität wieder in jenen allgemeinen Theil, welcher von Verträgen überhaupt handelt, nicht aber als ein besonderen Vertrag in jene Abtheilung, welche von den einzelnen Arten der Ver¬ 1) Es ist dies bekanntlich sehr bestritten. Die im Tert ausgesprochene Ansicht wird von Puchta gegen Savigny, wie es uns scheint, mit Recht vertheidigt. 2) Savigny, System III. 312.

24 träge handelt. Denn sonst ergeben sich, wie dies auch im österr. Gesetzbuche und im sächs. Entwurf stattfindet, unvermeidlich Wiederholungen (sächs. Entwurf §§. 1035, 1044 ffg. und §§. 1015 u. 1016; österr. Gesetzb. §§. 939 u. 1444) und in manchen Fällen sogar erhebliche Zweifel. So wird von vielen Rechtsgelehrten in Oesterreich im Falle des unentgeltlichen Erlasses einer Forderung die vorgeschriebene Form des §. 943 für überflüssig gehalten (Nippel, Commentar ad §. 943). Das Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, welches in den modernen Lehrbüchern gleichfalls im allgemeinen Theil behandelt wird, ist im sächs. Entwurf nach dem Vorbild des österr. Gesetzbuches aufgegeben worden. Im bisherigen sächs. Rechte gilt dies Rechtsmittel in gleichem Umfange, ja in manchen Stücken in noch ausgedehnterem Umfange als im röm. Rechte. *) Im westgalizischen Gesetzbuche, wo dieses Rechtsmittel gleichwie im Heise'schen System?) am Ende des Ganzen behandelt wird, war es noch in zwei Fällen zugelassen, im Falle von Benachtheiligung von Minderjährigen und im Falle der Verkürzung während unverschuldeter Abwesenheit. Doch mußte diese Klage auf Wiedereinsetzung binnen zwei Jahren nach erfolgter Großjährigkeit oder Zurückkunft angestellt werden. Im Gesetzbuche vom Jahre 1811 brachte man die Wiedereinsetzung auch in diesen beiden Fällen in Wegfall. Was die Restitution im Falle der Minderjährigkeit betrifft, urtheilt Savigny (System VII, S. 149): „Bei unbefangener Erwägung muß man sich überzeugen, daß ein innerer Grund des Fortbestehens der Restitution der Minderjährigen nicht mehr vorhanden ist: für die Sicherheit derselben muß vielmehr durch Verbesserung des Vormundschaftsrechtes gesorgt werden." — In dem Falle der Abwesenheit sollte durch Aufstellung eines Curators (österr. Gesetzbuch §§. 21, 276) für die Fälle von Betrug, Zwang und Irrthum aber direct durch Befreiung von der Verpflichtung der Einhaltung des Vertrages gesorgt werden (§. 871 ffg.). Was die Restitution wegen Zwang und Betrug betrifft, so hält sie Puchta gleichfalls für das heutige Recht insofern für unpraktisch, als es einerseits schon nach röm. Rechte bei bonae fidei negotia keiner Restitution bedurfte, um dem Betrogenen oder Gezwungenen zu helfen, für das heutige Recht aber alle Geschäfte als b. f. negotia zu betrachten seien, und anderseits Zwang und Betrug 1) Haubold, Lehrbuch des königl. sächs. Privatrechtes. 3. Aufl. Leipzig 1847. §. 383. 2) Ebenso bei Haimberger, rein. röm. Privatr.

25 eigene Ersatzklagen und Einreden begründen, welche als ordinarium auxilium zu beträchten seien.) Ueber das ganze Institut des restitutio in integrum äußert sich Savigny: „Bei unbefangener Betrachtung muß eingeräumt werden, daß dieses Institut des röm. Rechtes weniger als die meisten andern einen innern Grund des Fortbestandes und der Einwirkung auf den heutigen Rechtszustand mit sich führt." Der sächs. Entwurf behandelt im allgemeinen Theile die Verjährung und den Besitz. Insofern unter Verjährung die Extinctivverjährung verstanden wird, gehört die Lehre von der Verjährung als Erlöschungsart der Rechte unzweifelhaft in den allgemeinen Theil. Man meint zwar, daß auch die Ersitzung eine Verjährung in sich begreife (§. 1478 des österr. Gesetzbuches), und daher beide Institutionen vereint behandelt werden müßten. Allein es ist klar, daß bei der Ersitzung nicht der Verlust eines Rechtes, sondern der Erwerb desselben in eigentliche Betrachtung komme, und daß von diesem Gesichtspunkte aus mit der Ersitzung Bedingungen verbunden sind, welche für den bloßen Verlust eines Rechtes hinwegfallen. Extinctiv= und Acquisitivverjährung stehen in der That in gar keinem inneren Zusammenhange. Die Acquisitivverjährung ist eine Erwerbungsart des Eigenthumes und jener Rechte, an welchen quasi possessio angenommen wird, und gehört als solche in die Lehre vom dinglichen Sachenrechte, während der Verlust des Rechtes mit wenigen Ausnahmen bei allen Rechten eintritt und daher in den allgemeinen Theil gehört, Wir finden diese getrennte Behandlung und Stellung der Verjährung daher auch in allen neuern Systemen. Für den sächs. Entwurf wäre eine gleiche Behandlung um so passender gewesen, als das Fundament der Ersitzung, der Besitz, in demselben wieder auf körperliche Sachen und Servituten sowie im röm. Rechte beschränkt wurde und die Ersitzung daher nur in wenigen Fällen stattfindet. So wie die Ersitzung unter die Erwerbungsarten des Eigenthumes, so gehört der Besitz an die Spitze des dinglichen Sachenrechtes: denn er bildet zum Eigenthum als der rechtlichen Herrschaft den Gegensatz der physischen Herrschaft über Sachen. Wenn die Stellung der Verjährung und des Besitzes im allgemeinen Theil des Entwurfs mit der Bemerkung gerechtfertigt werden soll, „daß der Besitz kein dingliches Recht, sondern ein factischer Zustand sei, welcher auf die Entstehung und den Verlust der Rechte den wichtigsten Einfluß habe und dieses auch von der Verjährung 1) Inst. II. §. 177. s. aber dagegen Savigny, System. §§. 330 u. 332.

26 gelte"), so wäre dies zwar für das österr. und preuß. Recht richtig, in welchen auch an unkörperlichen Sachen Besitz stattfindet, und Alles was besessen wird auch ersessen werden kann, für den sächs. Entwurf aber der, wie gesagt, Besitz nur an körperlichen Sachen und Servituten und daher Ersitzung nur am Eigenthum und Dienstbarkeitsrechte annimmt, läßt sich sicher nicht behaupten, daß der Besitz und ebenso die Ersitzung auf die Entstehung und den Verlust der Rechte im Allgemeinen den wesentlichsten Einfluß habe. Jene Bemerkung trifft nur für die Extinctivverjährung zu. Vielmehr scheint uns die mehr äußerliche Uebereinstimmung gewisser Punkte bei beiden Arten der Verjährung, so in Hinsicht der Unterbrechung derselben in Bezug auf die Subjecte, gegen welche verjährt werden kann, auf die vertragsmäßige oder letztwillige Veränderung der Verjährungszeit und die gerichtliche Beachtung der Verjährung die gleichzeitige Behandlung beider Rechtsinstitute zur Vermeidung von Wiederholungen und zur leichteren Uebersicht veranlaßt zu haben. Hatte man sich aber einmal dafür entschieden, so mußte freilich der Besitz als Erforderniß der Ersitzung dem Abschnitte von der Verjährung vorausgehen und so gleichfalls eine Stelle im allgemeinen Theile finden, welche ihm, wie es uns scheint, für den sächs. Entwurf durchaus nicht zukommt. Der zweite Theil, welcher „das Sachenrecht" überschrieben ist, zerfällt in drei Abtheilungen. Die erste Abtheilung handelt vom Eigenthum, die zweite vom Pfandrecht, die dritte von den Servituten. Es wird also hier von dem Eigenthume und den sog. jura in re gehandelt. Die Stellung des Pfandrechtes im System ist in neuerer Zeit mehrfach geändert worden. Es kommt hierbei Alles zunächst darauf an, ob man das Pfandrecht als ein jus in re ansieht oder nicht. Wer mit Donellus in der ältern Zeit (Comm. jur. civ. lib. 9, c. 20. lib. 15. c. 49) und mit Büchel in der neuern Zeit (Ueber die Erwerbung des Pfandrechtes 1833), dem hierin Vangerow (Leitf. 1. §. 362), Sintenis (Handbuch des gem. Pfandrechts. 1836. §. 2) und Heimbach (Weiske's Rechtslexikon, Bd. VIII. s. v. Pfandrecht) mit Modificationen beigetreten sind, das Pfandrecht für ein Forderungsrecht ansieht, welches von andern Forderungsrechten nur dadurch unterschieden ist, daß dabei nicht eine Person, sondern die Sache als das verpflichtete Subject erscheine; der kann das Pfandrecht natürlich nicht im dinglichen Sachenrechte abhandeln, sondern muß ihm eine Stelle im 1) Held a. a. O. S. 38.

27-Obligationenrechte als einer besondern Art der Forderungsrechte einräumen. Aber selbst von Denjenigen, welche diese Ansicht für irrig halten, wie Puchta), Schilling (Lehrb. d. Instit. II. S. 679), Lang (Archiv f. civil. Praxis. XXVIII. 14) und in Uebereinstimmung mit der ältern Schule das Pfandrecht unter die jura in re einreihen, glauben Einige?) das Pfandrecht, ähnlich der Bürgschaft, nur als Accessorium einer Forderung ansehen und dasselbe unter den Befestigungsarten der Forderungen im Obligationenrechte um so mehr abhandeln zu müssen, als auch nomina Gegenstand der Verpfändung geworden seien und das Pfandrecht daher nicht mehr in allen Fällen sich als ein jus in re darstelle. So richtig auch diese letzte Bemerkung zu sein scheint und daher dort, wo Eigenthum nur an körperlichen Sachen angenommen wird, auch nur das Pfandrecht an körperlichen Sachen als ein abgelöster Bestandtheil des Eigenthumsrechtes im dinglichen Sachenrechte Platz finden kann, so scheint es doch für ein modernes positives Gesetzbuch praktischer zu sein, das Pfandrecht unmittelbar an die Lehre vom Eigenthum anzuschließen, da es mit diesem durch die Erfordernisse der Eintragung in die öffentlichen Bücher in formeller und materieller Beziehung in engerem Zusammenhange stehet, und die Verpfändung einer Forderung in ähnlicher Weise als einen besondern Fall mit aufzunehmen, wie dies ja auch in allen Lehrbüchern in der Lehre vom Ususfructus mit den Bestimmungen über den ususfructus nominum geschieht. Zu den jura in re aliena gehören bekanntlich auch die Emphyteusis und Superficies. Der sächs. Entwurf erwähnt derselben nicht. Es ist dies für unsere österrreichischen Verhältnisse von Bedeutung. Auch in Sachsen, so wie in Oesterreich, ist in neuerer Zeit das sog. getheilte Eigenthum auf dem Wege der Ablösung aufgehoben und das bloße Nutzeigenthum in das volle Eigenthum verwandelt worden. Die sächs. Gesetzgebung hält das Entstehen solcher Verhältnisse auch auf dem Wege des Vertrages für unzulässig und hat aus diesem Grunde gar keine weiteren Bestimmungen über Erbzins, Erbpachtgüter u. s. w. in den neuen Entwurf aufgenommen. In Oesterreich hingegen scheint eine große Anzahl von Juristen der Ansicht zu huldigen, daß die Ver¬ 1) Institut. U. S. 710 und Pandet. 5. 193. Note p. S. auch Rudorf die Pfandklagen, Zeitschrift für gesch. Rechtswiss. XIII. 4. 2) So z. B. Arndts §. 126.

— 28 hältnisse des getheilten Eigenthums auf dem Wege des Vertrages allerdings von Neuem entstehen könnten. Die erste Abtheilung des Theiles II., welche vom Eigenthum handelt, zerfällt wieder in acht Abschnitte. Der erste handelt vom Begriff des Eigenthumes, der Erwerbung und dem Verluste desselben im Allgemeinen; die vier folgenden von den besondern Erwerbungsarten derselben; der sechste von den rechtlichen Wirkungen des Eigenthumes, insbesondere von der gerichtlichen Verfolgung desselben; Abschnitt 7 und 8 von den Belastungen des Eigenthums, dem Nachbarrechte und dem Miteigenthume. Zweckmäßiger als im österr. Gesetzbuche ist die Lehre von der gerichtlichen Verfolgung des Eigenthumes an das Ende gestellt, und das Miteigenthum gleich hier mit einbezogen, während das österr. Gesetzbuch dasselbe erst ganz an dem Ende des dinglichen Sachenrechtes hinter dem Erbrechte aufgestellt hat. — In den Abschnitt, welcher vom Nachbarrechte handelt, ist auch die actio finium regundorum, und in jenen, welcher vom Miteigenthum handelt, die actio communi dividundo mit aufgenommen worden. Es läßt sich zwar nicht läugnen, daß diese Vorschriften eigentlich in die Lehre von den Obligationen und zwar an jene Stelle gehören, wo von den Obligationen, welche aus Zuständen (ex variis causarum figuris) entstehen, die Rede ist; für den praktischen Zweck eines Gesetzbuches mußte es aber passender erscheinen, sie gleich an jener Stelle mit abzuhandeln. Der sächs. Entwurf kennt nur ein Miteigenthum im röm. Sinne, nicht aber das sog. deutsche Gesammteigenthum. Dieses soll darin bestehen, daß mehreren Miteigenthümern nicht blos ideelle Antheile an der gemeinschaftlichen Sache zustehen, sondern jedem derselben das volle Eigenthum am Ganzen zukomme, welches nur durch das gleichfalls volle Eigenthum der andern Theilhaber beschränkt werde. Der pseudonyme Justus Veracius scheint der Erste gewesen zu sein, welcher ein solches dem Begriffe des Eigenthums geradezu widerstrebendes dominium plurium in solidum in seiner Schrift libellus consuetudinum principatus Bambergensis (1681) als Grundlage der ehelichen Gütergemeinschaft annahm. Er berief sich auf einen früheren Schriftsteller Jac. Rickius (tract. de unione prolium) und suchte im röm. Rechte Spuren seiner Annahme nachzuweisen (L. un. §.-11. C. 6, 51)). Ihm 1) Dunker, das Gesammteigenthum. Marburg, 1845, S. 4 flg.

29 folgten hierin die meisten Juristen; Hofacker war unter ihnen der erste, welcher das Gesammteigenthum als einen Gattungsbegriff aufstellte und mehrere einzelne Rechtsverhältnisse unter demselben vereinigte. Dieses Gesammteigenthum wurde bis in die neueste Zeit herauf von den Germanisten beibehalten. Man glaubte dasselbe annehmen zu müssen, um das Eigenthum der Markgenossen am Markboden, die eheliche Gütergemeinschaft, das Eigenthum der Familie am Fideicommisse, sowie das Verhältniß der Ganerben und der Erbverbrüderten, die Gesammtbelehnung und gewisse Arten der Vergabungen von Todeswegen zu erklären. Die Wirkung desselben sollte vorzüglich darin bestehen, daß jeder Gesammteigenthümer das Recht auf das Ganze nicht blos auf seinen Antheil habe und keiner ohne Einwilligung der Anderen Verfügungen über die Sache treffen könne, daß kein Gemeinschafter auf Theilung dringen könne und daß mit dem Wegfalle des Einen die Andern sofort an dessen Stelle treten und Jeder in seinem vollen Eigenthume nunmehr durch eine Person weniger beschränkt werde'). Auch im österr. Gesetzbuche findet sich die Annahme eines Gesammteigenthumes. Es geschieht dies in der Lehre von dem Fideicommisse, wo sowohl dem Besitzer als den Anwärtern zugleich das Eigenthum auf das Ganze zugeschrieben wird?). In neuester Zeit hat aber Dunker entschieden nachgewiesen, daß eine solche Annahme ganz unhaltbar sei, und daß man zur Erklärung jener deutschrechtlichen Verhältnisse keiner solchen Fiction bedürfe. Ihm sind hierin Mittermaier, Gerber und Andere gefolgt; doch halten Phillips, Beseler und zum Theil auch Eichhorn noch an der Annahme des Gesammteigenthums fest. In der That scheint aber, was insbesondere jene Verhältnisse betrifft, welche in einem allgemeinen bürgerl. Gesetzbuche geregelt werden, die Nothwendigkeit zu einer solchen Annahme gar nicht vorhanden zu sein. Was insbesondere das Recht der Anwärter betrifft, so wird dies viel richtiger als ein eventuelles Successionsrecht aufgefaßt, durch welches der gegenwärtige Besitzer schon hinlänglich beschränkt wird. Daher sagt auch der sächs. Entwurf treffend §. 1865: „Das Eigenthum (des beschwerten Erben) wird durch das künftige Eigenthum des Anwärters beschränkt." — Eine Ausschließung der Thei¬ 1 1) Mittermaier, Grundsätze des gem. deutschen Privatr. 1847, 7. Aufl. J. §. 155. 2) §. 629. „Das Eigenthum des Fideicommißvermögens ist zwischen allen Anwärtern und dem jeweiligen Fideicommißinhaber getheilt. Jenen kommt das Obereigenthum allein, diesem aber auch das Nutzungseigenthum zu." Beiläufig bemerkt, wird, so viel uns bekannt, in keinem österr. Commentar des Gesammteigenthums erwähnt, und auch in Wildner's Werke über Fideicommisse desselben nicht gedacht.

30 lungsklage, welche im römischen Rechte stattfindet und zur Annahme eines Gesammteigenthums eben so wie durch den Gegensatz der societas zur römischen universitas zur Annahme deutschrechtlicher „Genossenschaften" geführt hat, findet sich weder im österr. Rechte noch im sächs. Entwurfe, ohne daß der Begriff und das Wesen der Societät darunter gelitten hätte. Um aber den Umstand zu erklären, daß mit dem Hinwegfallen Eines-Theilgenossen die Anderen sofort in dessen Stelle treten und dadurch nur einer Beschränkung ledig werden, braucht es eben so wenig jener Annahme, da auch nach römischem Rechte das Gleiche stattfindet. Denn nach diesem wird, so wenig als ein ideeller Antheil einer Sache vom Alleineigenthümer derelinquirt werden kann, so wenig der körperlich unselbstständige Antheil einer im Miteigenthume stehenden Sache zur occupirbaren res nullius, sondern wächst, wenn er aufgegeben wurde, den andern Miteigenthümern sofort zu (L. 3. D. pro derel. 41, 7). Der dritte Theil ist überschrieben: Das Recht der Forderungen. Er zerfällt in sechs Abtheilungen. Die erste Abtheilung handelt „von den persönlichen Sachenrechten und den ihnen entsprechenden Verbindlichkeiten im Allgemeinen"; die zweite „von der Entstehung persönlicher Sachenrechte und Verbindlichkeiten"; die dritte „von der Befestigung der Rechte und Verbindlichkeiten"; die vierte „von der Umänderung der Rechte und Verbindlichkeiten"; die fünfte „von der Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten"; die sechste endlich „von besonderen Arten der Verträge". Die erste Abtheilung zerfällt wieder in drei Abschnitte. Der erste handelt „von gemeinschaftlicher Berechtigung und Verbindlichkeit"; der zweite „vom Umfang des Rechtes und der Verbindlichkeit in Betreff der Leistung"; der dritte „von der Gewährleistung aus entgeltlichen Geschäften im Besondern". Der Entwurf beginnt demnach mit dem Subjecte der Forderungsrechte und geht von da auf das Object derselben über. In dem zweiten Abschnitte sind sehr passend Bestimmungen über das Wahlrecht bei Leistungen und über die Zahlung in Geld aufgenommen; daran reihen sich Vorschriften über den Ort und die Zeit der Leistung. Da der Verzug auf die Existenz der Verbindlichkeit und den Umfang der Leistung von wesentlichem Einflusse ist, so sind in diesem Abschnitte die Vorschriften über mora vortheilhaft untergebracht, während sie im

31 österr. Gesetzbuche zerrissen in der Lehre vom Schadenersatz (30. Hauptst. und im III. Theile im 3. Hauptst. unter der Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten durch die Zahlung (§. 1419—-1420) Platz gefunden haben. Auch sind hier die Bestimmungen über die Verbindlichkeit zur Zinsenzahlung viel richtiger eingereihet, als im österr. Gesetzbuche, wo sie theils im Hauptstücke von Darleihungsverträgen, theils im Hauptstücke vom Schadenersatz zerstreut vorkommen. Die zweite Abtheilung zerfällt gleichfalls in drei Abschnitte. Der erste handelt „von den Verträgen"; der zweite „von der Geschäftsführung ohne Auftrag und der Verwendung zum Nutzen eines Anderen"; der dritte „von widerrechtlichen Handlungen und der Verbindlichkeit zum Ersatze." Der erste Paragraph dieser Abtheilung nennt folgende Entstehungsgründe von Forderungsrechten: „Eine Person ist einer andern entweder unmittelbar aus dem Gesetze oder aus einem Vertrage oder wegen Beschädigung zu einer Leistung verbunden." Der sich daran schließende §. 667 gibt die Anordnung des Folgenden mit den Worten: „In Folgendem wird zuerst von Verträgen, dann von der Geschäftsführung ohne Auftrag und von der Verwendung zum Nutzen eines Andern; hierauf von widerrechtlichen Handlungen und der Ersatzpflicht gehandelt. Die Fälle, in welchen Jemandem unmittelbar von dem Gesetze ein persönliches Sachenrecht ertheilt wird, sind an den gehörigen Orten angegeben. Jene Angabe der Entstehungsgründe von Obligationen, welche offenbar dem §. 859 des österr. Gesetzbuches entlehnt ist, muß gleich jener im österr. Gesetzbuche als ungenügend bezeichnet werden. Die darauf folgende Anordnung selbst zeigt dies. Gehört die negotiorum gestio etwa zu den Verträgen oder ist die versio in rem unmittelbar unter die Entstehungsgründe der Obligationen aus dem Gesetze zu zählen? L.1. pr. D. de oblig. et act. 44, 7. Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris. Letztes Glied hat der sächs. Entwurf nicht genannt und ist dadurch in seiner Aufzählung unvollständig geworden. Unter diese variae causarum figurae gehören eben die negotiorum gestio, die in rem versio, ebenso aber auch ferner die condictio indebiti, sine causa u. s. w. — Der übersichtlichen Behandlung halber theilen die Neueren mit Recht die Obligationen ihren Entstehungsgründen nach in solche, welche aus Verträgen und den diesen verwandten Verhältnissen, aus unerlaubten Handlungen oder aus den noch übrigen sog. vermischten Fällen entstehen. Insbesondere wird in allen modernen

32 Lehrbüchern die negoliorum gestio mit der Lehre vom Mandat verbunden, da sie sich zwar im Entstehungsgrunde unterscheiden, ihrer Tendenz nach aber beide auf die Führung fremder Geschäfte beziehen. In gleicher Weise stellen die Neueren die communio zur Lehre von der societas. Auch im österr. Gesetzbuche wird sehr praktisch die Geschäftsführung ohne Auftrag und die Verwendung zum Nutzen eines Andern in dem Hauptstücke vom Bevollmächtigungs vertrage abgehandelt. Für die Sonderstellung im sächs. Entwurf scheint uns kein genügender Grund angegeben werden zu können; sie ist weder praktisch noch selbst der strengen Anforderung des Doctrinärs angemessen, da die andern Fälle, wo Obligationen quasi ex contractu entstehen, nicht in einem solchen allgemeinen den Verträgen entgegenstehenden Abschnitte abgehandelt, sondern des praktischen Nutzens halber an andern Orten untergebracht sind. So werden insbesondere die condictio indebiti und die übrigen Condictionen nach dem Vorbilde des österr. Gesetzbuches in dem von der Zahlung handelnden Hauptstücke abgehandelt. Die dritte Abtheilung zerfällt in zwei Abschnitte. Der erste handelt „von der Befestigung der Rechte und Verbindlichkeiten im Allgemeinen"; der zweite „vom Pfandvertrag und der Unterwerfung unter die Wechselhaft." Die vierte Abtheilung zerfällt in vier Abschnitte. Der erste handelt vom Neuerungsvertrage und dem Vergleiche; der zweite handelt von der Umänderung durch Veränderung des Gläubigers; der dritte von der Umänderung durch Veränderung des Schuldners; der vierte von der Gewährleistung bei den Veränderungen des Gläubigers oder Schuldners durch Anweisungen oder Rechtsabtretungen. Die fünfte Abtheilung zerfällt in drei Abschnitte. Der erste handelt von der Zahlung, der zweite von gegenseitiger Aufrechnung, der dritte von anderen Aufhebungsarten der Rechte und Verbindlichkeiten. Die sechste Abtheilung, welche von den besonderen Atten der Verträge handelt, folgt in der Anordnung derselben nicht der in den Lehrbüchern und auch im österr, Gesetzbuche zum Theil vorkommenden Eintheilung derselben in Real=, Literal=, Verbal= und Consensualverträge, sondern ordnet sie mehr nach dem Vorbild des preuß. Gesetzbuches nach dem Rechte auf die Sache, welches sie beschaffen. „Zuerst werden jene behandelt, durch welche das Eigenthum an der Sache übertragen werden soll, so Schenkung=, Darlehen=, Kauf= und Tauschvertrag;

33 hierauf jene, welche nur den Gebrauch der Sache gestatten, Leih-, Miethund Pachtvertrag; an diese schließt sich der Hinterlegungsvertrag, welcher nicht einmal die Benützung der Sache gestattet, sondern lediglich zum Vortheil des Gebers dient. Der neunte Abschnitt handelt von dem Bevollmächtigungs-, der zehnte vom entgeldlichen Vertrag über Dienstleistungen. Der eilfte Abschnitt handelt von dem Genossenschaftsvertrag. Hier haben sehr zweckmäßig Vorschriften über Aktienvereine Platz gefunden. Der Schlußabschnitt endlich handelt von Glücksverträgen. Für ein positives Gesetzbuch mit überwiegend praktischer Tendenz ist die Zusammenfassung sämmtlicher Glücksverträge in einem den übrigen Verträgen entgegengestellten Abschnitt passend und zweckmäßig. In einem theoretischen System dürfen freilich die Glücksverträge nicht unter den besondern Species der Verträge neben Schenkungs=, Kauf¬, Tausch= und anderen Verträgen stehen. Denn was den Glücksvertrag allen andern Verträgen überhaupt entgegensetzt, ist sein aleatorischer Inhalt. Der Inhalt ist es, welcher z. B. den Kaufvertrag bald zum gewagten Geschäfte macht, bald nicht, je nachdem der Kauf in der emtio rei speratae oder in der emtio spei besteht. Im übrigen sind die Vorschriften über die Species, welcher der Vertrag sonst angehört, zur Anwendung zu bringen, so in jenem Beispiele die Vorschriften über Kauf und Verkauf. Der Glücksvertrag erscheint daher nicht selbst als eine Species, sondern als eine durch seinen Inhalt herbeigeführte Modification der Species. Daher sagt der §. 1369 des sächs. Entwurfes: „Der Glücksvertrag kann ein entgeltlicher oder unentgeltlicher sein, je nachdem dagegen etwas bedungen wird oder nicht. Unentgeltliche Glücksverträge werden nach den Bestimmungen über die Schenkungen beurtheilt." (Vergl. §. 1267 des österr. Gesetzbuches). Der vierté Theil ist das Familien= und Vormundschaftsrecht überschrieben. Dieser Theil zerfällt in drei Abtheilungen. Die erste handelt vom Eherechte, die zweite vom Elternrechte, die dritte von der Vormundschaft. Die erste Abtheilung zerfällt wieder in drei Abschnitte, deren erster von der Eingehung der Ehe, zweiter von den Rechten und Pflichten der Ehegatten und dritter von den Folgen gesetzwidrig geschlossener Ehen und von der Trennung der ehelichen Gemeinschaft handelt. Im zweiten Abschnitte werden unter den Rechten und Pflichten der Ehegatten zugleich jene, welche sich auf das Vermögen beziehen, also die Güterrechte der Ehegatten abgehandelt. — Die zweite Abtheilung zerfällt in zwei Abschnitte. Unger's Kritik.

34 Der erste handelt von ehelichen, der zweite von außerehelichen Eltern und Kindern. Die Lehre von der Vormundschaft hat Puchta in seinen Pandecten bekanntlich in das Obligationenrecht unter die Kategorie der Geschäftsobligation gestellt. — Für ein System des reinen römischen Rechtes ist diese Stellung wohl sicher die richtige. In der ältesten Zeit des römischen Rechtes war die Vormundschaft eine Gewalt, welche nicht so sehr zum Vortheil derer, die sich in der Tutel oder Cura befanden, als jener, welche sie ausübten, diente. Daher heißt es in der bekannten Definition der Tutel von Servius: Tutela est ut Servius definit vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum qui propter aetatem suam sponte se defendere nequit, jure civili data ac permissa (L. 1 pr. D. 26, 1. §. 1. J. 1, 13). Ebenso heißt es in den XII. Tafeln: Si furiosus existat agnatorum gentiliumque in eo pecuniave ejus potestas esto (Cic. pro Mur. c. 12. pro Caec. c. 12. Gellius N. A. V. 19). Ja selbst der Ausdruck manus findet sich zur Bezeichnung der vormundschaftlichen Gewalt (Livius XXXIV, 2). Der Zweck war Sicherung der eventuellen Erbschaft vor Zersplitterung derselben. L. 1 pr. D. 26, 4. Legitimae tutelae lege XII Tabularum agnatis delatae sunt et consanguineis; item patronis, id est his qui ad legitimam hereditatem admitti possint. Hoc summa providentia : ut qui sperarent hanc successionem iidem tuerentur bona ne dilapidarentur *). Da die Tutel eine Gewalt, ein Privatrecht war, so konnte man auch demselben entsagen, es Andern übertragen, gleich einem anderen Privatrechte. Und obwohl die Quellen nur mehr von einer abdicatio und in jure cessio der tutela muliebris sprechen, so dürfte es doch dem Geiste des älteren Rechtes angemessen sein, bei jeder Tutel die Möglichkeit einer abdicatio so wie einer in jure cessio anzunehmen ?). In der Folge jedoch änderte sich dies. Der Gesichtspunkt eines Rechtes wurde nach und nach aufgegeben: an dessen Stelle trat die Auffassung der Tutel als einer Pflicht, und die Vormundschaft sollte nicht ferner zum Vortheil der Tutoren ausschlagen. Diese Auffassung galt schon zur Zeit der classischen Juristen. Daher konnte Gajus die Tutel bereits als eine Last ansehen: denn die Vormundschaft erscheint nunmehr als ein munus publicum und es wird von einem tutoris und 1) Löhr a. a. O. S. 1 ffg. 2) Hugo, Rechtsgesch. 10. Aufl. S. 156. N. 5. S. 153. Zimmern, Geschichte des röm. Privatrechtes Bd. I. Abth. II. §. 232.

35 curatoris officium gesprochen. (L. 30. D. 26, 7. L. 20. D. 23, 2). Ubi successionis est emolumentum, ibi et tutelae onus esse debet (J. 1, 17 j. f.). Die veränderte Auffassung macht sich in den Quellen nach allen Seiten hin sichtbar (Vatic. Fragm. §. 127, 128, 131, 186, 188, 189. Gaj. I. 168, 172. L. 10. pr. D. 26, 3. L. 10. §. 7. D. 27, 1). Die willkürliche Abdication der Tutel hörte nunmehr auf und an ihre Stelle traten Excusationsgründe, welche binnen einer bestimmten Zeit geltend gemacht werden mußten, und einer Prüfung des Magistrates unterlagen. — Behielt man auch die tutela legitima der Familienglieder bei, so geschah dies in der Erwägung, daß diese mit ihren Mündeln ein gemeinschaftliches Interesse hätten, wodurch der Vortheil des Mündels nur um so mehr gewahrt würde. Die Pflicht des Vormundes bestand hauptsächlich in der sorgfältigen Verwaltung des Vermögens. — Es ist nunmehr allgemein bekannt, daß in der bekannten Stelle Tutor personae non rei vel causae catur (L. 12, 13, 14. D. 26, 2. §. 4. J. 1, 14) unter persona die vermögensrechtliche Persönlichkeit, die Gesammtheit der Vermögensangelegenheiten im Gegensatz eines einzelnen Geschäftes zu verstehen sei. Man hatte lange Zeit aus diesen Stellen einen Gegensatz zwischen Tutel und Cura abzuleiten versucht, und dem Tutor zunächst (primario) die Sorge für die Erziehung und Pflege des Mündels, dem Curator zunächst jene für das Vermögen zugeschrieben. Diese Auffassung ist auch in das österreichische Gesetzbuch übergegangen, und hat hier die bekannte Unterscheidung des §. 188 zwischen Tutel und Curatel hervorgerufen. Löhr wies zuerst in einem im Jahr 1810 erschienenen trefflichen Aufsatze die Unrichtigkeit jener Annahme nach, Savigny that dies später in seinem „Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung", mit besonderer Rücksicht auf das österreichische Gesetzbuch. Seit jener Zeit kann darüber kein Zweifel mehr herrschen, daß der Zweck und die Bedeutung der römischen Vormundschaft im Vermögen liegt. Daher war die Sorge für den Ort und die Art der Erziehung, so wie die Bestimmung der Alimente und Erziehungskosten dem Tutor ganz oder doch zum großen Theile entzogen. Der Pupill wird bei Demjenigen erzogen, den der Vater hiezu bestimmte (L.1. §. 1—3. D.27,2), in Ermanglung einer solchen Bestimmung bei der Mutter (L. 1. C. 5 49), oder bei einem Anverwandten, der zu Folge ausdrücklicher Bestimmung keinen Anspruch auf die Erbschaft machen kann, also niemals beim tutor legitimus. (L. 2. C. eod.). Andererseits kann dagegen der Curator für corpus et salus, also für die Person des Pflegebefohlenen sorgen müssen, z. B. bei der Curatel eines Wahnsinnigen (L. 7 pr.

36 - D. 27, 10). Ganz das Gleiche gilt nach österreichischem Rechte (§§. 218— 220 ffg.). Die Pflicht für den Mündel um einen Tutor zu bitten, unterwarf, wenn sie vernachlässigt wurde, gewissen Strafen; diese fielen jedoch hinweg, wenn der Mündel kein Vermögen besaß, weil hier die Bestellung eines Tutors ohnehin überflüssig war (L. 2. §. 26. D. 26, 6). Ja die XII Tafeln wenden den Begriff der tutela geradezu auf das Vermögen an, welches durch die Verwaltung des Tutors geschützt werden soll, in der bekannten Stelle: pater familias uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto. (Ulp. XI. 14). — Dort nun, wo die Verwaltung des Vermögens nicht mehr ein der bloßen Willkür anheimgestelltes Befugniß, sondern eine Pflicht ist, entstehet alsbald eine obligatio zwischen dem Verwalter und dem Eigenthümer des Vermögens. Diese obligatio wird gerichtlich durch Klagen der actio tutelae, actio rationibus distrahendis zur Geltung gebracht, und das Verhältniß zwischen Vormund und Mündel fällt damit ohne weiters unter den Begriff der Verwaltung eines fremden Vermögens. Die Kategorie für die Vormundschaft im System des römischen Privatrechtes ist demnach in der That die Kategorie der Geschäftsobligationen. Anders im deutschen Rechte. Nach den germanischen Rechtsgrundsätzen umfaßt die Vormundschaft nicht blos jenes Verhältniß, welches wir mit diesem Ausdruck zu bezeichnen gewöhnt sind. Der Begriff des Mundium umfaßt innerhalb des Privatrechtes das ganze Familienrecht, ja über jenes hinausgehend und in das öffentliche Recht hinübergreifend, alle Rechtsverhältnisse, in welchen Freie oder Freigelassene persönlichen Schutzes bedürftig sind. Daher stehet nicht nur das verwaiste, noch nicht jährige Kind unter dem Mundium, sondern ebenso befindet sich die Frau im Mundium des Mannes, und der Sohn in dem des Vaters. So heißt es im Sachsenspiegel III. 45 §. 3: Die man is vormünde sines wives to hant als sie ime getrüwet wert — und im Schwabenspiegel. c. 10: Der man des wibes voget ist und ir meister — und in Bezug auf das Verhältniß von Vater und Sohn Sachsenspiegel I. 11: Halt ok de vader sine kinder in vormuntscap na ir muder dode. — Diese Auffassung des elterlichen Verhältnisses als eines vormundschaftlichen hat sich auch noch im österreichischen Gesetzbuche erhalten, da der Vater in Bezug auf die Verwaltung des Vermögens, dem Vormunde gleichgestellt wird (§§. 149, 150, 1219, 1224). Das deutsche Recht kennt daher auch keinen Unterschied zwischen Tutel und Cura, wie er sich im römischen Rechte findet, da nach den Grundsätzen desselben, jeder Schutzbedürftige, wie Wahnsinnige, Taube, Blinde, Krüppel, Zwitter und Andere 37 im Mundium und in der Pflege stehen. So heißt es in den Augsburger Stat. v. 1276 S. 79: Ein jiglich frowe, diu für gerichte gan wil oder mug und chint, die z'ir tagen niht chomen sint und toeren (Wahnsinnige), der jiglichen sol einen vormunt han vor geriht. Ebenso im Sachsenspiegel I 4: Uppe altvile (Zwitter) unde uppe dverge ne irstirft weder len noch erve, noch uppe kroppelkint. Sve denne de erven sint unde ire nesten magen, de sollen se halden in irer plage (Pflege). Daher sagt auch noch die niederösterreichische Gerhabschaftsordnung Kaiser Leopold I. vom 18. Februar 1669 Tit. I. §. 2: „Gleich wie bißhero in disem unsern Erzherzogthumb Oesterreich zwischen denen Unmündigen und Minderjährigen wie auch denen Tutorn und Curatorn dißfalls kein Unterschied gehalten worden; also soll es noch hinfüran darbey verbleiben und die Gerhab= und Vormundschaft ein- und andere durchgehend sowohl auf die Persohn als auf die Güter verstanden werden." Erst das westgalizische Gesetzbuch verstand die Vormundschaft blos „auf die Persohn," und nahm eine Curatel „auf die Güter" an (Thl. 1 §. 165) und das Gesetzbuch vom Jahre 1811 ist ihm hierin gefolgt. — Jene Schutzbedürftigkeit entsprang zunächst aus der Wehrlosigkeit: ihren letzten Grund hatte sie aber wohl in der Unfähigkeit in der Volksversammlung, in jeder Angelegenheit selbstständig aufzutreten. Die Form, in welcher der Schutz solcher Schutzbedürftiger stattfand, war ursprünglich die des Schutzes durch die Familie. L. Wisig. IV. 3, 3. Quod si nec patruus nec patris filius qui digne tutelam suscipiant orphanorum fuerint, tunc tutor ab aliis parentibus — eligatur *). In dieser Gestalt hat sich der Schutz noch in Frankreich erhalten, wo der Familienrath in seiner vollen Wirksamkeit bis auf den heutigen Tag besteht. In andern Ländern trat an die Stelle des Familienschutzes der Königsschutz, der Anfangs nur jenen Personen zu Theil geworden war, welche in keinem Familiennexus (parentilla) standen, späterhin aber selbst auf schutzbedürftige Familienglieder ausgedehnt wurde ?). Daraus entwickelte sich die Obervormundschaft des deutschen Rechtes, welche in vielen Beziehungen von der Oberaufsicht der Behörde nach römischem Rechte wesentlich verschieden ist. — Da nun, wo der Familienschutz sich lebendig erhielt, versteht es sich von selbst, daß die Vormundschaft in das Familienrecht gehört; aber selbst in jenen Rechten, wo die Ober¬ 1) Andere Beispiele s. bei Kraut, Die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechtes. Bd. 1. §. 7. 2) Kraut. a. a. O. §. 8.

38 vormundschaft des Staates mächtig übergriff, gebührt der Vormundschaft, wenn man diese nicht gar in's öffentliche Recht ziehen will, die Stellung im Familienrechte, da sie mit anderen in diesem begriffenen Rechten gemeinschaftliche Wurzel hat, und gleich ihnen auf dem Begriffe des Mudium beruhet, der nur in der Ausübung durch die Aufsicht des Staates modificirt ist. Es scheint uns daher, daß in allen Lehrbüchern des heutigen römischen Rechtes, so wie in allen modernen Gesetzbüchern der Vormundschaft (die Curatel mit inbegriffen) der Platz im Familienrechte gebühre, den ihm auch der sächs. Entwurf angewiesen hat. Dieser handelt treffend zuerst umständlich von der Vormundschaft über Minderjährige, da sich alle anderen Arten (denen er passend den röm. Namen curatio nicht aufdringt) an jene anlehnen, und in den wichtigsten Punkten nach ihr sich richten. Gleichwie das österr. Gesetzbuch keine Vorschriften über den Gesindevertrag enthält, sondern in dieser Beziehung auf die politischen Gesetze verweist (§. 2272), so hat auch der sächs. Entwurf keine Bestimmungen hierüber aufgenommen, sondern auf den „unter dem gemischten Gesichtspunkte privatrechtlicher und politischer Rücksicht stehenden, ohnehin erst durch das Gesetz vom 10. Jänner 1835 neugeordneten Gesindevertrag" verwiesen. — In einem System des heutigen Rechtes gebührt dem Gesindevertrage, wenn er anders in das Gesetzbuch aufgenommen wird, unzweifelhaft die Stelle im Familienrecht als Gesinderecht. Denn die nackte Auffassung als locatio conductio operarum, welche allein nach röm. Recht möglich ist, für die Römer aber bei dem die Hausdienste leistenden Sclavenstand genügte, reicht für unsere Verhältnisse nicht aus.) Daher hat auch das westgalizische Gesetzbuch im sechsten Hauptstück des I. vom Familienrecht handelnden Theiles vom Gesinderecht gehandelt und ebenso das preußische Landrecht das Gesinderecht im Personenrecht abgehandelt. Da aber, wie der Motivenbericht treffend bemerkt, der Gesichtspunkt ein gemischter ist und die politischen Rücksichten hierbei als überwiegend und gar leicht im Wechsel begriffen erscheinen, so ist es zweckmäßig, das Gesinderecht in ein bürgerliches Gesetzbuch gar nicht aufzunehmen, sondern hiefür auf die politischen Gesetze und Verordnungen zu verweisen. Der fünfte Theil, „das Erbschaftsrecht," zerfällt in sieben Abtheilungen. Die erste handelt von Nachlässen und den Rech¬ 1) Weiske, Grundsätze des deutsch. Privatrechtes nach dem Sachsensp. Leipz. 1826, §. 34. S. 108—110.

— 39 — ten darauf im Allgemeinen; die zweite von der gesetzlichen Erbfolge; die dritte vom letzten Willen; die vierte von den Verlassenschaftsverträgen; die fünfte von der Erwerbung der Erbschaft und der Vermächtnisse; die sechste von der Theilung der Erbschaft und der Anrechnung der Vorempfänge; die siebente vom Verlust der Erbschaft und der Vermächtnisse, sowie von dem erblosen Nachlasse. Jede dieser Abtheilungen, mit Ausnahme der ersten, zerfällt wieder in mehrere Abschnitte. — Bemerkenswerth ist die Stellung der gesetzlichen Erbfolge vor dem-Abschnitte über Testamente. Wir gläuben dieselbe vollkommen billigen und sie allein als die einer germanischen Gesetzgebung entsprechende bezeichnen zu müssen. So wie sich begrifflich und philosophisch das Erbrecht aus dem Princip der Familie entwickelt: so ist auch historisch die deutsche Erbfolge zunächst Familiensuccession. Es ist bekannt, daß die alten Deutschen keine Testamente kannten. Heredes — successoresque sui cuique liberi: et nullum testamentum. Si liberi non sunt, proximus gradus in successione fratres, patrui, avunculi. (Tac. Germ. c.21). Nur sehr allmälig fing man an, Verfügungen von Todeswegen zu gestatten, wodurch der eine gesetzliche Erbe vor den anderen begünstigt (L. Rip. 59. §. 9) oder anderen Personen neben den gesetzlichen Erben etwas zugewendet werden sollte (L. Wisig. IV, 5, 1. Leg. Liutpr. VI, 11, 48. Leg. Aist. 4). Es war insbesondere die Kirche, welche allmälig den freieren Grundsätzen Bahn brach. Die zu ihren Gunsten oder zum Seelenheil des Erblassers gemachten Verfügungen sollten unter allen Umständen aufrecht erhalten werden. Diese letzteren, Seelgeräthe genannt, wurden schon frühe, sogar auf dem Siechbett gestattet, und man hielt im frommen Eifer und gläubigen Sinn die Erben selbst dann für verpflichtet, „der Seele ihr Theil" zu geben, wenn der Erblasser versäumt hatte, eine ausdrückliche Verfügung hierüber zu treffen (Schwabenspiegel c. 166). Auch in den österreichischen Landen kamen diese Seelgeräthe überall vor und die in der Bestimmung des §. 698 im österr. Gesetzbuche mit Beziehung auf die politischen Verordnungen vorgeschriebenen s. g. gesetzlichen Legate zum Armen=, Invaliden= und Krankenhausfond und zu den öffentlichen Unterrichtsanstalten sind mit der veränderten Geistes= und Gemüthsrichtung an die Stelle der ehemaligen Seelgeräthe getreten, welche der Erbe stets zu geben hatte, wenn auch „des der mensche nüt selbe schaffet." — Erst nach und nach drangen die Grundsätze des römischen Rechtes über freie Testamentserrichtung allgemein durch; jedoch ohne

40 einerseits auch ihre Vorschriften über „die Zierlichkeiten der Testamente" zur Geltung bringen oder andererseits die gesetzliche Erbfolge als die Grundlage aller Erbfolge gänzlich verdrängen zu können. So nennt das französische Gesetzbuch nur den gesetzlichen Erben héritier und betrachtet alle eingesetzten Erben und wären sie selbst Universalerben nur als Legatare. Auch der sächs. Entwurf schließt sich ganz im Geist des deutschen Rechtes der Anordnung an, wonach die gesetzliche Erbfolge als die historisch und begrifflich erste der testamentarischen vorangeht. Im österr. Gesetzbuche ist unter dem Einflusse der früheren Doctrin die entgegengesetzte Ordnung getroffen worden. — Dem Geiste des deutschen Rechtes ist es auch angemessener, statt von einem römischen Notherbenrechte und Pflichttheil zu sprechen, nur einen bestimmten Theil des Vermögens als der willkürlichen Disposition des Erblassers vorbehalten anzusehen. So heißt es schon in L. Rip. 59. §. 9. Filiis autem aut filiabus super 12 solidos uni plus quam alteri nihil condonare vel conscribere permittimus. L. Wisig. IV, 5, 1 — ut super tertiam partem rerum suarum meliorandis filiis aut filiabus vel nepotibus atque neptibus ex omnibus rebus suis amplius nihil impendant. Auch das französische Gesetzbuch, welches in dieser Lehre an den Grundsätzen des germanischen Rechtes treu festhält, kennt den römischen Pflichttheil nicht, sondern spricht von einer verschiedentlich bestimmten portion disponible (a. 913 ffg.) *). Doch hatte die römische Lehre gerade in dieser Beziehung früh Eingang gefunden und schon eine Formel Marculfs (II, 10) erwähnt der Beobachtung der römischen Vorschriften über den Pflichttheil. In den österreichischen Landen drangen diese Grundsätze des röm. Rechts gleichfalls sehr früh ein und auch der sächs. Entwurf handelt von einem Pflichttheilsrechte. Der sechste Theil „vom Gantrecht" zerfällt in drei Abtheilungen: die erste handelt von der Gant und ihren rechtlichen Folgen im Allgemeinen; die zweite vom Einfluß der Gant auf die von dem Schuldner vor derselben eingegangenen Geschäfte und die dritte von der Vertheilung der Gantmasse und dem Nachforderungsrechte. 1) Zöpst, Ueber das german. Element im Code Napoléon, in der Zeitschr. f. deutsch. Recht. Bd. V. S. 127 flg.

III. Allgemeiner Theil. 1. Abtheilung. Von den bürgerlichen Gesetzen überhaupt. Der allgemeine Theil zerfällt, wie in Artikel II bemerkt, in sieben Abtheilungen. Die erste Abtheilung (§§. 1—23) handelt von den bürgerlichen Gesetzen überhaupt; die zweite, dritte und vierte (§§. 24—61, 62—100, 101—117) von den Personen, Sachen und Rechten im Allgemeinen. Hieran schließt sich die in zwei Abschnitte zerfallende fünfte Abtheilung von dem Besitze (§§. 118—168) und die in drei Abschnitte zerfallende sechste Abtheilung von der Verjährung (§§. 169—234). Die letzte Abtheilung handelt in den §§. 235—269 von der Rechtsverfolgung. §. 1 der ersten Abtheilung stellt den Begriff des bürgerl. Rechts in jenen Schranken dar, deren wir schon im II. Artikel ausführlicher Erwähnung gethan haben; er stimmt bis auf eine kleine Abweichung, wodurch er noch präciser gefaßt erscheint, mit dem §. 1 unseres Gesetzbuches wörtlich überein.) — §. 2 verweist, was die Bekanntmachung der Gesetze betrifft, auf die politischen Verord¬ 1) §. 1 des sächs. Entwurfs: „Der Inbegriff der Gesetze, wodurch die Rechte und Pflichten der Einwohner des Staats unter sich (Privat=Rechte und Pflichten) bestimmt werden, macht das bürgerl. Recht in demselben aus. §. 1 des österr. Gesetzbuches: „Der Inbegriff der Gesetze, wodurch die Privat-Rechte und Pflichten der Einwohner des Staates unter sich bestimmt werden, macht das bürgerl. Recht in demselben aus.

- 42 nungen. Für die Publication gilt demnach fortau das Gesetz vom 6. September 1834, nach welchem die seit dem 9. März 1818 erscheinende officielle Gesetzsammlung den Titel „Gesetz= und Verordnungsblatt" führt. *). — §. 3, welcher mit dem §. 2 unseres Gesetzbuches wörtlich übereinstimmt, hat nur noch den weitern Zusatz, daß sich auch damit Niemand entschuldigen könne, daß er das Gesetz nicht verstanden habe. Dieser Zusatz ist durch die bisherige Begünstigung gewisser Classen von Personen hervorgerufen, welche in Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte sich auf ihr Geschlecht, ihren Stand oder ihre rusticitas u. s. w. berufen durften. Daß mit diesem Zusatze die aus dem Rechtsirrthum entspringende condictio indebiti nicht ausgeschlossen sein sollte, lehren die mit den §§. 1431—1435 des österr. Gesetzb. im Wesentlichen übereinstimmende §§. 990 ffg. des sächs. Entwurfs. Auch schließt der Rechtsirrthum und die Gesetzesunkenntniß die Redlichkeit des Besitzes nicht aus (§. 132). Der sächs. Entwurf hat sich in richtiger Erwägung, „daß dem Irrthum an sich kein Einfluß auf den Begriff der Redlichkeit zu gestatten sei" (Motiven, S. 28), an die gleichlautende Vorschrift des österr. Gesetzb. (§. 326) angeschlossen, während das preuß. Landrecht (Thl. I, Tit. VII, §. 14) den Besitzer, welcher aus Unwissenheit des Gesetzes irrt, als unrechtfertigen Besitzer bezeichnet und ihn in der Regel dem unredlichen Besitzer gleichstellt. — §. 4 stimmt wörtlich mit §. 5 des österr. Gesetzb. überein und verweist überdies auf §. 103. Dieser §. spricht das in Oesterreich durch die Interpretation des §. 5 gewonnene Resultat gesetzlich aus.*) Es steht nem lich fest, daß unter den Rechten, deren der §. 5 erwähnt, die mittelbaren von den unmittelbaren unterschieden werden müssen; letztere wurzeln unmittelbar im Gesetz, während erstere das Ergebniß einer vorhergegangenen Handlung sind. Mittelbare Rechte werden daher durch ein neues Gesetz nicht getroffen, da sie durch die vorhergegangene Handlung schon erworben, wenn auch noch nicht in Erfüllung gegangen sind; auf unmittelbare Rechte jedoch, deren bloße Möglichkeit im frühern Gesetze begründet war, wirkt das neue Gesetz zurück. Diese Sätze spricht der sächs. Entwurf im §. 103 aus. 1) Haubold, Lehrb. des königl. sächs. Privatr. 3. Aufl. 5. 30. 2) Im westgalizischen Gesetzb., §. 17 heißt es ausführlicher: „Gesetze wirken nicht zurück — auf vorher geschehene Handlungen und auf vorher erworbene Rechte haben sie keinen Einfluß, außer im Falle, daß ein vorher Jemanden von dem Gesetze zugedachtes Recht durch ein Gesetz als erloschen erklärt würde; denn in diesem Falle hört die Fähigkeit zu einem solchen Rechte sogleich auf.

43 In Beziehung auf den Umfang der Verbindlichkeit der Gesetze schließen sich die Bestimmungen der §§. 5—7 an das bisherige materielle Recht in Sachsen an, wie es insbesondere durch die §§. 55 und 58 des königl. Hausgesetzes vom 30. December 1837 festgestellt worden ist. Diese Bestimmungen erscheinen auf den ersten Blick als viel strenger und auf weitere Kreise bindender als die einschlägigen Paragraphen unseres Gesetzbuches. Denn nach §. 7 bleibt der eine Rechtshandlung im Auslande vornehmende Sachse nicht blos wie nach der Vorschrift unseres §. 4 in Bezug auf seine persönliche Fähigkeit, sondern, mit Ausnahme der Form der Handlung, in jeder andern Beziehung an die Vorschriften des sächs. Gesetzes gebunden. Schließt daher ein Sachse im Auslande mit einem Ausländer, oder schließen zwei Sachsen im Auslande einen Vertrag, so wird bei der Beurtheilung desselben nicht das Gesetz des Orts der Handlung, wie dies unser §. 37 bestimmt, sondern das sächsische Gesetz zur Anwendung kommen müssen. Dennoch wird diese Strenge durch den §. 12 in einem Grade gemildert, daß sie in ihr Gegentheil umschlägt. Nach §. 12 ist es nemlich „gestattet: „auch fremde Gesetze zu Grunde zu legen, soweit es überhaupt gestattet ist, durch Privatverfügungen etwas festzusetzen. Der Motivenbericht spricht die Ansicht aus, daß durch Privatbestimmungen die Regeln des bürgerl., Gesetzbuches insoweit geändert werden dürfen, „als dadurch nicht in das öffentliche Recht eingegriffen wird", und daß es gestattet sein müsse, „über die Beurtheilung eines Rechtsgeschäftes nach gewissen ausländischen Rechten übereinzukommen, ein Fall, der besonders dann eintreten werde, wenn mit Ausländern ein Vertrag (wäre es also auch im Inland) geschlossen werden solle. Wir gestehen, daß wir hierin ein Hinausgehen über den Begriff des Territorialrechte-Systems sehen, welcher sich nicht leicht rechtfertigen lassen dürfte. Es ist bekannt, daß das ältere deutsche Recht ein System der s. g. persönlichen Rechte war. Der Fortschritt, welchen die sich entwickelnde Idee der Einheit des Staats als eines geschlossenen Ganzen machte, führte dahin an die Stelle der persönlichen Rechte, ein alle auf demselben Gebiete wohnende Unterthanen und mit ihnen in Verkehr tretende Fremde verbindendes Gesetz zu setzen. Dieses s. g. System der Territorialgesetzgebung gestattet dem Unterthan nicht, sich bei Abschluß von Rechtsgeschäften im Inland, sei es nun mit Inländern oder Ausländern, des heimischen Gesetzes zu entschlagen und an dessen Stelle ein beliebiges fremdes Gesetz als solches und unmittelbar zu Grunde zu legen. Das österr. Gesetzb. hat diesen Standpunkt bei aller

44 Rücksicht für den Ausländer und bei aller Sorgfalt für die ungehemmte Rechtsbewegung der Inländer entschieden festgehalten (§. 36). Der sächs. Entwurf aber führt die alte professio juris wieder ein, indem er es in das Belieben jedes Einzelnen setzt, sich für jeden einzelnen Fall und daher auch für alle Fälle nach einem selbst gewählten Gesetzbuch zu richten. Freilich nur „insoweit nicht in das öffentliche Recht eingegriffen wird." Aber wo ist die Grenze, welche mit scharfer Bestimmtheit das öffentliche Recht vom privaten innerhalb der bürgerl. Rechtsvorschriften selbst trennt? Bis wohin gehen die Privatverfügungen und wo fangen die öffentlichen an? Gehören die Bestimmungen über Ehe, Vormundschaft u. s. w. dem öffentlichen Rechte an und das durchaus? Auch der sächs. Entwurf kennt dem Wesen nach die Eintheilung der Ehehindernisse in Hindernisse des öffentlichen und Privatrechts. Sollte es daher zwei Sachsen gestattet sein, sich mit Zugrundelegung der Vorschriften eines fremden Rechts über die Privat-Ehehindernisse zu verehelichen und dann auf Grund eines derselben, im sächs. Gesetz vielleicht nicht anerkannten, die Ehe als ungültig zu lösen? Oder zwei Sachsen schließen im Inlande einen Kauf ab und legen das franz. Recht zu Grunde. Geht hier das Eigenthum der Sache sogleich mit Abschluß des Vertrages auf den Käufer über und muß der sächs. Richter das Eigenthum als erworben betrachten, obgleich das sächs. Recht die Uebergabe der Sache erfordert? Zu welchen Verwirrungen und Verwicklungen in der Rechtspflege aber müßte ein solches System der freien Wahl führen! Ja wenn man die Sache auf die Spitze treiben will, so hängt es nunmehr rein vom guten Willen und Belieben der sächsischen Unterthanen ab, ob das erlassene Gesetz in einer großen Menge von Rechtsfällen je zur Anwendung kommen wird, ob also das Gesetz trotz des Beschlusses des Landtags und der Sanction des Königs je eine allgemein verbindende Norm, d. h. eben ein Gesetz sein wird. Wie sich aus dem Motivenbericht ergibt, scheint zunächst die Rücksicht auf Geschäfte mit Ausländern die Aufnahme des §. 12 veranlaßt zu haben. Wir ergreifen diese Gelegenheit, um mit wenig Worten darauf aufmerksam zu machen, wie wir Deutsche in gewohnter kosmopolitischer Begeisterung dem Ausländer auch hierin dienstbeflissen zu Hilfe kommen, während unsere Rechte von diesem selten beachtet werden. Wir verweisen in dieser Beziehung auf das französ. Gesetzbuch. Hat nicht der Code civil, in einer Zeit abgefaßt und proclamirt, wo die französische Nation den Deutschen mit dem Schwert in der Hand zuerst ihre republikanischen, dann ihre Kaiser-Ideen aufdringen zu

45 müssen glaubte, hat nicht gerade der Code civil, welcher unter der Herrschaft der Ideen von allgemeinen Menschenrechten und einer Weiße und Schwarze gleich umschlingenden Brüderlichkeit verfaßt wurde, in Hinsicht auf die Behandlung des Ausländers die härtesten Bestimmungen? Nach a. 11 des Code civil genügt es nicht, daß der Franzose im Auslande dem Einheimischen gleich behandelt werde, um umgekehrt diesen in Frankreich der gleichen Rechtswohlthat theilhaftig werden zu lassen, sondern es muß diese gleiche Behandlung des Franzosen im Auslande erst durch eigene Verträge sicher gestellt sein. Nach dem a. 726 und 912 wird das droit d’aubaine, dieser die Revolution überlebende Rest mittelalterlicher Rechtsauffassung, scharf und unerbittlich hingestellt, und erst das königl. Gesetz des heimgekehrten Bourbons vom 4. Juli 1819 hob dasselbe auf. Sehen wir dagegen auf unsere deutschen Gesetze, so gilt schon nach preuß. Rechte (Einleit. §. 42) die Regel, daß der Ausländer gleiche Rechte mit dem Inländer genieße. Dieselbe Bestimmung hat das österr. Gesetzbuch im §. 33 getroffen. Noch weiter als das österr. und preuß. Recht ging aber schon das sächs. Generale vom 4. April 1805. Dieses begnügt sich nicht nach Art des preuß. Gesetzes (§. 43) damit, daß der fremde Staat den Sachsen nachtheilige Ausnahmsgesetze getroffen habe, sondern verlangte, daß dieselben auch schon zur Anwendung gekommen seien, und daß ein sächs. Unterthan bereits einmal einen empfindlichen Nachtheil erlitten habe, bevor es zur Wahrung der Rechte der Einheimischen die Anwendung der gleichen Maßregel gegen den Fremden gestattet. Diese letztere Bestimmung hat der sächs. Entwurf in Erwägung ihrer Unbilligkeit gegen die eigenen Unterthanen aufgehoben. Der Motivenbericht findet jedoch die Bestimmung des österr. Gesetzbuches, daß der Ausländer im Zweifel die gleiche Behandlung des Inländers im Auslande nachzuweisen habe, hart und unbillig, jedoch ohne daß der sächs. Entwurf irgend eine besondere Bestimmung darüber enthielte, wie bei solchen Zweifeln vorzugehen sei. Wir müssen gestehen, daß wir es umgekehrt dem Einheimischen gegenüber sehr hart finden, wenn er sich im Fall eines Zweifels an die ihm ganz fremde ausländische Behörde wenden und mühselig aus unbekannten Gegenden Beweise erbringen müßte, daß das Ausland gefällig genug sei, den Fremden nicht schlechter als den Einheimischen zu behandeln. Man würde wohl besser thun, diese übertriebene Schonung des Ausländers aufzugeben und sich auch hierin an die gerechte - — Die Bestimmung Bestimmung des österr. Gesetzbuchs zu halten. des §. 8 über die Beurtheilung der persönlichen Fähigkeit des Ausländers 46, ist eine Generalisirung des §. 80 der allgem. deutschen Wechselordnung, welche als eine Specialbestimmung auch in den §. 84 der österr. Wechselordnung vom 25. Jänner 1850 überging. — Die Schlußbestimmung des §. 13, daß „die Ausübung des Erwiderungsrechts (der materiellen Reciprocität) nicht durch Abtretung der Rechte an Andere hinterzogen werden könne," ist dem §. 45 der Einleitung des preuß. Landrechts fast wörtlich entnommen, und muß wohl auch nach österr. Rechte Geltung haben. Was die Auslegung der Gesetze betrifft, so stimmen §. 15 und 16 des sächs. Entwurfs wörtlich mit §§. 6 und 7 des österr. Gesetzb. überein. Als Subsidiarquelle soll daher in der Zukunft das natürliche Recht gelten. Diese Entscheidung ist um so bemerkenswerther als die sächs. Commission wiederholt mit sich gewissenhaft zu Rathe ging, ob nicht die Stelle des subsidiären Rechts von einem positiven Rechte eingenommen werden sollte. Daß das bisher geltende gemeine Recht nicht als Subsidiärquelle beibehalten werden könne, war schnell und leicht abzusehen. Denn es hieße in offenbaren Widerspruch mit sich selbst treten, wenn man das alte Recht, dessen Verworrenheit und innerer Widerstreit gerade zur Abfassung eines neuen Gesetzbuches Veranlassung gegeben hatte, dennoch für die Entscheidung einzelner schwieriger Fälle beibehalten, und es auf diese Weise wieder von Neuem fixirt und perpetuirt hätte. Sorgfältigerer Erwägung bedurfte es, ob nicht das römische Recht als Subsidiärrecht zu gelten haben sollte. Die allgemeine Gültigkeit, welche das römische Recht durch die in seinen Aussprüchen enthaltene Weisheit und die in seinen Entscheidungen niedergelegten allgemeinen Wahrheiten mit Recht beansprucht und seit Jahrhunderten behauptet, schien es vorzüglich hiezu zu empfehlen. Die Commission entschied sich dennoch, wie gesagt, für das natürliche Recht. Diese Entscheidung braucht um so weniger Bedenken zu erregen, als einerseits solche Fälle, in denen selbst die Rechtsanologie den Dienst versagen würde, wohl nur selten vorkommen werden, und andererseits unter den „natürlichen Rechtsgrundsätzen" nicht etwa ein vollständiges Vernunftrechtssystem, sondern eben nur die ganz allgemeinen natürlichen, in jedem Menschen sich wiederfindenden, einfachen Grundsätze über Recht und Unrecht zu verstehen sind, mit deren Zugrundelegung man aus der Prämisse des gegebenen Rechtsfalls die erforderlichen Schlüsse zu ziehen hat. Wenn aber der sächs. Entwurf im §. 9 den Grundsatz ausspricht, daß „wenn das ausländische Recht weder notorisch ist, noch nachgewiesen wird, im Auslande unternommene Rechtshandlungen von Ausländern

47 „nach inländischem Rechte und in wie weit dieses auf eigenthümlichen Einrichtungen beruht, nach natürlichen Rechtsgrundsätzen zu entscheiden sind," so scheint es freilich ein objectives, allgemein gültiges, gegen die individuelle Ansicht des Einzelnen sicher stehendes Naturrechtsystem vorauszusetzen, welches der Richter in jedem Augenblick an das einheimische Recht als Maßstab der Beurtheilung vergleichend und prüfend anzulegen vermöge. Und wenn ferner der Motivenbericht dem röm. Recht gegenüber, „welches doch nicht bei allen Völkern gegolten habe," auf die universelle Herrschaft eines solchen Vernunftrechtsystems hinweist, so muß es wohl erlaubt sein, mit Savigny zu fragen, wo denn eigentlich dieser Universal=Vernunftrechtscodex zu finden sei, den man nur ohne weiters zu promulgiren brauche, um damit allen weitern Schwierigkeiten aus dem Weg gegangen zu sein. — Die allgemeinen und speciellen Motive geben übrigens zu wiederholten Malen die bestimmteste Zusicherung, daß mit dem Eintritt des natürlichen Rechts als Subsidiarquelle, die Pflege des rechtshistorischen Studiums keinen Abbruch erleiden solle. Römisches und germanisches Recht sollen nach wie vor, gründlich und umfassend gelehrt und gelernt werden, und die Regierung wird mit Entschiedenheit darauf sehen, daß „die Juristen in den mit ihnen angestellten Prüfungen, Beweise von der Kenntniß des historischen Rechtes von sich geben." In Uebereinstimmung mit §. 10 des österr. Gesetzbuchs erklärt der §. 21 des sächs. Entwurfs, daß auf Rechtsgewohnheiten nur insofern Rücksicht zu nehmen sei, als im Gesetze ausdrücklich darauf hingewiesen werde. Das österr. Gesetzb. enthält derlei Verweisungen bekanntlich in den §§. 308, 501, 549. Im sächs. Entwurf kommt gar keine derartige Berufung vor, und der Motivenbericht fügt erläuternd hinzu, daß jener Beisatz sich nur auf künftige mögliche Fälle beziehe. *) Der Motivenbericht rechtfertigt den Beitritt des Entwurfs zur Ansicht des österr. Gesetzb. mit folgenden Worten: „Wenn auch das Gewohnheitsrecht in der Rechtsgeschichte aller Völker, sowohl in den ältesten Zeiten als auch später, wegen Lückenhaftigkeit der Gesetzgebung, unverkennbar großen Nutzen gehabt hat, so tritt doch das Bedürfniß eines solchen, nach dem Erscheinen geschlossener Gesetzbücher, bei einem wachsamern Auge des Gesetzgebers, namentlich in weniger umfangreichen Staaten offenbar in den Hintergrund, und es ist deshalb kaum noch nöthig, auf die Nachtheile hinzuweise, welchen die Begünstigung der 1) Berufungen auf Ortsstatute kommen aber dennoch vor; so z. B. im §. 407.

48 Rechtsgewohnheiten auf die Gleichheit des Rechts in Betreff der Schwierigkeit der Beweisführung, und selbst in materieller Hinsicht für Personen hat, welche bei ihrer Begründung unbetheiligt, nicht einmal die nöthige Kenntniß davon haben können." Das franz. Gesetzb. schweigt bekanntlich im Allgemeinen von dem Gewohnheitsrechte, auf welches es sich nur in einzelnen Fällen beruft. Das westgalizische Gesetzbuch räumte wenigstens den Landesgebräuchen und Gewohnheiten in Fällen, „welche auf die Auslegung eines Gesetzes Bezug haben," gesetzliche Kraft ein (§. 22). Das preuß. Landrecht endlich verweist (Einleit. §. 3) Gewohnheitsrechte und Observanzen in die Provinzial=Landrechte und erklärt dieselben als Subsidiar=Rechtsquelle, „wenn die Gesetze etwas unentschieden gelassen haben" (§. 4). — Wer den Stand der Kenntniß des österreichischen Provinzialrechts übersieht, und ihn mit dem des preußischen vergleicht, dem wird es wohl nicht lange zweifelhaft bleiben, daß, insofern es sich um die Rechtscontinuität und die historisch=wissenschaftliche Erkenntniß des Rechtes in größern Staaten handle, das preuß. Landrecht die richtige Bestimmung getroffen habe. 2. Abtheilung. Von den Personen überhaupt. An der Spitze dieser Abtheilung stehen die, mit den einschlägigen Bestimmungen des österr. Gesetzb. fast wörtlich übereinstimmenden Bestimmungen, daß „jeder Mensch angeborne, schon durch die Vernunft erkennbare Rechte habe, und daher als Person zu betrachten sei" (§. 24), daß „Sclaverei und Leibeigenschaft, so wie die Ausübung einer sich darauf beziehenden Gewalt" in Sachsen nicht geduldet werde (§. 25), und daß „Jeder unter den in den Gesetzen enthaltenen Voraussetzungen und Bedingungen fähig sei, Rechte zu erwerben und auszuüben" (§. 26). Mit Ausnahme des §. 25 erscheinen uns diese Bestimmungen als ganz Ihre Aufnahme wird auch nicht durch Das gerettet, was überflüssig. die speciellen Motive zur Rechtfertigung derselben vorbringen. Wozu bedarf es in unserer Zeit einer solchen ausdrücklichen Anerkennung der Persönlichkeit eines jeden Menschen? Das Recht derselben versteht sich doch wohl heutzutage von selbst, und um die Unzulässigkeit der Sclaverei und Leibeigenschaft gesetzlich auszusprechen, bedurfte es nicht erst der Aufstellung jenes Heischesatzes. Solche ganz allgemeine Sätze sind in ein Lehrbuch des Naturrechts zu verweisen. Der Code civil, obwohl zu einer Zeit entstanden, wo man an die Stelle des positiven,

49 historisch gewordenen Rechts, blos die Grundsätze der Vernunft setzen wollte, hat sich dennoch der Proclamirung solcher allgemeinen Versicherungen und Anerkennungen gänzlich enthalten. Im preuß. und österr. Gesetzb. hat die Aufnahme jener Bestimmungen einen historischen Grund. Jene Gesetzbücher entstanden zu einer Zeit, wo noch in den meisten Ländern die Leibeigenschaft in ungeschwächter Kraft fortbestand, oder doch erst vor Kurzem zu bestehen aufgehört hatte. So hob erst Kaiser Joseph in Böhmen und Mähren die Leibeigenschaft auf, während in den andern Ländern schon seit alter Zeit an deren Stelle das Verhältniß der Unterthänigkeit getreten war. Ueberdies kam es in jener Zeit nicht selten vor, daß Monarchen in Verkennung ihrer Stellung über Ehre und Vermögen, Leib und Leben ihrer Unterthanen willkürlich und in der That mit Hintansetzung der allgemeinen Rechte der Persönlichkeit verfügten. Wir erinnern hier nur an die Seelenverkäufe mancher kleiner deutscher Fürsten, an Ludwig XIV. und dessen bekannte Zutheilung von Schauspielerinnen an Marschälle. Hier galt es daher, im bürg. Gesetzbuch die wiederholte Anerkennung der Rechte der Persönlichkeit auszusprechen, es unmöglich zu machen, daß für die Zukunft leibeigenschaftliche Verhältnisse, wäre es auch auf dem Wege eines bürgerl. Vertrags, sich von Neuem bilden würden und Hab und Gut, so wie die ganze civilrechtliche Selbstständigkeit des Einzelnen, vor willkürlichen Eingriffen sicher zu stellen. Im Gesetzbuch Kaiser Joseph's vom Jahr 1786 steht daher obenan im §. 1 mit gesperrter Schrift: „Jeder Unterthan erwartet von dem Landesfürsten Sicherheit und Schutz. Es ist also die Pflicht des Landesherrn, die Rechte der Unterthanen deutlich zu bestimmen," und hierauf bezieht sich auch der §. 19 des Gesetzb. vom Jahr 1811, wonach es Jedermann, welcher von wem immer in seinem Rechte gekränkt zu sein erachtet, frei steht sich an die Behörde zu wenden. Hiezu kömmt noch, daß die Abfassung des österr. bürgerl. Gstzb. in eine Zeit fällt, wo die kantische Philosophie auf alle Geister den bewältigendsten Einfluß übte. Das westgalizische Gesetzbuch, welches jenem vom Jahre 1811 zu Grunde liegt, enthielt in den ersten vierzig Paragraphen einen förmlichen Katechismus des kantischen Naturrechts. Hiernach „legen die Menschen, die sich in eine bürgerliche Gesellschaft vereinigen, deswegen weder ihre natürlichen Pflichten, noch die ihnen angeborenen Rechte ab. Nur eine gewisse Richtung oder Beschränkung dieses Rechts findet insofern statt, als sie zur Erreichung der allgemeinen Wohlfahrt nothwendig ist" (§. 28). Hieran schließt sich eine lange Aufzählung dieser angeborenen Rechte, und §. 31 versichert, daß diese Unger, Kritit.

50 Naturrechte auch im Kreise der bürgerlichen Gesellschaft unverändert bleiben, „denn was nach diesen Rechten einem Menschen erlaubt ist, dieses kann Andern nicht verboten, und was einem Menschen verboten. ist, kann Andern nicht erlaubt sein." §. 33 stellt die Existenz des Staates nicht aus dem Standpunkt einer Vernunftnothwendigkeit, sondern aus dem des praktischen Nutzens dar, und §. 34 lehrt, daß „das bürgerliche Verhältniß darin besteht, daß kein Bürger den Andern stören, verkürzen oder beeinträchtigen dürfe." Die späteren Redactoren erkannten, daß eine solche Abhandlung nicht in ein positives Gesetzbuch gehöre, und strichen einen großen Theil dieser Sätze, ohne jedoch deren philosophischen Gehalt im geringsten zu mißbilligen. Nur in etlichen Paragraphen, deren man sich nicht entschlagen zu können glaubte, sollte sich der Niederschlag der kantischen Philosophie absetzen, welche, obwohl anfänglich im katholischen Deutschland angefeindet, in ihren Vertretern verfolgt und mit der Schuld aller damaligen moralischen, politischen und selbst physischen Krankheiten belastet, in Oesterreich zur Staatsphilosophie erhoben wurde, und dies bis zum Jahre 1848 blieb. Bei dem Schiffbruch, in welchem sich alle speculativen Systeme heutzutage befinden, und bei der allgemeinen Anarchie, welche im Reiche der Philosophie gegenwärtig herrscht, glaubt man zwar mit Recht wieder zu den Grundbegriffen der kantischen Philosophie zurückkehren zu müssen, um von diesem Ausgangspunkte aus eine neue Bahn einzuschlagen. Allein so viel bleibt immerhin gewiß, daß das kantische Naturrecht mit seinen angeborenen Rechten, seiner scharfen Sonderung von der Moral, seiner Auffassung des Staats als einer bloßen Sicher heitsanstalt und der Begründung desselben auf einen Vertrag, keiner Wiederbelebung fähig sei. Der sächs. Entwurf hätte daher, wie es uns scheint, auch von diesem Standpunkte aus besser gethan, die letzten Ausläufer jener Richtung, welche sich noch im österr. Gesetzb. finden, gänzlich zu verbannen. Der sächs. Entwurf huldigt der richtigen, durch Savigny's classische Abhandlung *) gegen jede weitere Anfechtung geschützten Ansicht, daß die Lebensfähigkeit nicht Bedingung der Rechtsfähigkeit sei. Wie im Criminalrecht der Mangel an Vitalität die strafrechtliche Zurechnung nicht ausschließt, sondern nur wegen des objectiv geringeren Schadens das Strafausmaaß herabsetzt, so genügt auch im Civilrecht das Dasein einer lebenden Geburt. Der Entwurf weicht hierin von dem bisher in Sachsen geltenden gemeinen Recht ab. Dieses fordert nemlich Lebens¬ 1) System des heut röm, Rechts. Bd. I. S. 385—417,

— 51 fähigkeit als Bedingung der Rechtsfähigkeit und stimmt hierin mit dem franz. Rechte überein (Cod. civ. a. 314, 725, 906), während das österr. und preuß. Recht von dieser Bedingung absehen. — Von dem im sächsischen Land= (I, 33) und Lehenrechte (c. 20), sowie im sächs. Weichbilde (a. 86) als Beweis des Lebens geforderten Beschreien der vier Wände, welches unter den heutigen Germanisten nur noch Phillips für gemeinrechtlich hält, und wovon sich im preuß. Landrechte (Thl. I. Tit. I. §. 13, noch eine Spur erhalten hat, ist man in Sachsen schon lange abgekommen. — Im §. 27 liegt zugleich implicite wie im preuß. Landrecht (Thl. I. Tit. I. §. 13) der Grundsatz ausgesprochen, welchen das österr. Gesetzbuch §. 23 ausdrücklich enthält, daß der Empfangene nur insoweit es sich um seine, nicht aber um die Rechte Anderer handle, für geboren angesehen werde. (L. 7, 26. D. 1, 5. L. 231. D. 50, 16). §. 30 stellt eine förmliche Mortalitätstabelle auf, welche nach den besten Berechnungen von Carlisle, Süßmilch u. A., sorgfältig gearbeitet ist. Die Commission glaubte dieselbe in den Entwurf aufnehmen zu müssen, da Alimente, Jahresvermächtnisse oder der Fruchtgenuß einer Sache sehr oft auf Lebensdauer hinterlassen werden, und die in manchen Fällen erforderliche Veranschlagung solcher Leistungen zu Capital nach der wahrscheinlichen Lebenslänge des Honorirten zu geschehen hat. Auch im röm. Rechte finden sich wegen der Berechnung der falcidischen Quart solche Tabellen, nur mit dem Unterschiede, daß die Berechnung bei legatis annuis und alimentorum nach einer andern Norm geschieht (L. 68. D. 35, 2) als der für das legatum ususfructus vorgeschriebenen, auch in die Basiliken übergegangenen Tabelle. Eine solche Tabelle findet sich übrigens weder im österr. noch im preuß. oder französ. Gesetzb. — Bei der Bestimmung der gesetzlichen Vermuthung über den früheren Tod zweier Personen, ist man von den subtilen Bestimmungen des röm. Rechts abgewichen, und hat sich an die Vorschrift des preuß. Landr. (Thl. I. Tit. I. §. 39) und an die damit überein stimmende Norm des österr. Gesetzb. (§. 25) gehalten. Diese Bestimmung war schon in das sächs. Allodialerbfolgegesetz vom 31. Jänner 1829 (§. 9. 10) aufgenommen worden, und ist nunmehr mit dem österr. Gesetzbuch wörtlich übereinstimmend in §. 31 des Entwurfs übergegangen. Das Rechtsinstitut, welches man gewöhnlich mit dem Namen der Verschollenheit bezeichnet, gehört bekanntlich dem deutschen Rechte an. Das röm. Recht kennt keine gerichtliche Todeserklärung, sondern sorgt für das Vermögen des noch so lange Abwesenden durch die Aufstellung

-52 eines Curators, dessen Rechte und Pflichten sich aber blos auf custodia bonorum beschränken. Das Institut der gerichtlichen Todeserklärung, welches sich in Deutschland durch die Gerichtspraxis bildete, beruht zum Theil auf jener römischen Grundlage. Auch hier wird ein Curator aufgestellt, welchem aber nach der gemeinrechtlichen Gerichtspraxis und so auch insbesondere nach dem österr. Gesetzb. alle Rechte und Pflichten eines Curators überhaupt beigelegt werden. Das Vermögen des Abwesenden wird bis zum Ablauf der vom Gesetz bestimmten Zeit von diesem Curator verwaltet, und erst nach Ablauf derselben nach geschehener gerichtlicher Todeserklärung an die zu dieser Zeit zur Erbfolge berechtigten Personen hinausgegeben. Kehrt der Abwesende mittlerweile zurück, so wird ihm das ganze Vermögen nebst allen inzwischen gewonnenen Früchten ungeschmälert hinausgegeben. Diesen Grundsätzen huldigt das österr. Gesetzb. (§. 277 ffg.), und mit wenigen Abweichungen auch das preuß. Landr. (Thl. II. Tit. XVIII. §. 821—856). — Anders nach rein deutschem Rechte, wie es früher auch insbesondere in den österr. Landen galt. *). Hiernach wird das Vermögen des Verschollenen alsbald mit Umgehung eines Curators unter die präsumtiven Erben vertheilt, welchen nach Ablauf der verschiedentlich bestimmten Restitutionsjahre die mittlerweile gezogenen und selbst noch vorhandenen Früchte ganz oder theilweise zufallen. Dieses System gilt im Code civil, der auch hierin — worauf nicht oft genug aufmerksam gemacht werden kann — ein deutschrechtliches Element enthält. Es tritt nemlich nach a. 130—135 eine provisorische Besitzeinweisung der präsumtiven Erben des Abwesenden ein, welche den Charakter des depôt hat. Kehrt der Abwesende vor 15 Jahren zurück, so brauchen jene nur kehrt er nach 15 aber vor 30 Jahren zurück, nur ¼ der gezogenen Früchte herauszugeben; kehrt er erst nach 30 Jahren heim, so gehören jenen alle Früchte. Nach dem Ablauf von 30 Jahren tritt die definitive Einweisung in den Besitz ein; doch bleibt dem wann immer Zurückgekehrten stets das Recht das etwa noch vorhandene Capital zurückzufordern. — In Sachsen wurde durch Mandat vom 13. Nov. 1779 die cura absentis eingeführt, welche, wie der Motivenbericht sagt, den „Vorzug vor den Bestimmungen des franz. Rechts verdient, weil sie schneller zur definitiven Regulirung der Angelegenheiten eines Abwesenden führt." Dem Wunsch der Stände auf Verkürzung dieser 1) Stadtrecht von Wien bei Rauch script. rer. Austr. III. S. 192 Rubr. Das ist von der Ee.

— 33 curatio wurde durch Patent vom 9. Sept. 1826 entsprochen. Die in demselben festgestellten Fristen wurden in den Entwurf §. 34 lit. a und b hinübergenommen. Sie sind kürzer als die für zu lange befundenen Fristen des österr. Gesetzbuchs. Denn wo dieses nach §. 24 in Uebereinstimmung mit dem Schwabenspiegel 80 Jahre fordert, verlangt der Entwurf nur die gemeinrechtliche Frist von 170 Jahren, und wo das österr. Gesetzb. 30 Jahre erfordert, begnügt sich die sächs. Gesetzgebung mit 20 Jahren. Lit. c und d des besprochenen Paragraphen sind aus der Schlußbestimmung des §. 24 des österr. Gesetzb. neu entlehnt. (Vergl. §. 35—39 des Thl. 1 Tit. I des preuß. Landr.) Schon durch Befehl vom 16. Juni 1790 ) war die Frage, ob die gerichtliche Todeserklärung nur als declaratorische anzusehen sei, dahin entschieden worden, daß die gerichtliche Todeserklärung eben nur eine Erklärung sei und daß die Präsumtion des Todes durch den richterlichen Ausspruch nicht erst begründet, sondern nur ausgesprochen werde. Das österr. Gesetzb. nimmt in §. 277 — wie es scheint, nach dem Vorbilde des preuß. Landr. (Thl. I. Tit. XVIII. §. 835)den Tag der Rechtskraft des richterlichen Urtheils als den Todestag an Das französ. Gesetz sieht in diesem Fall (a. 130) wie in noch manchen andern das richterliche Urtheil als ein blos declaratorisches an. Diese Frage ist bekanntlich in neuerer Zeit Gegenstand gründlicher Erörterung geworden.) Beide Ansichten haben Vertreter gefunden; Savigny und Mittermaier huldigen der sächsischen und französ. Auffassung, Vangerow und Eichhorn der österreichischen und preußischen. Der Entwurf schließt sich im §. 54 an den Befehl vom 16. Juni 1790 an und nimmt das in allen modernen Gesetzbüchern anerkannte Recht des Zurückkehrenden, das noch vorhandene Vermögen zurückzufordern, wieder auf, nachdem ihm dasselbe durch das Allodialerbfolgegesetz vom 31. Jänner 1829 1 entzogen worden war. In Beziehung auf das Geschlecht wird im §. 39 hinsichtlich der Zwitter festgesetzt, daß das Geschlecht einer solchen Person durch das Urtheil der Sachverständigen zu bestimmen sei. Das preuß. Landr. enthält die minder passende Verfügung, daß den Eltern bis zum 18. Jahre des Zwitters und von da ab diesem selbst in der Regel die Wahl des 1) Haubold a. a. O. §§. 53, 54. 2) Savigny, System des heutigen röm. Rechts, Bd. II. §. 63. Auch Nippel folgt in seinen Materialien zur Reform der österr. Gesetzg. Wien 1850. Bd. l. S. 108—115 der Savigny'schen Ansicht.

— 54 Geschlechtes frei stehe. (Thl. I. Tit. I. §§. 19—23). Das österr. und französ. Gesetzbuch schweigen hierüber gänzlich, wohl wegen der Seltenheit des Falls. Der §. 40 stimmt im Wesentlichen, wenn auch nicht in der Vollständigkeit der Aufzählung, mit dem §. 21 des österr. Gesetzb. überein. In Uebereinstimmung mit dem röm. Rechte, dessen Bestimmungen zum Theil schon in den Schwabenspiegel übergegangen sind, wird die Grenze der Kindheit auf das 7., jene der Mündigkeit auf das vollendete 14. Jahr, ohne Unterschied des Geschlechtes gesetzt. — Als Termin der Volljährigkeit behält der Entwurf das schon durch den Sachsenspiegel (I. 42) bestimmte Alter von 21 Jahren bei. Die Rücksicht auf die im österr. und preuß. Rechte herrschende Zahl von 24 Jahren und auf die so wünschenswerthe Einheit und Uebereinstimmung in den deutschen Gesetzgebungen vermochte dennoch keine Erhöhung jenes Volljährigkeits=Termins zu bewirken. Bedenkt man, daß die tüchtigsten Gelehrten) den Termin von 24 Jahren mit Rücksicht auf die frühere Reife und Ausbildung der neuern Generation und auf die Nothwendigkeit, sich schon früh selbstständig in einem bestimmten Lebenskreise und Geschäftszweige zu versuchen, für verspätet erklären; erwägt man, daß nach Beidtel's Schilderung*) die durch die Pragmatica vom 30. April 1753 eingeführte Majorennität von 24 Jahren allenthalben in Oesterreich auf lebhafte Unzufriedenheit stieß, welche zu einer mannigfachen Erleichterung der Handlungsfähigkeit vom 20. Jahre ab in dem neuen Gesetzbuch führte: so wird man nicht umhin können, die Vorschrift des sächs. Entwurfs für vollkommen gerechtfertigt zu halten. Wenn aber der sächs. Entwurf keine Bestimmungen über die Ertheilung der venia aetatis enthält und der Motivenbericht deshalb auf das öffentliche Recht verweist, weil die venia aetatis nach der richtigen Ansicht als ein Privilegium anzusehen sei und ihre Ertheilung deshalb nicht so wie in Oesterreich den Unterbehörden überlassen werden könne, so müssen wir hierin entschieden widersprechen und für den Standpunkt des heutigen Rechts die Bestimmungen des österr. Gesetzbuchs vertheidigen. Allerdings ist es historisch richtig, daß die Jahrgebung seit den ältesten Zeiten zu den Rechten der deutschen Kaiser und Könige gehörte. Zu der Zeit der Hohenstaufen, da die kaiserliche Machtvollkommenheit in vollem 1) S. Kraut, die Vormundschaft nach den Grundsätzen des deutschen Rechts. 2) Beidtel, über österr. Zustände in den Jahren 1740—1780, in den Sitzungsberichten der kais. Akad. d. Wissenschaft. Bd. VII. S. 815 ffg.

55 Glanze stand, die staatsrechtlichen Begriffe des zu neuem Leben erwachten römischen Rechts auch auf das deutsche Reich und dessen Herrscher angewendet wurden und Friedrich I. dominus terrae auch im privatrechtlichen Sinne des Wortes sein wollte, zu jener Zeit legte man dem deutschen Kaiser auch das Recht der römischen Imperatoren bei, die venia aetatis so wie die Legitimation unehelicher Kinder in allen deutschen Landen zu ertheilen. Als im späteren Mittelalter der Begriff der plenitudo potestatis immer gebrechlicher und schwankender wurde, als die Territorialhoheit freier und selbstständiger ihr Haupt erhob, und die kaiserlichen Rechte bereits Reservatrechte geworden waren, da bildete das Recht veniam aetatis zu ertheilen eines der wenigen juria reservata communia sive cumulativa. Der Kaiser konnte nicht blos Landesherren mit der Ausübung derselben beleihen, sondern auch Privatpersonen. Die kaiserliche Begnadigung hiemit, welche in pfalzgräflichen Comitiven verliehen ward, traf oft als Belohnung ausgezeichneter Verdienste Männer von politischer oder wissenschaftlicher Bedeutung. So erhielt der jeweilige Rector der Heidelberger Universität dieses Privilegium ), so verlieh Carl IV. dem berühmten Juristen Bartolus de Saxoferrato dieses Recht für sich und seine Erben). Noch öfters ward die Ausübung jenes Reservatrechtes als Quelle pecuniären Einkommens und zur Abtragung von Schulden verliehen. Die charakteristische Rechtsfärbung und Rechtsgestaltung des Mittelalters, nemlich die Umsetzung und Umbildung aller öffentlichen zum Wohl der Gesammtheit getroffenen Bestimmungen und ertheilten Rechte zu bloßen Privatrechten und Privilegien, die Benützung derselben zur Erreichung individueller egoistischer Zwecke theilte sich auch dem Majestätsrechte der Jahrgebung mit. Hatte dasselbe früher zum öffentlichen Rechte gehört, so bildete es nunmehr einen Gegenstand der Privatrechte, und war die dem einzelnen Minderjährigen ertheilte venia aetatis früher ein Privilegium gewesen, so war jetzt das Recht der Ertheilung derselben selbst zu einem Privilegium geworden. — Als der Fortschritt in der Entwicklung der Staatsidee dahin führte, wieder ein objectives Höhere an die Stelle der selbstischen Willkür zu setzen und die Verwirklichung ethischer Ideen zur Aufgabe des Staats zu machen, da trat der Begriff der öffentlichen Rechte geläutert wieder hervor und überwand in der Auffassung von obligatorischen Rechten die mittelalterlichen Schranken. Die Ma¬ 1) Zöpfl, deutsche Staats= und Rechtsgesch. 2. Aufl. II. 2. §. 67. 2) Savigny Gesch. d. röm. Rechtes im Mittelalter. Bd. VI. S. 133.

56 jestätsrechte werden als Majestätspflichten aufgefaßt und die Ertheilung der venia aetatis konnte nicht mehr in das bloße Belieben gestellt bleiben. War sie nothwendig — und sie mußte dies und wird es oft sein, da jede numerische Bestimmung nur nach Durchschnittsberechnung gemacht sein kann und nothwendig zu Ausnahmen für den Einzelnen führt — so war es Pflicht, sie zu ertheilen und es galt daher im Vorhinein, die Norm festzusetzen, unter welcher sie im bestimmten Fall gegeben werden sollte. Da aber die Beurtheilung des einzelnen Falls nach dem vom Gesetzgeber einmal aufgestellten Bedingungen füglicher von der untergeordneten Obrigkeit geschieht, welche durch die genaue Kenntniß so vieler localer Umstände zu einer richtigeren Würdigung des concreten Falls geeignet ist, so wurde in den meisten Staaten die Ausübung des Rechtes der Jahrgebung den Unterbehörden überlassen. Was daher früher dem Einzelnen lediglich zu seinem Privatvortheile gestattet worden war, das wurde nunmehr als übertragener Wirkungskreis den Behörden zur Pflicht ihres Amtes gemacht. Wir können diesen Gang der Entwickelung in Oesterreich im Einzelnen nachweisen. Nach der Gerhabschaftsordnung Leopold I. vom 18. Februar 1669 wurde die Jahrgebung zwar dem Monarchen vorbehalten, aber zur Ertheilung derselben die Vernehmung des Gerichts vorgeschrieben (Tit, XVI. §. 3). In der Land=Marschallischen Gerhabschaftsordnung vom 3. April 1727 wird sub 6 bereits von einer gerichtlich zuerkannten Majorennität gesprochen; die Ausübung jenes Hoheitsrechtes mußte demnach den Gerichten schon früher überlassen worden sein. Das Josefin. Gesetzbuch vom Jahre 1786 erhielt die Unterbehörden in diesem Recht und traf Bestimmungen, welche im Wesentlichen in das österr. Gesetzb. vom Jahre 1811 übergingen. Ebenso ging es in Preußen, wo das in den Beginn der zweiten Hälfte des vorigen Jahrhunderts reichende Landrecht (Thl. II. Tit. XVIII. §§. 713—723) den Gerichten die Majorennitätserklärung zuweist. Nach dem Code civil aber steht die Jahrgebung gar dem Familienrathe selbst zu, dessen Beschluß der Friedensrichter nur auszusprechen hat. Die Bestimmungen über die venia aetatis gehören dafür für die heutigen Verhältnisse ebenso in das Privatrecht wie die Bestimmungen über die Dispens von Ehehindernissen, welche auch die sächs. Commission in den Entwurf des bürgerl. Gesetzb. aufgenommen hat. Und glaubt man auch in einem bestimmten Staate die Ausübung der Jahresgebung nicht den Unterbehörden überlassen zu müssen, weil der geringere Umfang des Landes auch bei den Oberbehörden eine erschöpfende Prüfung aller Umstände möglich macht, so gehören doch die

— 57 - Bestimmungen über diese Umstände, bei deren Vorhandensein man um die Nachsicht des Alters bitten darf, wie z. B. über das nach der sächs Vormundschaftsordnung v. J. 1782 (c. XIX, §. 3), erforderliche Minimalalter von 18 Jahren in das bürgerliche Gesetzbuch. — Der sächs. Entwurf bestimmt die Wirkungen der ertheilten venia aetatis dahin, daß die Volljährigkeitserklärung „auf Privatverfügungen, die bis zur Volljährigkeit zu etwas berechtigen oder verpflichten, keinen Einfluß hat." Es steht dies im Einklang mit 1. 4. C. de his qui veniam aetatis (2, 45) und muß auch nach österr. Rechte gelten. In den §§. 43—45 gibt der Entwurf einerseits die deutschrechtliche Eintheilung der Verwandten in Schwert= und Spillmagen, andererseits die Unterscheidung von cognatio spiritualis und civilis, so wie die canonische affinitas secundi et tertii generis auf, und schließt sich hierin, so wie in der Berechnung der Verwandtschaftsgrade auch in der Seitenlinie nach röm. Rechte, ganz an das österr. Gesetzbuch an. 913 §§. 50—52 enthalten die gemeinrechtlichen Bestimmungen über das domicilium. Diese Vorschriften sind bei uns stets der Jurisdictionsnorm vorbehalten geblieben und gehören wohl auch richtiger in den processualischen Theil, wie dies denn auch der Motivenbericht selbst (S. 14) zugeben muß. Die folgenden §§. 53—62 stellen den Begriff von Genossenschaften und Gemeinden auf und geben die allgemeinsten Regeln über die Verfassung und Verwaltung der Gemeinden. §. 57 bestimmt in letzterer Beziehung, daß „die Handlungsweise und insbesondere der Besitz einer Gemeinde nach der Redlichkeit oder Unredlichkeit des größeren Theils der im Namen der Gemeinde Handelnden beurtheilt wird. Die im unredlichen Glauben Handelnden müssen ihre Kenntniß den Uebrigen anzeigen. Widrigenfalls sind sie für den aus der Unredlichkeit der Gemeinde oder dem Dritten entstehenden Schaden verantwortlich." Diese Vorschrift stimmt ihrem Inhalt und dem Umfang dieses Inhalts nach mit dem §. 337 des österr. Gesetzb. überein. Deshalb wäre es aber auch zu wünschen, daß dieser Paragraph sich noch deutlicher und bestimmter ausspräche, da er in seiner jetzigen Fassung wohl zu derselben Controverse Raum geben dürfte, welche in Oesterreich so lebhaft getrieben wird. Es fragt sich nemlich, welche Vertreter der Gemeinde als im Namen derselben handelnd zu betrachten seien; ob nur Jene, welche sich für die Erwerbung des Besitzes entschieden haben, oder ob Alle ohne Unterschied, sie mögen mit Ja oder Nein gestimmt haben. Die Mehrzahl der österr. Juristen huldigt, wenn wir nicht irren, der auch

58 von Ellinger in seinem Handbuch) aufgestellten Ansicht, daß die Redlichkeit oder Unredlichkeit lediglich nach der fides jener Mitglieder beurtheilt werde, welche für die Erwerbung stimmten. Wir halten diese Ansicht entschieden für unrichtig. Vor Allem widerspricht sie schon dem Sprachgebrauch, nach welchem man ohne weitere Unterscheidung jene Vertreter als handelnd bezeichnet, welche eine bestimmte Willenserklärung, sie trage nun diesen oder jenen Charakter, abgegeben haben. Wenn auf einem Landtage die Majorität mit Ja und die Minorität mit Nein stimmt, so wird wohl Niemand behaupten, daß die in der Minderzahl gebliebenen Vertreter gar nicht gehandelt hätten, d. h. daß ihre Committenten ohne Vertretung geblieben seien. Dazu kommt, daß die Gesammtheit der Vertreter im Namen der Gemeinde und für sich auch dann besitzt, wenn der Besitz nicht in Folge von Stimmeneinhelligkeit erworben wurde. Nicht jene Mitglieder allein, welche für die Besitzerwerbung stimmten, sondern alle Vertreter ohne Unterschied besitzen im Namen der Gemeinde und auf die fides dieser Majorität kömmt es daher an.*) Wir tragen keinen Anstand, die Consequenzen dieses Satzes zu ziehen. Wird zur Beschlußfassung nur die Anwesenheit einer gewissen Anzahl von Mitgliedern erfordert, und ist die Majorität dieser für die Erwerbung des Besitzes stimmenden Vertreter bonae oder malae fidei, bildet aber die Gesammtheit der Abwesenden und der Anwesenden gegen die Erwerbung stimmender Mitglieder eine jene Majorität überwiegende Anzahl, so ist der erworbene Besitz nach der fides dieser Majorität zu beurtheilen. — Zur Beseitigung jener praktisch sehr wichtigen Controverse wäre es eben wünschenswerth, wenn der sächs. Entwurf eine hierauf bezügliche Bestimmung aufnähme. In der Lehre von der juristischen Persönlichkeit steht der Entwurf mit der jetzigen civilistischen Theorie im Einklang, deren Bildung unser österr. Gesetzbuch mit trefflichem Beispiel voran oder doch zur Seite schritt. Die althergebrachte fälschliche Uebertragung des Begriffs der juristischen Persönlichkeit auf Staatsvermögen und Peculium, auf dos und haereditas jacens wird aufgegeben und der Begriff derselben auf universitates personarum und auf milde Stiftungen beschränkt, als deren eigentliches Rechtssubject der zu befördernde Zweck angesehen wird. Zugleich enthält der Entwurf die praktisch höchst 1) Ellnger, Handbuch des österr. allg. Civil-Rechtes ad 5. 337. 2) Diese Ansicht wird auch von Pachmann, die Verjährung nach dem allg. bürg. Rechte in Oesterr. Wien, 1833, S. 97, vertheidigt.

— 59 wichtige Bestimmung, daß Genossenschaften den Charakter der juristischen Persönlichkeit, also die Fähigkeit bürgerliche Rechte vertrags- oder erbweise zu erwerben, erst durch die ausdrückliche Anerkennung von Seiten der Staatsgewalt erhalten. Der sächs. Entwurf weicht hierin eben so sehr vom bisherigen sächs. Rechte als von dem österr. Gesetzbuch ab, welches nach §. 26 jeder Gesellschaft, welche sich zu einem erlaubten Zweck gebildet hat, ohne weiters das Recht der bürgerlichen Selbstständigkeit und Rechtsfähigkeit beilegt. Er schließt sich hierin der Bestimmung des preuß. Rechts (Thl. II. Tit. VI. §§. 13, 23, 25, 82 ffg.) und der Ansicht der ausgezeichnetsten Gelehrten der Jetztzeit an, wie sie auf Veranlassung eines das Städelsche Kunstinstitut in Frankfurt betreffenden Rechtsfalls wiederholt ausgesprochen und zuletzt von Savigny in seinem System des heutigen römischen Rechts festgestellt wurde.) 134 Von den Sachen überhaupt. 3. Abtheilung. Der Begriff der Sache im weitern Sinne wird im §. 62 in Uebereinstimmung mit Thl. II. Tit. II. §. 1 des preuß. Landrechts dahin aufgestellt, daß „Alles, was Gegenstand von Rechten und Verbindlichkeiten sein kann, Sache heißt." — Die Eintheilung der Sachen in körperliche und unkörperliche, bewegliche und unbewegliche, verbrauchbare und unverbrauchbare, schätzbare und unschätzbare, die Bestimmungen über den Begriff der Gesammtsachen und des Zubehörs stimmen fast wörtlich mit dem österr. Gesetzb. überein; nur daß hie und da Manches näher bestimmt und weiter ausgeführt wurde. §. 67 des Entwurfs bestimmt ausdrücklich, daß „Schiffmühlen für deren Stand ein gewisser Ort angewiesen ist, den unbeweglichen Sachen beigezählt werden." Nach dem österr. Justizhofdecret vom 29. Mai 1824 werden Schiffmühlen zu den beweglichen Sachen gerechnet. — Weder der sächs. Entwurf, noch das preuß. oder österr. Recht enthalten eine nähere Bestimmung darüber, ob Klagrechte zu den beweglichen oder unbeweglichen Sachen zu zählen seien. Es kommen daher die allgemeinen Vorschriften über die Eigenschaft von Rechten zur Anwendung. Darnach sind Klagen, welche mit dem Besitze von unbeweglichen Sachen verbunden sind, zu den unbeweglichen Sachen zu zählen, so z. B. Servitutsklagen, Klagen auf Theilung einer unbe¬ 1) System. Bd. II. S. 276 ffg.

﻿60 weglichen Sache u. s. w. Alle andern Klagen gehören zu den beweglichen Sachen. Im französischen Gesetzbuche findet sich dagegen die Bestimmung, daß jede actio quae ad mobile tendit zu den beweglichen, jene quae ad immobile tendit zu den unbeweglichen Sachen zu zählen sei. Article 526 §. 4 sagt: Sont immeubles — les actions qui tendent à revendiquer un immeuble. Diese Bestimmung scheint uns treffender als jene der übrigen Gesetzbücher.) Hat Jemand bereits in zwei Instanzen mit der Vindicationsklage auf eine unbewegliche Sache gesiegt und ist durch besondere Umstände noch das Rechtsmittel der Revision zulässig, der Kläger aber mittlerweile mit Hinterlassung eines Testamentes, welches die beweglichen Sachen dem A, die unbeweglichen dem B zuspricht, gestorben: so gehört das auch in der dritten Instanz gewonnene Immobile nach den deutschen Gesetzbüchern dem A, da die Vindicationsklage nicht mit dem Besitze der unbeweglichen Sache verknüpft ist, sondern vielmehr gerade den Verlust des Besitzes voraussetzt. ) Nach franz. Rechte gehört es dem B. — Den Grundsätzen des deutschen Rechtes entspricht es, daß Schuldforderungen durch Sicherstellung auf unbewegliche Sachen in unbewegliches Vermögen verwandelt werden. Die ganze gemeinrechtliche Praxis zeugt dafür.*) Auch in den österr. Landen galt seit jeher diese Bestimmung: so in den nieder- und oberösterreichischen Landtafeln vom J. 1573 und 1618*) und ebenso in den böhmischen Landesordnungen. So sagt Walther tractat. jur. aust. N. 3 c. 2: „Doch ist dem Landes brauch nach noch undisputirlich, daß das ausgeliehene Geld darum der Verstorbene ein liegendes Gut Pfand=Schillings weiß in Handen hat, für fahrende Hab nicht gerechnet wird", und die böhmische Novella de claratoria lit. kk. 28. N. 6 erklärt als immobilia „alle Schuldbriefe so auf liegenden Gründen versichert; welche aber auf keine Güter ver¬ 1) Auch im röm. Rechte heißt es L. 15. D. de R. I.: Is qui actionem habet ad rem recuperandem, ipsam rem habere videtur. L. 143 D. de V. S.: Habetur quod peti potest. 2), Aur in dem Fall, wo die Bindieationsklage gegen den Detentor der, im Namen des Klägers besitzt stattfindet, stände dem A das Klagerecht zu. 3) Besoldus thesaur, pract. Wehner observ. pract. s. v. fahrende Hab. R s. Puchta Pandecten, S. 54, Note 6. 4) Diese wurden niemals in Druck gelegt: Handschriften befinden sich in der k. k. Hofbibliothek zu Wien. Auch der jurid. polit. Leseverein zu Wien besitzt eine Handschrift der n. österr. Landtafel v. J. 1573. Ueber Schicksale und Revision derselben gibt die Einleitung zum Codex Austr. Supplem. Nr. I nur sehr ungenügende Aufschlüsse.

sichert, erklären wir hiermit vor Mobilien, also daß hiedurch in der neuen Landesordnung Lit. 0. 28 erläutert wird.) — In der neuern Zeit argumentirte man aber ziemlich allgemein, daß die Sicherstellung nur ein Accessorium sei, welches den Charakter der Hauptsache nicht zu ändern vermöge, und bestimmte daher fast in allen neuern Legislationen ausdrücklich, daß Schuldforderungen durch Sicherstellung auf ein unbewegliches Gut nicht in unbewegliches Vermögen verwandelt werden. Dieser Entscheidung ist auch der sächs. Entwurf (§. 68) beigetreten. Allein so richtig jene Argumentation auch an und für sich sein mag, so sicher ist es andererseits, daß die durch sie bewirkte Entscheidung dem Geiste des deutschen Rechtes fremd ist. Auch scheint es, daß in der Praxis diese Entscheidung keine consequente Durchführung zulasse. Das österr. Hofdecret vom 11. September 1789 hatte bestimmt, daß in der Folge Klagen aus solchen hypothecirten Forderungen nur bei der Personalinstanz des Schuldners anzubringen seien: die Jurisdictionsnorm vom 18. Juni 1850 dagegen stellt es in die Wahl des Klägers, bei der Personal- oder auch bei der Realinstanz zu klagen (§§. 55 u. 57).*) — Der sächs. Entwurf hat im §. 70 den Unterschied zwischen vertretbaren und verbrauchbaren Sachen, den man im österr. Gesetzbuch der Auffassung der damaligen civilistischen Schule gemäß vermißt, zweckmäßig aufgenommen, und dadurch für manche Rechtsverhältnisse, so insbesondere für den quasi usus fructus, für das Darlehen und Commodat eine festere Unterlage gewonnen. Einer Bemerkung bedarf es, daß unter dem Zubehör eines Grundstückes der in senkrechter Linie darüber befindliche Lufraum (vergl. §. 297 des österr. Gesetzb.) absichtlich nicht aufgeführt wird. Der Motivenbericht spricht hierüber die Ansicht aus, „daß ein solcher Satz im röm. Rechte keineswegs ausdrücklich zu finden sei und daß er mit andern Annahmen rücksichtlich der Luft im Widerspruche stehend in seiner Consequenz zu Ungereimtheiten und Lächerlichkeiten führe"; der §. 354 des Entwurfs jedoch wahrt dem Eigenthümer des Bodens das Recht zu verbieten, „daß ein Anderer in dem darüber befindlichen Luftraum etwas unternehme, was der willkürlichen Benützung oder Verfügung desselben hinderlich ist." — Die Bestimmungen über den Begriff, welchen man bei 1 6. auch Jordan, Eysen., Dastellung des bürgetl Rechtes in Böhnen. Prag 1795. Thl. I. S. 12. 2) S. Stubenrauch, Erläuterung der Jurisdictions=Norm v. J. 1850. S. 19. Auch kann an solchen hypothecirten Schuldforderungen eine weitere Hypothek bestellt werden.

62 Verfügungen unter Lebenden oder von Todeswegen mit gewissen eine Mehrheit von Sachen bezeichnenden Ausdrücken, wie Geräthe, Meublen u. s. w. verbindet, stimmen mit jenen überein, welche unser Gesetzbuch bei dem Abgang eines allgemeinen Theiles in die Lehre von den Vermächtnissen verweisen mußte, woher sie für andere Fälle zu entlehnen sind. Die Bestimmung des §. 92, was unter der Verfügung über ein Haus „mit Allem, was sich darin befindet" zu verstehen sei, stimmt im Wesentlichen mit a. 536 des Cod. civ. überein Der sächs. Entwurf begreift (§. 96) unter Nutzungen „alle Vortheile, die eine Sache ohne Aufhebung der Substanz ihrem Inhaber gewähren kann." „Außer dem Vortheile des Gebrauchs der Sache selbst begreifen sie in sich 1) die Erzeugnisse aus der Sache, 2) was Andere dem Besitzer der Sache wegen dieser zu leisten haben" (§. 97); „für erhoben gelten 1) die Erzeugnisse, wenn sie auf irgend eine Art von der Hauptsache getrennt worden sind; 2) die §. 97 unter 2 erwähnten Nutzungen, wenn der Erhebungs- oder Leistungstag abgelaufen ist. Bestehen sie aber in Entrichtungen für die Benutzung der Sache, wie z. B. Pachtgelder, Miethzins, Capitalszinsen, so ist bei einer Sonderung die Theilung nach Verhältniß der Zeit zu bewirken" (§. 98). Durch diese wegen der Wichtigkeit ihres Inhalts wörtlich aufgeführten Bestimmungen des Entwurfs wird in der bisherigen Uebung des sächs. Rechts eine praktisch überaus wichtige Aenderung angebahnt, welche für eine große Anzahl von Rechtsverhältnissen von durchgreifender Bedeutung wird. Um dies Verhältniß näher zu charakterisiren, muß es uns gestattet sein, in der Kürze einige Bemerkungen über den Unterschied des Fruchtbegriffs nach röm. und deutschem Rechte, sowie über die Eintheilung der Früchte in natürliche, Industrial- und Civilfrüchte zu machen. Wir thun dies um so lieber, als wir dadurch allein für die Beurtheilung der Rechte, welche der Entwurf dem redlichen Besitzer zuweist, einen sichern Ausgangspunkt gewinnen, und wollen der Uebersichtlichkeit halber diese Beurtheilung sogleich an jene Untersuchung anschließen. Der römische Fruchtbegriff ist in neuerer Zeit insbesondere durch die gediegenen Untersuchungen Bake's und Heimbach's*) reconstruirt worden. Hiernach verstehen die classischen Juristen unter Frucht jede bewegliche Sache, welche durch die organische Thätigkeit einer körperlichen Sache erzeugt, die Fähigkeit in sich trägt, selbstständig 1) Heimbach, die Lehre von der Frucht. 1843. Bake, bonae fidei possessor quemadmodum fructus suos faciat. Berol. 1825.

63 als Einzelsache zu existiren und dem Zwecke entspricht, welchen man gewöhnlich mit der die Frucht erzeugenden Sache verbindet. Aus diesem Begriffe, welcher von den Classikern zunächst in Verbindung mit der Lehre vom ususfructus entwickelt wurde, ergibt es sich, welche Arten von Nutzungen, die man aus einer Sache ziehen kann, von den fructus im technischen Sinne, für welche sich eine eigene wissenschaftliche Terminologie bildete, ausgeschlossen sind. Zunächst die Nutzungen von jenen Sachen, welche selbst unkörperlich sind. So wenig es (wenigstens nach älterem Rechte) einen ususfructus an einer unkörperlichen Sache geben kann), eben so wenig sind die Erträgnisse von Rechten und Obligationen fructus im technischen Sinne des Worts. Zinsen, Mieth- oder Pachtgelder, kurz alles Dasjenige, was wir unter Civilfrüchten verstehen, haben daher im röm. Rechte keine Fruchtqualität. L. 121. D. 50, 16. Usura pecuniae quam percipimus in fructu non est, quia non ex ipso corpore, sed ex alia causa est, id est nova obligatione. Die Stellen in den Rechtsquellen, welche das Gegentheil zu sagen scheinen), beziehen sich nur darauf, daß auch jene Erträgnisse bei der Restitution der Sache im Interesse des Klägers zu berücksichtigen und gehörig berechnet in Anschlag zu bringen sind. — Soll der Vortheil, welcher aus einer Sache gezogen wird, unter den Begriff der Frucht fallen, so muß ferner die Sache nicht blos körperlich sein, sondern sie muß auch den Gegenstand des Gewinnes organisch durch innere Kraft aus sich erzeugt haben. Was daher nicht im organischen Zusammenhange mit der Hauptsache steht, ist niemals nach den für die Frucht geltenden Regeln zu beurtheilen. Der gefundene Schatz gilt daher in keiner Beziehung als Frucht). Eben so wenig gilt aber nach Analogie mit den Regeln vom ususfructus) jener Gewinn als Frucht, welcher nur durch Verringerung oder Benachtheiligung der Substanz der Sache gemacht wurde. Windbrüche gehören daher nicht zu dem Fruchtertrage?). Dagegen kommt nach röm. Rechte nichts darauf an, ob das 1) L. 2. D.7, 1. Est enim ususfructus jus in corpore, quo sublato et ipsum tolli necesse est. 2) L. 62, pr. D. 6, 1. L. 19, pr. D. 22, 1. L. 36, D. eod. L. 5, C. 3, 32. Heimbach S. 8. 3) L. 7. §.12. D. 24, 3. 4) L. 12 pr. L. 19. §. 1. D. 7, 1. 5) L. 7. §. 12. D. 24, 3. Sed et si vi tempestatis cecidorunt (arbores): dici oportet pretium earum restituendum mulieri, nec in fructum cedere ; non magis quam si thesaurus fuerit inventus, in fructum enim non computabitur, sed pars ejus dimidia restituetur, quasi in alieno inventi.

﻿64 organische Erzeugniß lediglich durch die innern natürlichen Kräfte der Sache hervorgebracht worden sei, oder ob die menschliche Thätigkeit befördernd und einwirkend hinzugetreten sei. Man hat zwar aus einer Pandectenstelle (L. 45. D. 22, 1) einen durchgreifenden principiellen Unterschied zwischen Natural- und Industrialfrüchten im röm. Rechte ableiten wollen. So schon in älterer Zeit die Glosse (ad §. 35. L. 2, 1. L. 35. D. 6, 1 et ad L. 45. D. de usuris) und herauf bis in die neueste Zeit, bis auf Unterholzner eine große Anzahl von Pandectisten. Allein der oft berufenen Stelle des Pomponius') gibt man wohl richtiger mit Heimbach (S. 41) eine historische Deutung, indem man sie auf eine Controverse des älteren Rechts bezieht, nach welchem es zweifelhaft war, ob dem redlichen Besitzer alle Früchte ohne Unterschied oder blos die durch seinen Fleiß erzielten zufallen sollten. Aber selbst bei dieser Controverse des ältern Rechts gingen Pomponius und die Gleichgesinnten nicht von der Ansicht aus, als müßten die durch Mühe und Arbeit gewonnenen Früchte dem redlichen Besitzer als Belohnung seines Fleißes zufallen, sondern den Entscheidungsgrund gab die Rücksicht auf den animus domini ab, welcher bei Früchten, die durch eigene Anstrengung gewonnen wurden, unzweifelhaft am Tage liegt?). Auch muß man Sell') unbedingt beipflichten, wenn er (S. 69) die Ansicht ausspricht, daß jene Stelle nicht im Stande sei, folgende ex professo vom Fruchterwerb handelnde Worte des Paulus zu entkräften: (L. 48. D. 41, 1) Bonae fidei emtor non dubie percipiendo fructus etiam ex aliena re suos interim facit, non tantum eos qui diligentia et opera ejus pervenerunt sed omnes quia quod ad fructus adtinet, loco domini paene est. Hiermit im Einklange, wenn auch zunächst durch andere Grundsätze des römischen Rechts bedingt, ist es, daß das Eigenthum an den Früchten nicht mit der Vollendung der auf ihre Gewinnung verwendeten Arbeit oder mit dem Ablaufe der zu ihrer Reife erforderlichen Zeit, sondern erst mit der geschehenen Trennung gewonnen wird. So lange die Früchte mit der Hauptsache noch verbunden sind, bilden sie einen Theil 1) L. 45, §. 1. D. 22, 1. Fructus percipiendo uxor vel vir ex re donata suos facit: illos tamen, quos suis operis adquisierit, veluti serendo; nam si pomum decerpserit vel ex silva ceciderit, non fit ejus: sicut nec cujuslibet bonae fidei possessoris: quia non ex facto ejus is fructus nascitur. 2) So Heimbach a. a. O. 3) C. Sell, röm. Lehre der dinglichen Rechte. 2. Aufl. Bonn 1852. S. jedoch Dernburg's Kritik in der krit. Zeitschr. für die gesammte Rechtswissensch. von Brinckmann u. s. w. Bd. I. Heft 2. S. 138—158.

65 dieser (fructus pendentes pars fundi videntur) und können daher kein Gegenstand eines selbstständigen ausschließlichen Rechtes sein. Erst mit der Trennung werden sie selbstständige körperliche Einzelsachen und machen es dritten Personen möglich, Eigenthum an ihnen zu erwerben. Auf dieser Grundvoraussetzung beruht die weitere wichtige Unterscheidung zwischen der Separation und Perception der Früchte. Ganz dasselbe gilt aber auch für die Civilfrüchte. Auch an ihnen ist Eigenthum erst mit der Trennung von der Hauptsache möglich, d. h. die Zinsen können erst dann als percipirt gelten, wenn sie erhoben und empfangen sind. Das percipere der Civilfrüchte im röm. Rechte bedeutet daher nichts anderes als accipere (L. 2. C. 8. 25. Heimbach S. 89). Zieht man aus dem Gesagten das Endresultat, so wird es dahin lauten, daß das Princip der Arbeit in dieser Beziehung im röm. Rechte zu keiner durchgreifenden Geltung gelangt sei.) Anders im deutschen Rechte. Die ältesten Stellen, denen wir in dem deutschen Rechte begegnen, haben stets fruges, Feldfrüchte, d. h. Industrialfrüchte, im Sinne, und schon die lex Bajuv. spricht im tit. XVI. cap. 1 § 2 das Princip deutlich aus, daß bei der Erwerbung dieser Früchte das wesentliche Moment in der Arbeit bestehe. „Wer säet, der wird mähen", ist eines der ältesten deutschrechtlichen Sprüchwörter, und wer die Frucht verliert, der „hevet sin arbeit verloren“. Der Begriff der gewonnenen Frucht wird daher damit bezeichnet, daß das Gut verdient sei und die wichtigsten Rechtsquellen des Mittelalters, Sachsen- und Schwabenspiegel sprechen vom „verdenet gut“.) Sind jene Arbeiten geschehen, welche von Seiten des Menschen nothwendig sind, um die Frucht hervorzubringen, so ist der Anspruch auf sie erworben und sie fallen dem fleißigen Arbeiter als Lohn seiner Mühe zu. „Des mannes sat, die he mit sime pluge wirkt, die is verdenet als die egede dar over get“ (Sachs. II. 58. §. 2; vergl. Schwabensp. c. 218). Auch wird in den Gesetzen öfters eine bestimmte Zeit angenommen, bis zu welcher die nothwendigsten Arbeiten in der Regel geschehen sind, und an ihren Eintritt die Erwerbung des Fruchtertrags geknüpft. Solche 1) Dernburg a. a. O. glaubt zwar, daß das Princip der „Industrie" über „das Kapital" schon im röm. Rechte gesiegt habe und beruft sich auf §. 35. J. 2, 1 naturali ratione placuit fructus quos percepit ejus esse pro cultura et cura Ebenso Scheurl, Beiträge zur Bearbeitung des röm. Rechts. Erlangen 1852, Heft II. S. 280—300. Wäre aber dieser Grundsatz in der That maßgebend gewesen, so hätte man dem Eigenthümer nicht das Recht geben können, die fructus exlantes zu vindiciren. 2) Sachs. II. 58. III. 76. §. 5. Unger, Kritik.

-.66 Bestimmungen enthalten der Sachsen- und Schwabenspiegel für den Garten- und Weinbau, und auch in altösterr. Rechtsurkunden über das Austhun von Weinbergen, sowie in Regulirungen des „perkrechts“ finden sich solche Termine festgesetzt. Jene Grundsätze des deutschen Rechts gelten aber nicht blos für Naturalfrüchte, sondern eben so für Civilfrüchte. Auch diese fallen unter den Begriff des verdienten Gutes) und der Schwabenspiegel bedient sich zu ihrer unterschiedlichen Bezeichnung des Ausdrucks „des Zins= oder Gelt=verdienens" (c. 217, 218, 220). Solche Früchte erscheinen dann als verdient, wenn sie fällig geworden sind, und bei der rechtlichen Auseinandersetzung der Parteien kömmt daher Alles darauf an, ob der Zins bereits betagt sei?). — Nur Derjenige, welcher wissentlich ein fremdes Gut bestellt, hat seine Arbeit verloren und ist zu keinem Schadenersatze berechtigt; ist es unwissentlich geschehen, so hat er den Lohn für seine Arbeit zu fordern. Schwabensp. c. 302: „Swer eines andern mannes korn snidet unde er wenet es si sin oder sines herren, dem er dienet, der missetut nit daran. ob er geinnert wird, daz esz nit sin ist, so soll er ez uffen dem acker lan und wen sol in seiner arbeit lonen und furet erz aber ab dem acker. er soll ez dennoch widergeben. und er hat sin arbit verlorn.“ — Ueber Naturalfrüchte enthält das deutsche Recht keine Bestimmungen. Bei dem Eindringen des röm. Rechts mußte daher ein durchgreifender Unterschied in der Behandlung der Natural- und Industrialerträgnisse zu Tage kommen, welcher dann zu der verwirrenden und verworrenen Auffassung und Darstellung des reinen römischen Rechts durch die spätern Pandectisten Veranlassung gab. Die Verschiedenheit des röm. und deutschen Rechts in der Behandlung der Frucht ist nunmehr klar. Das deutsche Recht kennt uur Industrialfrüchte, das römische Recht setzt diese den Naturalfrüchten gleich. Das deutsche Recht schreibt den Gewinn an den Früchten der Arbeit und Thätigkeit zu, das römische Recht legt dem äußerlichen Momente der Trennung dieses Gewicht bei und unterscheidet hierbei in einer dem deutschen Rechte fremden Weise zwischen Separation und Perception. Das deutsche Recht faßt Civil- und Industrialfrüchte unter den Begriff des verdienten Guts zusammen; das römische Recht schließt die Civil-Nutzungen von dem Begriffe der fructus im technischen Sinne aus. Nach dem deutschen Rechte gibt die begonnene und vollendete Arbeit 1) Sachsensp. U. 58. 8. 2. U.70. 5. 5, 2) Sachs. II. 58. §. 3,

— 67 das Recht, die Früchte der Sache zu separiren und für sich hinwegzunehmen; nach dem römischen Rechte begründet die zufällige Separation oder absichtliche Perception erst die Möglichkeit, an der Frucht selbst ein Recht zu gewinnen. Der Grundunterschied liegt in der Auffassung des Princips der Arbeit. Nach dem Geiste des deutschen Volks und seines Rechtes ist es der Fleiß und die Mühe, welchem die Palme und die Frucht gebührt. Und wie in der hier behandelten Frage, so gelangt die deutsche Arbeitsamkeit von ihrem bescheidenen Ausgangspunkte aus noch in vielen andern Fällen zum Siege und zu einer rechtlich zugebilligten Geltung.*) Wenn wir hier ein besonderes Gewicht dar auf gelegt haben, daß das Princip der Arbeit und Thätigkeit schon im ältesten germanischen Recht wurzle und daß das deutsche Volk in der frühesten Zeit seiner Geschichte diesem Grundsatz mit deutlichem und klarem Bewußtsein gehuldigt habe, so geschieht dies insbesondere der Hegel'schen Schule gegenüber, welche sich nun einmal daran gewöhnt hat, das Princip der Arbeit in der Weltgeschichte erst mit dem Protestantismus auftreten zu lassen. Es ist dies nicht die einzige historische Unrichtigkeit, zu welcher man trotz oder mittelst der dialektischen Methode gelangt ist. Diese „dialektische Methode," welche in der Hand ihres sittlichen und genialen Meisters ein zeugungskräftiges und schöpferisches Princip gewesen war, ist in der Hand vieler seiner Schüler gar oft zu einer bloßen Methode und zu einem bequemen Communications= und Verbindungsmittel geworden, mit dessen Hilfe man unter dem Schein der Wissenschaftlichkeit zu Resultaten gelangt, welche man gar oft schon früher auf ganz andern Wegen gewonnen hat. — Jener philosophisch=historischen Erkenntniß, zu welcher man auf wissenschaftlichem Wege gelangt zu sein glaubte, bemächtigte sich rasch die oberflächliche Schöngeisterei. Mundt baute auf den Protestantismus sein luftiges „System der Gesellschaft" und auf das Lutherthum die „Organisation der Arbeit." Abgesehen davon, daß selbst protestantische Bischöfe in einer der Betrachtung des Jenseits zugewendeten Stimmung das Princip der schaffenden weltlichen Thätigkeit verwarfen, zeigt nach unserer obigen Ausführung eine solche Auffassung der Geschichte von einer gänzlichen Unkenntniß des Geistes und der Grundsätze des germanischen Rechtes. — Wir haben vorübergehend diese Bemerkung hier nicht in der Absicht gemacht, um confessionelle Zwietracht zu säen oder die leider ohnehin schon so reiche Saat zu üppige¬ 1) Bergl. J. Weiskte, Das dentsche Recht und der Schuz der Arbeit.

— 68 — rer Reife zu bringen. Es galt uns blos eine wissenschaftliche Ungerechtigkeit und Härte abzuwehren und für eine Erscheinung, die bisher aus confessioneller Antipathie eine falsche Erklärung fand, den richtigen Grund anzugeben. Wir kehren hiermit zu unserer Aufgabe zurück. In Sachsen war die deutschrechtliche Lehre von den Industrialfrüchten durch eine Constitution Churfürsts August vom Jahre- 1572 (Const. 32.-P. III.), welche, was die Egge bestrichen hat, als erworbenes Gut betrachtet, förmlich sanctionirt worden. Diese Constitution gab den sächsischen Gelehrten vorzüglich Veranlassung zur Ausbildung des Unterschieds zwischen Natural= und Industrialfrüchten. In Bezug auf jene sollte fortan das röm. Recht gelten. Es kam daher oft vor, daß rücksichtlich der Früchte einer und derselben Sache die widersprechendsten Grundsätze zur Anwendung kamen. Hiezu gesellte sich, daß Theoretiker und Praktiker darüber uneins waren, was denn eigentlich alles unter den Begriff der Industrialfrüchte zu fallen habe. Zur Vermehrung der Verwickelung kamen aber noch zwei sächs. Constitutionen hinzu, welche rücksichtlich der Bedeutung der Civilfrüchte geradezu entgegengesetzte Grundsätze aufstellte, an deren Vereinigung die sächs. Theorie bis auf den heutigen Tag vergebens gearbeitet hat. (Haubold §. 183, Not. d, e) Da der sächs. Grundsatz von Industrialfrüchten wenigstens rücksichtlich. der Lehen auch im ältern preußischen und rücksichtlich der Garten= und Weinfrüchte auch im ältern österr. Rechte galt, so mußte es die Aufgabe der Gesetzgebung sein, an die Stelle der mannigfachen eines infnern Zusammenhangs entbehrenden Grundsätze ein einfaches durchgreiendes Princip aufzustellen. Wir wollen nun prüfen, in wieweit dies im österr. und preuß. Gesetzb., so wie im sächs. Entwurf geschehen sei. Das österr. Gesetzb. hat das Princip der Arbeit entschieden aufgegeben und sich an die Vorschriften des römischen Rechts angeschlossen. So lange die Früchte von der Hauptsache noch nicht getrennt sind, ist der Anspruch auf sie nicht erworben; nur hat das österr. Gesetzb. in Ansehung der Trennung den „subtilen" römischen Unterschied zwischen Separation und Perception aufgegeben. ). Das Gleiche gilt von Civil¬ 1) Winiwarter hat zwar einst in dogmatischer Unterscheidungslust aus dem §. 330 („dem redlichen Besitzer gehören alle aus der Sache entspringenden Früchte sobald sie von der Sache abgesondert worden sind —") den röm. Unterschied von zufälliger und absichtlicher Trennung der Früchte ableiten wollen und fügt hinzu, daß es dem Geist der österr. Gesetzb. unangemessen wäre, dem redlichen Besitzer den Windbruch zuzuschreiben: (Commentar Thl. II. S. 81, 2. Aufl.). Allein der Windbruch gefrüchten 69, welche erst dann erworben sind, wenn sie förmlich eingehoben sind. Diesen Grundsatz führt die österr. Gesetzgebung mit unbeugsamer Consequenz durch alle Rechtsverhältnisse hindurch. Der redliche Besitzer hat auf die stehenden Früchte oder auf die wenn auch fälligen aber noch nicht eingehobenen Nutzungen keinen Anspruch (§. 330); diese gehören gegen Ersatz der Kosten dem Eigenthümer. Wenn das österr. Gesetzb. den redlichen Besitzer nicht verpflichtet, die zwar getrennten aber noch vorhandenen Früchte (fructus exstantes) an den vindicirenden Eigenthümer hinauszugeben: so stimmt es hierin zwar im Erfolge nicht aber im Motiv mit den Grundsätzen des deutschen Rechts überein. Denn das österr. Gesetzb. erkennt dem redlichen Besitzer die fructus exstantes nicht deshalb zu, weil sie ihm als Lohn seiner Arbeit rechtlich gebühren, sondern es beläßt ihm dieselben blos aus Billigkeitsrücksichten, um ihn nicht auch „der Zinsen seines Capitals verlustig gehen zu lassen") und macht daher bei den fructus exstantes keinen weitern Unterschied zwischen Natural= und Industrialfrüchten. — In gleicher Weise hat der Usufructuar oder seine Erben keinen Anspruch auf die bei Beendigung des Nießbrauchs stehenden Früchte (§. 519); diese fallen dem Eigenthümer ohne weiteres zu. Diesen Grundsatz suchten Manche schon zur Zeit des Feudisten geltend zu machen. II. Feud. 28. §. 3. Quidam tamen dicunt, quocunque tempore anni (vasallus) decedat, omnes pendentes fructus ad dominum pertinere. Daß der Eigenthümer die auf die stehenden Früchte verwendeten Kosten ersetzen muß, folgt aus dem Satze: Hoc fructuum nomine continetur quod justis sumtibus deductis superest (L: 1. Cod. de fruct. et litium expens.) 2). Im preußischen Rechte ist das deutschrechtliche Princip des verdienten Gutes zu Grunde gelegt worden. Es dürfte dies daraus hervorgehen, daß der redliche Besitzer?) so wie der Usufructuar*) bei der Herausgabe der Sache die stehenden Früchte des letzten Wirthschaftshört, wie schon oben bemerkt, gar nicht zu dem Begriff der Nutzungen und mit der auf jene einzige Stelle hin gegründeten Annahme eines Unterschiedes zwischen Separation und Perception käme man zu dem den Grundsätzen des röm. Rechts geradezu widersprechenden Resultate, daß auch der redliche Besitzer nicht schon durch Separation die Früchte erwerbe. 1) Zeillers Commentar zum §. 335. 2) Ueber den Bezug der Civilfrüchte nach röm. Recht s. Glück Comment. IX., S. 333 ffg. Das österr. Gesetzb ist im §. 519 der Ansicht des Cujacius gefolgt. 3) Thl. I. Tit. VII. §§. 189—203. 4) Thl. 1. Tit. XXI. §§. 150—176.

70 jahres mit dem Eigenthümer zu theilen berechtigt sind. Es wird hierin ausgesprochen, daß die auf die Früchte verwendete Arbeit einen rechtlichen Anspruch auf dieselbe gewähre, welcher sich in Gestalt der Theilung derselben nach Maßgabe der Zeit geltend macht. Dem Eigenthümer steht es daher zu, „auch die Nutzung des letzten Jahres dem (redlichen) Besitzer allein zu überlassen und dadurch alle Beiträge zu den Wirthschaftskosten abzulehnen." In Uebereinstimmung mit jenem Grundprincip werden auch die fälligen aber noch nicht eingehobenen Civilfrüchte dem redlichen Besitzer und dem Usufructuar zugesprochen und die noch rückständigen zwischen ihnen und dem Eigenthümer getheilt (§. 192) *). - Der sächs. Entwurf stimmt im Wesentlichen mit dem österr. Gesetzb. überein. Ihm liegt daher das römische Princip zu Grund, welches er aber nicht consequent durchzuführen vermag und daher zu gegründeten Einwürfen Veranlassung gibt. Nach §. 98 sub 1 gelten die Erzeugnisse (im Gegensatze der Civilfrüchte) für erhoben, wenn sie auf irgend eine Art — also ohne weiter zwischen Separation und Perception zu unterscheiden — von der Hauptsache getrennt worden sind. Erst die Trennung von der Hauptsache also macht die Erwerbung des Eigenthums an der Frucht möglich und die Arbeit allein verschafft noch keinen Vermögenserwerb an ihnen. Der Motivenbericht zu §. 145, welcher dem redlichen Besitzer alle Nutzungen, „so weit sie erhoben oder für erhoben zu achten sind," zuschreibt, rechtfertigt daher die Belassung des fructus exstantes mit denselben fast wörtlich citirten Billigkeitsursachen, welche Zeiller zum §. 335 unseres Gesetzb. aufführt. Ganz inconsequent erscheint es daher, wenn nach §. 98 suh 2 die Civilfrüchte dann als erhoben gelten, wenn der Erhebungs= oder Leistungstag abgelaufen ist. Warum wird gerade hier der Begriff des verdienten Gutes zu Grunde gelegt? Warum gilt für die natürlichen Früchte der römische und für die Civilfrüchte der deutsche Rechtsgrundsatz? Warum hat der redliche Besitzer, welcher auf die noch so reifen aber noch hängenden Früchte keinen Anspruch hat, auf die zwar fälligen aber noch nicht eingehobenen Civilnutzungen ein gesetzliches Forderungsrecht? Noch greller tritt dieses Mißverhältniß beim Usufructuar hervor. Nach dem Motivenbericht zu §. 98 ist der Nutznießungsberechtigte oder seine Erben nicht berechtigt, bei der Hinausgabe der Sache für die noch stehenden natürlichen Früchte von dem Eigenthümer einen Kostenersatz zu begeh¬ 1) Doch gelten diese Grundsätze nur bei den Früchten von unbewegl. Sachen. Bei bewegl. Sachen behält der b. f. poss. nur solche Früchte, welche er während seiner Besitzzeit bereits abgesondert hat. (§§. 189, 193--195, I. 7).

71 ren). Seine auf dieselben verwendete Arbeit ist daher ohne weitere Vergütung verloren. Auf die noch laufenden Civilfrüchte jedoch hat er nach der ausdrücklichen Bestimmung des Schlußsatzes des §. 98 nach Maßgabe der Zeit seines Nießbrauchs Anspruch. Welcher leitende Gedanke soll diese zwei entgegengesetzten Bestimmungen verbinden oder sie in ihrer Divergenz rechtfertigen? Wir wollen hier noch einen Punkt zur Sprache bringen, welcher sich an das bisherige passend anschließen läßt. — Weder nach röm. noch nach österr. Rechte hat der redliche Besitzer einen andern Anspruch auf den gefundenen Schatz, als welcher ihm vielleicht als Finder gebührt; denn nach beiden Rechten fällt der Schatz nicht unter den Begriff der Nutzungen. Nach §. 336 des sächs. Entwurfs gehört aber dem redlichen Besitzer der Antheil am Schatze, welcher dem Eigenthümer gebührt. Diejenigen, welche in neuerer Zeit der nur von Tigerström und Vangerow angenommenen, von allen andern Gelehrten aber verworfenen Ansicht huldigen, daß der redliche Besitzer auf die Zeit seines redlichen Besitzes vom Gesetz als Eigenthümer fingirt werde und daß ihm die gezogenen Früchte auf Grundlage dieser Fiction zufallen, diejenigen allein könnten ihm consequent auch den Antheil des Eigenthümers am Schatz zuschreiben, obwohl es uns nicht erinnerlich ist, daß diese Consequenz von den Anhängern jener Ansicht gezogen worden sei. Allein der sächs. Entwurf huldigt, wie sich aus dem Motivenbericht zu §. 145 und aus der obigen Auseinandersetzung ergibt, jener Ansicht nicht. Er 1) Der sächs. Entwurf schließt sich hierin an das französ. Recht an. Code civil a. 585,sagt: Les fruits naturels et industriels, pendants par branches ou par racines au moment ou l'usufruit est ouvert, appartiennent à l'usufruitier. Ceux qui sont dons le même état au moment où finit l'usufruit appartiennnent au propriétaire sans récompense de part ni d'autre des labours et des sémences.— Der Motivenbericht rechtfer tigt jene Bestimmung damit, daß in der Regel dem Usufructuar auch die stehenden Früchte des ersten Jahres zu Guten kommen. Wir halten die Bestimmung des sich an das röm Recht anschließenden österr. Gesetzb. für besser. Denn insofern der ususfructus auf dem Wege des Vertrags entstehet, bleibt es den Parteien überlassen, Bestimmungen über die bei Beginn und Ende des ususfructus stehenden Früchte zu treffen. Da aber in der Regel der ususfructus testamentsweise bestellt wird, ist es wohl der Absicht des Testators angemessener anzunehmen, daß er dem Honorirten auch den Ersatz der Kosten des letzten Jahres zumitteln wollte. Auch nach deutschem Rechte müssen die Erben dem Berechtigten, welcher seiner Arbeit verlustig geht, dasselbe Pachtgeld zahlen, welches er für die Ueberlassung des Grund und Bodens dem Eigenthümer zu zahlen hatte. Sachsenspiegel III. 77. §. 2 (ed. Sachße). De eruen scolen oc uon der sat sogedanen tins oder plege geuen jeneme deme dat gut geboret. also man jeneme scolde de it ut dede wen it sin ploch nicht er beging do he starf.

72 schreibt dem redlichen Besitzer das Eigenthum an den Früchten nicht deshalb zu, weil er ihn als Eigenthümer fingirt, sondern blos aus außerhalb des Rechts liegenden Billigkeitsrücksichten. Warum wird nun in Beziehung auf den Schatz der b. f. possessor plötzlich als Eigenthümer angesehen und im §. 336 mit jenem zusammengestellt, welcher ein zeitliches Eigenthum an der Sache hat, in der der Schatz gefunden wird? Es ist dies eine Inconsequenz und zugleich eine Härte gegen den wahren Eigenthümer. 4. Abtheilung. Von den Rechten im Allgemeinen. Diese Abtheilung behandelt die Eintheilung der Rechte in Personen- und Sachenrechte (§§. 101—103) und trifft Bestimmung über die Berechnungder Zeit bei der Erwerbung der Ausübung und dem Verluste von Rechten (§§. 104—108). Hieran reihen sich gesetzliche Vorschriften über die Collision von Rechten (§§. 109—114), wie über die Rechte aus Privilegien (§§. 115—116). Die Definition der Personenrechte stimmt fast wörtlich mit jener des österr. Gesetzbuchs (§. 15 d. öst. G.)*) jene der dinglichen und persönlichen Sachenrechte mit der in allen neuen Lehrbüchern begegneten überein. Der Unterschied von dinglichen und persönlichen Sachenrechten kommt auch im preuß. Landrecht vor: das französ. Gesetzbuch dagegen huldigt in der Eintheilung der Rechte den Grundsätzen des deutschen Rechtes. Die römische Unterscheidung von dinglichen und persönlichen Sachenrechten ist ihm daher fremd, nur hin und wieder (wie z. B. beim Hypothekenrechte a. 2114) spricht das Gesetz von einem droit réel. Es nimmt dafür die deutsche Eintheilung der Rechte in Mobiliar= und Immobiliarrechte an — eine Eintheilung, welche bekanntlich mit jener römischen nicht zusammenfällt und auf viele andere gesetzliche Bestimmungen von maßgebendem Einflusse ist. In der Bestimmung über die „Zeit" gibt der sächs. Entwurf die bisherigen Ausdrücke „Jahr und Tag" (welcher sich noch im preuß. 1) Doch ist der §. 101 des sächs. Entwurfs insofern präciser abgefaßt, als der §. 15 des österr. Gesetzb., indem er die Schlußworte „theils gründen sie sich in den Familienverhältnissen," welche schon in dem ersten Theil des Satzes enthalten sindhinwegläßt.

73 Landrecht findet (Thl. 1. Tit. III. §. 49) so wie „sächsische Frist" ganz auf und schließt sich im Unterschied vom §. 902 des österr. Gesetzbuchs der im gewöhnlichen Leben vorkommenden Berechnungsweise an. Die Berechnung der Monate und Jahre findet also nach dem Kalender stat und die Civilcomputation wird aufgegeben. Es scheint dies in der That das Zweckmäßigere. Nach dem §. 902 des österr. Gesetzb., welcher bekanntlich in dem Hauptstück „von Verträgen überhaupt" steht und von hier aus auf alle andern Fälle bezogen werden muß, soll Civilcomputation stattfinden. Allein die praktischen Lebensgestaltungen entziehen sich gar oft dieser Berechnung. So sollte z. B. ohne Zweifel die Volljährigkeit ebenfalls civiliter computirt werden; allein selbst bei der gerichtlichen Geltendmachung derselben wird stets nach dem Kalender gerechnet. — Die Bestimmungen des sächs. Entwurfs über „Mitte des Monats" und „halben Monat" stimmen mit der allgemeinen deutschen und der österr. Wechselordnung (vom 25. Jänner 1850) überein. Die §§. 107, 108, welche die Bestimmung der Zeit bei Erwerb eines Rechts oder Erfüllung einer Verbindsichkeit enthalten, stimmen mit §. 903 des österr. Gesetzb. wörtlich überein. Die Vorschriften über die Collision von Rechten sind einfach und zweckmäßig. Das österr. und franz. Gesetzbuch enthalten dergleichen nicht; wohl aber das preuß. Landrecht (Einleitung §. 95—99). Von diesem unterscheidet sich der Entwurf dadurch vortheilhaft, daß er den Unterschied zwischen einem stärkern und mindern Recht nicht anerkennt, sondern für alle Fälle bestimmt, daß Jeder von seinem Rechte so viel aufgeben müsse, daß die theilweise Ausübung aller Rechte möglich werde. Es scheint, daß dasselbe auch nach österr. Recht zu gelten hätte. Bitten zwei Personen im gleichen Moment um die Intabulation des jedem von ihnen von demselben Eig enthümer überlassenen Eigenthumsrechts, so entsteht zwischen ihnen natürlich eine Gemeinschaft des Eigenthums. Aber auch dann, wenn das Intabulationsgesuch des Usufructuars, welcher sein Recht auf unentgeltliche Weise erwarb, in demselben Augenblick überreicht wird, in welchem der Eigenthümer mit einem Dritten einen Pachtvertrag hinsichtlich derselben Sache abgeschlossen hat oder später nach Abschluß dieses Vertrags, so müssen beide von ihrem Rechte verhältnißmäßig aufgeben *). Auch das österr. Gesetzbuch kennt 1) Im röm. Rechte heißt es in diesem Fall zwar: L. 59. §. 1. D. 7, 1. Quidquid in fundo nascitur vel quidquid inde percipitur ad fructuarium pertinet: pensiones quoque jam antea locatorum agrorum, si ipsae quoque specialiter com¬

— 74 daher den erst durch die Doctrin in das röm. Recht hineingetragenen Unterschied zwischen stärkern (dinglichen) und schwächern (persönlichen) Rechten nicht. Der auch nach dem österr. Rechte geltende Grundsatz aber „Kauf bricht Miethe" (§. 1120) beruht nicht, wie man früher öfters annahm, auf einem solchen Unterschied, sondern auf dem „natürlichen Satz, daß der Käufer nicht in die Obligatio des Verkäufers eintritt"*). fun 5. Abtheilung. Von dem Besitze. 1 . In der Lehre vom Besitze huldigt der sächs. Entwurf nach dem Vorbild des hessischen der Savigny'schen Theorie. Der Besitz wird als ein bloßes Factum aufgefaßt, mit welchem vermöge des Gesetzes gewisse Rechte verbunden sind. Diese Auffassung wird in so ungetrübter Klarheit nach allen Richtungen hin festgehalten, die Eintheilung des Besitzes auf die nothwendigsten Glieder beschränkt, und die possessorischen Schutzmittel so einfach und dennoch für alle Verhältnisse ausreichend normirt, daß wir diese Partie als eine der gelungensten im Entwurf bezeichnen müssen. Die ganze Darstellung weicht selbstverständlich von der Behandlung dieses Institutes in den übrigen modernen Gesetzgebungen ab. Zunächst von jener des österr. bürgerl. Gesetzbuchs. Dieses faßt unter dem Einfluß der Doctrin, wie sie sich im 17, und 18. Jahrhundert in Deutschland gebildet hatte — wir verweisen für die nähere Ausführung auf die ausgezeichnete Arbeit von Bruns?) den Besitz als eines der fünf dinglichen Rechte auf; vermag aber diesen Gesichtspunkt so wenig festzuhalten, daß das Rechtsmittel der Wiedererlangung des Besitzes (§. 346) ausdrücklich nur gegen den unechten Besitzer selbst, nicht aber gegen dessen Nachfolger, und wären sie auch selbst in mala fide, gegeben wird. Als Grundlage des Besitzschutzes erscheint daher nicht ein gegen Jedermann geltend zu machendes und prehensae sint. Sed ad exemplum venditionis nisi fuerint specialiter éxceptae, potest usufructuarius conductorem repellere. Allein im österr. Rechte erlaubt der §. 1120 wohl keine ausdehnende Auslegung. Im Fall der entgeltlichen Bestellung des Usufructus auf unbewegl. Sachen hätte wohl der Usufructuar das Recht, den Pachtvertrag aufzuheben, aber der Grund liegt hier in dem Institute der öffentl. Bücher, da der im Vertrauen auf dieselben Handelnde nicht getäuscht werden darf. 1) Puchta, Pandect. §. 369 a. E. 2) Bruns, das Recht des Besitzes im Mittelalter und in der Gegenwart. Tübingen 1848.

75 zu verfolgendes Recht, d. h. nach der Ansicht des österr. Gesetzbuchs (§. 532) ein dingliches Recht, sondern erst die Verletzung des Besitzes erzeugt die persönliche obligatio ex delicto. Mit andern Worten, es schlägt immer wieder die röm. Auffassung des Besitzes als eines factischen Zustandes durch, und die Worte des röm. Rechts: Interdicta licet in vim videantur concepta vi tamen ipsa personalia sunt gelten recht eigentlich für die possessorischen Schutzmittel des österr. Rechts. Diese Vermischung einander entgegengesetzter und widerstrebender Ansichten, welche der Abschnitt vom Besitze im österr. Gesetzb. mit jener Rechts=Doctrin des spätern Mittelalters theilt, findet ihre historische Erklärung in der durch das Hineintragen deutscher Rechtsbegriffe verworrenen Auffassung des röm. Rechts, welches erst durch Savigny's welt berühmte „That" wieder in seiner Reinheit festgestellt wurde. Im deutschen Rechte fließen die Begriffe von Besitz und Eigenthum ineinander. Man war daher lange Zeit der Ansicht, daß das deutsche Recht, an Mobilien wenigstens, ein Eigenthumsrecht gar nicht kenne. Die „Gewere" des deutschen Rechts aber ist selbst kein Recht und gibt kein Recht; sie ist die allgemeine Form, in welcher sich der Inhalt, das Recht darstellt und offenbart. Die Gewere ist die äußere Erscheinungsform des Rechts so wie dessen Gegentheils, des Unrechts. Daher gibt es eine blos factische „hebbende" und eine rechte, sowie eine raubliche Gewere.*) Hinter der thatsächlichen Erscheinung des factischen Besitzens steht nach deutschem Rechte als das Wesen stets das Recht. Das alte deutsche Recht kennt daher gar nicht den Schutz des Besitzes, sondern blos den Schutz des Rechts. Wird der Besitzer, jener, der die factische Gewere hat, in seinem Besitze angegriffen oder beklagt, so muß er sein Recht auf die Sache beweisen. Der Besitzer muß seine Sache vindiciren oder wie es im fränkischen achramire und im angelsächsischen agnian heißt, d. h. er muß beweisen, daß ihm die Sache, die er besitzt, zu eigen gehöre. Und nur in diesem Nähersein zum Beweise seines Eigenthums liegt im Geist des germanischen Beweissystems eine Bevorzugung dessen, der sich in der factischen Gewere befindet. Lex Bajuv. tit. XVI. cap. 1. §. 1. Si quis homo pratum vel agrum vel exartum alterius contra legem malo ordine invaserit et dicit suum esse propter praesumptionem cum sex solidis componat et exeat. §. 2. Si autem suum voluerit vindicare illum agrum 1) Albrecht, Die Gewere als Grundlage des deutschen Sachenrechts. Königsb. 1828. Gaupp, in der Zeitschr. f. deutsch. Recht. Bd. I.

76 aut pratum vel exartum vel unde illa contentio est taliter vindicet. Juret cum sex sacramentalibus et dicat: ego in tua opera priore non invasi contra legem, nec cum sex solidis componere debeo nec exire, quia mea opera et labor prior hic est quam tuus. *) Dasselbe sagt der Sachsenspiegel II. 36. §. 3: he mut it mit mereme rechte behalden jene die it in geweren hevet — denne jenc de’t anegevanget hevet. Ist dem Besitzer einer beweglichen Sache dieselbe ohne seinen Willen aus der Gewere gekommen, so muß er bei der Klage, dem s. g. Anevang, nicht seinen Besitz, sondern sein Recht auf die Sache beweisen: er muß daher beschwören, daß die Sache zu der Zeit, als sie ihm gestohlen oder geraubt wurde, sein war und noch jetzt sein sei. So nach dem Sachsen= und Schwabenspiegel,*) nach dem Magdeburger Recht*) und dem sächsischen Weichbild.*) Noch deutlicher bei Immobilien. Die Entwährungsklage steht nur Demjenigen zu, welcher sich Jahr und Tag in der Gewere befunden hatte, d. h. dem die rechte Gewere zustand.*) Der Kläger muß daher vor Allem seine rechte Gewere beweisen; im Sinn des deutschen Rechts ist aber die rechte Gewere eben das Eigenthumsrecht an Immobilien. Dieses Erforderniß einjährigen Besitzes zur Anstellung der Entwährungsklage hat sich auch in dem ältern österr. Rechte lange Zeit und im franz. Rechte (welches den Besitz übrigens äußerst kurz abthut) noch bis auf den heutigen Tag erhalten. Cod. de proc. civ. a. 23 sagt daher: Les actions possessoires ne seront recevables qu'autant qu’elles auront été formées dans l'année du trouble par ceux qui depuis une année au moins étaient en possession paisible. Auch im preuß. Recht ist dem Besitz der deutsche Charakter eines Rechts gewahrt und zwar noch in einem höhern Grad als im österr. Gesetzb. Der Besitz dessen, der unredlich oder unrechtmäßig besitzt, wird nicht als Besitz im juristischen Sinne, sondern als ein bloßes factisches Inhaben betrachtet, zu dessen Schuße, daher auch nicht die dem redlichen Besitzer zustehende Besitzklage gewährt wird.*) §. 95 des VII. Tit. des I. Thls. sagt: „Durch Handlungen unerlaubter 1) Cap. a. 819 c. g. — invasor interpellatus — res quaerenti reddat aut cas — see defendendo vindicet. Weitere Beispiele s. bei Bruns a. a. O. S. 287 ffg. 2) Schwabensp. c. 57. 3) Magd. R. v. 1295. §. 6 u. 7. bei Gaupp. 4) Sächs. Weichb. a 131. 5) Bruns a. a. O. S. 320. Albrecht a. a. O. 6) Löher a. a. O. S. 87 ffg.

77 Privatgewalt kann der Besitz einer Sache niemals erlangt werden. „Ebensowenig können durch Gewalt oder durch Betrug veranlaßte Handlungen oder Duldungen den Besitz eines Rechts bewirken" (§. 97), „Auch durch heimlich unternommene Handlungen kann der Besitz im rechtlichen Sinne weder erworben, noch fortgesetzt werden." Daher wird auch der Besitz dessen, dem eine Sache unredlicher Weise entrissen wird, so lange als fortbestehend angenommen, bis ein Dritter sie auf fehlerfreie Art ergriffen hat,) und es stehen ihm die possess. Rechtsmittel auch gegen den dritten Besitzer in mala fide zu. — Sollen nun die im deutschen Rechte ineinander fließenden Begriffe von Besitz und Recht wie es dem Zustande höherer Rechtsentwicklung angemessen ist, getrennt behandelt werden,) so thut es vor Allem Noth, diese Vermischung grundverschiedener Auffassungen innerhalb desselben Institutes aufzuheben, und aus dem Abschnitte der neuen Gesetzbücher Dasjenige auszuscheiden, was in die Lehre vom Eigenthum gehört. Diese Ausscheidung hat die sächs. Commission mit sicherer Hand unternommen und mit trefflichem Geschick vollzogen. Wir werden später noch Gelegenheit haben, hierauf zurückzukommen. Der sächs. Entwurf stellt keinen obersten Begriff des Besitzes auf, sondern zerfällt ihn unmittelbar in den Besitz von Sachen und Rechten. Jedem derselben ist ein eigener Abschnitt gewidmet: wir beginnen mit dem ersten vom Sachenbesitze handelnden. Der Besitz von Sachen ist nur an solchen möglich, welche körperlich existiren: an Gesammtsachen kann es daher keinen Besitz geben. Zum Erwerb desselben sind zwei Momente erforderlich: animus und corpus. Hinsichtlich des animus wird in Uebereinstimmung mit dem österr. (§. 310) und preuß. Gesetzbuch (Thl. I. Tit. VII) angenommen, daß fähig der Unmündige, welcher die Jahre der Kindheit zurückgelegt hat, seiner sei Besitz zu erwerben, ohne daß man sich erst in eine Prüfung individuellen Verstandesreife einzulassen habe. Die röm. Unterscheidung welche im praktischen Leben so leicht zu Verwicklungen Veranlassung gibt ist hiemit aufgegeben *) (Entw. §. 121). - Wird der Besitz durch 1) §. 112 u. 122. 2) Ueber Spuren eines Schutzes des Besitzes als solches im deutschen Recht s. Bruns S. 322 ffg. 3) L. 32 pr. §. 2. D. 41, 2. L. 1. §. 3 eod. „si ejus aetatis sint ut intellectum capiant." Manche Juristen verstehen darunter si infantia majores sint. Schweppe röm. Privatr. Bd. II. §. 218.

﻿78 freie Stellvertreter erworben, so kommt es darauf an, ob der Stellvertreter im Auftrag handelte oder nicht; im ersten Falle wird der Besitz sogleich mit der Ergreifung desselben erworben, im zweiten Falle erst durch die Ratihabition. Die Redlichkeit oder Unredlichkeit des Besitzes wird bei gesetzlichen Vertretern nach der fides dieser, bei s. g. freien Stellvertretern stets nach jener des Vertretenen beurtheilt (§. 127). Letztere Entscheidung steht im Einklang mit der ausdrücklichen Bestimmung des preußischen Gesetzes (Thl. I. Tit. VII. §§. 21, 22) und muß wohl in gleicher Weise auch im österreichischen Rechte gelten. Der Besitz wird in den rechtmäßigen, redlichen und fehlerfreien eingetheilt; letzterer entspricht unserem echtem Besitze (§. 129 ffg.). Einen abgeleiteten Besitz kennt der sächs. Entwurf so wenig, als der hessische. Es ist dies keine Abweichung von der Savigny'schen Theorie; denn auch diese sieht im abgeleiteten Besitze nur eine historische Anomalie. Die Eintheilung des Besitzes nach preuß. Rechte in vollständigen und unvollständigen, rechtfertigen und unrechtfertigen, wurde gleichfalls passend nicht aufgenommen. Die Definitionen jener Besitzarten stimmen fast wörtlich mit jenen des österr. Gesetzb. überein. — Der in alle Gesetzgebungen aufgenommene Grundsatz des röm. Rechts: Nemo sibi ipse causam prossessionis mutare potest ging in den §. 125 des sächs. Entwurfes über !). — In dem Erforderniß des corpus stimmt der sächs. Entwurf gänzlich mit dem österr. Gesetzb. überein. Es gibt demnach eine einseitige und zweiseitige Besitzergreifung, und der Umfang derselben wird wörtlich gleichlautend mit unserm Gesetzb. bestimmt. Die zweiseitige Besitzerwerbung kann durch Uebertragung oder bloße Willenserklärung stattfinden; die Uebertragung 1) Der Grundsaz Nomo sibi ipse u. f. w. hatte zunächst freilich nur die Bedeutung, daß Jemand, der schon einen Besitz im juristischen Sinne hatte (poss. civilis), demselben durch seinen bloßen Willen keinen andern Titel zu unterlegen vermochte, z. B. daß die Frau die vom Manne geschenkten Sachen nicht für geliehene ansehen konnte. Denn da wo es keine possessio gab, konnte man ja auch causam possessionis non mutare. Aber schon im römischen Rechte wurde diese Regel behufs der lucrativa hereditatis usucapio auch auf Fälle der bloßen Detention der naturalis poss. übertragen. L. 2. §. 1. D. 41, 5. Quod vulgo respondetur causam possessionis neminem sibi mutare posse, sic accipiendum est, ut possessio non solum civiliter sed etiam naturalis intelligatur. Et propterea responsum est, neque colonum neque eum apud quem res deposita aut cui commodata est lucri faciendi causa pro herede usucapere posse.

79 selbst muß in der Regel eine köprerliche sein: doch kann sie in bestimmten Ausnahmsfällen auch auf symbolische Art stattfinden *). Der sächs. Entwurf handelt nach dem Vorbild des österr. Gestzeb. von diesen Arten der Uebergabe erst im Abschnitt von der Erwerbung des Eigenthums durch Traditio. Dies ist aber sicher ganz unsystematisch. Die Uebertragung des Besitzes und der Innehabung ist die Grundlagaber andern Traditionen: So ist die Tradition, welche Eigenthum begründen soll, die Uebertragung des Besitzes in der Absicht, daß der Uebernehmer Eigenthum verlange. So ist die Tradition, welche zur Erwerbung des Faustpfandrechts nothwendig ist, Uebertragung der Gewahrsam, in der Absicht, daß der Uebernehmer an der Sache ein Pfandrecht habe. Die Art, wie die Uebergabe im Allgemeinen geschehen könne, gehört daher in den Abschnitt vom Besitz. Das preuß. Landrecht hat diese richtige Einreihung getroffen: man entgeht damit auch solchen Irrthümern, von denen die vorhergehende Anmerkung spricht. Nach dem bisherigen sächs. Rechte gelten als Schutzmittel des Besitzes das remedium spolii, das possessorium summariissimum und das possessorium ordinarium, welche untereinander sowohl in An sehung der Voraussetzungen und des Verfahrens, als in Bezug auf die Beweismittel und die Verjährung sehr verschieden sind ?). Der Entwurf 1) Pachmann (die Verjährung S. 77) meint, daß es nach österr. Rechte keine symbolische Uebertragung des Besitzes gebe. Er beruft sich auf §. 427 wonach zwar das Eigenthum symbolisch übertragen werden könne, dies aber auf solche Weise geschehen müsse, „daß der Eigenthümer dem Uebernehmer die Werkzeuge übergibt, durch die derselbe in den Stand gesetzt wird, ausschließend den Besitz der Sache zu ergreifen." Das Gesetz sagt daher selbst, daß der Uebernehmer erst den Besitz ergreifen müsse; was man aber erst erlangen müsse, kann man unmöglich schon haben. Nippel ist später dieser Ansicht beigetreten. — Jene Argumentation ist aber sicher falsch. Was ist Tradition des Eigenthums? Nichts anderes als Uebertragung des Besitzes mit der Absicht, daß der Uebernehmer Eigenthum an der Sache erwerbe. Die symbolische Tradition des Eigenthumes ist daher symbolische Uebertragung des Besitzes in der Absicht u. s. w. Soll es daher eine symbolische Tradition des Eigenthums geben, so muß es vor Allem eine symbolische Tradition des Besitzes geben. Unter Besitz ist daher in jener Gesetzesstelle nur das physische Ergreifen der Sache gemeint. Setzen wir den Fall, daß der Richteigenthümer A dem B eine Bibliothek verkauf und ihm die Schlüssel hiezu übergibt. B ist durch diese Tradition nicht Eigenthümer geworden, denn A selbst war es nicht; er ist aber nach Pachmann's Ansicht auch nicht Besitzer, denn der Besitz läßt keine symbolische Uebertragung zu; was ist er also? Winiwarter hat daher schon früher einmal diese Ansicht mit Recht bekämpft. 2) Höpfner, die Besitzrechtsmittel im Besitzprocesse nach königl. sächs. Rechte

80 — hat eine zweckmäßige Vereinfachung derselben herbeigeführt und für ihre Anstellung ohne weitere Unterscheidung die Frist von Einem Jahre festgesetzt ) (§. 225). Ueber den Uebergang derselben auf die Erben entscheidet §. 2014. — Die possessorischen Rechtsmittel des Entwurfs beziehen sich auf den Fall der Störung oder der Entziehung des Besitzes. Im erstern Fall hat der Gestörte sowie nach österr. Rechte das Befugniß sich in seinem Besitze zu schützen, Gewalt mit Gewalt abzutreiben, und für die Zukunft Untersagung des Eingriffs zu verlangen. Im Falle der Entziehung beweglicher Sachen kann der Besitzer Gewalt anwenden, um sich wieder in den Besitz zu setzen, doch muß dies in continenti geschehen. Gegen Denjenigen, welcher fehlerhaft besitzt, kann der Entwährte, so wie nach österr. Rechte (§. 346) die Zurückgabe der Sache fordern. Die Arten der Fehlerhaftigkeit sind wörtlich übereinstimmend mit den Fällen des unechten Besitzes (§. 345) nach österr. Rechte. Gegen dritte Besitzer der entwährten Sache, welche in mala fide sind oder die Sache ohne allen Rechtsgrund besitzen (§. 139), findet dasselbe possessorische Rechtsmittel statt. In dieser Ausdehnung des Besitzschutzes gegen dritte Personen steht der Entwurf im Enklange mit der gemeinrechtlichen Praxis, wie sich dieselbe nach den Vorschriften des canonischen Rechts gebildet hat. Dieses gestattet das remedium spolii sogar gegen dritte in bona fide befindliche Besitzer, indem es allweg von dem Grundsatz ausgeht: spoliatus ante omnia restituendus. In weiterem Einklang mit dem canonischen Rechte und der gemeinrechtlichen Praxis in Deutschland steht die ausdrückliche Zuerkennung der possessorischen Rechtsmittel an den gestörten und entwährten Inhaber (§. 140). Dies findet auch nach preuß. Rechte in der Regel statt (Thl. I. Tit. VII. §. 141, 162 ffg.). Im österr. Gesetzbuch fehlt bekanntlich ein solche ausdrückliche Bestimmung. In den Commentaren finden wir gar manche Verwirrung über diesen Punkt, indem man dem bloßen Inhaber bald das eine Rechtsmittel zugesteht, indem er in diesem Fall als Stellvertreter des Besitzes zu betrachten sei, bald das andere wieder abspricht und umgekehrt, obwohl sich kein Grund einsehen läßt, warum man ihn nicht auch in dem andern Fall als Stellvertreter behandle. Man stellt daher für das Recht des Inhabers keine allgemeine Regel auf, sondern entscheidet jeden Fall je nach der gerade überwiegenden subjectiven Ansicht des Beurtheilers. Wir gestehen, daß wir der Ueberzeugung sind, daß jene allgemeine Regel ge¬ 1) Nach der österr. provisorischen Verordnung über das Verfahren in Besitzstreitigkeiten vom 27. October 1849 §. 2 ist eine Frist von 30 Tagen festgesetzt.

81 nau so lauten müsse, wie im preuß. und sächs. Rechte, d. h. daß der Inhaber ohne weiters alle Schutzmittel des wirklichen Besitzers genieße. Man braucht, um zu diesem Resultate zu gelangen, nicht einmal den Umweg zu machen, auf welchem Bruns dasselbe zu erreichen sucht. Ersieht— übrigens mit vollem Recht — in jedem Inhaber den Besitzer nicht der Sache selbst, wie natürlich, sondern seines Rechts auf dieselbe: da nun nach österr. Rechte ein uneingeschränkter Besitz an Rechten stattfindet, und für den Schutz desselben alle jene Rechtsmittel gelten, welche dem Besitzer der Sache zustehen, so erlangt jeder Inhaber mittelbar durch den Schutz seines Rechtes auch Schutz der Sache, auf welche ihm sein Recht zusteht. Aber es scheint, wie gesagt, dieses Umweges nicht einmal zu bedürfen. Wir glauben nemlich, daß das Gesetz die beiden Ausdrücke Inhaber und Besitzer nicht immer scharf trennt, sondern unter dem Besitzer oft den Inhaber, und unter dem Inhaber den Besitzer mitbegreift. Will daher das Gesetz in der That mit dem in sprachgebräuchlicher Beziehung schwankenden Ausdruck den scharfen juristischen Begriff verbinden, so fügt es noch ein erklärendes Beiwort hinzu. So heißt es im §. 348: „Wenn der bloße Inhaber von mehreren Besitzwerbern zugleich um die Sache angegangen wird." Daher heißt es im §. 318 erläuternd: „Der Inhaber, der eine Sache nicht in seinem, sondern im Namen eines Andern inne hat" u. s. w. Es scheint daher, daß man umgekehrt, in dem Hauptstück vom Besitze unter dem Besitzer auch den Inhaber verstehen dürfe, insofern nicht aus den Worten des Gesetzes das Gegentheil klar hervorleuchtet. Wollte man dies nicht zugeben, so müßte man consequent behaupten, daß der Inhaber auch nicht berechtigt sei, sich in seiner Innehabung zu schützen und Gewalt mit Gewalt abzutreiben: denn das Gesetz spricht auch im §. 339 und 344 nur vom Besitzer. Hiezu kommt noch, daß nach dem Zeugniß von Suttinger, Voß u. A., insbesondere aber nach dem Ausspruch des vom Processe handelnden Thassers das remedium spolii in der Ausdehnung, welche ihm das canonische Recht gab, fortan in Oesterreich gegolten habe, und daß daher kein Grund vorliegt, die seit ältester Zeit hergebrachten Schutzrechte des Inhabers durch die sich hierüber nicht bestimmt aussprechenden Paragraphen des österr. Gesetzb. vom Jahr 1811 für abgeschafft zu halten. — So wie nach dem sächs. Entwurf die Entwährungsklage jedem Inhaber zusteht, so schadet anderseits dem Besitzer, der sie anstellen will, die Fehlerhaftigkeit seines Besitzes nicht, da es sich blos um den Schutz und die Wiederherstellung eines factischen Zustandes handelt. Anders nach jenen Rechten, in welchen der deutsche Ungers Kritik.

— 82 Charakter des Besitzes als eines Rechtes mitwaltet, demgemäß man den fehlerhaften Besitzer eines über den allgemeinen Schutz gegen Gewaltthätigkeit hinaus gehenden Rechtsschutzes für unwürdig hält. So insbesondere nach preuß. Rechte. Dieses läßt in der Entwährungsklage sogar die exceptio de jure tertii zu, wonach der Beklagte sich selbst auf die Besitzfehler des Klägers gegen Dritte berufen kann, um dadurch die gerichtliche Beschlagnahme der Sache zu bewirken und zu verhindern, daß der Kläger in den Besitz der Sache wieder eingesetzt werde *). Auch nach österr. Rechte behauptet man auf Grundlage des §. 347 aber wie es uns scheint mit Unrecht — daß der Dieb, Precarist u. s. w., kurz jeder unechte Besitzer, welcher die Entwährungsklage des §. 346 anstellen will, nicht wieder in den Besitz der entzogenen Sache gesetzt werden dürfe, sondern daß die streitige Sache für den wahren Eigenthümer in gerichtliche Verwahrung zu nehmen sei. — Der sächs. Entwurf hat lediglich zur Abkürzung des Verfahrens bestimmt, daß Derjenige, dem der Besitz abgefordert wird, sich darauf berufen könne, daß er selbst in Folge der ihm geschehenen Entwährung den Besitz dem Kläger hätte abfordern können. Kann er dies beweisen, so wird nicht etwa die Sache gerichtlich verwahrt, sondern der Beklagte — vielleicht selbst unechter Besitzer — im Besitze geschützt (§. 141). — Bei dem interdictum uti possidetis kennt der sächs. Entwurf sowenig als das österr. Recht die römische Einrede der Besitzfehler. Diese müßten daher auf dem Wege der Widerklage geltend gemacht werden. Auch stimmt der sächs. Entwurf darin mit allen neuern Gesetzbüchern überein, daß die gegen den Besitzer angewendete Gewalt den Verlust des Rechts nicht herbeiführt. Eine solche Verfügung trifft bekanntlich das römische Recht in einer Constitution, aus der spätern der Selbsthülfe abholden Kaiserzeit, welche auch in Justinians Compilation überging. L. 7, C. unde vi: Si quis in tantam furoris provenerit audaciam ut possessionem rerum — ante adventum judicialis arbitrii violenter invaserit, dominus quidem constitutus possessionem quam abstulit restituat possessori et dominium amittat. Im deutschen Volk wurzelte das Princip der Selbsthülfe seit den ältesten Zeiten so kräftig, daß es bis auf unsere Zeit herauf nicht gänzlich ausgerottet werden konnte und dem Privatrecht für alle Zukunft lebenskräftige Spuren eindrückte, welche wir für das sächs. Recht in einem spätern Abschnitt ausführlicher verfolgen werden. In dem altgermani¬ 1) Allgemeine Gerichtsordnung 16, 14 l. 31.

— 83 schen Rechte war daher die Entwährung nicht verboten. Konnte der beklagte Entwährer beweisen, daß er ein Recht zur Sache hatte, so ging seine Selbsthülfe ungestraft aus. So heißt es in der lex Baj. Tit. XVI. 1. §. 2 — ego non invasi contra legem — quia mea opera et labor prior hic est quam tua, und in dem schon oben citirten Capitulare vom Jahr 819 c. 19 — invasor interpellatus — res quaerenti reddat, aut eas — se defendendo vindicet. Auch im Sachsenspiegel III. a. 42, §. 1 heißt es: „Sves sik die man underwint mit unrechte, dat ime mit rechte afgewunnen wert, he mut it mit bute laten. Uebereinstimmend sagt das altprager Rechtsbuch (Rößler a. 31): was sich ein mit vnrecht vnderwindet, es sey erb oder varende habe vnd virt is im mit rechte angewonnen er muz dem richter vnd den schepphen puzen vnd yeme sein schaden ausrichten *). Als im spätern Mittelalter mit der Entwickelung einer stärkern Staatsgewalt das Recht der Privatbefehdung und Privathilfe in immer engere Grenzen geschlossen wurde und die Landfrieden allgemeine Rechtssicherheit herbeizuführen suchten, wurde die Entwährung zwar verboten und der Entwährer angehalten, den Vertriebenen ohne weiters wieder in seinen Besitz einzusetzen. Des Rechtes, das er auf die Sache hatte, ging er aber nicht verloren, sondern es wurde ihm ausdrücklich vorbehalten, dasselbe gegen den Wiedereingesetzten auf dem Wege Rechtens geltend zu machen. In altösterreichischen Rechtsurkunden finden sich viele höchst interessante Entwährungsprocesse, in denen dieselben Grundsätze klar ausgesprochen sind. Als nun das röm. Recht in Deutschland eindrang, vermochte jene Constitution sich keine Geltung zu verschaffen. Auch im canonischen Rechte, welches, was die Spolienklage anbelangt, auf germanischem Rechte fußt, konnte die römische Strafe der Selbsthülfe keinen Eingang finden ?). Die neuesten Gesetzbücher haben hierin durchgängig an den Grundsätzen des deutschen Rechts festgehalten ). In ein¬ 1) Selbst im heutigen engl. Rechte gilt noch das Recht sich mit Gewalt in den Besitz der unbeweglichen Sache zu setzen, den sich ein Anderer widerrechtlich angeeignet hatte. Rüttimann, engl. Civilproceß S. 9. 2) c. 3. C. 2 qu. 7. — c. 3. C. 3 qu. 1. — c. 2. X 2, 10. c. 1. X 2, 13. 3) Nur im westgalizischen Gesetzbuch hatte der römische Grundsatz eine kurze Aufnahme gefunden. §. 67 des 2. Thls. sagt: „Wer überwiesen wird, daß er einen redlichen Besitzer zuerst gewaltthätig angegriffen und verdrängt hat, wird auch seines etwa gehabten stärkeren Rechtes verlustig und nicht weiter angehört." — Die Redactoren des Gesetzbuches vom Jahre 1811 strichen diesen Satz und kehrten damit zu dem germanischen Princip wieder zurück. 6*

84 zelnen Ländern erhielt sich auch das altdeutsche Recht der Pfändung in der ihm übrigens erst durch die Doctrin gegebenen Anwendung als außergerichtliches Mittel den Besitz zu schützen. Der sächs. Entwurf hat dieses Schutzmittel des Besitzes beibehalten. Wir werden später auf dasselbe zurückkommen. Der §. 142 des sächs. Entwurfs bestimmt: „Wenn Mehrere zu besitzen behaupten, aus dem aber, was sie für die Behauptung ihres Besitzes anführen und beibringen, nicht entnommen werden kann, wer von ihnen besitzt; so hat der Richter bis zur Entscheidung darüber auf Ansuchen eines Betheiligten oder auch wenn Gewalt zu befürchten ist, amtshalber eine einstweilige Anordnung zu treffen. Das Gericht kann nach seinem Ermessen einstweilen Einem den ausschließlichen Besitz einräumen, oder alle Bewerber in den Mitbesitz setzen oder den Besitz der Reihe nach ausüben lassen oder Sequestration verhängen oder auch allen die Ausübung von gewissen Besitzhandlungen untersagen." Der einschlägige Paragraph des österr. Gesetzbuches ist sicher §. 347*). — In welchem Verhältniß steht nun der sächs. Entwurf und somit auch das österr. Gesetzbuch zu dem possessorium summariissimum? — Die ersten Vorläufer dieses possessorischen Rechtsmittels zeigen sich auf dem Boden des kirchlichen Rechts; doch übernahm das weltliche Recht die spätere Ausbildung desselben mit Zugrundelegung eines neuen Princips. In der Gestalt, in welcher wir es bei den Canonisten finden, bildete es noch kein eigentliches Vorverfahren, welches vor dem interdictum uti possidetis summarisch abzuhandeln wäre. Der Richter hatte ex officio die Pflicht, Parteien, die gleichmäßig schon zu besitzen behaupteten oder 1) Man hat zwar aus der Verbindung dieses Paragraphs mit dem vorhergehenden von der Besitzentziehung handelnden und aus den Worten „wer sich im echten Besitz befindet" folgern wollen, daß dieser Paragraph nicht vom interdielum uti possidelis sondern vom interdictum unde vi handle und daß daher — wie schon oben erwähnt — dem unechten Besitzer niemals zur Wiedererlangung des Besitzes zu verhelfen, sondern die streitige Sache zu sequestriren sei. Allein gerade jene Worte beweisen, daß hier von dem Fall die Rede sei, wo beide Theile Besitz zu haben behaupten, denn mit der Entwährung hört der Besitz sogleich auf (§. 349); es kann daher hierbei nicht weiter die Frage sein, wer sich im Besitze befinde. Wohl aber muß, wenn beide Besitz zu haben behaupten, der Besitz des Einen unecht sein, da eine possessio plurium in solidum unmöglich ist. In solchen Fällen erscheint es daher zweifelhaft, wer zunächst „den Schutz des Gesetzes verdiene." Es ist daher ganz willkürlich, wenn etliche Commentatoren im §. 851 an die Stelle des „letzten Besitzstandes" das Wort „echten" Besitzstand setzen. — Die gleichen Vorschriften gelten im preuß. Rechte Thl. I. Tit. VII. §. 155—160.

85 zugleich Besitz ergreifen wollten und zwischen denen Feindseligkeiten zu befürchten waren (si ibi est timor armorum), jede Besitzhandlung oder Besitzergreifung zu verbieten und ohne Abwartung einer Klage mit freier Zutheilung der Rollen das gewöhnliche Besitzverfahren unter ihnen einzuleiten. „Ex officio suo de plano et sine libello cognoscat quis possideat" ). Späterhin jedoch meinte man, der Richter dürfe nicht so ohne weiters beiden Parteien jede Besitzhandlung untersagen oder die Sache sequestriren, sondern es sei eine summarische Untersuchung darüber einzuleiten, ob nicht etwa eine der Parteien wirklich im Besitze sei, welcher durch jene Sequestration daher Unrecht geschähe; diese Partei nun, welche die jüngsten Besitzhandlungen ausweise, sei gegen die andere zu schützen und diese auf die eigentliche Besitzklage zu verweisen. Dieses summarische Verfahren sollte übrigens nicht blos ex officio des Richters, sondern auch auf Verlangen einer Partei eintreten. Darauf, ob hier Waffengewalt zunächst und unmittelbar zu befürchten sei, sollte es nicht länger ankommen: es genügte die Sorge für die Erhaltung der Ruhe und Ungestörtheit während der Litispendenz. Der Zweck dieses vor dem förmlichen Verfahren stattfindenden summarischen war Herstellung und Schutz des Besitzstandes auf die Dauer des Processes. Die Lehre bildete sich in dieser Gestalt vorzüglich auf Grundlage eines berühmt gewordenen Consiliums von Paulus de Castro aus. *) — Vergleicht man nun hiermit die Bestimmung des sächs. Entwurfs, so wird es klar, daß von einem förmlichen Vorverfahren keine Rede sei: das possess. summariissimum, wie es sich später ausbildete, ist somit weggefallen. An die Stelle einer solchen summarischen Untersuchung tritt das freie Ermessen des Richters, welcher die Sache sequestriren, beiden Parteien Besitzhandlungen untersagen oder auch einer Partei den Besitz während des Processes zugestehen kann. Man ist somit, wie es scheint, wieder zu jenen canonischen Vorläufern des poss. summar. zurückgekehrt, an welche der sächs. Entwurf durch die Rücksicht auf die unmittelbar bevorstehende Gefahr in dem Satz „wenn Gewalt zu fürchten wäre" (si ibi est timor armorum) lebhaft erinnert. Jedoch hat man den Parteien das Recht zugestanden, eine provisorische Entscheidung des Richters zu provociren, während andererseits der Richter nicht mehr die ihm durch das canonische Recht eingeräumte Macht hat, ex officio suo de plano et sine libello ein förmliches Besitzverfahren einzuleiten. — Ebenso ist 1) Bruns a. a. O. S. 233 ffg. 2) Bruns a. a. O. S. 265 ffg.

— 86 nach österr. Rechte der nächste Zweck nicht Herstellung eines bestimmten Besitzstandes auf die Dauer des Processes, sondern Abwendung der Gewalt und der Gefahr, welcher die streitige Sache vielleicht ausgesetzt ist ). Von einem possessorium summariissimum ist daher auch nach österr. Rechte keine Rede. Das, was man bei uns possess. summar. nennt, ist eigentlich das possess. ordinarium; die s. g. ordentliche Besitzklage des §. 372 aber ist gar keine Besitzklage, sondern lediglich die actio publiciana. Ueber die Rechte, welche der sächs. Entwurf dem redlichen Besitzer einräumt, haben wir bereits oben gesprochen. Die Ansprüche, die er auf Ersatz der Kosten und Auslagen machen kann, stimmen größtentheils mit jenen des österr. Gesetzbuches überein. Hingegen wird der unredliche Besitzer viel milder behandelt, als dies sonst geschieht und ihm das gleiche Recht auf Ersatz der Kosten zugestanden, wie dem redlichen Besitzer (§. 153). Der Motivenbericht meint, daß besondere Bestimmungen zum Nachtheile des unredlichen Besitzers wenigstens aus dem Gesichtspunkte des Civilrechts nicht würden gerechtfertigt werden können. Wir glauben, daß diese Bemerkung nicht ganz zutreffe. Auch innerhalb des Civilrechts gibt es widerrechtliche Handlungen, welche einer civilrechtlichen Ahndung unterworfen. Die Begriffe von dolus und culpa fallen nicht blos in das Criminalrecht: die ganze Lehre von der Genugthuung im Unterschiede vom bloßen Schadenersatz ist der Beweis hiefür. Wenn man bei Bestimmung des Schadenersatzes innerhalb des Civilrechts auf die Absicht sieht und den vorsätzlichen muthwilligen Beschädiger den Werth der besondern Vorliebe ersetzen läßt, warum soll der unredliche Besitzer, der immer in dolus oder der diesem gleichgestellten culpa lata ist, in der Ersetzung der Kosten so behandelt werden als hätte er sie gleich dem redlichen Besitzer auf quasi rem suam 1) Durch die provisorische Verordnung über das Verfahren in Besitzstreitigkeiten vom 27. October 1849 ist dem Ermessen des Richters ein weiterer Spielraum eröffnet worden. §. 13 lautet: „Selbst während der angefangenen oder noch nicht beendigten Verhandlung können einstweilige Verfügungen begehrt und von dem Richter zur Verhütung von Gewaltthätigkeiten oder zur Abwendung eines unwiederbringlichen Schadens getroffen werden, insbesondere dann, wenn es streitig ist, wer sich im echten Besitze befindet. Der Richter hat zu solchem Ende entweder dem §. 347 des a. b. G. gemäß eine Sequestration anzuordnen oder beiden Theilen alle Besitzhandlungen zu untersagen, den streitigen Gegenstand derjenigen Partei anzuvertrauen, welche ihrem Gegner Sicherheit leistet oder in anderen Rücksichten nach rechtlicher Erwägung aller Umstände größeren Anspruch hat".

-87 verwendet? — Sehr oft mag der unredliche Besitzer auf strafrechtlichem Wege nicht zu belangen sein; sollte man nun auch die ungünstige Behandlung, welcher er nach Civilrecht unterliegt, aufgeben? Nach den Grundsätzen des deutschen Rechts verliert er ohne weiters seine Arbeit und jeden Regreßanspruch wegen seiner Auslagen und Unkosten. Sachsenspiegel II a. 46. §. 1. Sve so wirkt enes andern mannes land unwetene oder dat ime en ander gedan hevet, wert he dar umme gescüldeget de wile he’t eret. sin arbeit verlüset he dar an, of it jene behalt. Schwabensp. c. 211. Swer buwet eines andern mannes acker mit wissende, wirt er darumbe beschuldiget, er hat sin arbeit verloren. c. 302. Swer eines andern mannes korn snidet unde er wenet ez si sin oder sines herren, dem er dienet, der missetut nüt daran, ob er ginnert wirt, daz ez nût sin ist. so soll er ez uffen dem acker lan, und wen sol in siner arbeit lonen und furet erz aber ab dem acker. er sol ez dennoch widergeben, unde er hat sin arbeit verlorn. Auch das römische Recht spricht dem Dieb, dem unredlichen Besitzer rar éßoxyv, dessen Handlung es nicht unter den Begriff einer Verletzung der öffentlichen Sittlichkeit, sondern unter den der Verletzung eines fremden Privatrechtes stellt, jeden Anspruch auf Kostenersatz ab. Andere unredliche Besitzer erhalten nur die impensae necessariae ersetzt. L. 5. C. 3, 22. cum malae fidei possessores ejus quod in rem alienam impendunt, non eorum negotium gerentes, quorum res est, nullam habeant repetitionem, nisi necessarios sumptus fecerint. (L. 1. C. 8, 52). Auf dasselbe Resultat kommt auch das österr. Gesetzbuch hinaus, indem es den redlichen Besitzer dem Geschäftsführer ohne Auftrag gleichstellt und auch das preuß. Recht stimmt vollständig mit dem römischen Recht überein. (Thl. I. Tit. VII. §§. 236—238.) ). Nach §. 119 kann der redliche Besitzer von dem vindicirenden Eigenthümer den Preis, den er für die Sache gegeben hat, nicht fordern. Einzelne nicht unbedeutende Ausnahmen von dieser Regel werden wir später kennen lernen. Dieser Paragraph stimmt somit — fast wörtlich — mit §. 334 des österreichischen Gesetzbuches überein. Er ist die nothwendige Folge der Auffassung des Besitzes als eines blos factischen Zustandes. In jenen Gesetzbüchern, in welchen der deutsche Nach dem preuß. Recht (Thl. I. Tit. VII. §. 242) kommt dem m. k. possessor nicht einmal die Einrede zu Statten, daß die Sache auch bei dem dominus untergegangen wäre.

88 Charakter des Besitzes, als eines Rechts, schärfer als im österr. Gesetzbuche hervortritt, mußte man im Gegentheil zu der Annahme gelangen, daß dem redlichen Besitzer der Preis vom rückfordernden Eigenthümer zu erstatten sei. Denn sein Besitz ist ein Recht. Dieses muß zwar dem stärkeren des Eigenthums weichen, allein für sein Aufgeben desselben gebührt ihm jene Summe, welche er selbst für die Erwerbung desselben gegeben hatte. Daher bestimmt das preuß. Landrecht Thl. I. Tit. XV. §. 25, 26: „Wer die dem rechtmäßigen Eigenthümer abhanden gekommene Sache von einer unverdächtigen Person durch einen lästigen Vertrag an sich gebracht hat, muß dieselbe zwar ebenfalls zurückgeben, er kann jedoch dagegen die Erstattung alles Dessen, was er dafür gegeben und geleistet hat, fordern." Und auch nach französischem Rechte muß der innerhalb dreier Jahre seine gestohlene oder verlorene Sache vindicirende Eigenthümer dem redlichen Besitzer die Erstehungskosten ersetzen (a. 2280). Wir ziehen der Vollständigkeit halber auch den §. 367 des Entwurfs in den Kreis dieser Untersuchung. Derselbe lautet: „Wenn eine Sache an den Eigenthümer herausgegeben werden muß, so erlöschen alle von dem Besitzer darauf eingeräumten Rechte. Bei unbeweglichen Sachen machen die im Grund= und Hypothekenbuche eingetragenen Rechte hiervon eine Ausnahme, wenn der redliche Inhaber sie in redlichem Glauben erlangte. Diese Frage ist im österr. Rechte bekanntlich controvers. Viele Juristen behaupten mit Hinblick auf §. 329, daß der Eigenthümer die vom redlichen Besitzer getroffene Belastung anerkennen müsse. Da wir unbedingt der Entscheidung der sächs. Commission beistimmen, so mag es erlaubt sein, die Ansicht der Gegner zu prüfen. Sie berufen sich hauptsächlich auf die §§. 468 und 527. Allein aus diesen Fällen auf andere schließen, heißt die ratio gänzlich verkennen, welche jenen speciellen Verfügungen zu Grunde liegt. Es wird nemlich in jenen Fällen die getroffene Belastung nicht deshalb aufrecht erhalten, weil sie der redliche Besitzer getroffen hat, sondern weil der dritte Erwerber im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher gehandelt hat und dieses Vertrauen nicht zu seinem Nachtheil ausschlagen darf. Darum kommt in diesen Fällen auch gar nichts darauf an, ob der Besitzer redlich oder unredlich war: genug daß er als Besitzer intabulirt war. Die §§. 468 und 527 sehen gar nicht auf die fides des Besitzers und man kann aus ihnen daher nicht durch Analogie die Rechte des redlichen Besitzers in andern Fällen ableiten. Auch haben wir schon oben erörtert, daß das österr. Gesetzbuch den b. f. possessor nicht als interimistischen 89 Eigenthümer ansieht. Aber wäre dies selbst der Fall, so müßte doch auch hier die Regel gelten: resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum. — Der §. 329 hat daher keinen andern Sinn, als die Verantwortlichkeit des redlichen Besitzers für den Gebrauch oder selbst die Vertilgung der Sache auszuschließen. Zweiter Abschnitt, Besitz an Rechten. Es ist bekannt, daß das römische Recht eine quasi possessio nur in wenigen Fällen annahm. Da der Besitz in seinem Gegensatze zum Eigenthum als die factische Herrschaft über eine körperliche Sache aufgefaßt wurde, so hielt man, als das Bedürfniß zu einer Ausdehnung des Besitzschutzes und der Ersitzung auf unkörperliche Sachen führte, an jener Grundlage insoweit fortwährend fest, daß man nur bei solchen Befugnissen, welche in dem Eigenthume an der Sache enthalten sind und von demselben auch getrennt gedacht werden können, das ist an dinglichen Rechten die Möglichkeit einer Besitzesanalogie zugab. Da nun bei Rechten, welche blos eine einmalige Ausübung zulassen, der Besitz mit dem Rechte zusammenfällt und damit die Veranlassung zur Annahme einer quasi possessio juris entfällt, dem Emphyteuta aber der Besitz an dem emphyteuticarischen Grund und Boden selbst (corporis possessio), dem Pfandgläubiger aber ein sog. abgeleiteter Besitz zugeschrieben wurde, so kannte man im röm. Rechte nur einen analogen Besitz am Servituts= und Superficiarrechte. — Das germanische Recht kennt, wie wir schon oben bemerkt haben, den scharfen juristischen Gegensatz zwischen Besitz und Recht nicht. Dafür ist aber das germanische Recht wesentlich dingliches Sachenrecht. Es hat dies in dem Principe des ältern deutschen Sachenrechts, in der Gewere seinen Grund. An beweglichen Sachen ist, nachdem diese zu selbstständiger Bedeutung gelangten, nur eine Gewere möglich: der Miether, Entlehner u. s. w. einer beweglichen Sache hat diese allein in seiner Gewere, und wird in manchen Stücken als Eigenthümer derselben behandelt. Wird sie ihm gestohlen, so hat er allein den Anevang, d. i. die Vindicationsklage des deutschen Rechtes. Bei unbeweglichen Sachen dagegen ist eine mehrfache Gewere möglich. Hier gibt es eine Gewere zu Eigen, zu Leibzucht, zu Zins u. s. w. Denn so mannigfaltig die Rechtsverhältnisse sein können, so mannigfach treten sie in dem uniformen Gewande der Gewere auf. Immer aber repräsentirt die Gewere ein Verhältniß zur Sache und erst durch diese hindurch zu Personen. Daher ist im deutschen Rechte die Miethe, der Pacht u. s. w. ein dingliches Recht und hat sich selbst bis in das preuß. Land¬

— 90 recht hinein diesen Charakter bewahrt.) Während daher im römischen Rechte der Grund der Obligation im Willen des Berechtigten und des Verpflichteten liegt und erst durch diesen Willen ein Recht auf eine Sache entstehet, tritt im deutschen Rechte die Sache als der Träger des Rechts und der Pflicht auf und vermittelt zwischen Forderung und Schuldigkeit. Daher werden die Forderungsrechte zu sog. dinglichen, wie man sie nannte, und die entsprechenden Lasten zu Reallasten, weil das facere durch die Sache vermittelt wird, und Jedermann, der in ein Verhältniß zur Sache tritt, den Grund und Boden übernimmt, zu den Leistungen verpflichtet ist, die an diese geknüpft sind. Als man nun bei dem Eindringen des röm. Rechts unter Gewere, deren lateinischer Ausdruck häufig possessio war, eine possessio im Sinne des römischen Rechts verstand, da gab es alsbald einen Besitz an Immobiliarrechten.*) Doch war man hier noch insofern auf dem Boden des röm. Rechtes, als alle jene Rechte, selbst die Forderungsrechte, dingliche waren. Weiterhin dehnte man jedoch nach dem Vorbilde des canonischen Rechtes, welches eine quasi possessio der bischöflichen Gewalt und vieler anderer selbst persönlicher Rechte angenommen hatte, den Rechtsbesitz auch auf die Landeshoheit, überhaupt auf die Verhältnisse des öffentlichen Rechtes aus. Hierzu gesellte sich die logisch ganz richtige*) Argumentation, daß ja auch der Besitz an Sachen im Grunde nur die Ausübung des Eigenthumrechtes sei, daß man daher, wie an diesem, so überhaupt an allen Rechten, welche eine längere Ausübung zulassen, Besitz annehmen dürfe. So entstand jene unbeschränkte Ausdehnung und Annahme der quasi possessio (welcher man in Folge jener Argumentation auch das quasi bald hinwegschnitt) an Rechten, welche wir auch im österr., preuß. und französischen Gesetzbuche finden. Das österr. Gesetzbuch sagt ganz offen: „Alle körperlichen oder unkörperlichen Sachen, welche ein Gegenstand des rechtlichen Verkehrs sind, können in Besitz genommen werden“ (§. 311). Ja selbst an solchen Rechten, welche kein Gegenstand des Verkehrs sind, nimmt das österr. 1) Lenz, Studien und Kritiken auf dem Gebiete des röm., preuß. und deutschen Rechts, Greifswalde 1847, will dieses „Zusammenlaufen der dinglichen und persönlichen Rechte im preuß. Rechte" aus einer Ausdehnung der Billigkeitsregel „Kauf bricht Miethe" erklären (S. 111). Ihm ist Gerber a. a. O. gefolgt. 2) Wir können bei der Ausführung dieses Punktes nicht länger verweilen; wir verweisen auf Dunker: der Quasibesitz der Rechte in der Zeitschr. f. deutsches Recht. II. S. 26 ffg. und gegen ihn Bruns a. a. O. S. 328 ffg. 3) Puchta in Weiske's Rechtslexicon. S. v. Besitz. Bd. 2. S. 70.

—.91 Gesetzbuch Besitz an, und Bruns hat Unrecht, wenn er denselben nach österr. Rechte auf Vermögensrechte beschränkt, denn auch bei Familienrechten kennt das österr. Gesetzbuch einen Besitz derselben und legt ihm — wie natürlich — nicht die Fähigkeit bei, die Ersitzung zu bewirken, wöhl aber einen einstweiligen Schutz in der Ausübung des Rechtes herbeizuführen.)) — Ebenso ist nach preuß. Landrecht an Zustandsrechten, z. B. des Adels (18. II. 9), sowie an Forderungsrechten Besitz möglich. Und auch das französische Recht spricht von einem Besitz der Forderung, vom Besitz der Miethe, des Pachtes und vom Besitzstande der Kindesrechte.*) — Allein so logisch richtig jene Argumentation auch war, so unbrauchbar waren ihre Consequenzen in juristischer Beziehung. In dieser ist der Rechtsbesitz nur insofern von Bedeutung, als er zur Ersitzung führt oder als das petitorium keinen zureichenden Schutz gewährt. Durch die Ausdehnung der Annahme des Besitzes auf Rechte, bei welchen jene praktische Voraussetzung gar nicht vorhanden war, entstand jene Verwirrung, welche in den neuern Gesetzbüchern herrscht und sich insbesondere in der Frage zeigt, was Alles ersessen werden könne, da Alles besessen werden könne. Der sächs. Entwurf ist von jenen Ausschweifungen auf das nüchterne Maß des röm. Rechtes zurückgekehrt und schließt sich der Savigny'schen Theorie innig an. In Uebereinstimmung mit dem hessischen Entwurf nimmt er blos einen Besitz am Servitutsrechte an. Einen Besitz an der Superficies und an s. g. dinglichen Forderungsrechten anzunehmen, war überflüssig durch das Hinwegfallen derselben mit den neuern politischen Umstaltungen. Wir müssen hier insbesondere dem österr. Rechte gegenüber bemerkend hinzufügen, daß der sächs. Entwurf durch die Eintragung eines Rechtes in die öffentlichen Bücher keinen Besitz entstehen läßt; er kennt also keinen (Tabular=) Besitz und somit keine Ersitzung der intabulirten Rechte. Dienstbarkeiten, an welchen Besitz und Ersitzung möglich ist, brauchen nicht intabulirt zu werden: das Pfandrecht andererseits und die noch gestatteten Reallasten müssen zwar den öffentlichen Büchern nothwendig einverleibt werden, deshalb findet an ihnen aber dennoch Besitz und Ersitzung nicht statt. §. 160 bestimmt ausdrücklich, daß „Derjenige, welcher im Besitze einer Dienstbarkeit gegen die natürliche Freiheit der Sache geschützt ist, immer noch, wenn über das Recht selbst Streit erhoben wird, beweisen 1) §. 1458. 2) a. 1690. 1738. 1776. 195—197. 320. 321.

92 muß, daß ihm das Recht zustehe." Gerade das Gegentheil gilt nach §. 523 des österr. Gesetzbuchs. Nach diesem Paragraph muß der Eigenthümer bei der Negatorienklage die „Anmaßung" der Servitut beweisen, d. h. er kann den Besitzer nicht nöthigen, seinen Titel anzugeben und denselben zu beweisen, sondern er muß die Freiheit seines Eigenthums von der Beschränkung beweisen. Manche österr. Juristen wollen zwar das Gegentheil behaupten, allein offenbar mit Unrecht. Denn §. 324 sagt ausdrücklich: „diese Aufforderung (zur Angabe des Titels) findet auch dann noch nicht statt, wenn Jemand behauptet, daß der Besitz seines Gegners mit andern rechtlichen Vermuthungen, z. B. mit der Freiheit des Eigenthümers, sich nicht vereinbaren lasse." Die Entscheidung des sächs. Entwurfs steht mit der neuern juristischen Theorie im Einklange, während jene des österr. Rechtes die zur Zeit der Abfassung des Gesetzbuches herrschende Doctrin enthält, deren Unrichtigkeit aber durch die neuern Untersuchungen aufgedeckt wurde. Wir kommen bei den Dienstbarkeiten nochmals darauf zurück. Ueber die Erwerbung des Rechtsbesitzes gelten die gewöhnlichen Bestimmungen (§. 161 ffg.). Der Entwurf läßt bei negativen Servituten den Besitz nicht schon mit dem Vertrage, sondern erst mit dem Verbot einer zuwiderlaufenden Handlung entstehen. Der Motivenbericht rechtfertigt diese Bestimmung damit, „daß man wohl den Erwerb des Rechtes auf einen Vertrag gründen könne, nicht aber den Besitz, was sich namentlich bei der Ersitzung eines von dem Nichteigenthümer vertragsmäßig eingeräumten Verbietungsrechtes zeige." — Diese Argumentation scheint uns aber Dasjenige nicht entkräften zu können, was Puchta für die gegentheilige Ansicht vorgebracht hat. ). Denn in der That, wenn der Besitz des Untersagungsrechtes darin besteht, daß der Andere etwas unterläßt, weil er dies für seine Pflicht hält und wir die Unterlassung als eine Folge des uns zustehenden Rechtes ansehen, so braucht es hiezu nicht erst noch des Verbotes einer zuwiderlaufenden Handlung. Denn jene beiden Momente, welche das Wesen des Besitzes ausmachen, treten auch schon in Folge des geschlossenen Vertrages ein. Der Verpflichtete unterläßt die Handlung in Folge der ihm durch den Vertrag auferlegten Schuldigkeit; der Berechtigte aber sieht darin sein Recht anerkannt. Im österr. Rechte findet sich jene Entscheidung, welcher der sächs. Entwurf beigepflichtet hat; im preuß. Rechte dagegen heißt es (Thl. I. Tit. VII. §. 87): „Ist ein Untersagungsrecht Jemanden durch eine ausa 1). a O. S. 60 ffg.

— 93 - drückliche Willenserklärung eingeräumt worden, so wird derselbe von dem Augenblicke an, wo diese Willenserklärung ihre Rechtsgültigkeit erlangt hat, in dem Besitze des Rechts zu sein geachtet." Aus dem bisherigen sächs. Rechte hat der Entwurf die Singularität beibehalten, daß zur Geltendmachung der possessorischen Schutzmittel gegen den Eigenthümer der Sache ein einjähriger — und in gewissen Fällen ein zehnjähriger Besitz des Dienstbarkeitrechts erfordert werde. Aehnliches findet sich im röm. Recht bei dem interdictum itinere actuque privalo (L. 1. §. 2 et 3. D. de itin. act. priv.) und bei dem interdictum de aqua quotidiana vel aestiva (L. 1. §. 20, 22, 29, 30, 31, 34, D. de aqua quotid.). 6. Abtheilung. Von der Verjährung. In der Lehre von der Verjährung stellt der sächs. Entwurf vor Allem den Begriff der Verjährung im Allgemeinen auf, indem er dieselbe in Uebereinstimmung mit den neuern Lehrbüchern als „die unter den gesetzlichen Bedingungen durch Zeitablauf begründete Rechtsverändetung" definirt. Diesen obersten Begriff enthält auch das preuß. Landrecht (Thl. I. Tit. IX. §. 500), während er bekanntlich im österr. Gesetzbuch erst auf dem Wege der wissenschaftlichen Behandlung construirt werden muß. Die Verjährung im Allgemeinen zerfällt in die erwerbende und erlöschende Verjährung. Jedem dieser drei Begriffe widmet der sächs. Entwurf einen eigenen Abschnitt. Die Abtheilung von der Verjährung zerfällt daher in einen Abschnitt, welcher „allgemeine Bestimmungen" enthält, in einen Abschnitt, der „von der Ersitzung" und einen, der „von der aufhebenden Verjährung handelt." Die allgemeinen Bestimmungenhandeln von den Hemmungsund Unterbrechungsgründen der Verjährung, von den Gegenständen, welche keine Verjährung zulassen und von der Verjährungszeit im Allgemeinen, deren Berechnung und vertragsmäßigen oder letztwilligen Abänderung. Die meisten dieser allgemeinen Bestimmungen treffen mit den einschlägigen Vorschriften des österr. Gesetzbuches überein. Wir machen daher nur auf jene Anordnungen aufmerksam, durch welche sich der sächsische Entwurf vom österr. Gesetzbuche unterscheidet oder in dem bisherigen gemeinen Rechte in Sachsen eine wesentliche Aenderung herbeiführt.

— 94 Einen der drei Hemmungsgründe der Verjährung bildet der Mangel gesetzmäßiger Vertretung. §. 174 spricht den Satz ganz allgemein aus, „daß gegen Personen, welche einer Vertretung bedürfen, die Verjährung weder beginnen noch die früher begonnene enden könne, solange sie des Vertreters entbehren. Diese Bestimmung erstreckt sich daher nicht blos auf Pupillen, Minderjährige, Wahn= und Blödsinnige, wie solche §. 1494 unseres Gesetzbuchs wohl nur beispielsweise aufführt, sondern auch auf Verschwender, auf Abwesende und moralische Personen. Auf die letzten zwei Classen von Personen wird der §. 1494 des österr. Gesetzb. mit Recht nicht bezogen, da für dieselben ohnehin schon durch eine längere Verjährungsfrist Sorge getragen ist. Der sächs. Entwurf aber nimmt überhaupt eine außerordentliche längere Verjährungszeit gar nicht an, und man ist daher berechtigt jene Classen unter §. 174 mitbegriffen zu halten. — Nach römischem Rechte findet gegen Kinder, die unter der väterlichen Gewalt stehen, hinsichtlich des peculium adventitium gar keine Verjährung statt, selbst jene von 30 und 40 Jahren nicht *); ebensowenig gegen Pupillen *). In Ansehung der Minderjährigen wurde durch Justinian an die Stelle der früher gewährten restitutio in integrum gegen die abgelaufene Verjährung die Aufhebung des Laufs der temporalis praescriptio selbst gesetzt, mit Ausnahme jedoch der 30= und 40jährigen Verjährung *). Daß auch zu Gunsten der Wahnsinnigen nach dem römischen Rechte die Verjährung ausgeschlossen sei, wie wohl öfters behauptet wird, läßt sich aus den Quellen nicht nachweisen *). Dagegen unterscheidet das römische Recht in den obigen Fällen nicht weiter, ob die Schutzbedürftigen der gesetzmäßigen Vertretung entbehren oder nicht und L. 3. C. de praescr. XXX vel XL annor. nimmt die Unmündigen von dieser Verjährung geradezu mit den Worten aus: pupillari aetate duntaxat, quamdiu sub tutoris defensione consistat, huic eximenda sanctioni. — Ebenso stand es nach 1) L. 1. C. 6, 60. L. 1. §. 2. C. 7, 40. S. Unterholzner ausführliche Entwicklung der gesammten Verjährungslehre, Lpzg. 1828. Bd. I. S. 117. Sell a. a. O. S. 155. 2) L. 3. C. de praescr. 30 vel 40 annor. 3) L, 5. C. 2, 41 . . .. in omnibus casibus in quibus vetera jura currere quidem temporales praescriptiones adversus minores concesserunt, per in integrum aulem restitutionem eis subveniebant, ex ipso jure non currere: melius etenim est, intacta eadem jura servari, quam post causam vulneratam remedium quaerere: videlicet exceptionibus XXX vel XL annorum in suo statu remanentibus. 4) Unterholzner a. a. O. I. §. 39.

95 dem älteren deutschen Rechte: Unmündige konnten sich an ihren Rechten nicht verschweigen. Doch sollte auch gegen Wahnsinnige die deutschrechtliche Verjährung von Jahr und Tag nicht statt haben. Das irrthümlich sogenannte schles. Landrecht bei Böhme I. 44 pr. sagt: Wenne ein man ein hus kauft, der is im verkauft der sol is im jar und tag gewern und wenne jar und tag uskompt, so hot er im nicht me czu gewere vor allen denen die im weichbilde sint, adir in dem lande, hette abir jemant — icht rechtis dorczu, der auswennig des landes were, vor der ansprache mus her in gewere sin und vor kindir die nicht en mundisch sint. — Dasselbe fand in Oesterreich statt. In dem altösterreichischen Landrechte, dessen Abfassung man wohl mit Recht erst in den Ausgang des dreizehnten Jahrhunderts setzt *), heißt es (Senkenberg vis. div. de collect. leg. german). a. 69: Wenn vater und (Mutter) den kindern abstirbt was die guts irn kindern lassen in nutz und gewer die sullen das haben mit recht unz si komen zu irn jaren und sind di jar also dem knecht 14 jahr und der jungfrawn zwelif jar und was man mit den besteten sol da sol man gewishait umb nemen untz die kind zu irn jaren koment der knecht als vorgeschrieben ist vnd untz das die jungfrawe vogtper wirdet. Auch machte es hiebei keinen weiteren Unterschied ob der des Mundiums Bedürftige unter dem Schutze eines Mundualdus stand, oder ob er dessen entbehrte. Immer hatte er, wenn er zu seinen Jahren oder zum Gebrauche seines Verstandes gelangt war, das Recht alle Handlungen seines Vertreters umzustoßen und die von Dritten ihm gegenüber erlangten Rechte wieder aufzuheben. Daher die auch in altösterreichischen Rechtsurkunden so häufig vorkommende Verbürgung des Vormundes auf den Fall, daß der zu seiner Jahrzahl Gelangte den geschlossenen Vertrag nicht ratificiren würde. Im Wiener Stadtrecht, welches Rauch wohl mit Unrecht erst in das Jahr 1435 setzt, heißt es rubrica: Aber von der Ee: Welh Erb zu seinen jaren nicht komen ist, dem schadet auch nit was sein vater thuet. Im französ. Rechte allein behielt man diese Grundsätze des ältern Rechtes insofern bei, als man den Lauf der Verjährung gegen den Minderjährigen und Interdicirten in der Regel ausschloß, ohne weiter zu unterscheiden ob sie des Schutzes eines Vertreters genießen oder nicht (a. 2252). — Das preuß. Landrecht gewährt Unmündigen und Min¬ 1) Kaltenbäck, die österr. Rechtsbücher des Mittelalters. Wien 1845. Thl. l. S. X.

96 — derjährigen die Rechtswohlthat, daß die erlöschende Verjährung gegen sie ohne weitere Rücksicht, ob sie mit einem Vertreter versehen sind oder nicht, nicht beginnen kann; die bereits begonnene aber wird nicht gehemmt, wenn sie mit einem Vormund versehen sind. Gegen die auf solche Art vollendete Verjährung wird ihnen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand binnen vier Jahren vorbehalten (Thl. I. Tit. IX. §§. 535—542). Den Minderjährigen werden hierin Wahn= oder Blödsinnige, ingleichen Taubstumme gleichgestellt: Verschwender jedoch ausdrücklich von diesem Privilegium ausgeschlossen. Bei der ersitzenden Verjährung gegen diese Personen gilt dasselbe, nur kann sie nach §. 595 gegen dieselben auch dann beginnen, wenn sie mit einem Vormunde versehen sind; daher wird „durch persönliche Eigenschaften, wegen welcher die Verjährung durch Nichtgebrauch keinen Anfang nehmen kann, der Anfang der Verjährung durch Besitz nicht gehindert." — Diese zu verwickelte Unterscheidung in der Berechnung des Anfangs zwischen Ersitzung und Verjährung gab das westgalizische und ebenso das Gesetzbuch vom Jahre 1811 auf. Es wurde durchgreifend bestimmt, daß gegen solche Personen, welche einen Vertreter haben, die Verjährung jeder Art beginnen könne; ermangeln sie desselben, so kann sie nicht anfangen, die bereits begonnene aber kann erst binnen zwei Jahren nach gehobenen Hindernissen vollendet werden (§. 1494). Der sächs. Entwurf, welcher sich hierin an das österr. Gesetzbuch anschloß, weicht nur insofern ab, als er statt der von jenem für alle Fälle gleich bestimmten Frist von zwei Jahren nach gehobenem Hinderniß *) die ganze, bald längere, bald kürzere Frist, während welcher der Schutzbedürftige ohne Vertretung bleibt, bei der Berechnung der Zeit nicht in Anschlag bringt, mithin die Verjährung der Wirkung nach gar nicht laufen läßt, so lange der Mangel der Vertretung bestehet. Eine wesentliche Lücke des österreichischen Gesetzbuches füllt der §. 175 aus: „Die Verjährung in Betreff einer nichtigerweise von einem solchen Vertreter vorgenommenen Veräußerung läuft erst von der Zeit an, wo an die Stelle dieses Vertreters ein anderer Vertreter gekommen ist oder der zur Anfechtung der Veräußerung Berechtigte sein Recht selbst verfolgen kann." Nach österreichischem Rechte wäre ein solcher Fall wohl in folgender 1) Die Worte „nach gehobenem Hinderniß" werden von den österr. Juristen verschieden verstanden. Nippel und Ellinger verstehen wie im Text angenommen wird, daß ein Vektreter bestellt wurde; Zeiller, Winiwarter und Pratobevera dagegen: 2 Jahre nachdem die Handlungsunfähigkeit selbst gehoben ist.

— 97. Art zu beurtheilen. Wenn der Vertreter auf eine vom Gesetze verbotene Weise, z. B. ohne Beobachtung des §. 233 veräußert, so besitzt der dritte redliche Erwerber ohne rechtmäßigen Titel. Denn unter den Begriff des Erfordernisses eines justus titulus fällt auch die gesetzliche Anerkennung des Rechtsgrundes, welcher den Titel der Verjährung ausmachen soll'). Ein solcher possessor könnte daher erst nach dreißig Jahren die Sache ersitzen (§. 1477). Verkauft er aber mittlerweile dieselbe oder überträgt er sie sonstwie auf rechtmäßige Weise an einen Vierten, so ersitzt sie dieser schon in drei Jähren, ohne daß der verletzte Minderjährige gegen ihn ein Rückforderungsrecht hätte. Es bleibt ihm blos die persönliche Klage gegen den Vertreter, welche gar oft wirkungslos sein wird, da Vormünder und Curatoren in der Regel keine Caution zu leisten haben (§. 237). Im röm. Rechte wird diesem Uebelstande dadurch vorgebeugt, daß Sachen, deren Veräußerung gesetzlich verboten ist, auch dritten und ferneren redlichen Besitzern gegenüber als usucapionsunfähig (res non habiles) erklärt werden. L. 3. C. 7, 35. Ubi lex inhibet usucapionem, bona fides possidenti non prodest. (L. 24. D. 41, 3). Schon in der sächsischen Vormundschaftsordnung vom Jahre 1782 (Cap. XII. §. 11) hatte man die Unfähigkeit solcher Sachen von wem immer ersessen zu werden ausgesprochen, dieselbe aber ganz unzweckmäßig auch auf jene Zeit ausgedehnt, wo an die Stelle des vorschriftswidrig handelnden Vertreters bereits ein anderer gesetzt worden war. Letztere Bestimmung hat der Entwurf passend hinweggeräumt. Wir vermissen in dem sächs. Entwurfe eine Bestimmung darüber, ob und inwieweit jene Hemmung der Verjährung auch solchen Personen zu Gute komme, welche mit den vom Gesetze begünstigten in Gemeinschaft stehen, sowie über die Berechnung der Zeit beim Uebergang der betreffenden Sachen oder Rechte von begünstigten auf nichtbegünstigte Personen und umgekehrt. Für erstere Frage findet sich im österr. Gesetzbuche (§. 1473) ein ausdrücklicher Anhaltspunkt (vergl. L.. 10. pr. D. 8, 6); letztere ist auch bei uns der wissenschaftlichen Interpretation überlassen. Nach der Anlage des sächs. Entwurfs und nach der Methode der Bearbeitung, welche ihm zu Grunde liegt, wäre man berechtigt, eine ausdrückliche Lösung dieser Fragen zu erwarten. Wir müssen daher schon hier bemerken, daß die Bestimmungen des sächs. Entwurfs 1) L. 1. §. 1 D. 41, 6. Si pater filio, quem in potestate habet, donet, deinde decedat: filius pro donato non capiet usu: quoniam nulla donatio fuit. L. 26. pr. D. 24, 1. Unger, Kritik.

98 in der Lehre von der Verjährung im Allgemeinen noch dürftiger sind, als die des österr. Gesetzbuches und daß bei dem in vielen Stücken zwar erreichten Streben nach Einfachheit und Gleichförmigkeit manchen Verhältnissen nicht die entsprechende Rechnung getragen wurde. Die beiden andern Hemmungsgründe der Verjährung bilden Familienverhältnisse (§. 176 übereinstimmend mit §. 1495 des österr. Gesetzbuches) und höhere Gewalt oder Stillstand der Rechtspflege (§. 177). Unter der höhern Gewalt (vis major) sind wohl Pest- und andere epidemische Krankheiten, insbesondere aber die durch das canonische Recht ausgebildete necessitas hostilitatis zu verstehen) Dagegen ist Abwesenheit im Civil= oder Kriegsdienste wohl kein Hemmungsrund. Auf die Abwesenheit nimmt der Entwurf überhaupt gar keine Rücksicht, so sehr diese durch die allgemeinste Billigkeit gefordert wird, und daher sowohl im röm. Recht als auch in allen neuern Gesetzbüchern Eingang gefunden hat. Der sächs. Entwurf kennt daher auch keinen Unterschied in der Berechnung der Verjährungszeit inter praesentes et absentes. Wir gehen zu den Unterbrechungsgründen der Verjährung im Allgemeinen über. — Diese sind mit vieler Sorgfalt und einer anerkennungswerthen praktischen Umsichtigkeit behandelt und nehmen im Entwurfe die §§. 191—196 ein. Sie zerfallen in natürliche und Civilusurpationen; letztere theilen sich gleich jenen unseres bürgerl. Gesetzbuches (§. 1497) in zwei Arten, in die Anerkennung des Rechtes von Seiten des Verjährenden und in die gerichtliche Verfolgung des Rechts. Diese letztere nun ist es, welche sich der bemerkten ausführlichen Behandlung erfreut. Hiernach wird die Unterbrechung nicht schon, wie nach österreichischem Rechte, durch das bloße Klaganbringen, sondern erst durch die Klagebehändigung herbeigeführt. Der sächs. Entwurf schließt sich hierin an das bisherige sächsische Recht, sowie an den §. 80 der allgem. deutschen Wechselordnung, und insofern an die litis contestatio des römischen Rechtes*) an, als deren Wesen in einer zweiseitigen Handlung besteht. Auch das französische Recht fordert (a. 2244) une citation en justice, un commandement ou une saisie signifiés à celui qu'on veut empêcher de préscrire. Dagegen begnügt sich das preußische Landrecht gleich dem österreichischen (Thl. I. Tit. IX. §. 603) 1) Can. 13. C. XVI. qu. 3. c. 10. X. 2, 26. 2) L. 1. 2. C. 7, 33. L. 10. eod. L. 26. C. 3, 32.

99 mit der Anmeldung der Klage, und §. 604 fügt ausdrücklich hinzu: „Daß zwischen dem Zeitpunkte der Anmeldung und der wirklich erfolgten Bekanntmachung die Verjährungsfrist abgelaufen ist, kommt dem Besitzer nicht zu statten. — Nach österreichischem Rechte ist in Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte die Anbringung der Klage vor dem incompetenten Richter als nicht geschehen zu betrachten und unterbricht daher auch die Verjährung oder Ersitzung nicht. Dagegen hat man sich schon früh in manchen Ländern daran gewöhnt, diesen Irrthum des Klägers entschuldbar zu finden und ihn vor den harten Folgen desselben zu bewahren. In Sachsen wurde schon durch die Erl. P. O. ad tit. V. §. 4*) dieses Princip gesetzlich ausgesprochen. Im preußischen Landrechte suchte man zwischen beiden Grundsätzen zu vermitteln. Nach §. 552 unterbricht „die Klage vor einem ungehörigen Richter die Verjährung (und nach §. 610 die Ersitzung) nur, wenn sie binnen Einem Jahre nach erfolgter Zurückweisung bei dem gehörigen Richter angemeldet worden. §. 553 „Hat aber der ungehörige Richter die Klage angenommen und dadurch den Kläger in seinem Irrthume bestärkt, so ist die Verjährung für unterbrochen zu achten." Der Code c. sagt a. 2246: „La citation en justice donnée même devant un juge incompétent interrompt la préscription. §. 194 des Entwurfes enthält nähere Bestimmungen über die gehörige Fortsetzung der Klage, und §. 196 erklärt, daß „durch bloße Mahnung, bloßen Widerspruch oder bloße Störung des Besitzers die Verjährung nicht unterbrochen wird" und enthält weitere Bestimmungen über die Unterbrechung der Verjährung durch gerichtliche Einreden. Die Gegenstände, welche nach §§. 179—185 von der Verjährung gänzlich ausgeschlossen sind, stimmen im Wesentlichen mit den durch die einschlägigen Paragraphe unseres Gesetzbuches für unfähig erklärten überein. Insbesondere trifft §. 185 des Entwurfs wörtlich mit §. 1483 des österreichischen Gesetzbuches zusammen. §. 187 bestimmt: „daß die Verjährungszeit mit dem Ablauf des letzten Tages der bestimmten Zeit vollendet sei." Da das Gesetz hier nicht weiter unterscheidet, so wird daher auch zur Ersitzung einer Sache oder eines Rechtes der Ablauf des letzten Tages erfordert.*) Auch für Oesterreich wird in der Regel dasselbe behauptet, obwohl es nicht an Juristen fehlt, welche der Ansicht des römischen Rechtes huldigen. Nach 1) Haubold a. a. O. §. 373. 2) Ebenso Cod. civ. a. 2261: „Elle (la préscription) est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli.

100 diesem nemlich wird zwischen Ersitzung und Verjährung unterschieden. Da dem Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit der ganze letzte Tag zu Guten kömmt,) so wird bei der erlöschenden Verjährung auch der Ablauf desselben erfordert, um von der Schuld befreit zu werden; bei der Ersitzung hingegen wird der Standpunkt der Rechtserwerbung festgehalten und es gilt daher die Regel: dies coeptus pro completo habetur. *) Nach dem bisherigen Rechte in Sachsen war der Richter von Amtswegen verpflichtet, auf die Verjährung Rücksicht zu nehmen (Const. 25. P. 1.). §. 190 des Entwurfes schließt sich in richtiger Erwägung, daß diese Rechtswohlthat Niemanden aufgedrungen werden könne, der Bestimmung des §. 1501 des österreichischen Gesetzbuches wörtlich an. In weiterer Uebereinstimmung verbietet der Entwurf die vertrags- oder testamentsweise Verlängerung des gesetzlichen Verjährungstermines und untersagt, im Voraus auf dieselbe zu verzichten. Nach dem gegenwärtigen Rechte in Sachsen sind derlei Verträge gestattet. Auch nach preußischem Landrecht ist unter gerichtlicher Verlautbarung jedes derartige Uebereinkommen gestattet (§§. 564 u. 565). Doch geschieht dies im offenbaren Widerspruch mit dem Zweck dieses Institutes. Denn ist dasselbe eingeführt, um Rechtssicherheit zu begründen und auf späte Jahre hinausgeschobene Streitigkeiten abzuschneiden, ") so darf es dem Einzelnen nicht freistehen, durch Privatverfügungen jenen Zweck zu vereiteln. Zweiter Abschnitt. Von der Ersitzung. Für die Lehre von der Ersitzung hat der Entwurf durch die Beschränkung des Besitzes von Rechten auf Dienstbarkeiten eine feste Grundlage gewonnen. Ersitzung ist nur an Sachen, welche im Eigenthum sein können,- und an Servituten möglich. Es fehlt daher zur weitern 1) Arg. L. 27. §. 1. L. 42. L. 99. 5. 1. D. 45, 1. d 124. 2) L. 6. D. 44, 7. 3) L. 6. 7. D. 41. 3. L. 15. pr. D. 44, 3. Unterholzner. 1. §. 90. 4) L: 1. D. de usurp. et usuc. Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent cum sufliceret dominis ad inquirendas ires suas statuti temporis spatium. Das westgalizische Gesetzbuch sagt (Thl. III. §. 592): „Damit das Privateigenthum nicht immer schwankend bleibe, Rechtsstreitigkeiten so viel möglich verhindert oder abgekürzt werden, so muß das Gesetz die bürgerlichen Ersitzungs- und Verjährungsrechte einführen und genau bestimmen".

101 Erwägung, ob und an welchen andern Rechten Ersitzung stattfinden könne, zu welcher das preußische und insbesondere das österreichische Gesetzbuch durch den faltenreichen Satz: „Was besessen werden kann, kann ersessen werden" Veranlassung gibt, im sächsischen Entwurf an allem Raum und Boden. Kann man persönliche Forderungsrechte ersitzen? gibt es eine Usucapion des Pfandrechtes? kann das Erbrecht ersessen werden? — diese Vexirfragen, welche in Oesterreich so lebhaft besprochen und verschiedentlich beantwortet werden, und zu deren Erörterung es gestattet sein mag, in der Anmerkung das Unsrige beizutragen,*) fallen nach sächsischem Entwurf gänzlich hinweg. 1) Bei der Entscheidung, der Frage, welche Rechte nach österreichischem Rechte ersessen werden können, hat man, wie es uns scheint, stets einen Punkt gänzlich übersehen oder doch nicht genug berücksichtigt, auf den gerade Alles ankommt. Da die Ersitzung auf Fortdauer des Besitzes beruhet, der Besitz von Rechten aber in der gehörig beschaffenen Ausübung derselben bestehet (§. 313), so ist an solchen Rechten keine Ersitzung möglich, welche nur eine einmalige Ausübung zulassen. Man hat sich daher stets die Frage vorzulegen, ob bei einem Rechte eine fortdauernde Ausübung, d. h. eine Fortsetzung des Besitzes desselben möglich sei. Wir werden von diesem Gesichtspunkte aus die hier zur Sprache kommenden Ersitzungsfälle beurtheilen, 1) Persönliche Sachenrechte. Bei einigen derselben liegt es klar am Tage, daß eine fortdauernde anhaltende Ausübung derselben unmöglich sei. So z. B. kann die Forderung aus einem Darlehen nur einmal geltend gemacht werden; mit der Bezahlung erlischt das Forderungsrecht. Hat man auch einen Schuldschein Jahrzehende hindurch in der Hand, so ist man dadurch noch nicht in dem Besitz des Forderungsrechtes, da der Besitz desselben nur in der Ausübung, d. h. in der Einhebung bestehet; man ist blos im Besitze eines Mittels, mit dessen Anwendung man sich in den Besitz des Forderungsrechtes setzen kann. Dasselbe gilt beim Kauf, Tausch, Schenkungsversprechen 2c., kurz bei allen persönlichen Sachenrechten, deren Object eine einzige Leistung ist. Ist hingegen eine Reihe von Leistungen Gegenstand des persönlichen Sachenrechtes, so wird mit der jedesmaligen Leistung oder Annahme derselben das Forderungsrecht ausgeübt; bei ihnen ist also Fortsetzung des Besitzes, und daher Ersitzung möglich. Hieher gehört der Bezug von Renten, Pensionen u. s. w. Kommt nun überdies noch hinzu, daß solche Forderungen radicirt sind, gehen sie also nach einem frühern Ausdruck Mittermaier's in dingliche Forderungsrechte über, so kann kein weiterer Zweifel über ihre Usucapionsfähigkeit obwalten. Wir stimmen in der Entscheidung dieses ersten Falles ganz mit Ellinger (ad §. 1455) überein, der hier das obige Princip richtig zu Grunde legt. In allen andern Fällen verläßt er dasselbe und verfällt damit in eine schwankende und unrichtige Auslegung. So gleich im Fall 2) Pfandrecht. Die Ausübung des Pfandrechtes besteht in dem Verkauf der Sache, um aus dem gelösten Gelde sich zu befriedigen. Es leuchtet ein, daß dies nur Einmal der Fall sein könne. Beim Pfandrecht ist daher keine Fortsetzung des Besitzes, daher keine Ersitzung möglich. Pachmann behauptet (Verjähr. S. 46) mit vollem Grund, daß das Pfandrecht durch die bloße Innehabung der

—.102 Gibt es nach dem sächsischen Entwurf eine Ersitzung gegen den intabulirten Eigenthümer? Wir wollen auf die Beantwortung dieser Frage etwas ausführlicher eingehen, da dieselbe in Oesterreich ein Gegenstand lebhafter Controverse ist. In der Abtheilung des sächs. Entwurfes über die Ersitzung wird des Unterschiedes zwischen Tabular- und außerbücherlichem Besitz gar Pfandsache noch nicht ausgeübt werde. Wenn gegen diese Ansicht von Winiwarter (V. S. 148. Anmerk. 1) der §. 1483 citirt wird („So lange der Gläubiger das Pfand in Händen hat, kann ihm die unterlassene Ausübung des Pfandrechtes nicht eingewendet und das Pfandrecht nicht verjährt werden."), um daraus zu beweisen, daß das Gesetz „den Besitz des Pfandrechtes an einer beweglichen Sache voraussetze", so geschieht dies in einer fast unbegreiflichen Befangenheit. Denn das Gesetz sagt ja gerade, daß der Pfandgläubiger, so lange er das Pfand noch in Händen habe, das Pfandrecht eben nicht ausgeübt habe, d. h. daß er durch die Innehabung der Pfandsache nicht auch schon das Pfandrecht ausübe. — Daß es eine Ersitzung des Hypothekarrechtes gebe, ist zwar allerdings richtig; das beweist aber nichts für die Ersitzung des Faustpfandrechtes. Denn bei intabulirten Rechten fingirt das Gesetz den Besitz; so lange die Intabulation dauert, dauert daher auch der fingirte Besitz des Rechtes und macht durch seine Fortdauer die Ersitzung möglich. Wenn aber Ellinger, um seine Annahme von der Exsitzungsfähigkeit des Faustpfandrechtes zu begründen, sich auf §. 456 beruft und folgendermaßen argumentirt: „Wenn schon nach dem Gesetze, ohne den Verlauf einer bestimmten Zeit abzuwarten, in einer dem Verpfänder nicht eigenthümlichen, sondern fremden Sache ohne den Willen ihres Eigenthümers von einem Dritten ein Pfandrecht erworben werden kann, so muß wohl mit Grund gefolgert werden, daß dieses auch durch Ersitzung möglich sei" — so widerlegt er sich schon durch seine eigenen Worte. Denn gerade der Umstand, daß nach §. 456 gar kein Verlauf der Zeit nothwendig ist, beweist, daß man sich auf ihn zur Begründung eines Rechtes, welches sich gerade auf den Verlauf der Zeit gründet, nicht berufen könne. §. 456 und §. 1455 sind sich in jeder Beziehung fremd. — Wir haben gesehen, daß sich Pachmann zur Entscheidung des Falls unter Nr. 2 auf das allein richtige und mit Sicherheit zur Lösung führende Princip berufen habe. Aber auch er vermag es nicht festzuhalten, und meint daher, daß 3) das Erbrecht eine Ersitzung zulasse (§. 49 a.). — Hier hat wieder Winiwarter (S. 185) die richtige Ansicht, welche er mit vollem Fug dadurch motivirt, daß „eine fortgesetzte Ausübung des Rechtes, Jemanden zu beerben, worin eigentlich das Erbrecht bestehe, nicht gedacht werden könne.“ Etwas Anderes ist es, ob die Erbschaft als Gesammtsache oder die einzelnen Erbschaftssachen nicht doch ersessen werden können. Wir verweisen in dieser Beziehung auf das später im Text Folgende. Wir haben gesehen, daß jeder der angeführten Schriftsteller das von uns aufgestellte leitende Princip anerkenne, daß aber keiner von ihnen dasselbe mit Entschiedenheit festhalte und mit Consequenz durchführe. Indem wir versucht haben dies zu thun, glauben wir, eine entsprechende Lösung der so wichtigen Frage gegeben zu haben.

103 nicht erwähnt. Zur Ersitzung einer unbeweglichen Sache wird ohne weiters ein dreißigjähriger Besitz erfordert. Ebensowenig findet sich in der Lehre vom Besitz eine Erwähnung des Tabularbesitzes; an jener Stelle, wo vom „rechtmäßigen" Besitz die Rede ist, und wo das österr. Gesetzbuch seinen bekannten §. 322 einfügt, wird nur die gewöhnliche Definition aufgestellt, daß jener Besitz rechtmäßig sei, welcher auf einem zur Erwerbung des Eigenthums tauglichen Rechtsgrunde beruht. Erst im besondern Theil, in der Lehre vom Eigenthum, im fünften Abschnitt, welcher von der Erwerbung desselben durch Uebergabe handelt findet sich die Erwähnung eines solchen Unterschiedes. §. 345 sagt: „Die Uebergabe einer unbeweglichen Sache kann zwar durch Einführung oder Einweisung in dieselbe, durch Aushändigung der Schlüssel oder auf die §§. 341 und 342 angegebene Art geschehen. Sie bewirkt aber nicht den Uebergang des Eigenthums daran. Hierzu ist Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch nöthig. Der Uebergabe des Besitzes bedarf es nicht noch nebenher zur Uebertragung des Eigenthumes. Der neue Eigenthümer tritt durch die Eintragung in den rechtmäßigen Besitz." §. 348: „Bei der Veräußerung und Uebergabe einer unbeweglichen Sache an verschiedene Personen hat diejenige den Vorzug, welche das Eigenthum durch Eintragung in das Grund= und Hypothekarenbuch erlangt hat." Wir müssen vor Allem die Einsicht der sächsischen Commission anerkennen, welche mit sachkundiger Hand Bestimmungen aus der Lehre vom Besitz ausschied, welche auf jeden Fall in die Lehre vom Eigenthum gehören. Es sind hier überhaupt nur zwei Annahmen möglich: Entweder das Gesetz bestimmt, daß ohne Intabulation das Eigenthum an unbeweglichen Sachen gar nicht erworben werde: in diesem Falle kann das Gesetz auch keinen natürlichen, außerbücherlichen Besitz annehmen und daher ohne inconsequent zu werden, auch keine Ersitzung zu Stande kommen lassen. Oder das Gesetz geht von der Annahme aus, daß durch bloße Tradition schon Eigenthum entstehe, daß dasselbe aber nicht alle Wirkungen habe, welche die Intabulation mit sich führt: dann entstehet ein zweifaches Eigenthum, ein natürliches und ein bürgerliches, und die Bestimmungen über dasselbe gehören gleichfalls in die Lehre vom Eigenthum. Wir wollen diese beiden Fälle nunmehr näher untersuchen. Wir haben gesagt, daß das Gesetz in dem Falle, daß es mit der bloßen Tradition keinen Uebergang des Eigenthums an unbeweglichen Sachen annehme, auch keinen außerbücherlichen Besitz anerkennen könne.

104 Wir gehen nunmehr an die nähere Begründung dieser Behauptung. Aller Schutz, welchen das Gesetz dem Besitze angedeihen läßt, hat seinen Grund in der Präsumtion des Gesetzes, daß der Besitzer zugleich Eigenthümer sei. Worin liegt der tiefere Grund dieser Präsumtion wieder? Eigenthum ist Recht. Recht ist die Synthesis des allgemeinen oder objectiven Willens mit dem einzelnen oder subjectiven Willen. Wo blos der allgemeine Wille vorhanden ist und es noch am subjectiven fehlt, da gibt es noch ebensowenig Recht als umgekehrt, wo der subjective Wille zwar vorhanden, aber mit dem vernünftigen objectiven nicht im Einklange ist. Wenn ein Gesetz ausspricht, daß durch Kauf Eigenthum erworben werde, so ist mit diesem Ausspruch des allgemeinen objectiven Willens erst die Möglichkeit gegeben, durch den Hinzutritt eines subjectiven Willens, d. i. durch einen in gleicher Absicht unternommenen Kauf ein Recht im concreten Fall, hier Eigenthum zu erzeugen. Will der Einzelne ein Recht erwerben und sucht er dies auf einem Wege zu erreichen, welcher von dem vernünftigen sittlichen Willen verworfen wird, so hat er auch eben kein Recht erworben. Im Besitze manifestirt sich nun zunächst nur der Wille der bestimmten einzelnen Person. Wer eine Sache, die er inne hat, als die seinige haben will, der besitzt, ohne daß es sich weiter darum handelt, ob dieser Wille mit dem allgemeinen Willen übereinstimme oder nicht: daher besitzt der Dieb und der Räuber. Der Besitz ist daher zunächst die bloße Darstellung und Verkörperung der Subjectivität, ein Zustand, der noch nicht Recht ist, da zu jener Synthesis des Rechts noch der allgemeine Wille fehlt. Dagegen aber ist der Besitz, philosophisch aufgefaßt, auch mehr als ein blos factischer Zustand; denn er enthält bereits das eine Element des Rechtes, den subjectiven Willen in sich. Tritt zu diesem der allgemeine Wille anerkennend und billigend hinzu, so erhebt sich der Besitz zum Recht: so findet in der Ersitzung insbesondere die Verwandlung des Besitzes zum Recht durch die allgemeine Anerkennung des eine bestimmte Zeit hindurch in der Sache sich geltend machenden Einzelwillens statt. - In der berühmten Polemik Gans' gegen Savigny, an welche man eine neue Aera in der Erkenntniß des Rechtes knüpfen zu dürfen geglaubt hatte, scheint uns die Bekämpfung der Ansicht, als sei der Besitz von gar keinem Element des Rechtes durchzogen und ein rein factischer Zustand, mit welchem das Gesetz aus bloßen Gründen der Rechtspolitik rechtliche Folgen verbinde, vorzüglich gelungen zu sein. Gans weist mit Recht darauf hin, daß diese Ansicht nicht einmal consequent durchgeführt werden könne, da auch da, wo der rein factische Zustand bereits aufgehört

105 habe, z. B. wenn die Sache verlegt oder verloren wurde, dennoch der Besitz als fortbestehend angenommen werde. Wenn aber Gans den Besitz als den „Anfang des Eigenthums" definirt, so war dieser Ausdruck Nichthegelianern gegenüber nicht sehr glücklich gewählt. Denn diese werden es immer unrichtig finden, da vom „Anfang" des Eigenthums zu sprechen, wo die „Fortsetzung" zum Eigenthum oft geradezu unmöglich ist, z. B. bei dem Dieb. Der Besitz ist daher besser vielleicht zu definiren als die bloße Möglichkeit des Rechts, als ein factischer Zustand, welcher jedoch bereits das eine Element der Rechtsbildung in sich enthält *). Possessio non tantum facti sed et juris est. Aus der Achtung, welche der Aeußerung menschlichen Willens und der Objectivirung der Persönlichkeit im Allgemeinen gebührt, erklärt sich der Schutz, den das Gesetz dem Besitze angedeihen lassen muß. Und da man in einem halbwegs gesitteten Zustande voraussetzen muß, daß der subjective Wille des einzelnen Individuums mit dem objectiven allgemein vernünftigen Willen übereinstimme, so erklärt sich hieraus warum das Gesetz die Redlichkeit des Besitzers supponirt, im Zweifel dem Besitzer den Vorzug einräumt und ihn in der Regel zur Angabe seines Titels nicht verhält. Aus demselben Grund präsumirt daher auch das Gesetz den Besitzer solange als Eigenthümer, bis nicht der Gegenbeweis geführt wird. — Stellt nun aber ein Gesetz besondere Bedingungen auf, ohne deren Erfüllung es einen Uebergang des Eigenthums gar nicht annimmt, so kann es jenen, der dieselben nicht erfüllt hat, auch nicht als Eigenthümer ansehen oder präsumiren. Um Eigenthum an unbeweglichen Sachen zu begründen, ist Intabulation erforderlich. Soll daher das Gesetz Jemanden als Eigenthümer derselben ansehen: so muß 1) In der Arbeit Bruns scheint uns die philosophische Partie die schwächste zu sein. — Puchta's Ansicht vom Besitz fällt im Grunde mit der hier entwickelten zusammen. Institut. II. S. 394. „Die Unterwerfung einer Sache kommt so vor, daß sie sich von dem Rechte der Persönlichkeit noch nicht losgemacht und zu einem selbstständigen Rechte entwickelt hat, daß sie vielmehr noch lediglich in jenem Rechte und mit ihm verwachsen ihr rechtliches Dasein und ihren Schutz hat. Diese Unterwerfung ist der Besitz, ein aus dem Rechte der Persönlichkeit herausstrebendes aber von ihr noch festgehaltenes Rechtsverhältniß." Nur hieraus erklärt es sich, warum bei dem Besitze schon das Aufgeben des animus genügt, um den Besitz verloren zu haben, während beim Eigenthum noch das Aufgeben des corpus hinzukommen muß. L.. 17. §. 1. D. 41, 2. Differentia inter dominium et possessionem haec est, quod dominium nihilominus ejus manet, qui dominus esse non vult, possessio autem recedit, ut quisque constituit nolle possidere.

-106 er vor Allem intabulirt sein. Mag nun diese Intabulation erschlichen sein, mag der Rechtstitel, auf Grundlage dessen dieselbe bewirkt wurde, ein vom Gesetze nicht anerkannter sein, mag er erzwungen oder sonstwie ungiltig sein — der Intabulirte wird als Eigenthümer präsumirt, d. h. er gilt als Besitzer, da er die Erfordernisse, auf welche das Gesetz seine Präsumtion bauet, erfüllt hat. Sowie nun aber der Schutz des Besitzes auf Präsumtion des Eigenthums beruht, so kann umgekehrt, da wo diese Präsumtion nicht stattfindet, auch vom Gesetze kein Besitz anerkannk werden. Derjenige, welcher sich die unbewegliche Sache bloß tradiren ließ, erscheint daher dem Gesetze gegenüber gar nicht als Besitzer, da es ihm an einem wesentlichen Erfordernisse fehlt, bei dessen Abgang das Gesetz Eigenthum nicht präsumirt. Wir gehen nunmehr zum andern Falle über. Das Gesetz kann schon durch die bloße Tradition das Eigenthum an unbewegliche Sachen übergehen lassen, dennoch aber an die Form der Intabulation wesentliche Vortheile, namentlich das der unbedingten Anerkennung Dritten gegenüber, knüpfen. In einem solchen Falle kann der Mangel der Intabulation durch eine langjährige Dauer ersetzt werden, welche dem Nichteinverleibten das Recht gibt nach Ablauf einer gesetzlich bestimmten Zeit nicht nur gegen den bisherigen Intabulirten die Einverleibung in das öffentliche Buch zu verlangen, sondern auch ohne dieselbe allen dritten Personen gegenüber als wahrer Eigenthümer angesehen zu werden. Die Vergleichung eines solchen Verhältnisses mit dem dominium bonitarium und quiritarium des vorjustinianeischen Rechtes liegt hier nahe. Bei res mancipi wurde durch simple Tradition das dominium ex jure Quiritium noch nicht erworben. Hierzu gehörte die Förmlichkeit der Mancipation oder der in jure cessio; ohne diese hatte der Besitzer die Sache blos in bonis. Durch usucapio eines oder zweier Jahre aber sollte dieser Mangel ersetzt werden und das bonitarische Eigenthum sich in quiritarisches verwandeln. Gajus II. 41. Si tibi rem mancipi neque mancipavero neque in jure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, in jure Quiritium vero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione proinde pleno jure incipit, id est, et ex bonis et ex jure Quiritium tua res esse, ac si ea mancipata vel in jure cessa esset. Gaj. III. 80. Neque autem bonorum possessores neque bonorum emptores pleno jure domini fiunt, sed in bonis efficiunt, jus Quiritium autem ita demum adipiscuntur, si usuceperunt. Gaj. II. 204. Nam si mancipi rem tantum tradiderit, nec mancipaverit, usucapione demum pleno jure

107 fit (legatarii). Dieser naheliegende Vergleich wurde bei Gelegenheit eines Streites in Sachsen, dessen wir nunmehr näher erwähnen müssen, auch wirklich gezogen. Das altgermanische Institut der gerichtlichen Auflassung, welches sich noch in den §. 434 des österreichischen Gesetzbuches hinübergerettet hat, war im Laufe des siebzehnten und achtzehnten Jahrhunderts bei dem Vordringen des römischen Rechtes und seiner Grundsätze über traditio harter Bedrängniß ausgesetzt. In vielen Ländern war es bereits gänzlich aufgegeben; in andern seinem baldigen Ende nahe. In Sachsen trat Frantzke (Variar. resolut. lib. II. qu. 12) mit der Behauptung hervor, daß beim Verkaufe von Grundstücken gerichtliche Lehensreichung in der Regel nicht nothwendig sei. Carpzow vertheidigte dagegen den altdeutschen Grundsatz, wie er in den Rechtsquellen des Mittelalters überall wiederholt ausgesprochen war (Decis. Sax. 127. Respons. Elect. 1. I. resp. 102. lib. V.). So im Sachsenspiegel I. a 52: Ane erben gelob und ane echte ding en mug nieman sin eigen noch sine lute geben. Ebenso im Magdeburger Rechte und in den österreichischen Stadtrechten, wo überall das Aufgeben des Erbes vor den vier Bänken (quatuor scampnis) gefordert wird. Jene Frage ward auch auf dem Landtag vom Jahre 1660 lebhaft besprochen, und gab endlich Veranlassung zu der Decision vom Jahre 1661 (C. A. I 325), welche sich im Sinn Carpzows für die Nothwendigkeit gerichtlicher Auflassung erklärte *). — Der Kampf der Theoretiker und Praktiker war aber hiermit noch nicht zu Ende. Das deutsche Recht legte der bloßen Tradition niemals die Wirkung bei, eine „rechte Gewere," d. h. gerichtlich 1) Decis. v. J. 1661 (C. A. I. 325). „Ob das dominium eines verkauften unbeweglichen Gutes nicht eher auf den Käufer transferirt werde, es sei denn das Gut von dem Verkäufer gerichtlich aufgelassen und dem Käufer zugeschrieben? Bei dieser Frage befinden Wir — daß die Rechtslehrer ungleiche Gedanken führen, indem etliche dahin incliniren, daß vermöge gemeiner Rechte extra judicialis traditio das dominium oder Eigenthum eines verkauften unbeweglichen Stück Gutes auf den Besitzer zu bringen allerdings genugsam sei. Andere erfordern des Verkäufers gerichtliche Auflassung, und daß darauf solches Gut Käufern vom Lehensherrn zugeschrieben, und er damit hinwiederum belehnt werde; denn ehe er die Güter in Lehn und Würden hat, er für keinen Eigenthumsherrn zu achten. Nachdem nun unsere Verordnete die letztere Meinung nicht allein auf besserem Grunde, sondern auch in der üblichen Observanz befunden, so ist Unser Wille und Meinung, daß hinführo eine Extra¬ Judicial=Uebergabe oder Einräumung eines unbeweglichen Stück Gutes nicht für genugsam zu halten, sondern nach üblichem Gerichtgebrauch und Art zu reden, die Lehn auf vorgehende, des vorigen Possessoris Auflassung — gerichtlich erlangt werden sollen.

108 anerkanntes, und durch den Eigenthümer ohne weitern Gewähren vertretbares Eigenthum zu erzeugen *). Mochte der Besitz noch so lange gedauert haben, der Mangel der gerichtlichen Auflassung konnte dadurch nimmermehr ersetzt werden. Sachsenspiegel I. 9. §. 5. Sve ok deme anderen gut in siner were let, ir he it ime up late. he sal ine in der gewere vorstan, dewile he it ime nicht upgelaten ne hevet, svenne he siner werscap bedarf. Die vom römischen Rechte imbuirten Juristen suchten nun im Gegensatz zu dieser deutschen Rechtsauffassung zu behaupten, daß wenn auch zur Erwerbung des deutschen Eigenthumes die deutsche Lehensreichung gefordert werde, doch auch schon durch die bloße Traditio eine Art natürlichen Eigenthumes herbeigeführt werde. Sie beriefen sich hiebei auf das römische dominium quiritarium et bonitarium und stellten ein natürliches und bürgerliches Eigenthum auf, von welchem das erstere durch die sächsische Usucapion von 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen zum plenum jus, zum bürgerlichen Eigenthum werde. Der sächsische Jurist Johann Balthasar Wernher war es, welcher zuerst in seiner dissertatio de effectu traditionis rerum immobilium allodialium sine judiciali investitura (1727) diese Ansicht klar aussprach und sich zu ihrer Begründung auf jene Analogie aus dem römischen Recht berief ?). Seine romanistisch gefärbte Meinung fand in jener Zeit der überwuchernden Geltung römischer Rechtsprincipien schnellen Eingang und ein churfürstliches Mandat vom Jahr 1746 sprach sie gesetzlich aus *). Seither bestand bis auf unsere Zeit herauf in Sachsen der Unterschied zwischen natürlichem und bürgerlichem Eigenthum. 1) Albrecht von der Gewere S. 73. 2) Mittermaier, Grundsätze des deutschen Privatrechtes Bd. 1. §. 160, Phillips deutsches Privatrecht I. §. 62. 3) Decis. 1. v. J. 1746 (C. C. A. I. 349). „Ob und inwieweit zu Erlangung und zum Beweis des Eigenthums die Lehn nöthig sei? — Obwohl ordentlicher Weise das Eigenthum unbeweglicher Güter und Grundstücke nach Sachsenrecht anderergestalt nicht als durch gerichtliche Belehnung erlangt wird und daher derjenige, so ein Gut oder Grundstück nicht in Lehn hat, solches weder verpfänden, noch das Eigenthum desselben andern überlassen kann: so wollen Wir doch, daß in actione Publiciana ingleichen da in actione negatoria auf Beibringen des dominii erkannt worden, es genug sein soll, wenn Kläger, daß er das Grundstück bona fide et justo tilulo besessen erweiset, ob er gleich damit nicht belehnt ist, gestalt denn auch durch dergleichen Posseß, wenn solche 31 Jahr 6 Wochen und 3 Tage continuiret worden, das Eigenthum des Gutes wohl erlangt werden mag, und demjenigen, der sich nebst seinem Vorfahren so lange Zeit in solchem Besitze befindet, die Lehnsreichung nicht zu versagen ist.

109 Letzteres sollte zur Anstellung der negatorischen Klage hinreichend sein und die publicianische Klage sowie conditionem usucapiendi begründen. In Folge der Ersitzung binnen der sächsischen Frist sollte dann ohne vorhergehende Lehensauflassung von Seite des bisherigen Eigenthümers die gerichtliche Lehensreichung gefordert werden können, ja selbst ohne beide Handlungen das bürgerliche Eigenthum des Ersitzers von Jedermann anerkannt werden *). In neuester Zeit ist durch das Grund= und Hypothekengesetz vom 6. November 1843 das altgermanische Institut der gerichtlichen Auflassung gänzlich beseitigt und an dessen Stelle Eintragung in die öffentlichen Bücher gesetzt worden. Schon dieses Gesetz erwähnt nicht mehr eines natürlichen Eigenthumes, obwohl es das durch Intabulation erworbene „bürgerliches" nennt. Der sächsische Entwurf endlich hat jene Unterscheidung gänzlich aufgegeben. Er erkennt, wie der oben wörtlich angeführte §. 345 sagt, ohne Eintragung gar keinen Uebergang des Eigenthumes an. Der Motivenbericht zu §. 279 und 280 sagt: „Obgleich übrigens das Grund- und Hypothekengesetz noch von dem bürgerlichen Eigenthum im Gegensatze zu dem natürlichen richt, und obgleich die Ausführungsverordnung ausdrücklich sagt, daß die Decision von 1746 nicht unbedingt aufgehoben sei, so hat man doch ese Unterscheidung nunmehr gänzlich fallen lassen, weil sie nur geeignet die Begriffe zu verwirren und weil die Bezeichnung des ßigenthumsrechtes nicht auf ein Recht angewendet werden kann, welches weder von dem Staat noch auch wegen der Oeffentlichkeit der Grund= und Hypothekenbücher von dritten Personen, welche sich auf Letztere stützen als solches anerkannt zu werden braucht." Die sächsische Commission hat daher in richtiger Einsicht die Wernher'sche Wiederbelebung des mit der Justinianischen Compilation zu Grabe gegangenen dominium duplex wieder aufgegeben, welche ebenso abgeschmackt als unpassend war. Denn während das in bonis vom Prätor anerkannt und geschützt wurde, um die Härte und Starrheit des jus strictum zu mildern und eine dem Verkehre sich mehr anschmiegende Form der Eigenthumsübertragung zu gewinnen, soll durch die gerichtliche Auflassung oder die an ihre Stelle getretene Intabulation, eine öffentliche Anerkennung der Rechte hergestellt und sowohl dem intabulirten Eigenthümer selbst als dritten mit ihm in Beziehung tretenden Personen befriedigende Sicherheit gewährt werden. Während daher im römischen Rechte der Eigenthümer in honis 1) Haubod §. 186.187.

— 110 alle Rechte genoß und ihm gegenüber das jus Quiritium in der That fast ein nudum jus blieb; während ferner der bonitarische Eigenthümer durch die auf ihn angewendete actio publiciana *) und die Fiction der bereits geschehenen usucapio auch-dem quiritarischen Eigenthümer gegenüber geschützt wurde, hat umgekehrt der Intabulirte alle Rechte und Vortheile, und kann sich gegen ihn der blos außerbücherliche Besitzer in keiner Art schützen oder behaupten. Um desto auffallender und überraschender erscheint es daher, wenn der Motivenbericht in der oben angeführten Stelle weiter fortfährt: „Derjenige, welcher ein Grundstück rechtmäßig erworben und übergeben erhalten hat, ohne eingetragen zu sein, hat zwar das Recht, den Eintrag zu verlangen, es nützt ihm zwar wenn schon unter gewissen Beschränkungen (welchen?) die Ersitzung, auch kömmt ihm endlich nach den Bestimmungen im sechsten Abschnitte der ersten und im ersten Abschnitte der dritten Abtheilung des II. Theiles ein Rechtsmittel gegen diejenigen zu statten, welche entweder nur Rechte an einer fremden Sache ausüben oder mit schwächerem Rechte besitzen (d. h. Negatorienklage und actio Publiciana), allein dergleichen gehörigen Ortes zu treffende Vorschriften brauchen nicht auf eine Unterscheidung zwischen Natural= und Civileigenthum gegründet zu werden." Auf diese Art ist denn jene Unterscheidung blos dem Namen, nicht aber der Sache nach aufgegeben. Die erste Decision vom Jahre 1746 ist „nicht unbedingt aufgehoben", obwohl keine einzige Stelle im Entwurf selbst auf ihre Fortdauer hinweist. Wer den Entwurf unbefangen prüft, in dem wird sich die Ueberzeugung feststellen, daß es nach demselben keine Ersitzung gegen den intabulirten Eigenthümer gebe; erst der Motivenbericht lehrt, daß die Commission eine frühere Auffassung beibehalten wollte, welche, wie es uns scheint, in keinem einzigen Paragraphen des Abschnitts, welcher von der Ersitzung handelt, einen Anhaltspunkt hat. Der Motivenbericht selbst meint einige Zeilen früher, daß der Staat das Recht des nichtintabulirten Eigenthümers nicht anzuerkennen brauche, und gewährt diesem dennoch durch die Gewährung der Ersitzung, der actio Publiciana und der Negatorienklage eine Anerkennung, welche sich nur in wenigen Punkten von der des intabulirten Eigenthümers unterscheidet. 1) Doch ist diese Anwendung der actio publiciana auf den bonitarischen Eig enthümer unter den Romanisten bekanntlich sehr bestritten.

— 111— Fragen wir nun, welche von jenen zwei Auffassungen im österreichischen Gesetzbuche herrsche, so ist es vor Allem klar, daß das österreichische Recht ein dominium duplex gar nicht kennt. Es, gibt nur ein Eigenthum, welches bei unbeweglichen Sachen einzig und allein durch Intabulation bewirkt wird, ohne welche das Eigenthum gar nicht als übertragen angesehen wird (§. 431). Ganz dasselbe gilt für alle dinglichen Rechte überhaupt, welche erst durch Eintragung in das öffentliche Buch erworben werden (§. 445). Es bleibt somit nur die andere Auffassung übrig, nach welcher der bloße Uebernehmer gar nicht als Besitzer anerkannt wird. Diese Auffassung spricht das Gesetz auch unzweideutig in den §§. 321 und 322 aus. §. 321: „Wo sogenannte Landtafeln, Stadt= oder Grundbücher oder andere dergleichen öffentliche Register eingeführt sind, wird der rechtmäßige Besitz eines dinglichen Rechtes auf unbewegliche Sachen nur durch die Eintragung in die öffentlichen Bücher erlangt." §. 322: „— Ist die Sache unbeweglich und sind öffentliche Bücher eingeführt, so steht das Besitzrecht ausschließlich demjenigen zu, welcher als Besitzer derselben eingeschrieben ist. Das Gesetz aber bleibt sich selbst nicht treu, denn während es in der Lehre vom Besitze dem Nichtintabulirten im Allgemeinen jeden Besitz abspricht, nimmt es dennoch einen solchen behufs der Ersitzung gegen den Intabulirten an. Wer unbefangen den letzten Abschnitt des dritten Theiles des österr. Gesetzbuches prüft, der wird sich bald überzeugen, daß die Praxis vollkommen Recht habe, wenn sie eine Ersitzung gegen den „Tabularbesitzer" zuläßt. Die hierüber handelnden Paragraphen sprechen so deutlich, daß man ihnen nur durch die willkürlichste Verrenkung den entgegengesetzten Sinn unterlegen kann. 1) §. 1468: „Wo noch keine ordentlichen öffentlichen Bücher eingeführt sind und die Erwerbung unbeweglicher Sachen aus den Gerichtsacten und andern Urkunden zu erweisen ist, oder wenn die Sache auf den Namen desjenigen, der die Besitzrechte darüber ausübt, nicht eingetragen ist, wird die Ersitzung erst nach dreißig Jahren vollendet." §. 1498: „Wer eine Sache oder ein Recht ersessen hat, kann gegen den bisherigen Eigenthümer bei dem Gerichte die Zuerkennung des Eigenthumes ansuchen und das zuerkannte Recht, wofern es einen Gegenstand der öffentlichen Bücher ausmacht, den letzteren einverleiben lassen." Hierzu kommt noch, daß das Gesetzbuch in dem Hauptstück von der Ersitzung bei der Aufzählung aller Erfordernisse derselben die einschlagende Lehre vom Besitze nochmals und recht eigentlich ex professo abhandelt, und bei der ausführlichen Erörterung über die Rechtmäßigkeit des Besitzes (§. 1460 ffg.) von einer Rechtmäßigkeit im Sinne des §. 321 gänzlich schweigt. Pachmann, welcher in seiner Schrift: „Die Verjährung nach dem allgemeinen bürgerlichen Recht in Oesterreich" (1833), die Unzulässigkeit einer Ersitzung gegen den Tabularbesitzer be¬

112 Der sächsische Entwurf fordert zur Ersitzung Rechtmäßigkeir, Redlichkeit und Fehlerlosigkeit des Besitzes (§§. 198—208). §. 201 bestimmt hauptet, legt den §. 1468 dahin aus, daß die Worte „wenn die Sache auf den Namen Desjenigen, der die Besitzrechte darüber ausübt, nicht eingetragen ist", von dem Fall zu verstehen seien, wo Immobilien noch überhaupt nicht intabulirt sind (S. 118). Allein diese Worte sollen ja den Gegensatz zu dem Vorhergehenden bilden, und offenbar den Fall behandeln, wo zwar öffentliche Bücher eingeführt sind, aber der Uebernehmer seinen Namen in dieselben nicht eintragen ließ. Hätte das Gesetz in der That, wie Pachmann meint, jene anomalen und selten vorkommenden Fälle im Auge gehabt, wo trotz des Bestehens öffentlicher Bücher nur einzelne Immobilien sporadisch denselben noch nicht einverleibt seien, so hätte es sich wohl dahin ausgedrückt, daß die Sache überhaupt noch nicht eingetragen sei, nicht aber „daß sie auf den Namen dessen, der das Besitzrecht darüber ausübt, nicht eingetragen sei". — Was übrigens von der Ersitzung des Eigenthumes gilt, dasselbe gilt auch von der Ersitzung dinglicher Rechte überhaupt, z. B. der Servituten, und umgekehrt, da für die Erwerbung dinglicher Rechte überhaupt Intabulation erforderlich ist. §. 1498 sagt nun unlängbar, daß dingliche nicht intabulirte Rechte ersessen werden können; für Servituten deutet dies insbesondere §. 480 an. Pachmann hat daher seinen mühsamen Stand mit diesem Paragraphen. Sehen wir zu, wie er argumentirt, um die gefährliche Uebertragung dessen, was von der Ersitzung von Servituten gilt, auf die Ersitzung des Eigenthumes hintanzuhalten. Er bemerkt S. 118 N. 2, daß im Eingange des §. 1498 Sache und Recht unterschieden, am Schlusse aber nur „des Rechtes nicht auch „der Sache" gedacht werde, man dürfe daher das für die Ersitzung der Rechte Geltende nicht auf die Ersitzung des Eigenthumes übertragen. Allein, ist nicht auch das Eigenthum ein Recht? Das Gesetz hat gerade zur Vermeidung von herausgeklügelten Beschränkungen sich im Eingange des Paragraphes der allgemeinen Sprachweise bedient und statt „Eigenthumsrecht" den Ausdruck „Sache" gebraucht. Oder hätte es am Schlusse des Paragraphes etwa sagen wollen, der Ersiter könne die Zuerkennung des Eigenthumes ansuchen und die zuerkannte Sache den öffentlichen Büchern einverleiben lassen?! Zur Erklärung dessen, daß das Gesetz doch dem außerbücherlichen Besitzer des Servitutsrechtes u. s. w. die Ersitzung gestatte, bringt Pachmann auf derselben Seite Folgendes vor: „Gleichwohl will das Gesetz, daß dem Letztern (d. h. dessen dingliches Recht nicht das Eigenthumsrecht ist) das, was er redlicher Weise ausgeübt hat, als ein persönliches Recht gegen den Eigenthümer zuständig und ihm verstattet sei, dasselbe durch die gegen ihn erwirkte Intabulation in ein dingliches Recht zu verwandeln." Tanlum praescriptum quantum possessum, ebenso tale praescriptum quale possessum. Wie soll durch die Ersitzung ein persönliches Recht in ein dingliches verwandelt werden können? Wenn der Ausüber des Rechtes dasselbe in der That nur als ein persönliches Recht ausgeübt hat, so mag er unter der gehörigen Voraussetzung vielleicht ein persönliches Recht ersessen haben; um eine Servitut zu ersitzen, muß der Besitzer des Rechts den animus gehabt haben, dasselbe als ein dingliches Recht auszuüben, ohne diesen animus ist gar kein Besitz der Servitut, und daher auch keine Ersitzung der Servitut möglich. Die von uns oben aufgestellte Ansicht, daß das Gesetz in dem Abschnitte vom Besitz einen natürlichen Besitz nicht anerkenne und dennoch in dem Abschnitte von

- 113 ausdrücklich, daß, wenn „die Wirksamkeit des Erwerbtitels von einer Bedingung oder Zeitbestimmung abhängig gemacht wird, die Ersitzung vor dem Eintritte der Bedingung oder der Zeit nicht beginnen könne." Eine solche ausdrückliche Bestimmung fehlt im österr. Gesetzbuche, doch ist diese Frage ohne Zweifel nach österr. Rechte auf gleiche Art zu lösen. Auch nach römischem Rechte muß der titulus ein purus sein. L. 2. §. 2. D. 41, 4. Si sub conditione emptio facta sit, pendente conditione emptor usu non capit'). §. 202 bestimmt im Einklange mit dem österr. Rechte (§. 1462)*), daß der Erbe nur den Titel des Erblassers habe. „Das Erbrecht gibt keinen besondern Titel der Ersitzung. Der Erbe hat den Titel des Erblassers." — Dasselbe gilt im Grunde schon nach röm. Rechte. Denn obwohl die Quellen auch hier zuweilen von einem pro herede possidere sprechen, so ist dies doch nicht als ein selbstständiger titulus pro herede anzusehen, sondern es kommt auch hier Alles auf die conditio usucapiendi des Erblassers an*). Auch nach deutschem Rechte der Ersitzung einen solchen behufs der Ersitzung annehme, wird durch eine Vergleichung mit dem westgalizischen Gesetzbuch noch klarer. Dies stimmt in dem II. Theil §§. 43 und 44 wörtlich mit den §§. 321 und 322 des Gesetzb. v. J. 1811 überein; es anerkennt daher auch keinen außerbücherlichen Besitz. Dennoch heißt es in der Lehre von der Verjährung Thl. III. §. 609: „So lange der Berechtigte nicht vorgemerkt ist (Vormerkung ist in der damaligen Rechtssprache unser heutiges Intabuliren), steht ihm nur der körperliche, aber kein rechtlicher Besitz zu. Eist nach dreißig Jahren kann ein solcher redlicher Inhaber auch ohne einen rechtmäßigen Titel darzuthun die Vormerkung fordern." Daß unter dem „redlichen Inhaber" hier nicht der Gegensatz des Besitzers, d. h. jener, dem der animus domini fehlt, zu verstehen sei, ist von selbst einleuchtend. Man müßte sonst dem Gesetze die Widersinnigkeit zumuthen, daß Jener, der gar nicht besitze, dennoch ersitzen könne, d. h daß Jener, welcher gar nicht den auimus domini habe, dennoch invitus dominue werde. Jener Ausdruck erklärt sich vielmehr aus der im höchsten Grade verworrenen Auffassung, welche man vor Savigny's Werk mit den Ausdrücken possessio, possessio civilis und naluralis u. s. w. verband. Das westgalizische Gesetzbuch sagt also ausdrücklich, daß der „redliche Inhaber", d.h der außerbücherliche Besitzer binnen dreißig Jahren gegen den Intabulirten ersitzen könne. 1) L. 4. pr. D. 18, 2. Wäre das Geschäft unter einer Resolutivbedingung gemacht, so ist es ein purum quod sub conditione resolvitur, und es müßte daher wohl auch nach sächs. und österr. Rechte eine Ersitzung gegen Dritte, nicht aber gegen Jenen, der die Bedingung beigefügt hat, stattfinden. L. 13 pr. D. 39, 6. Si alienam rem mortis causà donavero caque usucapta fuerit: verus dominus eam condicere non polest, sed ego si convaluero. 2) Der entgegengesetzte Grundsatz gilt im preuß. Landrecht 251. 252. I. 20. 97. 1. 21. 3) §. 12. J. 2, 6. L. 11. D. 44, 3. s. Sell a. a. O. §. 50. Unger, Kritik.

114 hat der Erbe blos die Gewere, die der Erblasser hatte. — Durch jene Bestimmung des österr. und sächs. Rechtes scheint jener Ersitzungsfall nicht ausgeschlossen zu sein, in welchem der wirkliche Erbe glaubt, daß eine Sache, welche der Erblasser gar nicht besaß, zur Erbschaft gehöre und sie nunmehr zu besitzen anfängt). Nach xömischem Rechte hat hier wohl der titulus pro suo statt,*) und die Ersitzung findet im Zeitraume von drei, zehn oder zwanzig Jahren statt. Nach österr. Rechte scheint die Zeit von dreißig Jahren erforderlich zu sein, da bei uns ein tilulus putativus nimmermehr als Grundlage der ordentlichen Usucapion dienen kann. — Eine weitere Frage, die sich hier naturgemäß anschließt, ist die, ob der vermeintliche Erbe die Erbschaft oder einzelne Erbschaftssachen ersitzen könne. Nach röm. Rechte ist diese Frage bei der zweifelhaften trotz der mit Eifer fortgesetzten neueren Forschungen noch immer nicht ganz aufgeklärten Natur der pro herede usucapio sehr streitig. Darüber ist man zwar einig, daß der Besitzer, welcher factisch irrend (denn Rechtsirrthum entschuldigt hier nie) ex justa causa Erbe zu sein glaubt, fähig sei, Erbschaftssachen binnen drei, zehn oder zwanzig Jahren zu ersitzen. Allein während Savigny, Göschen, Fritz und Andere die Ersitzung auf den titulus pro herede hin auch gegen den wahren Erben selbst wirken lassen, sprechen Löhr, Thibaut, Vangerow, Huschke und in neuester Zeit ausführlich Sell dem vermeintlichen Erben blos die Usucapionsfähigkeit gegen dritte Personen zu. — Daß nach sächsischem Entwurfe keine Ersitzung der Erbschaft als Gesammtsache stattfinden könne, ist nach Obigem klar, da der Entwurf einen Besitz an unkörperlichen Sachen in der Regel nicht anerkennt; wohl aber dürfte dies nach österr. Rechte stattfinden. Hierbei aber sowohl, als bei der auch nach dem sächs. Entwurfe zulässigen Ersitzung einzelner Erbschaftssachen kann wohl aus dem frühern Grunde nur die außerordentliche Ersitzung von dreißig Jahren gegen den wahren Erben stattfinden.") 1) L. 3. D. 41, 5. Plerique putaverunt si heres sum et putem rem aliquam ex hereditate esse, quae non sit, posse me usucapere. 2) Vergl. Sell a. a. O. §. 51. 3) Daß eine Ersitzung des Erbrechtes unmöglich sei, haben wir S. 102 Anm. bemerkt. Winiwarter (Thl. V. S. 186) und Ellinger (ad §. 1455) fassen die Ersitzung der Erbschaft aus dem Standpunkte der Verjährung der Erbschaftsklage auf Allein obwohl in der Praxis der Verjährende nach dreißig Jahren dem Ersitzer ganz gleich behandelt wird, so muß in der Theorie doch immer die Möglichkeit der Ersitzung der Erbschaft behauptet werden.

— 115 §. 203 fordert zur Ersitzung blos das Vorhandensein der bona fides zur Zeit der Besitzerwerbung. Es soll daher wieder zu dem römischen Grundsatze mala fides superveniens non nocet zurück gekehrt werden. Der Motivenbericht rechtfertigt diese Bestimmung auf folgende Weise: „Wer eine Sache von einem Nichteigenthümer kauft in dem guten Glauben, daß der Verkäufer der wahre Eigenthümer gewesen sei, begeht keine unsittliche Handlung; der Vorwurf der unsittlichen Handlung trifft nur den unredlichen Verkäufer. Durch die Ersitzung soll nun aber gerade der redliche Erwerber, nicht aber der unredliche Veräußerer Schutz gewinnen. Zwar fordert die Sittlichkeit auch Fortdauer des guten Glaubens, allein diese im natürlichen Sinne genommen, mithin ohne alle Zeitgrenze, so daß der Consequenz nach auch Derjenige, welcher nach seiner im guten Glauben beendigten Verjährung von dem ursprünglichen Rechte eines Dritten Kenntniß erhält, diesem die verjährte Sache zurückgeben müßte. Eine solche juristische Ausdehnung rücksichtlich der Zeit erkennet aber keine Gesetzgebung an und es verlassen also die früheren Gesetzgeber schon hierin das Gebiet der Moral und folgen der durch den Zweck der Ersitzung bestimmten Politik, indem sie blos während der Verjährungszeit den guten Glauben zu erfordern pflegen." Wir müssen gestehen, daß wir diese Rechtfertigung sehr ungenügend finden und jene Rückkehr zu dem Grundsatze des römischen Rechtes in der That für einen Rückschritt halten. Vor Allem schießt jene Argumentation über ihr Ziel hinaus. Es ist ganz natürlich, daß Jemand, welcher die der Moral entsprechenden gesetzlichen Erfordernisse erfüllt und daher das Eigenthum an einer Sache erworben hat, auch dann vom Rechtsgesetze als Eigenthümer behandelt und daher zur Herausgabe der ersessenen Sache nicht angehalten wird, wenn erst nach jener Zeit die Kenntniß vom Rechte des Dritten in ihm entstehet. Denn soll das Gesetz überhaupt Ersitzung aufstellen, so muß irgendwie ein Abschluß, eine Grenze angenommen werden, über welche hinaus jede weitere Untersuchung abgeschnitten und alles Uebrige der Moral überlassen werden muß). Etwas ganz Anderes aber ist es, ob nicht das 1) Jene Argumentation der speciellen Motiven ist schon einmal bei der Klageverjährung von der entgegengesetzten Partei vorgebracht (Gilken de usuc P. 2. membr. 3. c. 8), allein mit Recht von Gyphanius Möllenthiel und Savigny zurückgewiesen werden, indem die Verjährung ein neues Recht erzeugt. „weßhalb nun jeder Gedanke in Bezug auf das frühere Rechtsverhältniß gleichgültig ist."

116 Gesetz innerhalb jener Zeit die Fortdauer des guten Glaubens verlangen und unter die bis zu jener Grenze geforderten Bedingnisse der Ersetzung auch Dieses aufnehmen solle, welches die Moral so gebieterisch fordert. Erst dann erfüllt ein positives Rechtsgesetz die Forderungen der Sittlichkeit, wenn es die Gebote derselben innerhalb seiner eigenen Schranken zur ausnahmslosen Herrschaft gebracht hat). Jener zur Vertheidigung des römischen Grundsatzes vorgebrachte Einwand träfe das ganze Institut der Ersitzung und müßte consequent dahin führen, auch zum Beginne der Ersitzung mala fides zureichen zu lassen; denn die Unsittlichkeit des Erwerbers bestehet nicht blos im Kaufen einer fremden Sache, sondern auch im Behalten der für fremd erkannten Die Vorschrift des canonischen Rechtes mala fides superveniens nocel?) scheint uns daher unbedingt und ohne sonstige Rücksichten der Politik aufgenommen werden zu müssen. Die modernen Gesetzbücher, mit Ausnahme des französischen Gesetzbuches und hessischen Entwurfes, an den sich der sächsische anlehnt, huldigen übereinstimmend diesem Principe. Da, wo das canonische Recht vielleicht zu weit ging oder wenigstens durch die Interpretation zu weit geführt wurde*), da wo es auch bei erlöschender Verjährung überhaupt oder doch bei der Erlöschung der Pflicht rem alienam zurückzustellen die bona fides fordert, ist man ohnehin schon in allen Legislationen in die gehörige Schranke zurückgetreten. Man legt nemlich nicht wie im canonischen Rechte auf die Erwerbung der Befreiung von einer Schuldigkeit oder auf das sündliche Behalten einer fremden Sache, sondern auf das durch Nachlässigkeit herbeigeführte Erlöschen eines Rechtes das Gewicht). Bei der Ersitzung aber kann allein der Standpunkt der Erwerbung eines Rechtes festgehalten werden, 1) Gegen die bona fides eifert Lenz a. a. O. sehr heftig, jedoch ohne über zeugende Gründe vorzubringen. In neuester Zeit hat Stintzing in seiner Schrift „Das Wesen von bona fides und titulus in der röm. Usucapionslehre, Heidelberg 1852“ eine neue Ansicht aufgestellt. 2) c. 5. X de praescr. (2, 26) c. 26 eod. Quoniam omne, quod non est ex fide, peccatum est, synodali judicio definimus ut nulla valeat absque bona fide praescriptio tam canonica quam civilis, cum generaliter sit omni constitutioni derogandum quae absque mortali peccato non potest observari. Unde oportet ut qui praescribit in nulla temporis parte habeat conscientiam rei alienae. 3) Unterholzner 1. §. 92. Ueber die vier Ansichten, welche sich hier bildeten, siehe Savigny V. §§. 244—246. 4) Ueber den §. 568. Tit. 9. Thl. 1 des preuß. Landrechtes und dessen Zusammenhang 7 mit der Rave'schen Theorie s. Savigny S. 345 ffg.

— 117 und ein Gesetz verdient den Vorwurf, der Sittlichkeit nicht Genüge gethan zu haben, wenn es an eine lange Zeit dauernde Unsittlichkeit Rechtsvortheile knüpft. Auch stehet jene Forderung des canonischen Rechtes mit den Grundsätzen des deutschen Rechtes und der deutschen Sitte (schon ein altes Sprichwort sagt: „Ein Jahr böse, hundert Jahr böse" im innigen Zusammenhange. Auf diesen Zusammenhang des canonischen Rechtes mit dem germanischen kann überhaupt nicht oft genug hingewiesen werden; das canonische Recht hat so viele Grundsätze des germanischen Rechtes in sich aufgenommen, daß zu einer civilrechtlichen Würdigung desselben eine genaue Kenntniß des deutschen Rechtes unumgänglich erforderlich ist'). Viele Vorwürfe der Härte und insbesondere der Sinnlichkeit, welche man dem canonischen Recht gemacht hat, finden in diesem Zusammenhange ihre Erklärung und Rechtfertigung. §. 206 bestimmt im Einklange mit §. 1464 des österr. Gesetzbuches, daß, wenn der Besitz unecht ist, auch die Erben nicht ersitzen können. Wenn der §. 207 hinzufügt, daß „ein gewaltsam oder heimlich erlangter Besitz von dem Augenblick an zur Ersitzung tauglich werde, wo die Gewalt aufgehört und der Besitz offen ausgeübt wurde," so soll damit nichts Anderes gesagt sein, als daß gestohlene oder geraubte Sachen nicht mehr wie im römischen Rechte als res vitiosae zu betrachten seien und daß sie daher von der Ersitzung nicht ausgeschlossen sind *). Das österr. Gesetzbuch fordert aber in solchen Fällen zur Wahrung der Rechte des verletzten Eigenthümers eine Verdopplung der Ersitzungszeit (1476). Nach preuß. Rechte (Thl. I. Tit. IX. §. 648 vergl. mit §. 584) ist bei gestohlenen Sachen nur eine außerordentliche Ersitzung von vierzig Jahren gestattet. Nach der Carolina a. CCIX. endlich sind gestohlene und geraubte Sachen sogar von jeder noch so langen Ersitzung ausgenommen. Und kan an solcher gestolner oder geraubter Habe durch eynich lange Zeit keyn Gewere ersessen werden.“ Der sächs. Entwurf hat in dem schon oben gerügten Streben nach Gleichförmigkeit und in dem Wunsche, die größte Einfachheit zu erreichen, zum Nachtheil des Eigenthümers die vermittelnde Bestimmung des österr. Gesetzbuches nicht aufgenommen. 1) K. S. Zachariä Literarischer Nachlaß 1843. No. IV. 2) Gajus, II. 49, 50. §. 2. 3. J. de usuc. (2, 6) Furtivae quoque res nec si praedicto longo tempore bona fide possessae fuerint, usucapi possunt. L. 16. C. 6, 2. Quod subreptum erit ejus rei acterna auctoritas esto. Gellius XXVII. 7.

118- §. 204 bestimmt: „Wer den Besitz eines theilbaren Ganzen erworben hat und sich nur hinsichtlich eines bestimmten Theiles desselben nicht im redlichen Glauben befindet, wird dadurch an der Ersitzung der übrigen Theile dieses Ganzen nicht behindert", und §. 210 setzt fest: „Der Umstand, daß eine bewegliche Sache mit einer andern beweglichen oder unbeweglichen vereinigt ist, hat auf die Ersitzung der einzelnen verbundenen Sachen im Verhältniß zum ursprünglichen Eigenthümer keinen Einfluß". Die durch diese Paragraphen entschiedenen Fragen sind im römischen Rechte seit jeher Gegenstand sehr lebhafter Controverse gewesen und ermangeln im österr. Gesetzbuche einer ausdrücklichen Entscheidung. Aus der im §. 204 des sächs. Entwurfs getroffenen Entscheidung muß gefolgert werden, daß Derjenige, welcher den Besitz eines Ganzen erwirbt, nicht nür den Besitz des Ganzen sondern auch den der einzelnen Theile erworben habe und daher nicht nur jenes, sondern auch diese ersitzt. Wer daher vom Nichteigenthümer einen Wagen kauft, an dem sich ein gestohlenes Rad befindet, der ersitzt sowohl den Wagen als auch das Rad für sich; ist nun zur Ersitzung einer gestohlenen Sache eine längere Zeit erforderlich, wie z. B. im österr. Rechte, so zeigt sich hierin die praktische Wichtigkeit jener Entscheidung. Wenn ein Grundstück gekauft wird und der Käufer nimmt mehr in Besitz als gekauft wird, so hat er für das zuviel ergriffene Stück Boden keine justa causa; er ersitzt daher durch den Besitz des Ganzen nach dem sächs. Entwurf jenen Theil nicht mit. Anders ist es nach römischem Rechte, hier heißt es: Qui universas aedes possidet, singulas res quae in aedificio sunt non videtur possedisse (L. 30 pr. D. 41. 2 L. 23 pr. D. 41, 3). Und umgekehrt, wer den Besitz des Ganzen erwirbt und dieses ersitzt, hat hiermit auch die Theile ersessen. Das zweite der oben gegebenen Beispiele wird daher im römischen Rechte ausdrücklich in folgender Weise entschieden: L. 2. §. 6. D. 41, 4. Sed si fundus emptus sit et ampliores fines possessi sint, totum longo tempore capi ait Priscus quoniam universitas ejus possideatur non singulae partes. Der Grund der römischen Entscheidung liegt nach Javolenus darin, daß in der Besitzergreifung des Ganzen sich der animus possidendi als eben auf das Ganze gerichtet manifestire, da man dieses erst in seine einzelnen Theile hätte zerlegen müssen, hätte man an ihnen Besitz ergreifen wollen. L. 23, pr. D. 41, 3. Eum qui aedes mercatus est non puto aliud quam ipsas aedes possidere. Nam si singulas res possidere intelligetur ipsas aedes non possidebit; separatis enim corporibus, ex quibus aedes constant, universitas aedium intelligi 119 non polest. Zugleich wird es als absurdum et minime jure civili conveniens dargestellt, wenn man die einzelnen beweglichen Theile in längerer oder kürzerer Zeit ersitzen sollte als das Ganze, wie wenn dieses z. B. ein Immobile ist ). Die Verschiedenheit beider Annahmen beruhet in ihrem letzten Grund darauf, daß nach röm. Rechte der Besitz an den Theilen eines Ganzen, so lange dies als solches besteht, geradezu unmöglich ist. Ja wo selbst eine physische Einwirkung auf den Theil des Ganzen möglich wäre, gilt jener Grundsatz in voller Strenge. L. 26, D. 41, 3. Nunquam superficies sine solo capi longe tempore potest. — L. 2. D. 43, 18. Solum partem esse aedium existimo. Nach der modernen, wie uns dünkt, nicht sehr glücklichen Auffassung des Eigenthumes aber, scheint der Begriff desselben nicht an jene Beschränkung des römischen Rechtes gebunden zu sein. Hier ist es nicht mehr nothwendig, daß die Sache eine durch und durch individuelle selbstständige sei, um an ihr Besitz und Eigenthum zu haben. Gilt auch in der Lehre von der Accession der Grundsatz, daß das Accessorium dem Principale folge, so absorbirt doch der Begriff eines physischen Ganzen, einer connexen Sache die Theile nicht so, daß diese nicht selbstständig besessen werden könnten. So kann nach dem preußischen Landrechte der Eine Eigenthümer der Bäume, der Andere Eigenthümer des Bodens sein (Thl. I. Tit. XXII. §. 200) so kann nach §. 243 des 22. Tit. des ersten Theiles Derjenige, „der das Recht hat auf fremdem Grund und Boden Gebäude, Bäume und Holzungen zu haben, darüber gleich einem Eigenthümer frei verfügen." Nach französischem Rechte ist es möglich, daß ein Haus zwischen zwei und drei Personen nach Stockwerken reell getheilt sei und in der Lehre von den Dienstbarkeiten finden sich nähere Bestimmungen über die gemeinschaftliche Benützung der Stiegen, des Einganges u. s. w. — Im sächs. Entwurfe scheint insbesondere §. 84 *) auf das gleiche Verhältniß hinzudeuten und auch nach österr. Rechte findet wohl dasselbe statt (arg. §§. 1147, 1152). Hiemit ist 1) L. 23, pr. D. 41, 3 fährt fort: Accedit eo quod, si quis singulas res possidere dixerit necesse erit . . . possessione superficiei temporibus de mobili bus statutis locum esse, solum se capturum esse ampliori : quod absurdum e minime juri civili conveniens est, ut una res diversis temporibus capiatur, ut puta quum acdes ex duabus rebus constent ex solo et superficie et universitas earum possessionem temporis immobilium rerum omnium mutet. 2) §. 84. „Was nach Obigem eine Zubehör sein würde, hat diese Eigenschaft nicht, wenn es einem anderen als dem Eigenthümer der Hauptsache gehört."

﻿120 aber für alle diese modernen Gesetzbücher die Entscheidung des sächs. Entwurfes in der oben besprochenen Frage die maßgebende. — Die Ent scheidung des oben wörtlich angeführten §. 210 dürfte mit der richtigen Auslegung der römischen Quellen (L. 30 pr. §. 1. D. 41, 3) übereinstimmen 1). Der Grund davon aber, daß die Verbindung einer Sache mit der anderen den Besitz jeder derselben und daher auch den Usucapionsbesitz nicht aufhebe, setzt man (mit Sell) wohl richtig dahin, daß zum Aufgeben des Besitzes ein in contrarium actum erforderlich sei. Der bloße non-animus possidendi kann daher den Verlust des Besitzes noch nicht herbeiführen, sondern erst der animus non-possidendi, welchen man aber bei einer Verbindung zweier Sachen anzunehmen noch keine Veranlassung hat. Was die Zeit der Ersitzung anbelangt, so werden nach sächs. Entwurfe bewegliche Sachen in drei, unbewegliche in dreißig Jahren ersessen. Gemeinden, Kirchen, der Fiscus u. s. w. genießen keine Begünstigung in Ansehung der Verjährungszeit; man ersitzt gegen sie in derselben Frist, wie gegen andere Personen?). Eine Begünstigung der Kirche, der Fiscus, der milden Stiftungen u. s. w. rechtfertigt sich aber wohl aus dem Gesichtspunkte, daß diese Institute und Anstalten von hochwichtiger Bedeutung für das öffentliche Interesse sind, so wie durch die im praktischen Leben nun einmal stattfindenden Thatsache der mindern Genauigkeit ihrer Vertreter. Hierzu käme nunmehr noch der Umstand, daß der sächs. Entwurf die denselben bisher zugekommene Rechtswohlthat der restitutio in integrum aufgehoben hat. Von jenem Gesichtspunkte ausgehend haben das römische und canonische Recht, das österreichische wie das preußische Gesetzbuch eine längere Verjährungsund Ersitzungszeit zu Gunsten des Fiscus u. s. w. angenommen. Nach dem bisherigen Recht in Sachsen fand gegen jene moral. Personen, mit Ausnahme jedoch der Städte und Gemeinden, die 40jährige Ersitzung statt. (Const. 5, 6. P. II.) 3) — Der sächs. Entwurf hat das sächsische „Jahr und Tag" in Wegfall gebracht, wodurch bei unbeweglichen Sachen die Ersitzungszeit auf ein und dreißig Jahre sechs Wochen und 1) Siehe hierüber so wie über die acht Ansichten, welche unter den Romanisten gegenwärtig hierüber herrschen, Sell a. a. O. S. 141 ff. 2) Im franz. Rechte findet sich gleichfalls keine Begünstigung der Gemeinden u. s. w. 3) Haubold a. a. O. §. 373.

121 drei Tage gestiegen war '). Die sächs. Frist, welche sich durch die Verbindung der römischen Ersitzungszeit von dreißig Jahren mit der altdeutschen Verjährung von Jahr und Tag bildete, fand auch früher in Oesterreich statt und rundete sich hier zur ungebrochenen Zahl von zwei und dreißig Jahren ab. Besonders wichtig ist der §. 214. Er lautet wie folgt: „Wer sich auf eine Ersitzung von dreißig Jahren stützt, braucht einen rechtmäßigen Titel nicht anzuführen, vielmehr wird derselbe bis zum Beweise des Gegentheiles vorausgesetzt. Bei der kürzeren Ersitzung tritt diese Vermuthung nicht ein, sondern es wird Nachweis des rechtmäßigen Titels erfordert." Der Motivenbericht fügt erläuternd hinzu: „Indem man (bei der dreißigjährigen Ersitzung) dem Gegner des Ersitzenden den Beweis des Gegentheiles nachgelassen und dies in einer solchen Allgemeinheit ausgesprochen hat, daß es auch von der Ersitzung der Servituten gelten muß, findet sich in diesem Paragraphe eine Abweichung von dem gegenwärtigen Rechte insofern, als dieses bei letzterer von dem Dasein eines Titels ganz absieht. Man ist hierin dem österr. Gesetze §. 1477 aus dem Grunde gefolgt, weil dadurch eine Uebereinstimmung mit der Ersitzung des Eigenthumes erlangt wird und die Ersitzung der Dienstbarkeiten als Eigenthumsbeschränkungen überhaupt keine Begünstigung verdient." Der sächs. Motivenbericht nimmt also an, daß der §. 1477 *) des österr. Gesetzbuches dahin zu verstehen sei, daß er den Beweis der Unrechtmäßigkeit des Besitzes von Seite des Gegners nicht ausschließe. Da aber diese Ansicht sehr lebhaft bestritten wird und dieser §. namentlich in seinem Verhältnisse zu §. 1462 *) (auf dessen Grundlage hin Manche sogar behaupteten, daß der bloße Inhaber ersitzen könne!) Gegenstand einer sehr eifrigen Controverse ist, so mag es uns hier gestattet sein, über diese so wichtige Frage unsere Ansicht auszusprechen und dieselbe zu begründen. — Wir müssen hier¬ 1) Sachs. 1. 29. „An eigene und an huven mag sich der sachse verswigen binnen drizig jaren unde jare und tage und e nicht. 2) §. 1477 des österr. Gesetzb.: „Wer die Ersitzung auf einen Zeitraum von 30 oder 40 Jahren stützt, bedarf keiner Angabe des rechtmäßigen Titels. Die gegen ihn erwiesene Unredlichkeit des Besitzes schließt aber auch in diesem längeren Zeitraum die Ersitzung aus. 3) §. 1462: „Verpfändete, geliehene, in Verwahrung oder zur Fruchtnießung gegebene Sachen, können von Gläubigern, Entlehnern und Verwahrern oder Fruchtnießern aus Mangel eines rechtmäßigen Titels niemals ersessen werden. Ihre Erben stellen die Erblasser vor und haben nicht mehr Titel als dieselben."

-122 bei auf das römische Recht zurückgehen. Bei der außerordentlichen Ersitzung von dreißig und vierzig Jahren hat Justinian den justus titulus gänzlich erlassen *). L. 8. §. 1. C. 7, 39. Quod si quis eam rem desierit possidere, cujus dominus — cxceptione 30 vel 40 annorum expulsus est, praedictum auxilium (actionem ad vindicandam rem) sed cum moderata divisione ei praestari censemus: ut si quidem bona fide ab initio cam rem tenuerit, simili possit uti praesidio: sin vero mala fide eam adeptus est indignus eo videatur. — L. 14. C. 11, 61. Jubemus omnes qui in quacunque dioecesi — fundos patrimoniales — per quadraginta jugiter annos — ex quocunque titulo vel etiam sine titulo hactenus possederunt vel postea per memoratum quadraginta annorum spatium possederint, nullam penitus super dominio — actionem formidare — sed pro certo habeant suum esse. Um also eine actio ad vindicandam rem, d. h. eine Ersitzung für den Possessor von dreißig oder vierzig Jahren zu begründen, braucht es keines Titels, sondern es genügt die bona fides. Diese Lehre wurde vom canonischen Rechte aufgenommen und c. 15. Caus. XVI. qu. 4 bestimmt ausdrücklich: Qui enim bona fide et justo titulo rem praesentis per decennium — tenuerit, perpetua exceptione tutus erit — si autem nullo titulo bona tamen fide per tricennium res alicujus possederit, simili gaudebit praesidio. Dieser Grundsatz gilt im canonischen Recht mit einer einzigen Ausnahme.)) Die bona fides, welche hierbei erfordert wird, ist daher nicht wie sonst die auf einem wirklichen oder vermutheten Rechtstitel beruhende redliche Ueberzeugung der Eigenthumserwerbung, sondern der ganz allgemeine Glaube des Eigenthumes, ohne daß demselben ein bestimmter Erwerbtitel zu Grunde zu liegen braucht, z. B. Jemand ergreift den Hut seines Nachbarn und hält ihn für den seinigen. Daher wird auch nicht durch den Nachweis, daß kein justus titulus vorhanden sei, sondern blos durch den Beweis der stattgehabten Unredlichkeit, der vitiosa possessio, jene Ersitzung hinterzogen. Da wo nicht einmal diese bona fides vorhanden ist, findet nach röm. Recht keine Ersitzung, sondern nur der gewöhnliche Schutz gegen die Ansprüche des Eigenthümers durch die Einwendung der Klageverjährung statt: „sin vero mala fide eam adeptus est, indignus eo videatur“ — „ipse injustus possessor 30 vel 40 annorum ex eo tempore compulandorum ex quo prior possessor qui evincit, 1) Unterholzner I. §. 104. Sell S. 249 ffg 2) c. 2 in VI. de praeser. (2, 13).

— 123 — possessione ceciderit, exceptione munitus est. — Im Mittelalter fing man bald an, den feinen Unterschied, welchen das römische Recht in Bezug auf die Rechtswirkung zwischen der Ersitzung und dem bloßen Schutz gegen Ansprüche durch Klageverjährung macht, nicht mehr zu verstehen oder doch nicht mehr zu beachten. Man betrachtete Beide, sowohl den Ersitzer als den blos Verjährenden als Eigenthümer und erkannte ihnen die gleichen Rechte zu. Und selbst nach unserer Rechtspraxis wird man wohl schwerlich dem zur Zurückgabe einer Sache Verpflichteten, der durch Klagverjährung von dieser Verpflichtung befreit wurde, die Vindicationsklage versagen, wenn er aus dem Besitze jener Sache gekommen wäre. Die nächste Folge jener Auffassung war, daß man bei der praescriptio 30 et 40 annorum, während welcher Zeit die Klage des Berechtigten sicher erloschen ist, zwischen bona und mala fides nicht länger unterschied. Man betrachtete diese außerordentliche Verjährung lediglich aus dem Standpunkte des Verschweigens des Eigenthümers, als eine Folge seiner Nachlässigkeit und sah seinen Gegner ohne weiters als Eigenthümer an. Mochte jener immerhin beweisen, daß nicht nur kein rechtmäßiger Titel vorhanden, sondern daß auch die fides mala sei, er wurde ebensowenig gehört, wie der nach dreißig Jahren auf die Erfüllung einer Forderung Klagende. Diese Auffassung herrscht noch gegenwärtig im code civil. Aus Locré esprit du Code Napoléon (Tom. XVI) lernt man den mit unserer Darstellung übereinstimmenden Gang der Entwicklung jenes Institutes im französ. Recht kennen. Nach dem Cod. civ. wird zur Ersitzung von zehn und zwanzig Jahren justus titulus und bona fides erfordert; eine längere Ersitzungszeit wird gesetzlich gar nicht bestimmt; es genügt, daß der Berechtigte seine Klage verschwiegen habe, um den Gegner zum Eigenthümer zu machen, dem daher selbst die mala fides nicht schadet. Die französischen Juristen berufen sich daher bei der theoretisch entwickelten Lehre der Ersitzung von dreißig Jahren auf a. 2262, der ganz allgemein lautet: „Toutes les actions tant réelles que personelles sont préscrites par 30 ans sans que celui qui allègue cette préscription soit obligé d’en apporter un titre ou qu’on puisse lui opposer l’exception déduite de la mauvaise foi. — Selbst in jenen Staaten, in welchen man die mittelalterliche Auffassung überwand und sich zu einer klareren und richtigern Erkenntniß des römischen Rechtes erhob, blieb die Auffassung der außerordentlichen Präscription von dreißig und vierzig Jahren als einer erlöschenden Verjährung vorherrschend. Suarez in Preußen sagte ganz bestimmt: „Im Grunde ist auch die ohne Titel

124 vor sich gehende Ersitzung eine Art von Exstinctivverjährung".*) Doch nahm man von der Ersitzung das Erforderniß der bona fides herüber und schloß sich somit dem Erfolge nach wieder ganz an die Vorschrift Justinians an. Daher im preußischen Landrechte die Bestimmung des §. 628. Thl. 1. Tit. IX („dagegen schadet der Nachweis, daß die Besitznehmung ursprünglich auf den Grund eines zur Erlangung des Eigenthumes nicht geschickten Titels geschehen sei, der Verjährung nur insofern, als dadurch zugleich die Unredlichkeit des Besitzes dargethan ist") welche zusammengedrängt in den §. 1477 unseres Gesetzbuches überging. Die Aufnahme einer solchen ausdrücklichen Bestimmung im österr. Rechte ward eben durch die allgemein herrschende Ansicht nothwendig, daß die dreißigjährige Ersitzung „im Grunde doch nur eine Exstinctivverjährung sei". Aus dieser historischen Darstellung ergibt sich, daß auch nach österr. Rechte der Nachweis des unrechtmäßigen Titels nicht schade, wenn nur die bona fides dadurch nicht mit angegriffen wird. Fragen wir nunmehr nach dem Sinne des §. 1462 des österr. Gesetzbuches und dessen Zusammenhang mit den §§. 1460 und 1477, so wollen wir vor Allem die gleichartige Bestimmung des französischen Gesetzbuches näher prüfen. Aus dem schon oben benützten Werke Locré's geht unzweideutig hervor, daß sich bei der Aufstellung jener dreißigjährigen Verjährung, zu welcher nicht einmal bona fides, geschweige denn justus titulus erfordert ward, das gegründete Bedenken erhob, man werde in der Zukunft sich hüten müssen, längere Pacht¬, Mieth- und ähnliche Verträge abzuschließen. Denn in diesen, sowie überhaupt in allen Fällen, wo man die Ausübung des Besitzes in seinem Namen einem Andern gestatte, werde es zu befürchten sein, daß sich dieser Inhaber auf seinen bloßen Willen hin zum Besitzer machen und nach Ablauf von dreißig Jahren als Eigenthümer darstehen werde. Weder die Einwendung, daß er hiebei betrüglich gehandelt habe, noch der auch ins französ. Recht aufgenommene Satz: Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest *) werde hiegegen schützen; da der 1) Simon und Strampff, Materialien des allg. Landrechts S. 549. 2) Vergl. übrigens §. 94. Thl. I. Tit. XXI, der noch ausdrücklich wiederholt: „das Recht des Eigenthümers auf die zum Nießbrauch gegebene Sache geht durch den bloßen Nichtgebrauch nicht verloren“. 3) Cod. civ. a. 2240: On ne peut pas préscrire contre son titre en ce sens que l'on ne peut point se changer à soi même la cause et le prineipe de sa possession. Anderer Ansicht jedoch ist Zachariä, Handb d. franz. Civilverfahrens. I. §. 215. c §. 217.

125 — bloße Verlauf von dreißig Jahren genüge, um jene wichtige Aenderung herbeizuführen (a. 2262). Man fürchtete daher eine Erschlaffung des allgemeinen Vertrauens, vor Allem aber einen für die Landwirthschaft höchst verderblichen Rückschlag. Aus dieser Erwägung ging nunmehr die allgemeine Bestimmung hervor, daß wer immer für einen Anderen besitze, durch den Ablauf einer noch so langen Zeit nicht Eigenthümer werden könne. Der a. 2236 lautet daher: Ceux qui possédent pour autrui ne préscrivent jamais, par quelque laps de temps que ce soit. Ainsi le fermier, le dépositaire, l'usufruitier et tous autres qui détiennent précairement (d. i. in der Sprache des französ. Rechts pour autrui) la chose du propriétaire ne peuvent la préscrire. a. 2237. Les héritiers de ceux qui tenaient la chose à quelqu'un des titres désignés par l'article précédent ne peuvent non plus préscrire. Unmittelbar daran jedoch schließt sich a. 2238 an. Néanmoins les personnes énoncées dans les articles 2236 et 2237 peuvent préscrire si le titre de leur possession se trouve interverti, soit par une cause venant d’un tiers soit par la contradiction qu'elle ont opposé au droit du propriétaire. Hieraus geht hervor, daß jene allgemeine Verjährung des a. 2336 dann nicht stattfinde, wenn der Inhaber sich auf eine dem Eigenthümer zur Kenntniß gekommene Weise zum Besitzer aufgeworfen hat. Denn in diesem Falle fällt die ratio jenes Artikels hinweg: der Eigenthümer weiß um die Sache und verschweigt er sie dennoch, hat er nunmehr die Folgen sich allein zuzuschreiben. Im österr. Gesetzbuche wird die dreißigjährige Ersitzung unter dem Gesichtspunkte einer erwerbenden Verjährung aufgefaßt. Ohne Besitz gibt es keine Ersitzung; die Uebergabe einer Sache zur Verwahrung u. s. w. überträgt noch nicht den Besitz: der Depositar ec. kann daher nicht ersitzen. Da der titulus depositi etc. blos eine possessio naturalis, nicht aber eine possessio civilis gibt, so drückte man dies früher auch damit aus, daß man sagte, der titulus depositi etc. reiche nimmermehr zur Ersitzung hin. So sagt der Codex Maximil. bav. civ. Thl. II. cap. 4. §. 6: „für einen rechtmäßigen Verjährungstitul wird 1mo nur jener gehalten, wodurch das Eigenthum der Sache transferirt werden kann. — Solchem nach reicht 2do der bloße titulus depositi, commodati, precarii, pignoris, locati conducti ete. nimmermehr hin." Diesem ältern Sprachgebrauch schließt sich auch der §. 1462 des österr. Gesetzbuches an; der Depositar rc. kann nicht ersitzen, weil er civiliter gar nicht besitzt. Darum heißt es im §. 1462: „Verpfändete, geliehene, in Verwahrung oder zur Fruchtnießung gegebene Sachen können

126 von Gläubigern, Entlehnern und Verwahrern oder Fruchtnießern aus Mangel eines rechtmäßigen Titels niemals ersessen werden", d. h. eines solchen Titels, welcher (§. 1461) „zur Uebertragung des Eigenthumes, wenn solches dem Uebergeber gebührt hätte, hinlänglich gewesen wäre".) Deshalb scheint auch der §. 1462 enunciative, nicht taxative verstanden werden zu müssen. Deshalb ist es auch ganz unrichtig, den §. 1462 mit §. 1477 in Verbindung zu bringen; denn letzterer setzt voraus, daß Jemand juristisch besitze, während im Fall des §. 1462 der Depositar ec. wie dies in der Natur der Sache liegt, gar keine civilis possessio hat. Ebensowenig besitzt juristisch Derjenige, welcher durch bloßen Willen seine Innehabung in Besitz verwandeln wollte (§. 318 u. 319): auch er kann daher niemals ersitzen. Es gilt dies Alles auch nach röm. Rechte und hätte sich auch nach dem österr. Rechte von selbst verstanden; doch wurde es wohl mit Hinblick auf das französische und preußische?) Recht ausdrücklich aufgenommen, um die bisherige Auffassungsweise der dreißigjährigen Ersitzung als einer bloßen Klageverjährung, wornach auch der Depositar u. s. w. nach dreißig Jahren Eigenthümer der Sache geworden wäre, gänzlich zu beseitigen. In solchen Fällen daher, in welchen der bloße Inhaber seine Detention in juristischen Besitz verwandelt hat, kann er unter der gehörigen Voraussetzung auch ersitzen. Stellt daher der Pfandgläubiger A dem Schuldner B die Pfandsache mit Vorbehalt zurück und kauft er sie später von C, der sich fälschlich für den nunmehrigen Eigenthümer ausgibt, so kann A in 3 Jahren ersitzen. Kauft der Usufructuar A das Grundstück, an welchem er den Nießbrauch hat, von Jemandem, der sich als Successor des Eigenthümers B ausgibt, so kann B, wenn er in bona fide ist und sich nicht intabuliren ließ, in 30 Jahren die Sache ersitzen. — Ja selbst auf §. 1477 kann sich unter Umständen mit Erfolg berufen werden. Ergreift der Pfandgläubiger A im obigen 1) Noch deutlicher erhellt dies aus der Fassung des westgaliz. Gesezbuchs. Thl. III. §. 611. „Pfand, Lehen und hinterlegte Stücke können von Gläubigern, Entlehnern und Verwahrern aus Mangel eines echten rechtmäßigen und redlichen Besitzes niemals ersessen werden 2) Das preuß. Landr. schreibt ausdrücklich vor, daß der Nießbraucher (Thl. I. Tit. XXI. §. 94) und der Pfandgläubiger (§§. 250 u. 251. I. 20) nicht ersitzen können: wohl aber ihre Erben, wenn sie ihren Willen, die Sache als Eigenthümer zu besitzen, öffentlich geäußert haben. — Im preuß Landr. war aber eine solche ausdrückliche Bestimmung trotz der Bestimmung des §. 628. I. 9 nothwendig, wegen der Annahme eines unvollständigen Besitzes.

127 — Fall die mit Vorbehalt dem Schuldner B zurückgestellte Pfandsache beim B im guten Glauben, die Sache sei die seine, so kann er sie in 30 Jahren ersitzen. Kehren wir nunmehr zum sächsischen Entwurf zurück, dessen Bestimmung wir bereits oben wörtlich mitgetheilt haben, so müssen wir vor Allem des Streites gedenken, der sich noch erst vor Kurzem über die Bedeutung der dreißigjährigen Ersitzung in Sachsen erhob. Die Einen behaupteten *), daß die dreißigjährige Ersitzung nach Art der röm. praescriptio 30 annorum aufzufassen, und daß daher der Ersitzer keinen justus titulus, sondern der Gegner ein vitiosum initium, durch welches die bona fides ausgeschlossen wird, zu beweisen habe; die Anderen dagegen behaupteten, wohl mit mehr Recht, daß das sächsische Recht keine zehn- und zwanzigjährige Ersitzung kenne, daß die dreißigjährige Ersitzung in Sachsen daher die Natur der gemeinrechtlichen praescriptio ordinaria habe und somit alle Erfordernisse dieser voraussetze ?). Letzterer Ansicht, welche schon in der Decis. 1. v. J. 1746 bestätigt zu sein scheint, neigte sich der sächs. Entwurf zu und fordert demgemäß einen rechtmäßigen Titel. Doch scheint er in dem bezüglichen Paragraphe zwei Fälle zusammen zu werfen, welche füglich getrennt hätten behandelt werden sollen. Denn insofern bei Abwesenheit einer kürzeren Ersitzungsfrist an Immobilien die dreißigjahrige Verjährung die Natur der praescriptio ordinaria hat, wäre es consequent, den Ersitzer auch zur Angabe seines Titels zu verhalten: insofern aber ein Ersitzer von Mobilien sich auf die dreißigjährige Ersitzung beruft, so ist diese für ihn, der sonst in drei Jahren ersitzt, in der That die praescriptio longissima des römischen Rechtes und sollte ihn auch vom Gegenbeweise eines fehlenden justus litulus befreien. — Ueber die Wirkung dieses Paragraphes auf die Ersitzung von Dienstbarkeiten werden wir in der Besprechung der Abtheilung von den Servituten unsere Ansicht aussprechen. Dritter Abschnitt. Von der Verjährung. Der sächs. Entwurf bestimmt, daß zur Verjährung eines Rechtes der bloße Nichtgebrauch desselben durch die Zeit von dreißig Jahren hinreichend sei. Nach dem bisherigen Rechtssysteme genügt dies nicht in allen Fällen, sondern es wird öfters eine vorhergegangene Störung oder Rechtsver¬ 1) Steinacker, De vi et indole praescript. rerum immobilium Saxon. Lipsiae 1837. 2) Haubold a. a. O. §. 185. N. e.

128 letzung erfordert, um mit dem darauf folgenden Stillschweigen, jene Wirkung zu verbinden. Insbesondere aber gilt bei verschiedenen Arten der Dienstbarkeiten das röm. Erforderniß der usucapio libertatis im Sinne einer Ersitzung der Freiheit durch eine der Ausübung der Dienstbarkeit entgegenstehende Handlung *). Indem der Entwurf diese verschiedenen Arten der Verjährung aufhebt, und an deren Stelle ein durchgreifendes einfaches Princip setzt, schließt er sich an das österr. *) (§. 1479) und französische Gesetzbuch an (a. 2262. a. 706). Auch nach preußischem Rechte ist in der Regel der bloße Nichtgebrauch hinreichend (§. 569. I. 9): doch finden manche nicht unbedeutende Ausnahmen statt. Eine Ausnahme macht nach sächsischem Entwurf der Nichtgebrauch des Faustpfandrechtes. §. 185 des sächs. Entwurfes stimmt fast wörtlich mit §. 1483 des österr. Gesetzbuches überein. Er lautet: „So lange der Gläubiger das Pfand in Händen hat, kann das Pfandrecht als solches nicht verjährt werden. Auch das Recht des Schuldners sein Pfand einzulösen, ist unverjährbar. Insofern aber die Forderung den Werth des Pfandes übersteigt, kann sie durch Verjährung erlöschen" *). Auch nach römischem Rechte ist das Einlösungsrecht unverjährbar; dagegen erlöscht auch die Schuldklage des Pfandgläubigers nicht, weil in dem Besitz des Pfandes eine fortdauernde Anerkennung der Schuld von Seite des Schuldners liegt, cum litiscontestationem imitetur ea detentio (L. 7. §. 5. C. 7, 39). Auch im deutschen Recht galt seit jeher der Grundsatz: Versatz verjährt nicht *). §. 218 umschreibt die Worte des §. 217 „der Nichtgebrauch eines Rechtes, welches an sich hätte ausgeübt werden können" mit dem Satze: „Die Verjährungszeit beginnt von da an, als ein Recht in Ausübung gebracht werden kann." Diese Umschreibung mag umsoweniger überflüssig erscheinen, als sich in der 1) L. 6, 32. D. 8, 2. L. 2. D. 7, 4. 2) Doch findet im österreichischen Gesetzbuche nach §. 1488 auch eine usucapio libertatis mit kürzerer Frist statt. 3) Ebenso im preuß. Landrecht Thl. 1. Lit. XX. §. 246, So lange das Pfand als ein solches sich noch im Besitze des Gläubigers befindet, kann das Pfandrecht desselben durch keine Verjährung verloren gehen. §. 247. So lange das Pfandrecht dauert, kann auch keine Verjährung der Schuld zum Besten des Schuldners anfangen. §. 248. Dagegen finden in Ansehung der versessenen Zinsentermine und desjenigen Theils der Schuld, welcher aus dem Pfande nicht bezahlt werden kann, die gewöhnlichen Regeln von der Verjährung statt. 4) Brackenhöfft in Weiske's Rechtslexikon. Bd. V.

— 129 österr. Praxis fortwährend die Ansicht erhält), Dienstbarkeiten, deren Object verschwunden sei, erlöschen ebenfalls durch den Zeitraum von dreißig Jahren. Allein mag dies auch nach römischem Rechte der Fall sein )), so kann man doch nicht sagen, daß ein Recht, z. B. des Wasserschöpfens, habe in Ausübung gebracht werden können, wenn die Quelle versiegt war. Jenes „an sich" des Rechts ist nicht die philosophische potentia in ihrem begrifflichen Gegensatze zum actus, sondern bedeutet blos eine Möglichkeit, zu deren Wirklichkeit nur mehr der Wille des Berechtigten hinzuzutreten braucht ?). Jene Annahme aber widerspricht auch dem ganzen Gang der historischen Rechtsentwicklung in Oesterreich, da schon der Tractatus de juribus incorporalibus sagt Tit. XVI. §. 12.“ Wann ein Brunn, darauss einer dass Wasser zu führen berechtigt ist, etliche Jahre aussdörrt und dadurch der Gebrauch der Dienstbarkeit vor dermalen aufgehört, derselbe aber nach Verfliessung so vieler Zeit als sonsten zur Verjährung dergleichen Dienstbarkeit vonöthen, wieder wasserreich wurde, soll denjenigen so hievon die Gerechtigkeit gehabt selbige auff begehren wiederum verstattet und zugelassen werden. §. 218 des sächs. Entwurfs fährt fort: „Die Verjährungszeit beginnt von da an, wo ein Recht in Ausübung gebracht werden kann, daher, wenn es von einer Bedingung oder einer dem Schuldner nachgelassenen Kündigung abhängt, mit dem Eintritte der Bedingung oder des Ablaufes der Kündigungszeit." Der Motivenbericht (S. 51) fügt erläuternd hinzu: „Wenn der Gläubiger allein, oder er sowohl als der Schuldner das Recht der Kündigung haben, muß die Verjährung von der Zeit des Darlehens an gerechnet werden, weil solchen Falls ebenso, wie bei einem auf unbestimmte Zeit gegebenen Darlehen der Gläubiger die Schuld der unterlassenen Kündigung trägt, die Verjährung mithin auch auf das Recht der Kündigung zu beziehen ist. Falls aber der Schuldner allein kündigen darf, so kann auch erst von dieser und dem Verlaufe der Zahlungszeit an die Verjährung gerechnet werden. Eine ähnliche Entscheidung dieser so sehr bestrittenen Frage wird wohl auch nach österreichischem Rechte gelten müssen, da der §. 1479 davon spricht, daß ein Recht „an sich" hätte ausgeübt werden können und da das österr. Recht sich gleich dem sächs. Entwurf an die auf die Zeit der 1) Ellinger, Handbuch ad §. 525. 2) L. 35. D. 8, 3. L. 14 pr. L. 18. D. 8, 6. L. 1. §. 9. D. 43, 19. 3) Diese Ansicht hat auch Pachmann a. a. O. S. 29. Note 15. Unger, Kritik.

130 Glossatoren zurückreichende Ansicht anschließt: toties praescribitur actioni non dum natae, quoties nativitas est in potestate creditoris. Diese Ansicht hat in dem preuß, und österr. Gesetzbuche sowie in der Praxis fast durchgängig *) den Ausschlag gegeben und selbst unter den Theoretikern noch bis an die neueste Zeit herauf Vertheidiger gefunden. Sie wurde aber von Thon und insbesondere von Savigny ) gründlich geprüft und entschieden widerlegt. Savigny nimmt überhaupt an, daß bei unverzinslichen Darlehen *), Depositum, Commodat u. s. w., welche auf unbestimmte Zeit gegeben wurden, die Verjährung erst mit der geschehenen Rückforderung des Gläubigers beginne, da diese Verhältnisse nicht weniger auf die Dauer berechnet seien, und von einer Nachlässigkeit des Gläubigers, mit dessen Willen der andere Theil das Geld oder die sonstige Sache genießt, nicht gesprochen werden könne. Daher sieht Savigny auch in dem Zusatz „nach Kündigung" nichts Besonderes, sondern nur eine überflüssige Wiederholung der sich von selbst verstehenden Bedingung, daß ohne Rückforderung das Darlehen nicht aufhöre und rechnet daher die Verjährung des Darlehens „auf Kündigung" erst von der geschehenen Kündigung an. Mag man nun auch der ersteren Ansicht Savigny's vielleicht nicht beipflichten, sondern die actio in jenen Fällen wo ein Darlehen u. s. w., ohne den Zusatz „nach Kündigung" auf unbestimmte Zeit gegeben wurde, mit der Existenz der obligatio für nata halten *), so muß man doch immer in Fällen, wo dieser Zusatz vorkommt, unter demselben die Beisetzung einer Potestativbedingung*) (oder 1) Eine Ausnahme macht nur die schon oben besprochene Unverjährbarkeit des Pfandes. 2) System V. S. 282 ffg. 3) Denn bei verzinslichen Darlehen beginnt die Verjährung ex quo debitor usuras minime persolvit. L. 8. §. 4. C. 7, 39. 4) Lenz, a. a. O. S. 230—270. 5) S. jedoch Savigny a. a. O. S. 295 der sich gegen die Auffassung jenes Zusatzes als einer Bedingung oder dies mit Bezug auf die Formel cum petiero (l. 48 de V. O.) (System Bd. 3. S. 129) erklärt. Vangerow macht mit Thon einen Unterschied zwischen dem Darlehen anf Kündigung mit beigesetzter Frist und dem Versprechen der Zahlung schlechthin nach Kündigung. Diese Unterscheidung scheint uns nicht richtig zu sein. Wir verweisen auf das Wechselrecht: auch die Wechsel, welche à vista zahlbar sind, verjähren erst mit der Präsentation zur Zahlung, nicht aber vom Tage der Ausstellung des Wechsels. (Vergl. a. 77 der österr. Wechselordnung vom 25. Jänner 1850. Die Bestimmung des a. 31, daß ein solcher Wechsel bei Verlust des wechselmäßigen Anspruches in Ermanglung einer ausdrücklichen Bestimmung binnen zwei Jahren zur Zahlung präsentirt werden muß, ist eine praktische Bestimmung, welche eben daraus hervorgehet, daß die Verjährung erst mit der Kündigung beginnt).

— 131 wie Lenz construirt eines Potestativdies) verstehen, und da bei allen bedingten Obligationen ohne Ausnahme die Verjährung der Klage erst mit der Erfüllung der Bedingung (L. 7. §. 4. C. 7, 39 oder mit dem lapsus diei) anfängt, auch erst vom Zeitpunkte der geschehenen Kündigung an die Verjährung beginnen lassen. In der That, solange nicht gekündigt wurde, bestehet das Klagrecht eben noch gar nicht: gegen den Gläubiger aber deshalb dennoch das Klagrecht verjähren lassen, weil es in seiner Macht lag, dasselbe herbeizuführen, heißt auch ohne den „monströsen Begriff“ von res merae facultatis anzunehmen, die Verjährung auf ein Gebiet übertragen, auf welches sie gar nicht mehr gehört. Die Furcht, daß auf diese Weise Darlehen auf Kündigung leicht in alle Ewigkeit bestehen könnten, da bei ihnen, so lange der Gläubiger nicht kündigte, in keiner Zeit Verjährung beginnen würde, darf einerseits über die logisch nothwendige Bestimmung nicht die Oberhand gewinnen und ist andererseits nicht einmal gegründet, da unverzinsliche Darlehen wohl nur sehr selten vorkommen, und selbst im Falle ihrer Vorkommniß die Berechnung der Verjährung vom Momente des gegebenen Darleihens an, dem Schuldner selbst oft zum Nachtheile gereichen könnte. Der revidirte Entwurf des preuß. Gesetzbuches hat daher auch die bisherigen Bestimmungen des preuß. Landrechtes aufgegeben (Tit. IX. §. 543--545) und trifft folgende praktische Bestimmung (§. 368. Thl. II.): „— Bei unverzinslichen Schuldforderungen, deren Kündigung von dem Gläubiger abhängt, kann die Verjährung erst von dem Todestage des ursprünglichen Schuldners anfangen." Wir glauben, daß auch der sächsische Entwurf besser gethan hätte, mit der bisherigen Praxis gänzlich zu brechen und eine ähnliche Bestimmung aufzunehmen. Ein wesentlicher Unterschied herrscht zwischen dem sächsischen Entwurf und dem österreichischen Rechte in Bezug auf die Verjährung intabulirter Rechte. §. 183 des Entwurfes sagt: „Gegen ein in dem Grund= und Hypothekenbuch eingetragenes Recht an einem Grundstücke kann, so lange es nicht darin gelöscht ist, eine Verjährung weder angefangen noch vollendet werden. Doch erstreckt sich dies nicht auf verfallene Zinsen oder verfallene andere Abentrichtungen." Das preußische Landrecht enthält die gleiche Bestimmung (§. 511. Thl. 1. Tit. IX. §. 96. Thk. I. Tit. XXI. 49. I. 22). Dagegen heißt es im österreichischen Rechte ausdrücklich §. 1479: „Alle Rechte gegen einen Dritten, sie mögen den öffentlichen Büchern einverleibt sein oder nicht, erlöschen — durch den dreißigjährigen Nichtgebrauch oder durch eine so lange Zeit beobachtetes Stillschweigen." Es würde uns hier zu weit führen, wenn wir 9*

— 132 näher untersuchen sollten, welche von diesen beiden Bestimmungen den Vorzug der Widerspruchslosigkeit und der Consequenz habe. Wir finden vielleicht an einem andern Orte Gelegenheit, die Frage ausführlich zu besprechen, in welchem Zusammenhange die Entscheidung des österreichischen Rechts mit seinen Grundsätzen über den Tabularbesitz (§. 350) stehe, und wie sich der §. 1488 dazu verhalte (§. 351). Wir wollen hier nur kurz bemerken, daß wir die Entscheidung des sächs. Entwurfs für die richtige halten, müssen aber beifügen, daß man von der Bestimmung des sächsischen Entwurfes aus immer wieder auf den schon oben gemachten Vorwurf der Unzulässigkeit einer Ersitzung gegen den Tabularbesitzer zurückkommen wird. Wenn gegen den Tabularbesitzer keine Verjährung durch Nichtgebrauch zulässig ist, wie soll gegen ihn eine Verjährung durch Ersitzung stattfinden? Das preußische Landrecht ist hier viel consequenter, es bestimmt im §. 511: „Rechte auf unbewegliche Sachen, die in dem Hypothekenbuche eingetragen sind, können weder durch den bloßen Nichtgebrauch erlöschen, noch kann ein denselben entgegenstehendes Recht mittelst der Verjährung durch Besitz erworben werden (s. auch §. 96 Thl. I. Tit. XXI.). Die sächsische Commission hätte wohl den letzten Schritt thun sollen und mit der alten Tradition von natürlichem und bürgerlichem Eigenthum nicht blos dem Namen sondern auch der Sache nach entschieden brechen und eine Unterscheidung völlig aufgeben, welche auf einem mißlungenen Pactiren zwischen römischem und deutschem Rechte beruhet. §. 220 lehrt, daß „mit der Vollendung der Verjährung das dadurch verlorene Recht in jeder Hinsicht wirkungslos werde; es eignet sich daher auch nicht mehr zur Aufrechnung." Zunächst wird hiemit entschieden, daß durch die Verjährung nicht blos die Klagé, sondern das Recht als solches, wenn es auch in Gestalt einer Einrede auftreten sollte, erlösche. Im Grunde läßt sich ein Fortleben des Rechtes nach dem durch Verjährung hinweggefallenen Rechte der Klage nur innerhalb des römischen Rechtes annehmen*), denn nur in diesem wird zwischen Recht und Klage scharf unterschieden. Wie es viele Rechte gibt, welche mit keiner Klage verbunden sind, so kann umgekehrt auch mit dem Erlöschen der Klage, welche mit einem Rechte verknüpft ist, dieses in die Kategorie der übrigen klaglosen Rechte zurücktreten und der Vortheile eines solchen noch immer theilhaftig bleiben. Nach deut¬ 1) Savigny, System V. §§. 253—256.

— 133 schem Rechte jedoch ist jedes Recht klagbar: Klage und Recht bilden hier zwei zusammenhängende Seiten desselben Verhältnisses, daher Recht auch oft so viel wie gerichtliche Geltendmachung desselben d. i. Klage bedeutet ). Der Unterschied zwischen obligatto naturalis und obligatio civilis existirt im deutschen Rechte nicht, da jede obligatio, welche naturalis ist, auch zugleich civilis ist. Diesem Grundsatze von der Klagbarkeit aller Rechte, welcher sich in den germanischen Ländern an allen Orten und zu allen Zeiten gegen das Eindringen der römischen Grundsätze siegreich behauptet hat, huldigen alle neueren Gesetzbücher und auch der sächsische Entwurf hat dem Grundsatz tant dure l’action tant dure l'exception in der Bestimmung des §. 220 die Treue bewahrt. — Daß ein solches durch Hinwegfall der Klage erloschenes Recht kein Gegenstand der Compensation sei, gilt auch schon nach österreichischem Rechte da in einem solchen Falle eine der Bedingungen der Compensation-Gleichartigkeit der Forderungen (§. 1438) — nicht erfüllt wird. Etwas Anderes ist es aber, dem durch Einwendung der Verjährung abweisbaren Rechte gegenüber freiwillig seine Verpflichtung als fortdauernd anzuerkennen. So wie man überhaupt von Amtswegen nicht zur Annahme der Wohlthat der Verjährung gezwungen werden kann, so stehet es auch in diesem Falle frei, auf die Wohlthat derselben zu verzichten. Eine verjährte Forderung kann daher immer mit Uebereinstimmung beider Theile zum Gegenstand einer rechtsgiltigen Novation gemacht werden und wird die verjährte Forderung bezahlt, so kann sie kein Gegenstand der condictio indebiti werden, da sich in jener Handlung die Anerkennung der Schuld unzweideutig ausspricht. Daher sind diese Fälle auch durch die Fassung des des §. 220 des sächsischen Entwurfes nicht ausgeschlossen (s. §. 991) und sind in gleicher Weise im österreichischen und preußischen Rechte" entschieden. Für die Verjährung der Dienstbarkeiten finden so wie für die Ersitzung derselben im sächsischen Entwurfe eigene Bestimmungen statt. (§§. 221—224. 226). — In drei Jahren verjähren eine beträchtliche Anzahl von Forderungen, so die der Kaufleute, Agenten, Aerzte, Wirthe u. s. w. Diese Vorschriften stimmen mit jenen überein, welche schon 1) So z. B. in der Pfändungsclausel „mit und ohne Recht. 2) Für das röm. Recht. s. Savigny a. a. O. S. 403. 3) Thl. I. Lit. XVI. §§. 508, 509, 564. 5. l. 345, 16. I. Xl. 377. I. XVI. 178, 179, 9. 1. 564 5. I. 189.

134 das Gesetz vom 23. Juli 1846 traf !). Dieses selbst aber scheint sich, was die Subjecte der Verjährung betrifft, an das französische (a. 2271 ffg.) und an das preußische Gesetz vom 31. März 1838 über kürzere Verjährungsfristen anzulehnen. 7. Abtheilung. Von der Rechtsverfolgung. Es ist bekannt, daß man in dem Rechte, Waffen zu tragen und sich mit ihrer Hülfe gerichtlich und außergerichtlich zu vertheidigen, das Wesen der germanischen Freiheit sieht. Dem Sclaven war es verboten, eine Wehre zu tragen und wo er im Lande herumziehend mit ihr angetroffen wurde, da sollte sie ihm auf dem Rücken zerbrochen werden. Capp. Lib. V. c. 247. Et ut servi lanceas non portent. Qui inventus fuerit post bannum, hasta frangatur in dorso ejus. (Capp. Lib. VI. c. 271.) Die eigentlich deutsche Freilassung bestand daher in der Ausrüstung mit Waffen, im manumittere per sagittam, bei deren Verleihung gewisse alterthümliche, bald nicht mehr verstandene Worte gesprochen und dem Freierklärten die Wege nach den 4 Weltgegenden gezeigt wurden, damit er frei und ungehindert ziehe, wohin er wolle. So bei den Longobarden Paul Diac. I. 13. Plures a servili jugo ad libertatis statum perducunt; utque rata eorum haberi possit libertas sanciunt more solito per sagittam immurmurantes nihilominus ob rei firmitatem quaedam propria verba, und bei den Angelsachsen Leg. Anglosax. (Henr. I. c. 78). Qui servum suum liberat in ecclesia vel mercato vel comitatu vel Hundredo, coram testibus et palam faciat et liberas ei vias et portas conscribat assertas et lanceam et gladium, vel quae liberorum arma sunt in manibus ei ponat. Wer physisch unfähig ist, die Waffen zu führen, bedarf fremden Schutzes und er steht im Mundium. Dahin gehören Unmündige und Frauen, Krüppel, Zwitter, Lahme, so wie Geistliche und überhaupt minus potentes. Cap. II. 805 c. 24. Ut viduis et pupillis, orphanis caecis et claudis tuitionem atque adminiculum impertiamur juxta possibilitatem nostram et vires. Cap. IV. a. 806, c. 3. Ut viduae et orphani et minus potentes sub — nostro mundobordo pacem habeant et eorum justitias acquirant. Frauen und Geistliche stehen unter beständiger Vormundschaft, da sie nimmermehr fähig sind, die Waffen zu führen und sich selbst zu 1) Haubod, a. a. O. 5. 373.

— 135 schützen. Auf die Verletzungen an wehrlosen Weibern ist bei manchen Stämmen, bei Allemannen und Baiern, das doppelte Wergeld gesetzt. L. Bajuv. III. 13. §. 2. De feminis vero eorum si aliquid de istis actis contigerit (§. 1 handelt von Tödtung freier Männer) omnia dupliciter componantur. Et quia femina cum armis se defendere nequiverit, duplicem compositionem accipiat. — L. Alaman. tit. 67 (68). Haec omnis compositio, quam viris judicavimus feminis eorum omnia dupliciter componantur (L. Alam. 49 (50) 68 (69). §. 3. 91 (92). Hat aber das Weib den Muth des Mannes, will es selbst den gerichtlichen Zweikampf kämpfen, um ihren Bedränger durch Gottesausspruch seiner Frevelthat zu überführen, so genießt sie blos das einfache Wehrgeld des Mannes. L. Bajuv. III. 13. §. 3. Si autem (femina) pugnare voluerit per audaciam cordis ei sicut vir, non erit duplex compositio ejus, sed sicut fratres ejus ita et ipsa recipiat ). Ist der Jüngling kräftig genug geworden, die Wehre zu tragen, so wird er in der Volksversammlung durch den feierlichen Act der Wehrhaftmachung mündig erklärt. Tac. Germ. c. 13. Arma sumere non antea cuiquam moris, quam civitas suffecturum probaverit. Tum in ipso concilio vel principum aliquis vel pater vel propinquus scuto frameaque juvenem ornant: haec apud illos toga, hic primus juventae honos: ante hoc domus pars videntur, non rei publicae. In ihren Volksversammlungen sitzen die alten Deutschen bewaffnet unter freiem Himmel und die altgermanische Abstimmung besteht in dem Beifall dröhnenden Waffengeklirre. Tac. Germ. c. 11. Si displicuit sententia fremitu aspernantur: si placuit, frameas concutiunt. Noch bis in späte Jahrhunderte hinauf mußte es wiederholt und stets von Neuem verboten werden, der uralten Sitte gemäß, die Gerichte bewaffnet zu besuchen. So heißt es in dem dreijährigen Landfrieden, welchen Herzog Otto von Baiern, Erzbischof Eberhard von Salzburg und die Bischöfe Rüdiger von Passau, Siegfried von Regensburg, Conrad von Freisingen, Friedrich von Eichstätt und Heinrich von Lamberg beschworen (1244—1247).2) Item nullus ad placitum comitis vel judicis armatus veniat, nisi de voluntate ipsius. Alioquin in continenti humilietur. Der Schwur auf die Waffe galt als heilig und auch die Deutschen in Siebenbürgen 1) Diese Stelle ist von Rapp, Ueber das vaterländische Statutenwesen in der neuern Zeitschrift für Tirol Bd. III. S. 9 gänzlich mißverstanden, indem er sie dahin versteht, daß ein Weib Kriegsdienste thut. 2) Arch. f. Kunde österr. Geschichtsqu. Bd. I. S. 44 ffg.

136.schworen noch unter Ludwig dem Großen, wenn die Grenzen streitig waren, bei den entblößten in die Erde gestoßenen Schwertern *). Mit der Waffe in der Hand ruft der alte Deutsche ein Gottesurtheil hervor und entscheidet im Zweikampf nicht blos criminal- sondern auch civilrechtliche Fälle. So in dem oft angeführten Fall unter Otto I., als es streitig geworden war, ob die Enkel ein Repräsentationsrecht hätten. Widukind. Corbei. Annal, lib. II. c. 10. De legum varietate — facta est — contentio fueruntque qui dicerent, quia flii filiorum non deberent computari inter filios hereditatemque legitime cum filiis sortiri, si forte patres eorum obiissent avis superstitibus. Unde exiit edictum a rege, ut universalis populi conventio fieret apud villam, quae dicitur Stella, factumque est, ut causa inter arbitros judicaretur debere examinari. Rex autem meliori consilio usus noluit vires nobiles ac senes populi inhoneste tractari, sed magis rem inter gladiatores discerni jussit. Vicit igitur pars, qui filios filiorum computabant inter filios et firmatum est , ut aequaliter cum patruis hereditatem dividerent pacto sempiterno. Pomponius Mela (lib. III. c. 3 §. 2) hatte daher Recht, als er von den Deutschen sagte: jus illos in viribus habere. Nach deutscher Rechtsauffassung verleiht Gott selbst zwei Schwerter, welche das Recht und den Frieden auf Erden schützen und schirmen und den verletzten wieder herstellen sollen. Und nur insofern weichen Sachsenspiegel und Schwabenspiegel von einander ab, als nach dem päbstlich gesinnten Schwabenspiegel dem Pabste beide Schwerter unmittelbar von Gott verliehen sind, um mit dem einen den Kaiser, als Inhaber der weltlichen Macht, zu belehnen, während der Sachsenspiegel das weltliche Schwert dem Kaiser unmittelbar zutheilt. Sachsenspiegel I. 1. Twei svert lit got in ertrike to bescermen de kristenheit, deme pavese is gesat dat geistlike, deme kaiser dat vertlike. Schwabsp. Prol. c. Sit er Got des vrides fvrste heizet so liez er zvai svert hie uf ertriche, do ev ze himel fvr zeschirmen der Christenheit. div lech unser herre sante peter beidiv einz von geistlichem gerihte, daz ander von weltlichem gerihte daz weltlich swert des gerihtes, daz lihet der babest dem kaiser. Dennoch scheint es nicht richtig zu sein, in der Waffen- und Selbstvertheidigungsfähigkeit den letzten Grund der altgermanischen Freiheit zu sehen. Denn auch Unfreien konnte der Gebrauch von Waffen 1) Teutsch. Beiträge zur Geschichte Siebenbürgens unter König Ludwig, im Archiv für Kunde österr. Geschichtsquellen. Bd. V. St. VII.

137 gestattet werden, ohne sie dadurch zu Freien zu machen. Cap. Pip. Reg. Ilal. a. 793, c. 36. Servi qui honorati beneficia et ministeria — tenent et caballos arma scutrum et lanceam, spatam et senespasium habere possunt. Der Sclave stand bewaffnet vor dem Feinde, um das Land und die Freiheit seines Herrn zu vertheidigen. Es war dies der servus in hoste bei den Salfranken, und der servus in exercitu bei den Baiern*), welcher wohl nicht, wie Grimm annimmt, einen eigenen Stand ausmachte ). Der Ministeriale war ursprünglich unfrei: Freie und Ministeriale werden sich überall, so auch in alt=österreichischen Urkunden entgegengesetzt. Dennoch hatte er das Recht, die Waffen zu tragen, mit deren Hülfe und der Gunst seines Fürsten er sich rasch über den ohnmächtig gewordenen Freien emporschwang und diesen in den siebenten und letzten Heerschild hinabdrückte. — Der Lite war gleichfalls unfrei; er war seinem Herrn unterworfen und die Rechtsquellen bezeichnen sein Verhältniß öfters mit servitus *). Auch stand der Lite und der Aldio fortan unter dem Mundium seines Herrn, dafern dieser bei der Freilassung nicht ausdrücklich darauf Verzicht geleistet hatte, worauf der Gegensatz zwischen fulfreal und amund facere beruhte. (L. Roth. c. 225, 226). Dennoch hatte er nicht blos im Kriege, sondern auch vor Gericht Vertheidigungsfähigkeit. Mochte auch seine Zeugenfähigkeit mitunter noch ganz der des Sclaven gleichgestellt bleiben (L. Wisig V. 7, 12), so mußte er sich doch vor Gericht selbst vertheidigen und insbesondere gleich dem freien Manne das Gottesurtheil bestehen (Decr. Thass. c. 8.) *). Gaupp*) bemerkt daher treffend, „daß die Liten zum Beweise dienen, daß auch die Vertheidigungsfähigkeit vor Gericht öfters mit Unrecht für unbedingt abhängig vom Besitze der Freiheit erklärt wurde." Die Sache liegt daher vielmehr so: Wer die Freiheit besaß, hatte auch das Recht, die Waffen zu tragen und sich gerichtlich und außergerichtlich selbst zu vertheidigen, nicht war aber auch umgekehrt jener schon ein Freier, welchem dieses Recht zustand. Man kann daher das Wesen der altgermanischen- Freiheit nicht in die 1) L. Sal. Epil. c. 22. L. Bajuv. II. 6, 1. 2) Gaupp, das alte Gesetz der Thüringer S. 150 G. Waitz Verfassungsgeschichte.1. 3) Carol. M. Leg. Long. c. 83. Aldiones vel aldiae ea lege vivant in Ialia in servitute dominorum suorum qua fiscalini vel- liti vivunt in Francia. L. Fris. XI. 1, 2. 4) Zöpfl, deutsche Staats= und Rechtsgeschichte. 2. Auflage II. 2. S. 79. 5) A. a. O. S. 1, 51.

— 138 Selbstvertheidigungsfähigkeit setzen: dieses liegt vielmehr, wie Waitz in seiner Verfassungsgeschichte trefflich gezeigt hat, in dem auf eigenen freien Grundbesitze gegründeten Rechte der Theilnahme an der Volksversammlung und hierin muß auch der letzte Grund des Mundium gesehen werden. Daher war der Sohn, so lang er durch Abschichtung aus dem väterlichen Haus noch nicht getreten war und seines Vaters Brod noch aß, wenn er auch die Waffen führte, noch kein eigenberechtigtes Mitglied der Volksversammlung. Er stand fortan unter dem Mundium des Vaters, welcher das Recht hatte, ihn vor Gericht zu vertreten und ihn daher auch von der Beschuldigung eines Verbrechens „ausnehmen“ konnte. Auch erklärt sich Waitz mit Entschiedenheit gegen das insbesondere von Rogge und Anderen schrankenlos angenommene altdeutsche Fehderecht. Man darf sich deshalb aber die altdeutschen Zustände wohl nicht als solche vorstellen, in welchen die Idee staatlicher Gewalt und objectiver Ordnung bereits ganz in den Vordergrund getreten ist, die Strafe nicht als das vertragsmäßige Abkommen von der blutigen Privatrache, sondern als eine Wiederherstellung der verletzten öffentlichen Ordnung erscheint, und eine organisirte Staatsgewalt das Aufkommen von Privatbefehdungen hindert. Bei einer solchen Auffassung würde es insbesondere an dem innern Zusammenhange fehlen, welcher die späteren mittelalterlichen Zustände allgemeinen Faust- und Fehderechts an die frühesten germanischen Verhältnisse anschlösse. Es kämen in einer solchen Schilderung der ältesten Verfassung die Elemente nicht hinlänglich zum Vorschein, welche das Wesen des germanischen Charakters seit jeher ausmachten: das starre, unbeugsame Beharren auf sich selbst, welches sich einer objectiven allgemeinen Ordnung nicht fügen will, die unbedingte Geltendmachung des Einzelwillens, welcher sich dem allgemeinen Willen nur insofern unterordnet, als er sich in ihm wiederfindet. Daher schließt die Stimme eines Einzigen den Fremden von der Aufnahme in den Gemeindeverband aus; daher verweigert jener Krieger dem Könige den größern Antheil an der Beute; daher erhält sich bis in's späte Mittelalter der Spruch der Steuerverweigernden Landstände: Wo wir nicht mitrathen, da wir nicht mitthaten. Die Steuern behalten lange Zeit den Charakter einer freiwilligen Gabe, und nur langsam entwickelte sich der Grundsatz, daß bei der Kaiserwahl Stimmeneinhelligkeit nicht erfordert werde. Daher erscheint das Wehrgeld als ein blos privatrechtliches Abkommen für die Privatbefehdung und die versöhnten Parteien schwören ein sacramentum pro amputanda inimici-

139 tia ). Es gibt lange Zeit hindurch noch keinen allgemeinen Frieden, sondern blos einzelne Particularbündnisse zur Abwehr der Fehden, und selbst die Befolgung dieser gelobten Frieden mußte mühselig gesichert werden. Als die Landfrieden allgemeine Rechtssicherheit einführen woll ten, da mußte man sich Anfangs damit begnügen, eine vorbereitende Frist zur Fehde vorzuschreiben und das Reichsgesetz selbst unterschied nunmehr zwischen erlaubten und unerlaubten Fehden. Das selbsteigne Geltendmachen seines gekränkten Rechtes, das eigenmächtige Verschaffen Dessen, was man kraft Vertrages zu fordern berechtigt ist, mit Umgehung der weitläufigen gerichtlichen Formalitäten und des Anflehens richterlichen Schutzes, erhielt sich von den frühesten Zeiten an bis in's späte Mittelalter. Es gibt ein invadere, welches nicht contra legem ist und das depraedare des Gegners, welcher sich nicht zu Recht stellt, ist gesetzlich als erlaubte Selbsthülfe anerkannt (II. Feud. 22. §. 1). Der Gläubiger pfändete den Schuldner ohne gerichtliche Dazwischenkunft und führte ihn selbst, wenn er nicht zahlte, zu Hand und Halfter hinweg. Betrat Jemand die Gewere eines Andern unberechtigt und richtete Schaden an, so durfte dieser ihn fahen und fassen und als eigen behalten. Der Gläubiger, welchem die geliehene Sache über bescheidene Zeit vorenthalten wurde, darf dieselbe, wo er sie findet, eigenmächtig ergreifen (Sachs. III. 22. §. 3) und selbst das preußische Landrecht hat noch den Grundsatz, daß den bloßen Inhaber Derjenige, in dessen Namen derselbe besitzt, aus eigener Macht zu allen Zeiten entsetzen darf (Thl. I. Tit. VII. §. 144). Vergebens suchte man lange Zeit hindurch die Anerkennung der staatlichen Gewalt und der Pflicht, sich der richter lichen Hülfe zu bedienen, herbeizuführen. So wurde schon in der forma pacis quam instituit Otacharo dux in Austria (c. 1251)*) vorgeschrieben: „Wir seczen und gebieten swaz schaden jemen geschehe an dehainer slachte dinge daz er selbe nicht rechhe, er chlag iz e sinem richter und volge siner chlag nach an ende als recht ist." — Aber erst in Folge des allgemeinen Landfriedens v. J. 1495 und jenes, der auf den bewaffneten Tag zu Augsburg 1548 errichtet wurde, ward die Privatbefehdung jun 1) Ed Rothar. c. 143. Si homo occisus fuerit liber aut servus et de ipso homicidio compositio facta fuerit et pro amputanda inimicitia sacramenta praestita fuerint. — Cap. I. a. 819. c. 13. 2) Archiv für Kunde österr. Geschichtsquellen. Bd. I. Abth. I. S. 55. n

140 allmälig abgestellt!), und selbst auf jenem Reichstage zu Worms 1495 konnte ein das Pfändungsrecht modificirender Artikel nicht durchdringen ?). Auch im römischen Rechte hatte anfänglich die Selbsthülfe ein weiteres Gebiet. Das vindicare als vim-dicere, das manus conserere bei der Eigenthumsklage, die manus injectio, sowie die freilich nur in sehr geringem Umfange vorkommende pignoris capio, die durchgreifende Bedeutung der hasta, und die judicis arbitrive postulatio sprechen hierfür. Aber der die römische Welt charakterisirende Sinn für äußere Ordnung und Gesetzlichkeit wußte den Einzelnen bald zu beugen und an die Stelle willkürlicher Geltendmachung seines Rechtes eine in bestimmte Formeln gekleidete gerichtliche Verfolgung desselben zu setzen. Die zahlreichen prohibitorischen Interdicte, welche der Prätor erließ, gingen dahin, ne vis fiat und selbst das pactum de ingrediendo pignore gab, da das sine judice reposcere allgemein verboten war, dem Berechtigten blos die Befugniß, ein prohibitorisches Interdict de ingrediendo auszuwirken. Im deutschen Volke jedoch erhielt sich jener Charakterzug, das Recht, welches man für das seinige unzweifelhaft erkannt hat, selbstthätig zu realisiren und sich selbst in seinem Rechte zu schützen und zu vertheidigen bis in die neueste Zeit herauf. In den germanischen Gesetzgebungen, welche sich vom Einflusse des römischen Rechtes am meisten rein bewahrt haben, finden wir jenes Princip der Selbsthülfe am klarsten ausgesprochen, so im englischen und amerikanischen Rechte, auf welches wir vergleichend noch öfters zurückkommen werden. Aber selbst in jenen Ländern, wo das römische Recht Eingang fand und zur Herrschaft gelangte, wußte sich jenes Princip lebenskräftig zu erhalten. Wir finden es in der österr. und preuß. Gesetzgebung, insbesondere aber in dem sächsischen Entwurfe wieder, den wir nunmehr in dieser Beziehung einer nähern Untersuchung zu unterziehen haben. Der sächsische Entwurf gestattet vor Allem „Selbstvertheidigung gegen widerrechtliche Angriffe durch angemessene Gewalt, sowie die Unterstützung Anderer hierbei" (§. 252). Auch ist es erlaubt, „sein Eigenthum gegen Thiere jeder Art durch Verjagung und, so weit nöthig, selbst durch Tödtung derselben zu schützen"; sowie ferner „fremde Gegenstände, welche sich ohne Einwilligung des Eigenthümers auf dem Eigenthume 1) Landfriede v. Jahre 1548. §. 2. „Wer zu dem andern zu sprechen vermeynt, der soll solches thun an den Enden und Gerichten da die Sachen ordentlich hingehören". 2) Datt de pace publ. lib. V. c. 1. §. 32 ffg.

141 vorfinden oder in dasselbe hinüberragen, sei es auch mit Zerstörung derselben, soweit sie herüberragen, daraus zu entfernen (§. 283)“ *). Wir werden eine specielle Anwendung dieses Rechtes in Bezug auf die überhängenden Aeste später näher kennen lernen. Im englischen Rechte gilt jene Vorschrift im gleichen Umfange, wie nach dem sächsischen Entwurfe und ist mit dem Namen abatement of nuisances (Entfernung von schädlichen Gegenständen) bezeichnet.?) §. 254 bestimmt, daß „die selbsteigne Nöthigung eines Schuldners zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten, desgleichen die selbsteigene Wegnahme von Sachen, um dadurch zu seinem Rechte zu gelangen, in der Regel nicht gestattet sei." Nach altdeutschem Rechte war es, wie wir schon oben bemerkt, erlaubt, den säumigen Schuldner mit Umgehung des Gerichtes zu pfänden, ja dessen Person selbst zu eigen abzuführen ). Da solche Selbsthülfe aber oft zu einer Reihe von Friedensbrüchen führte, so wurde zunächst in Städten die Privatpfändung untersagt. So z. B. im Stadtrecht für Innsbruck, welches Herzog Otto von Meran den 9. Juni 1239 verlieh — ut nullus praedictorum civium nostrorum occupationem pignoris patiatur, nisi prius in civitate nostra predicta jus suum coram judice requirat, quod si sibi offertur, accipere debet. Sub bono testimonio accipiat pignus ut est justum. Si vero sibi justitia plena afferatur et illam acceperit et in civitate praedicta vel comitia constituatur, idem de facta praeda judicatur et manus ipsius in nostra est vel sui judicis potestate nisi ipsam redimat 50 talentis *). Insbesondere fand dieses Verfahren als Arrestverfahren häufig gegen den schuldigen Fremden statt, der in die Stadt gekommen war. Man pfändete einen Außenmann für den andern. Stadtrecht für Klagenfurt von Herzog Albrecht dem Lahmen (19. September 1338) §. 5: Und wird dem purger da daz recht verzogen, so möcht 1) Der österr. tract. de jur. incorpor. v. 13. März 1679 sagt tit. XV. §. 5: „Es soll keiner den andern überzäunen, überackern oder sonst überrainen — es mag sich auch ein jeder in solchem Falle bei seinem ruhig besitzenden Grund mit Weghackung der übersetzten Zäune wohl handhaben." 2) Rüttimann, Engl. Civilproceß. Leipz. 1851. §. 14. S. 9. 3) Doch sagt schon L. Baj Tit. 12. c. 1. Pignorare nemini liceat nisi per jussionem judicis, aber dagegen L. Roth. c. 249 und LI. Langob. 6, 55. s. Phillips deutsches Privatrecht. B. I. §. 63. S. 437 ffg. Vor Allem aber Wilda, das Pfändungsrecht in der Zeitschr. f. deutsch. Recht. Bd. I. S. 167 ffg. 4) Hormayr, Kritisch=diplomat. Beiträge zur Geschichte von Tirol. Bd. II. S. 281.

142 der purger denselben auzzerman swan er in di stat châme mit seinen pfand nötten und twingen, daz er im recht vmb sein gut tet vor dem statrichter, also auch daz chein auzzerman für den andern icht gepfendet werde. — Rechtsbrief Herzogs Friedrich des Schönen vom 5. April 1308 für St. Veit in Kärnthen: §. 2. kommt ein auzzerman in di stat, der einen purger gelten bezalen sol, den pfendet der purger wol auf recht. *) Klagte man aber vor dem Richter, so mußte dieser den nicht zahlenden Schuldner selbst als Pfand zusprechen, den der Gläubiger nunmehr so lange gleich seinem Knechte zur Arbeit verhalten durfte, bis die schuldige Summe abverdient war (Sachsenspiegel IV. 30, §. 1 )). Ofner Stadtrecht a. 180). Stellte der Schuldner eine Urkunde aus?), in welcher dem Gläubiger ausdrücklich das Befugniß beigelegt wurde, sich durch Selbsthülfe der Pfändung bezahlt zu machen (sog. Pfändungsclausel „mit oder ohne Recht", d. h. gerichtliche Dazwischenkunft), so galt jenes altdeutsche Princip der eigenmächtigen Abführung des Schuldners „zu Hand und Halfter" wieder in seinem vollen Umfange. Wir werden auf dieses Pfand am Schuldner bei der Besprechung der „Verpflichtung zur Wechselhaft" nach sächsischem Entwurfe später zurückkommen. — Ausnahmen von jenem Rechte des sächsischen Entwurfes bilden das schon früher angeführte Recht, dem Entwährer in continenti die entzogene Sache wieder abzunehmen (§. 136), und das Befugniß (§. 255) „den Schuldner, welcher entfliehen will oder auf der Flucht begriffen ist, zu verfolgen und ihn festzunehmen oder wenigstens die nöthigen Deckungsmittel oder die ihm, dem Verfolger, zugehörigen Sachen abzunehmen, jedoch nur in Fällen, wo der persönliche oder beziehendlich sachliche Arrest statthaft ist, oder nicht zeitig genug durch das Gericht erlangt werden kann. Es müssen übrigens die abgenommenen Sachen 1) Chmel, Geschichtsforscher. Bd. I. S. 209 ffg. S. 211—216. Jetzt auch bei Gengler, deutsche Stadtrechte des Mittel=Alters. Erlangen 1852. S. 220. 2) Sve so scult vor gerichte vorderet up enen man, de he gelden nicht ne mach noch burgen setten, de richtere sal ime den man antwerden vor dat gelt, den sal he halden gelik sinen ingesinde mit spise unde mit arbeide. §. 2. Wil he ime spannen mit ener helden, dat mach he dun, anders ne sal se ime nicht pinen. Let he ynn oder untlopet he yme, dar mede nis he des geldes nicht ledich, die wile he yme nicht vergulden ne heret unde he dat nicht vulbringen ne kan, so is he immer sin pand vor dat gelt. 3) S. g. documenta guarentigionata, welche auch in Oesterr. sehr häufig vorkamen.

143 ohne Verzug dem Gericht abgeliefert oder die Person vor Gericht vorgeführt werden, und es findet sodann das Arrestverfahren statt." Nach österreichischem Rechte wäre ein derlei eigenmächtiges Festhalten vom civilrechtlichen Standpunkte aus unzulässig. Nur insofern der Schuldner wegen leichtsinniger Crida, welche ihn einer strafrechtlichen Untersuchung und Ahndung unterwirft, die Flucht ergriffe, wäre es dem Gläubiger, wie überhaupt Jedermann gestattet, den Fliehenden aufzuhalten; die eigenmächtige Abnahme von Sachen wäre aber auch in diesem Falle unerlaubt. Die allgemeine Gerichtsordnung v. J. 1781 gestattet blos *) bei dem Gerichte, welchem der Schuldner für seine Person untersteht, um persönliche Arrestirung anzusuchen, ausgenommen den Fall, wo der Schuldner flüchtig oder der Flucht verdächtig ist, in welchem Falle die Klage bei dem Gericht, in dessen Sprengel er sich befindet, angebracht werden kann. Die Jurisdictionsnorm vom 18. Juni 1852 ) hat zur Erleichterung dieses oft nicht genügenden Rechtsmittels im Allgemeinen jenes Gericht als competent erklärt, in dessen Bezirk der Schuldner oder die mit Verbot zu belegende Sache sich eben befinden. Eine weitere Ausnahme von jener Regel der verbotenen Selbsthülfe bildet das Pfändungsrecht. Das deutschrechtliche Institut der Pfändung hängt mit der Bedeutung zusammen, welche die Immobilien im germanischen Rechte hatten. Der Grund und Boden bildete die Basis des rechtlichen, sowie des politischen Lebens.?) Nur Derjenige, der Grundbesitz hatte, konnte in den ältesten Volksversammlungen ein entscheidendes Wort sprechen") und auch die spätere Landtagsfähigkeit ruhte auf dem unbeweglichen Eigenthum. Freiheit und Unfreiheit waren, wie Lenz es geistreich ausdrückt, gleichsam auf Grund und Boden radicirt. Das dominium gab zugleich imperium: ohne Grundeigenthum keine richterliche und politische Herrschaft; der Grundherr war zugleich Gerichtsherr. Der n. österr. Tractat de jure in corporalibus vom 13. März 1679 sagt daher Tit. IV. §. 1. Einem Grundherrn seind seine Unterthanen in Real- und Personal-Sachen unterworfen. §. 3. Dess¬ 1) Allgem. Gerichtsordnung §§. 278 u. 289. 2) §. 27. 3) Pauli, Erbgüter S. 15. Albrecht, die Gewere S. 21. Weiske, Grundlagen der deutschen Verfassung. Vor Allem J. Mösers „teutsche Geschichte" in den patriot. Phantasieen. 4) Waitz, deutsche Verfassungsgeschichte. Bd. I.

﻿144 gleichen seien alle Straffen Wandel und Fälligkeiten — die unter dem Dachtropfen und nicht auf offener Gassen und Strassen fürgehen, noch Landgerichtsmässig seynd, dem Grundherrn angehörig." Das Eigenthum an Grund und Boden bildet allein das „echte" Eigenthum, und „rechte Gewere" ist nur an Immobilien möglich.*) Nach der ältern Ansicht schloß die Gewere an Haus und Hof, an Grund und Boden, die Gewere an allen Sachen in sich, die im Umkreise jener sich befanden, und gab das Mundium über alle schutzbedürftigen Personen, die sich auf demselben befanden. Das Immobile übte auf alle bewegliche Sachen eine unbedingte Attractionskraft aus. Daher entstand das Strand= und Grundruhrrecht, wonach Sachen und selbst Personen, welche durch die Noth auf's fremde Ufer getrieben worden waren, dem Herrn desselben verfielen.*) Daher durften selbst die Sachen, welche durch Umsturz eines Wagens mit dem Boden in Berührung kamen, vom Eigenthümer des Bodens angesprochen werder.*) Daher bildete sich an einigen Orten der Rechtssatz: Luft macht eigen,*) und jener Grundsatz von dem Ueberhang und Ueberfall, welchen wir auch im österreichischen Rechte (§. 422) noch antreffen. Mit jener 1) Albrecht. §. 14. Brackenhöft in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. III. Hft. 1. S. 8 ffg. In England heißt noch heutzutage das Eigenthum an Immobilien real property. 2) Das Strandrecht wurde zu Gunsten der Wiener schon durch den Freiheitsbrief Kaiser Friedrich II. vom Jahre 1237 aufgehoben. De innata quoque clementia Sedis nostrae quae pacem et justitiam comitatur, decernimus et mandamus ut si quando aliquis Wiennensium Civium naufragii casum incurrerit, res suas ab impetu torrentis manus hominis asportaverit, libere possit repetere et habere a quolibet detentore: cum indignum penitus censeamus, immisericorditer reliquias naufragii detineri per hominem, quibus fluvii rapacis saeviens unda pepercit. (Lambacher, Oesterreichisches Interregnum, Urkundenbuch S. 13). Auch in mehrern andern Städten Deutschlands wurde das Strandrecht schon im 13. Jahrh. aufgehoben und Jener als Dieb betrachtet, der gestrandete Sachen für sich behielt (Cropp in Hudtwalker und Trummers Abhandlüngen. I. S. 52). Das dritte lateranensische Concilium (a. 1179) verbot dasselbe bei Excommunicationsstrafe (c. 3. X. de rapt. Phillips I. S. 407. N. 13). Das österr. Gesetzbuch erwähnt desselben noch im § 388. Auch das preuß. Landrecht, Thl. II. Tit. XV. §§. 80—85, erklärt es für aufgehoben. §. 81: „Jedoch begibt sich derselbe (der Staat, der allein Eigenthümer der Hafen= und Meeresufer ist. §. 80) des s. g. Strandrechts zum Besten der zur See Verunglückten. 3) Kurz, Oesterreichs Handel. S. 153 ffg. 4) Auch Flüchtlinge wurden daher eigen. Vergl. Caroli II. conv. Silviac. a. 735. c. 9 bei Pertz III. p. 425.

145 Gewere an Grund und Boden steht denn nun auch das Pfändungsrecht in Verbindung,) welches dem Grundherrn gegen Personen oder Thiere, welche sein Grundstück unbefugt betraten und daselbst Schaden anrichteten, seit den ältesten Zeiten zustand. Die Leges Barbarorum erwähnen desselben nur gegen fremdes Vieh, und setzen stets einen angerichteten Schaden voraus. Lex. Wisig. I. VIII. tit. III c. 13. Si quis caballum aut pecus alienum in vinea messe prato vel horto invenerit, non expellat iratus; ne dum de dampno expellit, evertat: sed ad domum inclausuras addueat et dominum caballorum vel pecorum faciat certiorem, ut praesentibus his aut vicinis eorum dampnum, quod illatum fuerit, aestimetur. — Ebenso Leges Langobard. Rothar c. 354. De porcis si in esca alterius paverint et inventi fuerint, si minus sunt X non occidetur nec unus de ipsis, sed ille, qui eos invenerit, teneat unum ex ipsis,) Ebenso sagt der Sachsenspiegel II. 47. §. 1: Sve sin ve drift up enes anderen korn oder gras, he sal ime gelden sinen scaden uppe recht unde büten mit dren schillingen. §. 2 N'is aver he dar to jegenwerde nicht dar dat ve scadet unde wert it gepandet, den seaden solen se gelden dere dat ve is of man ime tohant bewiset, mit der bure kore — Und der Schwabenspiegel a. 310 „der sin vihe tribet uf eins andern mannes korn oder gras — er mac ez — wol pfenden ane den rihter. — Diese beiden letzten Rechtsquellen erwähnen des Rechts der Privatpfändung auch gegen Personen. Doch wird das bloße unbefugte Betreten fremden Bodens noch nicht als zureichend angesehen, sondern erfordert, daß schon Schaden geschehen oder derselbe doch bevorstehend sei ?) Daher heißt es im Sachsenspiegel II. 47. §. 5: Ungewunnen (unbebautes) land sve der over veret, it ne si engeheget wesen, die blift is ane wandel. II. 27, §. 4. Swe so unrechten wech sleit over gewunnen land, vor jewelk rat sal he geven enen penning die ridene man enen halven unde solen den scaden gelten, of dar sat uppe stat, dar vore mut man se wol panden“ *). Münchner N Diesen Zusammenhang bestreitet Wilda a. a. D., S. gegen ihn Phillips, I. §. 63, und Mittermaier, I. §. 150. 1 2) Vergl. lex Sal. X. 3. Lex Burg. XXIII. 1., 3) Mittermaier a. a. O. N. 10, welcher früher das Gegentheil angenommen hatte. Eine Ausnahme findet ganz im Geiste der german. Billgkeit zu Gunsten „wegfertiger Personen" statt, denen es gestattet ist für ihr müdes Roß Korn zu schneiden. Sachsenspiegel. II. 68. Grimm R. A., S. 400. Unger, Kritik.

﻿146 Stadtrecht a. 68: Rit oder füer ain gast bei tag ainem über seine äcker oder über sein wisen also daz er im schaden tät und pfäntt er in darumb u. s. w. Der niederösterreichische tractatus de juribus incorporalibus Tit. XIV. §. 9 bestimmt: Welcher eins andern Bäum oder Peltzer ausgrabt abhockt stimblet oder sonst verderbt der solle darumben — abgestrafft werden. Es mach ihme auch der Eigenthumber, so er ihme an der wahren That betrifft, mit Nehmung der Hacken oder andern Zeugs wohl pfänden." — In den neuern Gesetzbüchern war man jener altdeutschen Ausübung der Selbsthülfe, welche die in der römischen Schule gebildeten Juristen*) fortwährend bekämpften, minder günstig. Kreitmayer nennt die Privatpfändung ein remedium extraordinarium et odiosum in Jure und der Codex Maxim. Bavar, gestattet dieselbe nur dann, wenn der Schade bereits geschehen ist und ohne die vorgenommene Pfändung schwer zu beweisen wäre. Doch ist sie auch gegen Personen gestattet, welche durch Reiten, Fahren u. s. w. den fremden Grund beschädigen ). Nach österr. Rechte (§. 1321) ist das Pfändungsrecht bekanntlich nur gegen fremdes Vieh, das bereits einen Schaden angerichtet hat?), gegen Personen aber gar nicht gestattet. Nach dem preuß. Landrechte sind Pfändungen nur alsdann zulässig, „wenn ohne dieselben der Zweck der Sicherstellung wegen eines schon erlittenen Schadens oder der Abwendung noch bevorstehender Beeinträchtigungen durch richterliche Hülfe nicht erlangt werden kann, 1) Nach röm. Rechte ist die Pfändung des schadenanrichtenden Viehes ausdrücklich nicht gestattet. L. 39. §. 1. D. 9, 2. Quamvis alienum pecus in agro suo quis deprehendisset, sic illud expellere debet quomodo si suum deprehendisset: quoniam, si quid ex ea re damnum cepit, habet proprias actiones. Itaque qui pecus alienum in agro suo deprehenderit, non jure id includit: nec agere illud aliter debet, quam quasi suum sed vel abigere debet sine damno vel admonere dominum, ut suum recipiat. (Jene propria actio ist die actio de pastu pecorum. L. 14. §. ult. D. 19, 5.) 2) Thl. II. c. VI. §. 24: „1mo seynd regulariter alle piguorationes, welche einer gegen den andern um seines vermeinten Rechts oder Anspruchs wegen aus eigener Gewalt verhängt, bei willkürlicher Straff verbotten. Jene ausgenommen, welche man 240 um zugefügten Schadens willen vornimmt, wobei aber 30 erforderlich ist, daß der Schade nicht nur geschehen, sondern auch ohne vornehmender Pfändung schwer zu beweisen oder erheben seie. 7mo Hat die Pfändung nicht nur gegen Biehe um Aetz= und andere Schäden, sondern auch gegen Persohnen, z. B. um überackern, übermähen, überzäunen, überreiten und dergleichen Beschädigungen statt“. 3) Schon der tract. de jur. incorp. sagt tit. XIV. §. 2: „Wenn einheimisches Vieh auff frembden Grund betreten wird und doch keinen Schaden gethan, mag dasselbe ja nicht gepfändet — werden“.

—147 (Thl. 1. Tit. XIV. §. 414) und zugleich „die Pfändung das einzige Mittel ist, sich des Beweises der geschehenen Beeinträchtigung oder des erlittenen Schadens zu versichern." (§. 416). Es findet aber auch gegen Personen statt (§. 436). Auch das französische Recht kennt ein mettre en fourrière *) und auch im englischen Rechte ist distress gegen ein Schaden bringendes (damage — feasant) fremdes Hausthier gestattet. Der sächsische Entwurf geht noch weiter, als das ältere deutsche Recht, indem er gegen das bloße unbefugte Betreten der Grundstücke durch Thiere oder Personen die Privatpfändung in Anwendung kommen läßt §. 257: „Wer ein Grundstück inne hat, ist berechtigt, fremde auf dasselbe unbefugter Weise gelangte Sachen ohne Zuziehung der Behörde zu pfänden." Der Motivenbericht rechtfertigt dies mit folgenden Gründen, welche bei der sorgsamen Erwägung den Ausschlag gaben. (S. 57) „Es ist zu erwägen gewesen, daß die Pfändung nicht nur für manche Fälle ebenso nöthig, als bei dringenden Umständen die Gestattung der Selbsthilfe überhaupt, sondern daß sie auch, wie die Erfahrung lehrt, zur Hebung der Achtung für den Grundbesitz und die darauf haftenden Gerechtigkeiten wesentlich beigetragen hat. — Endlich durfte nicht unbeachtet bleiben, daß man bei der neuern Revision des preuß. Civilrechts die Pfändung beizubehalten, ja ihr selbst eine ausgedehntere Geltung zu geben, sich bewogen gefunden hat. — Dazu kommt, daß sich die Privatpfändung im Königreiche Sachsen in ausgedehnter Wirksamkeit erhalten hat" *). Der sächsische Entwurf gestattet das Pfändungsrecht auch gegen Personen (§. 263), welche fremden Grund und Boden mit pfandbaren Sachen unbefugt betreten und erlaubt eine Anhaltung derselben, wenn „die Pfändung der Sachen entweder gar nicht, oder nicht, ohne sich zugleich der Person zu versichern, bewerkstelliget werden kann, und die Person unbekannt oder unsicher ist." Den letzteren Grund gibt auch schon die Glosse zum Sachsenspiegel an3), und im preuß. Landrecht findet sich eine fast wörtlich gleichlautende Bestimmung*). Gegen gewisse Personen, wie Beamte, Militärs u. s. w. ist Pfändung nicht 1) Toulier doit éivil. vol. XI. p.350. 2) Curtius Handb. des im Königreiche Sachsen geltenden Civilrechts. Thl. 3. Abth. l. §. 1162 ffg. 3) ad II. 27. ein jeder mag einen um allen schaden pfenden, der ihm auf seinem Felde geschicht, darum er nicht peinlichen klagen mag. Und das ist darum: dass solches allermeist von wegefertigen leuten pfleget zu geschehen, welche man ander wege nicht wol mochte zu recht bringen. 4) §. 430. 10

﻿148 gestattet (vergl. §. 418 des preuß. Landrechtes). Diese Gestattung der Pfändung bei bloßer unbefugter Betretung des Grundes durch Personen, ohne daß Schaden angerichtet wurde, oder die Absicht vorhanden war, anmaßlich Rechte auf fremden Grund und Boden auszuüben, erscheint uns aber als nicht gerechtfertigt. Nur da, wo schon das bloße Betreten eines Bodens polizeilich verboten oder ein Pfandgeld zu erheben berechtigt, wird die Pfändung zulässig erscheinen*). In dieser Gestalt hat sich das Pfändungsrecht der Wein- und Flurhüter gegen Personen auch bei uns in Oesterreich erhalten. Die Pfändung darf nur auf frischer That geschehen, und es ist auch nach sächsischem Rechte keine Verfolgung auf fremdes Revier gestattet. Ein gemeinschaftlicher Hirt oder Flurhüter darf die Pfändung innerhalb des ganzen Bezirks vornehmen. Einer culpa von Seite des Eigenthümers der Thiere als Erfordernisses der Berechtigung zur Pfändung erwähnt der sächs. Entwurf mit vollem Recht nicht, da nach den deutschen Grundsätzen, welche hier allein in Betracht kommen, der Herr ohne weiters für den Schaden haftet, welchen sein Thier anrichtet ). §. 261 gestattet, wenn es nothwendig ist, selbst eine ganze Heerde zu pfänden. Nach §. 262 muß in Uebereinstimmung mit §. 1322 des österr. Gesetzbuches und §. 416 des preußischen Landrechtes der Pfänder die gepfändeten Sachen herausgeben, wenn der Eigenthümer auf andere Art angemessene Sicherheit leistet ?). schreibt eine Frist von 24 Stunden vor, Der sächsische Entwurf abzufinden oder die Pfändung gerichtlich um sich mit dem Eigenthümer gerichtlich verwahrt wird: widrigenfalls anzuzeigen, worauf das Pfand ist das Pfand zurückzustellen. Nach dem bairischen Codex ist eine Frist von 3 Tagen, nach österreichischem Rechte von 8 Tagen hiezu gestattet. Der Pfänder hat alle Rechte und Pflichten eines Faustpfandgläubigers. 1) Mittermaier a. a. O. §. 152. Note 10. 1i 2) Wir erwähnen dieses Umstandes, weil es bei uns noch immer vorkommt (s. Ellinger, Handb. ad §. 1321), daß man den §. 1321 als ein Annexum des §. 1310 ansieht, und daher „ein Verschulden des Eigenthümers" fordert. Nippel und Winiwarter haben sich schon lange entschieden dagegen erklärt. 3) Aehnlich bestimmt die Oefnung von Kilchberg a. 1515 (Grimm, Weisthümer, I. S. 206): Item wenn ainer dem andern sonst mit seinem vich schaden thut und das vich an sim schaden ergrift, so mag ainer das inthon, doch sol er es dem, dess das vich ist, sagen und wen der kumpt, dess das vich ist und im ain pfand git, das zweier pfennig wert is — so sol er das pfandt nemen und im das vich lassen.

— 149 Er hat daher die Pflicht, das gepfändete Thier zu unterhalten. Diese Pflicht lag ihm nach einigen ältern deutschen Rechten ob, während andere ihn ausdrücklich derselben enthoben. So heißt es in der Oefnung von Kilchberg: „Wo aber der dem es kunth than wird, dem er mit sim vich schaden getan hat nit pfand geben und sin vich lösen wilt, so mag der, dem schaden beschehen ist, das vich in stal thuon und dem vich ain gelten mit stain und ain ritheren mit wasser fürstellen und das vich nit weiter zu speisen schuldig sein, er thue es dann gern, vnd ob das vich hunger sturb, so sol der, dess das vich ist, das tod vich an dess costen vnd schaden vss dem stal thuon, on dess entgeltnus“. Der Inhaber hat dagegen nach dem sächsischen Entwurfe das Recht, die gepfändete Sache zu veräußern. Nach dem ältern deutschen Rechte scheint er diese Distractionsbefugniß in der Regel nicht gehabt zu haben; nach englischem Rechte hat er sie noch heutzutage nicht 1). — Das Pfandgeld hat der sächsische Entwurf zweckmäßig aufgegeben. Wir haben bereits in der Abtheilung von dem Besitze erwähnt, daß der sächsische Entwurf die Pfändung zum Schutz des Besitzers und als Unterbrechung der Verjährung zulasse. §. 267 sagt: „Eine rechtmäßig bewirkte und gehörig angezeigte Pfändung dient zum Schutze und zur Erhaltung des Besitzes und hat bezüglich der Unterbrechung der Verjährung die Wirkung der Klageerhebung." Nach den Grundsätzen des älteren deutschen Rechts hatte die Pfändung diese Wirkung nicht ?); sie wurde ihr erst durch die neuere civilistische Theorie, insbesondere durch die sächsischen Juristen Carpzow (Jurisprudent. rom. sax. II. 27. dec. 3) und Leyser (spec. 595. med. 1—4) beigelegt, und schon durch die chursächsische Constitution vom Jahre 1572 (Const. 7. P. II.) *) anerkannt. Das österreichische Gesetzbuch ist hierin, wie in so manchen andern Fällen zum reinen Grundsatz des ältern deutschen Rechtes zurückgekehrt, nachdem jene Wirkung der Pfändung auch in Oesterreich lange Zeit anerkannt worden war. (Vossius legum et consuetud. Austriac. cum jure rom. collatio. Viennae 1772 §. 337 ffg.). Nach preußischem Landrecht „unterbrechen bloße Pfändungen die Verjährung nicht, wenn der Gepfändete dessen ungeachtet die Ausübung des Rechtes fortsetzt (§. 612. Thl. I. Tit. IX) *). 1) Rüttimann a. a. O. S. 19. 2) Gerber, deutsches Privatrecht. Bd. l. §. 69. 3) Haubold. §. 167. Schaffrath, Codex juris Saxon. priv. Altenb., 1840. S. 202. 4) Bornemann, preuß. Civilrecht. II. 104.

— 150 Im nahen Zusammenhange mit dem hier behandelten Pfändungsrechte des Grundeigenthumes steht das Zurückbehaltungsrecht des Vermiethers und Verpächters. Es beruht auf dem früher ausgeführten Grundsatze von der Gewere an Immobilien. Wer nemlich einen Andern in seine Gewere aufnahm und ihn innerhalb derselben wohnen ließ, erhielt dadurch die Gewere über alle eingebrachten Sachen und konnte sowohl diese, als selbst die Person des Zinspflichtigen in Verhaft nehmen, wenn der Zins nicht gehörig bezahlt wurde *). Daher hat nach dem Sachsenspiegel der Grundherr das Recht, den säumigen Zinsmann mit Umgehung des Richters zu pfänden ). II. 54. §. 4. De here mot wol uppe sineme gude panden umme sin gelt dat man eme von sineme gude gelovet heft ane des richteres orlof. (Goslarische Statuten, bei Göschen, S. 22. Z. 1. Münchener Stadtrecht bei Auer, a. 100). Ebenso heißt es im Ofener Recht (ed. Michnay und Lichner 1845) a. 319: Vmb seinen czinsz mag sich ydermann selber pfenden an das gericht dyweil seyn hoffher yn seynen hoff wonet. So er sich ausz hat geczogene so müsz er es mit dem rechten fodern" — im Wiener Stadtrecht (Raud III. p. 158): Wann die czeit kumpt das man den hofczins geben sol und geit in denn nit, so pfendet in der hauss herr wol mit recht in dem hauss on alles gericht — und im altprager Rechtsbuch (Rößler a. 63): Jder man mak selber ym helfen vmb sein zins an pusse. — Der sächsische Entwurf unterscheidet nicht weiter zwischen der Qualität der auf dem Pachtgut vorfindlichen Sachen und schließ sich hierin an das deutsche Recht an, welches die Pfändung nicht blos an den Fruchterzeugnissen und dem Vieh, sondern an allen innerhalb der Gewere befindlichen Mobilien zuläßt. — Das römische Recht räumt dem Vermiether und Pächter bekanntlich ein gesetzliches Pfandrecht ein, welches sich bei der Miethe auf invecta et illata, bei dem Pacht nur auf die Früchte des Gutes erstreckt. Das österreichische Gesetzbuch schließt sich hierin an das römische Recht an (§. 1101). Durch das Zurückbehaltungsrecht des sächsischen Entwurfes, ist der Vermiether oder Verpachter befugt, die betreffenden Sachen ohne weiters gleich selbst mit Beschlag zu belegen, und somit die Hinterziehung seines Rechts hintanzuhalten. — Unter den Civilisten war es lang 1) Phillips a. a. O. I. §. 63. 2) Ueber das Pfändungsrecht des Gutsherrn wegen „versessenen" Zinses s. Eichhorn St. und R. G. §. 368. Note k. Albrecht. S. 74.

— 151 streitig, ob nach römischem Rechte der Vermiether an den Invecten und Illaten ein Pfandrecht oder ein „qualificirtes Retentionsrecht" habe *). Dieser Streit, welcher, wie es uns scheint, aus einer Vermischung deutscher und römischer Auffassung hervorging, dürfte durch den ausgezeichneten Aufsatz Rudorffs über die Pfandklagen in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft (XIII. N. IV.) erledigt sein. Der Vermiether hatte nach altrömischem Hausrecht das Befugniß am Verfallstag die Thüre zu schließen und dem Pförtner zu verbieten, die Illaten durchzulassen; die Fortschaffung durch das Fenster galt als furtum *). Der Vermiether hatte daher ein Recht der Perclusion und Retention ?) gegen dieses, wenn er es auf nicht, oder nicht mehr verpfändete Sachen ausdehnte, sollte der Miether durch das interdictum de migrando geschützt werden“). Auf dem Lande trat die Perclusion nicht ein: hier schützte den Verpächter das interdictum salvianum *). Dieses interdictum ist gleich dem interdictum utrubi selbst gegen jeden Dritten gestattet, wenn er sich nur der Abduction mit Gewalt widersetzt. — Das gesetzliche Pfandrecht des locator, welches sogleich mit der Einbringung entsteht, haftet auch auf allem Zuwachs, der aus den verpfändeten Sachen entsteht, und geht durch Hinwegschaffung derselben aus dem Gebäude nicht verloren *). Der §. 1101 des österreichischen Gesetzbuches ist aus einer Vermischung der römischen und deutschen Grundsätze entstanden. Aus dem römischen Rechte ist die Auffassung des Pfandrechtes des locator als eines pignus tacitum beibehalten: daher entsteht hier ganz anomal ein Pfandrecht ohne alle Uebergabe schon mit der geschehenen Einbringung der Sachen. Die „Beschreibung" gibt nicht erst das Pfandrecht, sondern ist nur das einzige gesetzliche Mittel, sich die Realisirung des zustehenden Pfandrechtes zu sichern, welches der Miether oder Pächter durch Hinwegschaffung der Sachen vom Grundstücke vereiteln kann, denn aus dem Pfändungsrechte des deutschen Rechtes hat man 1) L. 43. D. 39, 2 si pro praeterita pensione satisfacere paratus sit, alioquin justa retentio pignoris a domino fieri videtur. Glück Comm. XVIII. S. 423. 2) L. 9. D. 20, 2 L. 3, D. 13, 7. Rudorff a. a. O. S. 206. 3) Später half man extra ordinem. L. 56. D. 19, 2. Cum domini horreorum insularumque desiderant, diu non apparentibus conductoribus, aperire et ea quae ibi sunt describere, a publicis personis quarum interest audiendi sunt. 4) D. 43, 32. 5) Rudorff a. a. O. S. 209 ffg. 6) Nur zu Gunsten der Freilassung der Sklaven fand eine Ausnahme statt. L. 6. D. 20, 4. L. 9. eod.

152 den Grundsatz beibehalten, daß sich das Pfandrecht nur auf jene Sachen erstrecken könne, welche noch in der Wohnung u. s. w. vorhanden sind (s. die oben angeführten Stellen aus den deutschen Rechtsquellen). Nach dem preußischen Landrechte (Thl. I. Tit. XXI. §. 359), haben Vermiether und Verpächter die Rechte eines Pfandgläubigers; nach der Proceßordnung (Tit. 44. §. 56 ffg.) aber ein Zurückbehaltungsrecht. Lenz *) construirt daraus, wie es scheint mit Recht, ein Pfandgewinnungsrecht des Locator. Ein ähnliches gibt es auch nach dem Code civil, wo es den Namen saisie-gagerie führt; doch hat hier der locator auch ein droit de suite gegen dritte Personen ?). — Nach dem sächsischen Entwurfe haften auch die Aftermiether und Afterpächter nach Maßgabe ihres Zinses; das Gleiche gilt im österreichischen Rechte (§. 1101). Nach römischen Rechte hat der erste Vermiether ein subpignus an den dem Aftervermiether verpfändeten Sachen des Aftermiethers*). Ein „Retentionsrecht" hat ferner nach sächsischem Entwurf der Gastwirth, Schiffer und Fuhrleute an den aufgenommenen Sachen wegen den Forderungen aus dem Einkehren oder Mitfahren oder aus dem Transport*). Ein solches Recht des Gastwirthes ist schon in den ältern deutschen Rechtsquellen anerkannt. So sagt das Münchner Stadtrecht Auer, a. 110): Ez mag ain ieglich wirt, der auf offner taefern sitzt, wol pfant einnemen vmb sein ezzen und umb sein trinchen. — Dem österreichischen Gesetzbuche ist ein solches Recht gänzlich unbekannt, obgleich es früher in den österreichischen Ländern stattfand). Nach dem preuß. Landrecht (Thl. II. Tit. VIII. §. 455) gebühren „dem Gastwirth wegen seiner Bezahlung für Quartier und Bewirthung auf die eingebrachten Sachen eben die Rechte, wie einem Vermiether wegen des zu fordernden Miethgeldes (s. oben)"; der Schiffer aber hat wegen der Fracht ein bloßes Zurückbehaltungsrecht (Thl. II. Tit. VIII. §. 1723). Hier zeigt sich nemlich der Unterschied, welcher beim Zurückbehaltungsrechte 1) a. a. O. S. 123 ffg. Doch zieht Lenz in dieser Abhandlung das german. Recht nicht in gebührende Betrachtung. 2) a. 2102. Code de procéd. civ. a. 819. 3) L. 5. pr. D. 20, 2. L. 11. §. 5. D. 13, 7 s. Heimbach in Weiskes Rechtslexikon. Bd. VIII. S. 32. Ueber das Verhältniß im preuß. Landr. s. Lenz a. a. O. 4) Das Retentionsrecht des Spediteurs u. s. w. (das österr. Handelsrecht räumt ihm ein gesetzl. Pfandrecht ein) gehören nicht in ein allg. bürgerl. Gesetzbuch und wären passender in das Handelsrecht zu verweisen gewesen. 5) Luksche, Altes und neues Recht Mährens und Schlesiens. II. 2 ad §. 471.

— 153 nach sächsischem Entwurfe und dem preußischen Landrechte, welches sich hierin an das römische Recht anschließt, stattfindet. Nach dem Letztern gibt nemlich das Retentionsrecht blos die Befugniß, die Sache selbst zurückzubehalten, bis man befriediget wird, nicht aber sie selbst zu distrahiren, um sich aus dem Erlös der Sache zu befriedigen. Das Retentionsrecht wird in der Form der exceptio doli geltend gemacht). Auch das preußische Landrecht sagt §. 536 (Thl. I. Tit. XX) „das Zurückbehaltungsrecht besteht in der Befugniß des Inhabers einer fremden Sache, selbige in seiner Gewahrsam zu behalten, bis er wegen seiner Gegenforderung befriedigt worden." Der sächsische Entwurf dagegen sagt §. 241: „Insofern aus der zurückbehaltenen Sache Zahlung zu erlangen ist, gewährt das Rückbehaltungsrecht die Rechte eines Pfandgläubigers. Die Retention gibt daher ein Distractionsrecht, wenn auch keine dingliche Klage. Ist daher die zurückbehaltene Sache in die Hände des Schuldners selbst, oder eines Dritten auf rechtlichem Wege gelangt, so ist das Retentionsrecht verloren und kann auch nicht durch einen dabei gemachten Vorbehalt gewahrt werden. „Ist aber Jemanden die Gewahrsam der Sache widerrechtlich durch Gewalt, Betrug oder heimlich entzogen worden, so verbleibt ihm sein Recht und er kann die Wiedereinräumung und Gewahrsam sowohl von demjenigen, welcher ihm solche entzogen, als von jedem dritten Inhaber, welcher bei der Erlangung der Sache von der widerrechtlichen Entziehung Kenntniß gehabt hat, verlangen" (§. 244). Diese letzteren Bestimmungen stimmen fast wörtlich mit §§. 559—561 des preuß. Landrechts überein. Der sächsische Entwurf hat das Zurückbehaltungsrecht in vollem Umfang wegen jeder mit der Sache connexen*), oder aus dem Geschäfte, vermöge dessen man die Sache inne hat, entstandenen Forderung beibehalten (§. 238) *). Im österr. Rechte ist es bekanntlich durch die §§. 344 und 477 abgeschafft, nachdem es bis dahin in Oesterreich Geltung hatte *). Der Motivenbericht rechtfertigt die Aufnahme desselben mit folgenden Worten: „Gegen das Retentionsrecht kann angeführt 1) L. 23. §. 4. L. 27. §. 5. L. 48. D. 6, 1. L. 14, D. 44, 4. L. 18. §. 4. D. 13. 6.-2) Puchta, Pandecten. §. 94. 3) Vergl. §. 539 des preuß. Landrechts, womit der §. 238 des sächs. Entwurfes fast wörtlich übereinstimmt. 4) Linden, Aelteres einheimisches Recht ad §. 471.

— 154 werden, daß es außer den Fällen der Noth, eine Art der Selbsthilfe sei, daß ferner die Zulässigkeit, Ausdehnung und rechtliche Wirkung desselben in der Praxis Gegenstand wiederholter Zweifel geworden und daß es öfters zu Chicanen und zur Bedrückung eines Schuldners gemißbraucht wurde. Man hat sich aber doch für die Beibehaltung desselben entschieden, weil es sehr oft ein ganz unbilliges Ansinnen ist, wenn der Gläubiger den Gegenstand, an welchem ihm zunächst ein Anspruch zusteht, aufgeben und seine Befriedigung vielen Zufälligkeiten überlassen soll." — Da das Retentionsrecht nur wegen einer connexen Forderung gestattet ist, so findet eine retentio ex jure pignoris *) nach sächsischem Entwurf nicht statt. Dagegen scheint der Depositar dasselbe für sich in Anspruch nehmen zu dürfen, was ihm bekanntlich nach römischem Rechte verwehrt ist *). Das preußische Recht gesteht ihm dasselbe ausdrücklich zu (§. 77. Tit. XIV. Thl. I.). Bemerkenswerth ist es, daß der Entwurf die Bestimmungen über das Zurückbehaltungsrecht nicht unter Ziffer III. „von der Selbsthilfe" reiht, sondern dasselbe abgetrennt darstellt. Unter den gelehrten Romanisten ist es bekanntlich streitig, ob das Retentionsrecht nach römischem Rechte als ein Act der Selbsthülfe aufzufassen sei. Mühlenbruch (Lehrbuch §. 135) und Glück (Comment. XV. S. 122) sind dieser Ansicht, welche aber von Puchta entschieden als Irrthum erklärt wird *). Der sächsische Entwurf hat sich Puchta's Ansicht angeschlossen *). Die hier dargestellten Fälle sind die einzigen, in welchem es nach sächsischem Rechte gestattet ist, sich mit Umgehung der richterlichen Gewalt, selbst in seinem Rechte zu schützen oder zu demselben zu verhelfen. In allen übrigen Fällen gilt die Pflicht, sich an den Richter um Hülfe zu wenden. Diese Pflicht als Recht ausgesprochen — da Niemand zur Geltendmachung seiner privatrechtlichen Ansprüche gezwungen werden kann — bildet den Eingangsparagraphen dieser Abtheilung, welcher mit §. 19 des österreichischen Gesetzbuches wörtlich übereinstimmt. 1) L. un. C. 8, 27 — si in possessione fueris constitutus, nisi ea quoque pecunia tibi a debitore reddatur vel offeratur, quae sine pignore debetur eam restituere propter exceptionem doli mali non cogeris. 2) L. 11. C. 4, 34. 3) Pandecten. §. 94. 4) Doch scheinen hiemit freilich nicht die Worte übereinzustimmen, welche wir oben aus dem Motivenberichte mitgetheilt haben.

155 Die beiden letzten §§. enthalten die zweckmäßigen auch nach österreichischem Rechte geltenden Vorschriften, daß „wenn Jemand Anspruch auf Eintragung eines erworbenen Rechtes oder beziehentlich auf Löschung oder Abänderung in dem Grund= und Hypothekenbuche hat, dieselbe aber wegen eines noch zu beseitigenden Mangels nicht sogleich erfolgen kann, so darf er sich zur Abwendung der Nachtheile, welche aus einer inzwischen zu bewirkenden Aufnahme in das Grundoder Hypotheksrecht entstehen können, der Protestation bedienen." (§§. 268, 269.)

IV. Zweiter Theil. Das Sachenrecht. 1. Abtheilung. Von dem Eigenthume. (§§. 270.— 433. Erster Abschnitt. Von dem Begriffe des Eigenthums, sowie der Erwerbung und dem Verluste desselben im Allgemeinen (§§. 270—282). Wie wir bereits im Artikel II näher ausgeführt haben, nimmt der sächsische Entwurf Eigenthum im technischen Sinne nur an körperlichen Sachen an. „Andere dingliche Rechte, deren Ausübung nicht von dem Besitze eines Grundstückes bedingt oder abhängig ist, werden, insoweit die Natur der Sache es gestattet und nicht besondere Bestimmungen entgegenstehen, nach den Grundsätzen von dem Eigenthume und wenn sie nach den hierüber bestehenden besondern Bestimmungen in das Grund= und Hypothekenbuch eingetragen sind, nach den Gesetzen über das Eigenthum an Grundstücken beurtheilt“ (§. 281). Jenes Eigenthum an körperlichen Sachen definirt nun der an der Spitze der Abtheilung stehende §. 270 folgendermaßen: „Eigenthum im Sinne dieses Gesetzbuches ist das Recht über das Wesen (die Substanz) und die Nutzungen einer körperlichen Sache nach Willkür zu verfügen und Andere davon auszuschließen." Mit Ausnahme des Umfangs der eigenthumsfähigen Gegenstände stimmt jene Definition fast wortgetreu mit §. 354 des österreichischen Gesetzbuches überein. Die Merkmale der ausschließlichen 157 und willkürlichen Dispositionsfähigkeit sind schon in der bekannten Definition des Eigenthums als eines jus utendi et abutendi re sua quatenus juris ratio patitur enthalten; sie finden sich in Bartolus' Definition: Dominium est jus de re statuendi ut quis velit, nisi jure prohibeatur und wurden bis in die neueste Zeit herauf von Hellfeld (jurispr. forensis), dem in Oesterreich so vielfältig benützten Höpfner (Commentar §. 287) sowie kürzlich von Güyet (Archiv für civil. Praxis Bd. XVII. S. 31) und in ganz neuester Zeit von C. Sell in die Begriffsbestimmung des Eigenthums aufgenommen. Gegen diese Definition wurde schon von Mayer (Autonomie Stück 1, §. 8—15) eingewendet, daß sie Merkmale aufnehme, welche keine wesentlichen seien). Denn auch das beschränkte und unvollständige Eigenthum sei doch immer Eigenthum, obgleich der Eigenthümer nicht mehr das Recht habe, ausschließend und willkürlich über diese Sache zu verfügen. L. 1. §. 1. D: 29, 5. Domini appellatione continetur, qui habet proprietatem etsi ususfructus alienus sit. L. 25. D. 50,716. Recte dicimus eum fundum totum nostrum esse, etiam quum ususfructus alienus est, quia ususfructus non dominii pars sed servitutis est. — Andere Rechtslehrer suchten diesen Fehler zu vermeiden und beschränkten den Begriff des Eigenthums auf das Recht auf die Substanz oder auf die Sache selbst und schlossen sich hierin an das preuß. Landrecht an, welches im §. 1 des Tit. VIII. Thl. I. bestimmt: „Eigenthümer heißt Derjenige, welcher befugt ist, über die Substanz einer Sache oder eines Rechtes mit Ausschließung Anderer aus eigener Macht, durch sich selbst oder einen Dritten zu verfügen." Allein hiergegen wendet man mit Recht ein, daß dadurch der Begriff des Eigenthums auf die bloße nuda proprietas beschränkt und der einzelne Fall zur Regel erhoben werde. L. 2 pr. D. 7. 4. Si duobus separatim alternis annis ususfructus relinquatur continuis annis proprietas nuda est : cum si legatarium unum substituas, cui alternis annis legatus sit ususfructus, plena sit apud heredem proprietas eo tempore, quo jus fruendi legatario non est. (Vergl. L. 20 pr. D. 33, 2. L. 17 D. 7, 4.) Hat jene Definition des österreichischen Gesetzbuches zu viele Merkmale aufgenommen, so diese des preuß. Landr. zu wenige, und ein nachfolgender Paragraph muß erläuternd nachholen, daß „zum vollen Eigenthume das Recht gehört, die Sachen zu besitzen, zu gebrauchen und sich derselben zu begeben" und daß „das Recht über die Substanz der Sachen zu verfügen, Proprietät genannt 1) Zirkler s. v. Eigenthum in Weistes Rechtelerikon. Bd. 1V.

﻿158 werde." Das französische Gesetzbuch sagt: La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements *). Für das Eigenthum, welches sich eben so einer scharfen juristischen Definition, als einer genügenden philosophischen Construction in immer neuen Wendungen zu entziehen weiß, gilt wohl recht eigentlich der römische Erfahrungssatz: Omnis definitio in jure civili periculosa est, parum est enim ut subverti non possit — und wir haben keine Ursache, darüber unzufrieden zu sein, daß der sächsische Entwurf die Begriffsbestimmung des österreichischen Rechts aufgenommen habe. §. 272 lehrt: „Eigenthum wird erworben durch Zuwachs, durch Zueignung, durch Uebergabe in Folge eines zur Erlangung des Eigenthums tauglichen Titels, durch Erbrecht und durch Ersitzung. Inwieweit dem redlichen Besitzer die Nutzungen einer fremden Sache gehören, findet sich §§. 144 und 145 bestimmt." Eine ähnliche Aufzählung der Erwerbungsarten des Eigenthums findet sich bei Varro de re rust. II. 10. In emtionibus dominium legitimum sex fere res perficiunt: si hereditatem justam adiit: si ut debuit mancipio ab eo accipit, a quo jure cicili potuit: aut si in jure cessit, cui potuit cedere et id ubi oportuit : aut si usu cepit: aut si e praeda sub corona emit : tumve cum in bonis sectioneve cujus publice venit. Ebenso bei Ulp. XIX. 2. Singularum rerum dominia nobis adquiruntur mancipatione, traditione, usucapione in jure cessione, adjudicatione, lege. Und auch in einer deutschen Rechtsquelle im Richtsteig Landrechts begegnen wir einer derartigen Aufführung von sechs Arten das Eigenthum zu erwerben (Bd. I. a. 11.). „Nu went, dat varende have vns anekomet sesterleye wüs, antwar von wynne se, off kopen se, off se wordt ons gegebin, off wü aff jagen se dieven, off se word ons geervet, off wy tugen se selver.“ In ein Gesetzbuch, wie solches der sächsische Entwurf sein soll, paßt jedoch eine derartige dogmatisirende Aufzählung gar nicht. Sie ist in einen Commentar, in ein Lehrbuch des Gesetzes zu verweisen, in welchem der Ver¬ 1) Hasse, Von der ehelichen Gütergemeinschaft (1808) definirt: „Eigenthum ist das Recht, jede nicht überhaupt verbotene Verfügung über die Substanz oder über die Früchte einer speciellen körperlichen Sache vorzunehmen, infofern nicht ein anderes Individuum zu einer bestimmten Verfügung der Art ex quavis causa befugt, oder doch berechtiget ist, zu verlangen, daß die Ausübung desselben unterlassen werde" (S. 28). Die Unterschiede, welche Löher zwischen den Definitionen der drei modernen Gesetzbücher macht, sind hypersubtil.

159 fasser alle Erwerbungs- und Erlöschungsarten in systematische Ordnung, in Fach und Lade zu bringen hat. Ueberdies ist jene Aufzählung unvollständig. Wo bleibt die Erwerbung des Eigenthums durch Adjudication, so wie jene durch Fruchterwerb des Nutzungsberechtigten und die „aus Zueignung und Zuwachs gemischte (?) Erwerbungsart" des Finders? Ihre eigenthümliche Stellung im Systeme hätte sie nicht von der Nennung in einer Stelle befreien sollen, welche übrigens, wie gesagt, besser ganz weggeblieben wäre. §. 272 nennt die Erwerbungsart des Eigenthums durch Zuwachs vor jener durch Zueignung. Es geschieht dieses nicht zufällig oder absichtslos: der zunächst folgende Abschnitt handelt von der Entstehung des Eigenthums durch Accession und erst der hierauf folgende von jener durch Occupation. Einer solchen Anordnung aber fehlt es, wie uns scheint, an aller Begründung und Rechtfertigung. Die Behandlung des Findens als einer theils als Zuwachs, theils als Zueignung aufgefaßten Erwerbungsart in einem eigenen auf die von diesen beiden handelnden Abschnitte folgenden Abschnitt) gibt noch keine Veranlassung, den Abschnitt über Zuwachs jenem über Zueignung vorangehen zu lassen. Es erscheint uns vielmehr als unlogisch und daher ganz unsystematisch unter den Erwerbungsarten des Eigenthums, jene zuerst anzuführen, welche bereits eine andere voraussetzt. Durch den Zuwachs kommt zum Eigenthume Eigenthum erst hinzu, warum soll man die Folge vor den Grund setzen? Die Occupation ist und bleibt die originärste Erwerbungsart; erst an der occupirten Sache entsteht durch Zuwachs neues Eigenthum. Wenn man die Abschnitte des Entwurfs in ihrer Reihenfolge liest, überkommt Einem ein Gefühl von Aengstlichkeit. Man baut in die Luft hinein, es fehlt an der Grundlage. Wir haben uns vergeblich bemüht, einen praktischen Grund für jene Anordnung des sächsischen Entwurfes aufzufinden, welche weder in jener Aufzählung Ulpians, noch in den Institutionen, noch im österreichischen oder preußischen Rechte angetröffen wird. Eben so wenig scheinen uns die folgenden §§. 274—281 in diesen Abschnitt zu gehören. Die Grundsätze von der sofortigen Erwerbung des Eigenthums an Geld, Creditspapieren und in öffentlichen Auctionen erstandenen Sachen, sowie jene über die Nothwendigkeit der Intabulation zur Erwerbung des Eigenthums an Grundstücken können in einem Abschnitt, welcher „von der Erwerbung und dem Verluste des 1) Held a. a. O. S. 40.

160 — Eigenthums im Allgemeinen" handelt, wohl keine richtige Stelle finden. Erstere Bestimmungen sind entweder in den Abschnitt, welcher von der Erwerbung des Eigenthums durch Uebertragung handelt, als Ausnahme von der Regel, daß nur der Eigenthümer Eigenthum übertragen könne, oder in den Abschnitt „von den rechtlichen Wirkungen des Eigenthumes" zu verweisen, als Sachen, welche von der Vindication ausgeschlossen sind. Letztere Stellung haben jene Bestimmungen nicht blos in allen Lehrbüchern, sondern auch im preuß. Landrecht und im österreichischen Gesetzbuche gefunden. Wir gehen daher hier auch nicht näher auf die Erörterung jener Paragraphen ein, sondern wollen sie in die Besprechung des Vindicationsrechtes des Eigenthümers mit aufnehmen. — Die Bestimmung aber, daß zur Erwerbung des Eigenthumes an liegenden Gründen Eintragung in die öffentlichen Bücher erforderlich sei, gehört sicher erst in den Abschnitt, welcher von der Tradition handelt. Man erspart sich auf diese Weise Wiederholungen, welche im sächsischen Entwurfe nicht ausbleiben konnten (§§. 279—280 nl und §§. 345—348). l Zweiter Abschnitt. Von der Erwerbung des Eigenthums durch Zuwachs. Die Definition des Zuwachses (§. 283) stimmt Wort für Wort mit jener überein, welche §. 404 des österreichischen Gesetzbuches gibt. Auch die Eintheilung des Zuwachses in natürlichen, künstlichen und gemischten wurde beibehalten. Doch scheint dies minder entsprechend. Gegen jene Eintheilung der accessio in naturalis, industrialis et mixta, wie sie seit alter Zeit herkömmlich ist, hat man in neuerer Zeit richtig bemerkt, daß bei jeder Accession Naturkräfte mitwirken, daß es daher keinen rein künstlichen Zuwachs gebe, sondern dieser unter der accessio mixta einbegriffen sei. Auch hat jene Eintheilung im sächsischen Entwurfe eine noch schärfer ausgeprägte blos theoretische Bedeutung, als in unserm Gesetzbuche, dessen Marginalrubriken wenigstens jener Eintheilung gemäß abgefaßt und unterschieden sind, was im sächsischen Entwurfe nicht geschehen ist. Bei dem Zuwachs durch organische Erzeugung aus einer Sache hat der sächsische Entwurf die Bestimmung des österreichischen Gesetzbuches (§. 406), daß der Eigenthümer eines befruchteten Thieres dem Eigenthümer des befruchtenden außer dem Falle eines Vertrages keinen Lohn zu entrichten schuldig sei, in den §. 286 aufgenommen. Das österr. Gesetzb. wieder hat jene Bestimmung aus dem preuß. Landrecht entlehnt.

161 In der Lehre vom Zuwachs durch Entstehen einer Insel hat sich der sächsische Entwurf bei der Grundfrage über das Eigenthum am Fluß, in welchem die Insel entsteht, an die gemeinrechtliche Praxis angeschlossen. Nach römischem Rechte fällt bekanntlich jedes fortwährend fließende Wasser unter den Begriff eines öffentlichen Flusses L. 1. §. 2. D. 43, 12. Item fluminum quaedam sunt perennia quaedam torrentia, perenne est, quod semper fluat — §. 3 fluminum quaedam publica sunt, quaedam non ; publicum flumen esse Cassius definit, quod perenne sit; haec sententia Cassii, quam et Celsus probat, videtur esse probabilis. Nach der deutschen Praxis) hingegen sind nur jene Flüsse res publicae, auf denen Schiff= und Floßfahrt ausgeübt werden kann. Nach römischem Rechte nun gehören die im Meere entstandenen Inseln dem Occupanten, die in öffentlichen Flüssen gebildeten aber nicht dem Staate, sondern den angrenzenden Grundeigenthümern, je nach Ausdehnung ihrer Grundstücke längs des Flusses. §. 22. J. 2, 1. Insula, quae in mari nata est, quod raro accidit occupantis fit, nullius enim esse creditur. At in flumine nata, quod frequentius accidit, si quidem mediam partem fluminis tenet, communis est eorum, qui ab utraque parte fluminis prope ripam praedia possident ?). Nach dem Rechte, wie es sich in vielen Gegenden Deutschlands zu Gunsten des Fiscus ausbildete, gehören die in schiffbaren, d. i. in öffentlichen Flüssen entstandenen Inseln dem Staate, die in Privatflüssen gebildeten aber den Uferbesitzern nach der römischen Berechnungsart. Der Sachsenspiegel sagt zwar ohne weitere Unterscheidung II. 56. §. 3: „Swilch werder sich erhebit binnen einem vlize, welcheme stade her naher is, zu dem stade gehoret der werder. Is her mitten inne, her gehoret zu beiden staden.“ Allein schon eine Constitution von Kaiser Adolph (a. 1294) sagt: (Pertz M. IV. 461): „Quodsi insula nata est in Rheno vel alio flumine in comitatu alicujus comitis — eadem insula potius spectat ad imperium et ad ipsum comitem quam ad alium dominum, cujus districtus protenditur ad ripam fluminis praelibati. Ein sächsischer Befehl vom 7. Dec. 1563 (Cod. Aug. II. p. 715) bestimmt: „daß die Insulen od. Werder so auf dem Elbestrohm entstanden, dem Fisco zugeeignet — werden sollen." Doch ist diese Verordnung nicht allein auf die im Elbestrome, sondern überhaupt 1) Gerber a. a. O. I. §. 63. Haubold. §. 229. 2) Gajus II. 72. L. 7. §. 3. L. 29. 56. pr. D. 41, Ungers Kritik.

— 162 auf die in schiffbaren Flüssen entstandenen Inseln zu beziehen). Als öffentliche Flüsse wurden aber durch Generale vom 7. Oct. 1800 §. 2 (II. C. C. A. II. 395) die Elbe, Mulde, Elster, Unstrut und Saale erklärt. §. 286 des Entwurfs beschränkt jedoch jenes Recht des Fiscus auf die Heger oder Inseln, welche in der Elbe in der Zwickauer oder Freiberger Mulde, in der schwarzen oder weißen Mulde entstehen. — Ebenso heißt es im österr. Gesetzb. §. 409: „Inseln in schiffbaren Flüssen sind dem Staate vorbehalten;")) im preuß. Landrechte, Thl. I. Tit. I. §. 244: „Wo nach den Provinzialgesetzen die Inseln in öffentlichen Flüssen kein Vorbehalt des Staates sind, da haben die Besitzer desjenigen Ufers, welchem sie am nächsten liegen, das Recht, sich dieselben zuzueignen und Thl. II. Tit. XV. §. 38: „die Nutzungen solcher Ströme, die von Natur schiffbar sind, gehören zu den Regalien des Staates." Ebenso Code civil a. 560: Les iles, ilots, attérissements qui se forment dans le lit des fleuves ou des rivières navigables ou flottables appartiennent à l'état. Bemerkenswerth ist es, daß der sächsische Entwurf den Uferbesitzern die Insel ohne weiters als Folge des Zuwachses zuschreibt und daher keine eigene Besitzergreifung zu erfordern scheint. Wohl ist aber eine solche im österr. Gesetzbuche durch die Worte „sie sind befugt — sich zuzueignen" verlangt und das preuß. Landrecht sagt ausdrücklich §. 240: „das Eigenthum der Inseln wird aber erst durch die wirkliche Besitznehmung erworben" und setzt Verjährungstermine fest (§§. 254, 257), welche im österr. Gesetzbuche fehlen?). §. 288 bestimmt in Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte (L. 7. §. 4. L. 30. §. 2. D. 41, 1. L. 1. §. 10. D. 43, 12. §. 22. J. 2, 1), dem österr. (§. 408), preuß. (§. 243) und französ. Gesetzbuche (a. 562), daß bei Inseln, welche blos durch Theilung des Flusses in mehrere Arme entstehen, die Rechte des vorigen Eigenthümers unverletzt bleiben. In Bezug auf dem alveus derelietus stellt der sächsische Entwurf den überall beibehaltenen Grundsatz des röm. Rechtes auf, daß derselbe gleich einer entstandenen Insel unter die Uferbesitzer vertheilt werde (L. 7. §. 5. D. 41, 1). Zugleich enthält er die Billigkeitsbestimmung, daß vor Allem die Grundbesitzer, welche durch den neuen Lauf des Flusses Schaden leiden, ein Recht haben, aus dem alveus derelictus 1) Haubold. §. 231. Note a. 2) Vergl. Tractat de jure incorp. tit. XI. 3) Heydemann, System d. preuß. Civilr. im Grundr. 1851. S. 50, 51.

163 entschädigt zu werden. Diese Bestimmung findet sich im preuß. Recht (§. 271), im österr. (§. 409) und im französ. Gesetzb. (a. 563). Im röm. Rechte findet sie bekanntlich nicht statt; dieses geht in seiner strengen Consequenz so weit, daß auch Jener, dessen ganzes Grundstück vom Flusse überströmt worden ist, an dem nunmehrigen alveus derelictus gar kein Recht habe, sondern daß dieser den Anliegern zufalle !). Doch meinten schon frühe die älteren Civilisten, welche lebhaft darum stritten, warum denn der alveus derelictus, der doch res publica sei, nicht dem Staate gehöre), ziemlich einstimmig, daß man aus dem verlassenen Flußbette jene entschädigen solle, welche durch das neue Flußbett Schaden litten. So z. B. Connanus in seinem Comment. jur. civ. III. 5. und Donnellus Comment. de jur. civ. lib. IV. c. 28. §. 3. c. 29. §. 34. Darüber, ob bei Seen, Teichen und Sümpfen durch Alluvion Zuwachs stattfinde, spricht der sächs. Entwurf ebenso, wie das österr. Gesetzbuch. Diese Frage ist wohl in Uebereinstimmung mit dem röm. Rechte zu verneinen. L. 12. pr. D. 41, 1. Lacus et stagna, licet interdum crescant interdum inarescant, suos tamen terminos retinent ideoque in his jus adluvionis non agnoscitur. Dieser Entscheidung hat sich das preußische Landrecht (§. 267. Thl. I. Tit. IX) und ebenso der französische Code civil ausdrücklich angeschlossen (a. 558). Ueber alluvio und avulsio gelten im Wesentlichen die röm. Grundsätze. Doch während das römische Recht das Eigenthum an dem incrementum patens erst durch die Coalescenz der angetriebenen Erdtheile entstehen läßt (L. 7. §. 2. D. 41, 1. Quodsi vis fluminis partem aliquam ex tuo praedio detraxerit et meo praedio attulerit: palam est eam tuam permanere. Plane si longiori tempore fundo meo haese rit arboresque, quas secum traxerat, in meum fundum radices egerint, ex eo tempore videtur meo fundo adquisita esse. §. 21. J. 2, 1) nimmt der sächsische Entwurf zur Vermeidung von Streitigkeiten die Frist eines Jahres als zur Eigenthumserwerbung erforderlich und genügend an. Es stimmt dies mit §. 412 des österr. Gesetzbuches überein, welches seine Bestimmung aus dem a. 559 des Code civil ent¬ 1) L. 7. S. 5. D. 41, 1. Quodsi post aliquot temporis spatium ad priorem alveum reversum fuerit flumen, non tamen is cujus is ager fuerat stricta ratione quidquam in co alveo habere potest, quia et ille ager, qui fuerat, desiit esse, amissa propria forma; et quia vicinum praedium nullum habet, non potest ratione vicinitatis ullam partem in eo alveo habere; sed vix est, ut obtineat. 2) Wächter s. v. Accession in Weiske's Rechtslex. Bd. I. S. 17. Note 21. 11*

- 164 lehnt zu haben scheint !). Dieser selbst aber leitet seine Anordnung wohl wieder aus dem preuß. Rechte (Thl. I. Tit. IX. §. 224) ab, mit welchem er auch insofern übereinstimmt, daß er ohne Besitzergreifung von Seite des Eigenthümers des dadurch verbreiteten Ufers auch bin¬ Genen Jahresfrist kein Eigenthum entstehen läßt ?). Weder das österr. setzb. noch der sächs. Entwurf kennen diese letztere Bestimmung. Der sächs. Entwurf enthält so wenig, als sonst ein anderes Gesetzbuch eine ausdrückliche Bestimmung darüber, daß der Eigenthümer für den Zuwachs dem bisherigen Eigenthümer eine Entschädigung zu leisten habe (Vrgl. Motivenb. S. 66). Auch nach röm. Rechte hat der Erwerbende keine Entschädigungspflicht, obgleich man öfters auf Grundlage zweier unrichtig aufgefaßter Pandectenstellen (L. 5. §. 3. D. 6, 1 und L. 4. §. 2. D. 12, 1) das Gegentheil annimmt ?). In der Lehre vom Zuwachs durch Verbindung beweglicher Sachen mit beweglichen, so wie in jener von der Specification, welche gleichfalls in diesem Abschnitte behandelt ist, hatte der Entwurf zwischen den zwei wesentlich verschiedenen Auffassungen zu wählen, deren eine im röm. Rechte, die andere in den neuern Gesetzbüchern herrscht. — Das röm. Recht stellt in der Lehre von der Accession bekanntlich den durchgreifenden Grundsatz auf, der in der Fassung der Neuern accessorium sequitur principale lautet. Als principale gilt Dasjenige quod per praevalentiam alienam rem trahit (L. 23. §. 4. D. 6, 1). Als prävalirend erscheint zunächst Dasjenige, ohne welches die andere Sache physisch nicht bestehen kann. L. 23. §. 3. D. eod. verb. necesse est ei rei cedi quod sine illa esse non potest. Daher gehört dem Eigenthümer des Stoffes auch die Schrift, dem Eigenthümer der Leinwand die Malerei. §. 33. J. 2, 1. Literae quoque licet aureae sint, perinde chartis membranisque cedunt — L. 23. §. 3. D. 6, 1. Sed et id, quod in charta mea scribitur, aut in tabula pingitur, statim meum fit. — Können die verbundenen Sachen jedoch für sich selbstständig bestehen, so gilt jene als Nebensache, welche keinen selbstständigen Zweck hat, sondern einer andern blos als Mittel dient. 1) Code Holland. setzt 3 Jahre fest. 2) a. 559 i. f. — après ce délai il n’y sera plus recevable à moins que le propriétaire de champ auquel la partie enlévée a été unie, n'eût pas encore pris possession du celle-ci. Das Gesetz nimmt in diesem Fall Anerkennung des fremden Eigenthums von Seite des Eigenthümers des vergrößerten Ufers an. Rogron ad a. 559. Heydemann a. a. O. S. 51. 3) Sell a. a. O. S. 256. Note

165 a L. 26, §. 1. D. eod. L, 19. §. 13. D. 34,2. Semper enim, eum quaerimus quid eui cedat, illud spectamus quid cujus rei ornandae causae adhibetur, ut accessio cedat principali. Cedent igitur gemmae phialis vel lancibus, inclusae auro argentove. Die beiden Kategorien, welche hier in's Spiel kommen, sind demnach physische stoffliche Realität und verstandesmäßige Zweckbestimmung, und die praevalentia ist die des Stoffs oder Zwecks. Dasjenige, was um in der Sinnenwelt zu erscheinen, einer stofflichen Unterlage bedarf, wird von der sinnlichen Basis angezogen und fällt dem Eigenthümer dieser anheim. Auf die höhere geistige Bedeutung, welcher gegenüber der Stoff als ein untergeordnetes Materielles erscheint, wird keine Rücksicht genommen. Daher verliert der Dichter das Product seines Geistes und die Gedanken und Ideen fallen als ein vile accessorium dem Eigenthümer des Stoffes zu, auf dem jene niedergeschrieben wurden. §. 33. J. 2, 1. — ideoque si in chartis membranisve tuis carmina vel historiam vel orationem Titius scripsit, hujus corporis non Titius sed tu dominus esse judiceris. Hat der Schreiber bona fide gehandelt, so muß der rückfordernde Eigenthümer nur die Kosten der materiellen physischen Schrift, z. B. der literae aureae ersetzen. L. 9. §. 1. D. 41, 1: Sed si a me petas tuos libros tuasve membranas nec impensas scripturae solvere velis: potero me defendere per exceptionem doli mali utique si bona fide eorum possessionem naclus sim. Dasselbe gilt in strenger Consequenz vom Bilde, welches auf fremder Leinwand gemalt wurde. Gaj. II. 78: Sed si in tabula mea aliquis pinxerit velut imaginem contra probatur: magis enim dicitur tabulam picturae cedere: eujus diversitatis vix idonea råtio redditur. L..,23. §. 3. Sed et id, quod in charta mea scribitur, aut in tabula pingitur statim meum fit: licet de pictura quidam contra senserint propter pretium picturae: sed necesse est ei rei cedi, quod sine illa esse non potest. So wie aber die angeführten Stellen zeigen, herrschte schon unter den classischen Juristen lebhafter Streit über das Eigenthum am Gemälde. Es lag gerade beim Bilde, welches nicht wie der Gedanke eine wiederholte Ausführung zuläßt, sondern als Kunstwerk auf dem glücklichen Gelingen der Formgebung beruht, allzu nahe über das Gebiet des streng juristischen Eigenthums hinauszugehen, und dem geistigen Elemente den Sieg über das körperliche einzuräumen. Daher entschied Justinian nicht mit juridischen Gründen, sondern mit einer Appellation an das allgemeine gesunde Gefühl, jene Frage zu Gunsten des Malers. §. 34. J. 21. Sed nobis videtur melius esse tabulam

166 picturae cedere: ridiculum est enim picturam Appellis vel Parrhasii in accessionem vilissimae tabulae cedere — und gab diesem selbst gegen den frühern Eigenthümer der Sache eine rei vindicatio directa ). Jene höhere allgemeine geistige Bedeutung der Sache ist aber Dasjenige, was wir Werth nennen. Daher spricht Paullus in der angeführten Stelle vom pretium picturae, und der Begriff des Werthes ist es, welcher im röm. Rechte zu keiner durchgreifenden Geltung gelangt ist. Daher heißt es bei der Accession durch Verbindung beweglicher Sachen mit beweglichen L. 19. §. 20. D. 41, 1. Quoniam hoc spectamus quae res cujus ornandae causa fuerit adhibita, non quae sit pretiosior. §. 26. J. 2, 1. Si tamen alienam purpuram quis intexuit suo vestimento licet pretiosior est purpura accessionis vice cedit vestimento. An die Stelle der allgemeinen Werthsbestimmung tritt hier, wie gesagt, die individuelle verstandesmäßige Zweckbestimmung; deshalb kann dieselbe Sache bald Hauptsache, bald Nebenbestandtheil sein. I. 20. D. 41, 1. Si ut habiliter gemmae geri possint, inclusae auro fuerint, tum aurum gemmis dicimus cedere. L. 19. §. 15. D. eod. In margaritis quoque et auro idem est : nam si margaritae auri ornandi gratia adhibitae sunt, auro cedent, si contra aurum margaritis cedet. — Auch bei der Specification kommt im röm. Recht der Begriff des Werths nicht in Anwendung. Bei der Umstaltung einer Sache äußert sich der Werth in der die Sache umschaffenden Arbeit und in der höhern Bedeutung, welche diese dadurch in der Reihe der menschlichen Güter einnimmt. Das röm. Recht spricht zwar nach einem langen zwischen Proculejanern und Sabinianern geführten Streite dem Formgeber die Sache zu: aber nicht deshalb, weil seine Arbeit und Kunst es waren, welche den Stoff in eine andere Species verwandelten, sondern weil das neue Product eben erst neu entstanden und daher herrenlos ist. L. 9. §. 3. D. 10, 4. Mutata forma prope interemit substantiam rei. Der Gesichtspunkt der Occupation tritt ein und die neue Species fällt dem Formgeber als Occupanten zu, auf dessen fides es daher in der Regel nicht weiter ankommt ). L. 7. §. 7. D. 41, 1 — hunc dominum esse qui fecerit, quia quod factum est antea nullius fuerat. Kann die ursprüngliche Form wieder 1) L. 9. §. 2. i. f. D. 41, 1. 2) Diese Auffassung der Specification als einer Art der Occupation haben Vangerow, Puchta, Arndts, Sell und die meisten Andern. In der neuesten Zeit wird sie jedoch von Scheurl und Dernburg bestritten.

167. hergestellt werden, so kann der frühere Eigenthümer sein Recht geltend machen und das künstliche Gebilde wird ohne Rücksicht auf seinen innern Werth und auf seine geistige Bedeutung, in den rohen Klumpen Goldes oder Silbers zurückgeschmolzen, um dem frühern Eigenthümer anheim zu fallen. L. 7. §. 7. D. 41, 1. Est tamen etiam media sententia recte existimantium, si species ad materiam reverti possit, verius esse, quod et Sabinus et Cassius senserunt — ut ecce vas conflatum ad rudem massam auri vel argenti, vel aeris reverti potest. Jene Entscheidungen der classischen Juristen sind auf der Begriffsstufe des Eigenthums vollkommen gerechtfertigt, und entsprechen durchaus dem Geiste des röm. Rechtes. Das Princip desselben ist, wie dies zuerst Hegel aussprach und durchführte, dem hierin sein geistreichster Gegner, Stahl, mit lauter Anerkennung beistimmte, das Princip der subjectiven rücksichtslosen Willkür ). Ihering hat es geistreich die 1) Der Schwabensp. bestimmt e. 373. „Swer uz froemden holze ein schif machet und wirket oder ander ding. swez daz holz ist dez ist auch daz werch. daz da von gemachet wirt. c. 374. Swer uz froemeder siden oder uz froemeder wolle oder flachs gwant wirket oder ander ding. daz ist auch dez mit rehte dez auch der geziug ist es si von golde geweben oder von ander dingen, und tuot er daz mit der gewizzen, daz er ez dafür halte, daz die bereitschaft sin were, so hat er reht. beweret jener aber, daz ez sin ist. dez ist auch daz werch." des 2) Ueber das, was Hegel und Stahl in dieser Frage geleistet haben, ist man im Wesentlichen nicht hinausgekommen. Die späteren Versuche sind weitere Ausführungen und mehr oder weniger glückliche Detailschilderungen. Wir begreifen daher auch die Hast nicht, mit welcher Schmidt (Der principielle Unterschied zwischen dem römischen und germanischen Rechte. Rostock, 1853) seine übrigens geistreiche Arbeit publicirte. Wenn Schmidt Ihering vorwirft, daß er den Dualismus im römischen Rechte verkannt habe, so hat er hierin vollkommen Recht. Er selbst aber geräth für das deutsche Recht in einen ähnlichen Fehler. Denn so wahr es auch immer ist, daß das Princip des deutschen Rechtes die objective Sittlichkeit ist, so sehr muß anderseits hervorgehoben werden, daß die Erkenntniß des Rechten und Guten dem Gewissen des Einzelnen vorbehalten bleibt. Daher entsteht im deutschen Leben und Recht der Widerspruch zwischen einer Sittlichkeit, die objectiv sein soll, und dem Subjectivismus des Einzelnen, der seine Ansicht als die wahre und sittliche darstellt und sie zur objectiven gemacht wissen will. Daraus erklärt sich die ungeheure Zerfahrenheit und Particularisation der ältern deutschen politischen und Rechtszustände. Aus dem Streben aus dieser Welt von Privilegien und Sonderberechtigungen herauszukommen und zu einer wie immer gearteten objectiven und universellen Gestaltung der Verhältnisse zu gelangen, erklärt sich die rasche Aufnahme des röm. Rechtes: eine Erscheinung, die bei der Schmidt'schen Darstellung ganz unbegreiflich bleibt. Im röm. Rechte ist die Form eine universelle, objective; es herrscht das Gesetz, dessen Inhalt

168 Religion der Selbstsucht genannt. Die beiden Grundbegriffe des ältern röm. Rechtes sind daher potestas und dominium; beides eine freie, eigenwillige Herrschaft, ersteres über Menschen, letzteres über Sachen. In der Ausübung des Rechtes kennt der einzelne keine anderen Schranken, als das ihm gegenüberstehende Recht seines Nächsten ). Die Befolgung der ethischen Vorschriften innerhalb seiner Rechtssphäre ist seinem eigenem Ermessen überlassen: starr und rücksichtslos darf er die Herrschaft, die ihm sein Recht gibt, bis an dessen äußerste Grenze ausüben. Der Eigenthümer darf daher sein Eigenthumsrecht auf diese, und eben auf diese Sache ohne Rücksicht auf die Anforderungen der Billigkeit oder des höhern geistigen Lebens so weit verfolgen, als seine Sache überhaupt nur noch vorhanden ist: er braucht sich mit einer noch so vollkommenen Entschädigung nicht zufrieden zu geben. Er fordert seine Sache; ist diese widerrechtlich in ein anderes noch so kunstreiches Gebilde verwandelt worden, so muß sie, so weit dies physisch möglich ist, zurückverwandelt werden, um sein Recht zur Geltung zu bringen. Ist sie mit einer andern verbunden, ohne dadurch ihre Selbstständigkeit, ihre Existenz als diese Sache verloren zu haben, so muß sie getrennt werden. Die Ausgleichung in dem oft so leicht Vertretung zulassenden Stoffe braucht sich der röm. Eigenthümer nicht gefallen zu lassen: die Form muß der Materie weichen. — Der principielle Unterschied des deutschen Rechtes vom römischen, ist in neuerer Zeit ein Lieblingsthema philosophischer Juristen geworden; doch wird es trotz ihrer Bemühungen immerhin schwer bleiben, das reiche deutsche Leben in Eine Formel zu fassen. Vielleicht mag die Bezeichnung des deutschen Rechtes als eines obligatorischen noch am treffendsten sein. Denn im germanischen Rechte erscheint das Recht des Einzelnen, als ein durch die höhern Pflichten der Sittlichkeit normirtes und die Pflicht, welche der Einzelne zu erfüllen hat, als sein Recht. Die Sittlichkeitspflichten sind im deutschen Rechte, so weit ihre Natur dies nur zuläßt ohne aber von den Vorschriften der Sittlichkeit noch nicht genug durchdrungen, ein subjectiver, willkürlicher ist; im deutschen Recht dagegen ist der Inhalt ein sittlicher, objectiver, aber die Form ist die der Subjectivität und Particularität: es herrschen Privilegien. 1) Man darf aber hier anderseits die zahlreichen Bestimmungen des röm. Rechts über Dasjenige, quod contra bonos mores est, über unerlaubte Gesellschaften, die condictiones ob turpem causam u. s. w. nicht außer Acht lassen, wie dies gewöhnlich bei der scharfen Durchführung von jenem Gesichtspunkte aus zu geschehen pflegt.

— 169 freie selbsteigne Thätigkeit des Einzelnen zu hemmen, zu die Rechtspflichten geworden und die scharfe Scheidung des Rechts von der Moral, wie sie die modernen Naturrechtslehrer von Kant an zu nicht geringem Unheil für das öffentliche Leben lange Zeit durchführten, eine dem Geiste des deutschen Volkes und seines Rechts ganz fremde. Das ältere deutsche Recht vollzieht sich daher im Unterschiede von den röm. Begriffen potestas und dominium in den Begriffen des Mundiums und der Gewere. Beides gibt Pflichten: jenes legt die Verbindlichkeit auf, die Person zu schützen, dieses die Sachen. Diesem Principe gemäß darf auch der Eigenthümer sein Recht nicht schonungslos geltend machen. Der Grundeigenthümer muß die Pflichten, welche der Nachbar dem Nachbar schuldig ist, bei Ausübung seines Rechts wohl im Auge behalten; der Reisende, dessen müdes Pferd zusammengesunken ist, darf Korn im Felde schneiden, um es wieder zu Kräften zu bringen; der Vermiether oder Verpächter muß dem Bestandnehmer in einer entsprechenden Zeit vorher aufkünden, damit dieser nicht plötzlich obdachlos dastehe. Auch der Eigenthümer der beweglichen vertretbaren Sache darf nicht in allen Fällen eigensinnig auf dem Willen beharren, gerade das bestimmte Individuum zurückzufordern, sondern muß sich mit einer entsprechenden Entschädigung begnügen. Man hat daher in den neuern Gesetzbüchern, selbst in solchen, welche im Uebrigen fester am röm. Rechte hängen, in der Lehre von der Specification die röm. Unterscheidung, ob sich die Species wieder in die vorige Gestalt zurückbringen lasse, oder nicht, aufgegeben. So sagt das preußische Landrecht Thl. I. Tit. IX. §. 304: „Hat Jemand ohne Betrug fremde Materialien dergestalt verarbeitet, daß dieselben dadurch ihre bisherige Form verloren, oder eine neue Gestalt angenommen haben, so verbleibt die daraus entstandene neue Sache dem Verarbeitenden" (Vgl. §§. 298, 299) ). Der Code civil bestimmt a. 570: Si un artisan ou une personne quelconque a employé une matière, qui ne lui appartenait pas à former une chose de nouvelle espèce, soit que la matière puisse ou non reprendre sa première forme celui qui en était le propriétaire a le droit de réclamer la chose qui en a été formée en remboursant le prix de la main-d'oeuvre, a. 571: Si cependant la main-d'oeuvre était tellement importante quelle surpassât de beaucoup la valeur de la 1) Das österr. Gesetzb. spricht zwar im §. 415 von einer Zurücksetzung in den vorigen Stand: dies ist aber sicher nicht im strengen Sinn des röm. Rechts zu verstehen.

170matière employée, l'industrie serait alors reputée la partie principale, et l'ouvrier aurait le droit de retenir la chose travailléé en remboursant le prix de la matière au propriétaire. In den Bestimmungen des franz. Gesetzbuches insbesondere wird es klar ausgesprochen, daß die Form, das geistige Element, die Arbeit ein Factor sei, welcher nebst dem andern der Materie, des sinnlichen Stoffes in Rechnung komme, und diesen gar oft überwiege. Aus dieser Auffassung der Form als eines Mitfactors ergibt sich die Möglichkeit die Specisication in der Lehre vom Zuwachse abzuhandeln. Die neue Species entsteht aus Stoff und Arbeit: je nachdem der eine, oder der andere Factor überwiegt, wächst dem Eigenthümer des Stoffes die Arbeit, oder dem Arbeiter der Stoff zu: sind sie gleich, so entsteht Miteigenthum. Der Motivenbericht sagt trefflich: „Auf den noch im gemeinen Rechte einflußreichen Umstand, ob der Stoff nach seiner Veränderung oder Verwandlung in seine alte Form zurückgebracht werden könne, hat man kein Gewicht gelegt, weil die hierauf gegründete Unterscheidung Justinians in ihrer Consequenz zu Ungereimtheiten führt; denn sie spricht in der Regel dem Verfertiger der mühsamsten kunstvollsten Form seine Arbeit ab, und belohnt meist grobe und gemeine Arbeit mit dem Eigenthume des Stoffes." Bei der Frage, ob der Stoff oder die Form überwiege, tritt der Begriff des Werthes in's Spiel. Im Werthe liegt, wie bereits gesagt, etwas Allgemeines, Objectives. Die Güter werden in ihrer Beziehung auf den gesammten menschlichen Verkehr aufgefaßt und bei der Bestimmung derselben auf die Rangstufe Rücksicht genommen, welche das Gut in der Reihe der zur Befriedigung natürlicher Bedürfnisse und zur Erreichung geistiger Zwecke dienenden Mittel einnimmt. Das Recht des Eigenthümers auf seine einzelne Sache wird dem Rechte auf dem Werth derselben gleichgestellt: und wo jenes in Conflict mit höhern Anforderungen tritt, muß sich der Eigenthümer mit dem Werthe desselben, d. i. mit der Entschädigung begnügen. Dadurch tritt in den neuen Gesetzbüchern bei der Specification an die Stelle der freien willkürlichen Durchsetzung des Rechtes auf die bestimmte Sache die objective Werthbestimmung und eine dieser entsprechende Entschädigung und Abfindung des Eigenthümers. Das österr. Gesetzbuch läßt in solchen Fällen ohne weitere Unterscheidung Miteigenthum entstehen: es gibt aber zugleich dem unschuldigen Theile, oder wenn beide Theile unschuldig sind, demjenigen „dessen Antheil mehr werth ist," das Recht, die ganze Sache für sich zu behalten und dem Gegner den Werth seines Stoffs oder seiner Arbeit zu ersetzen. Der sächs. Entwurf hat

-171 mit treffender Einsicht in die innere Bedeutung dieser Frage, das bisherige in Sachsen geltende gemeine Recht aufgegeben und bestimmt im Anschlusse an das franz. Gesetzb. im §. 299: „Verändert Jemand die bewegliche Sache eines Andern oder verwandelt er sie in eine andere, so erlangt er dadurch kein Eigenthum an ihr, außer wenn der Werth seiner Arbeit den Werth, welchen der Stoff zu der Zeit der Veränderung oder Verwandlung hatte, überstieg. War der Werth der Arbeit und des Stoffes gleich, so entsteht für die Betheiligten ein Miteigenthum, für jeden zur Hälfte." Die gleichen Grundsätze müssen bei der Adjunction gelten. Auch hier kommt bei der Bestimmung der Hauptsache nicht das körperliche Element allein, sondern auch das geistige in Betracht. Wie der Geist über die Natur, so muß auch hier das Ideale über das Stoffliche den Sieg davon tragen und das beiläufig ausgesprochene ridiculum est enim picturam Apellis in accessionem vilissimae tabulae cedere wird zum allgemeinen Ausspruch. Es macht sich dies zunächst bei der Schrift auf fremdem Papier geltend. Schon früher fand man es im höchsten Grade unbillig, daß gelehrte oder künstlerische Abhandlungen dem Eigenthümer des Papiers zufallen sollten (Huber prael. jur. cic. ad Inst. 2, 1. 32) und die ältere Praxis scheint durchaus die römischen Grundsätze über Malerei auf die Schrift ausgedehnt zu haben !). Auch der Codex. Max. bav. civ., welcher im Uebrigen in dieser Lehre dem römischen Rechte folgt, sagt im §. 19 (Thl. II. cap. III.): „Bei der Schrift auf fremdem Papier verordnen zwar die Römischen Rechten das Widerspiel (von der Malerei auf fremder Leinwand) es soll aber demohngeachtet die Schrift dem Schreiber gegen Vergütung des Papieres verbleiben." — Der römische Eigenthümer darf, wie schon oben bemerkt, ohne Rücksicht auf das Ganze oder auf sonstige objective Forderungen, auf der Trennung seines Antheils bestehen ). Nur dann, wenn eine Trennung der Nebensache ohne Zerstörung dieser nicht möglich ist, hat er dies Recht nicht, da in solchem Falle der Zweck der Vindication selbst zerstört wird. Es muß daher von der Statue der Arm, vom Tisch der Fuß, vom Becher der Henkel, vom Leuchter die Verzierung ohne weiters getrennt werden. Sind diese Theile angeschweißt worden, so findet 1) S. Wächters Artitel über Acesion in Weistes Rechtslerikon. Bd. 1. S. 31. Note 84. 2) Eine Ausnahme findet nur bei der Verbindung beweglicher Sachen mit unbeweglichen durch Bauen statt, wovon später.

172 zwar keine Trennung statt, aber nicht aus Rücksicht für die höhere Bedeutung des Ganzen, sondern weil die Römer die ferruminatio als confusio betrachten und daher eine innere chemische Einheit entsteht !). Da, wo dieser Gesichtspunkt nicht eintritt, wie bei der adplumbatio, findet daher Trennung unbedingt statt. L. 23. §. 5. D. 6, 1. Ad exhibendum agere potest ut separentur et tunc vindicentur: scilicet excepto eo, quod Cassius de ferruminatione scribit. Dicit enim si statuae suae ferruminatione junctum brachium sit, unitate majoris partis consumi: et quod semel alienum factum sit, etiam si inde abruptum sit, redire ad priorem dominum non posse. Non idem in eo quod adplumbatum sit, quia ferruminatio per eandem materiam facit confusionem: plumbatura non idem efficit. — In den neuern Gesetzbüchern hat auch hier die Rücksicht auf das Ganze und dessen ungeschmälerte Erhaltung mit mehr oder weniger Nachdruck vorgeherrscht und die Kategorie des Werths zur entscheidenden gemacht ?). Am bestimmtesten wieder im franz. Gesetzb. a. 566 sagt: Lorsque deux choses appartenants à différents maîtres qui ont été unies de manière à former un tout, sont néanmoins séparables, en sorte que l'une puisse subsister sans l'autre, le tout appartient au maître de la chose qui forme la partie principale à la charge de payer à l'autre la valeur de la chose qui à été unie. *) Ebenso bestimmt der sächsische Entwurf, daß „die Trennung vereinter, vermengter oder vermischter Sachen dann nicht statthabe, wenn durch die Trennung oder Sonderung die eine Sache (also wäre auch dies die Hauptsache) zerstört oder dadurch ein Schaden oder Aufwand verursacht werden würde, welcher den vierten Theil des Werthes des Ganzen übersteigt" (§. 294). Im österr. und preuß. Rechte wird zwar die Trennung gestattet, aber in jenen Fällen, wo dies nicht möglich ist, wie z. B. bei der Schrift und Malerei - und diese Möglichkeit ist sicher nicht blos physisch zu beurtheilen entsteht nicht für den Eigenthümer jener Sache, welche stofflich prävalirt, sondern für jenen, dessen Antheil mehr Werth hat, Eigenthum des Ganzen (§. 415 des österreichischen Gesetzbuches). §. 307 des preuß. 1) Dernburg a. a. O. S. 153. 2) Im röm. Rechte kommt es bei der Adjunction auf den Werth der Antheile erst dann an, wenn alle andern Mittel, zur Bestimmung, welche Sache Hauptsache sei, fruchtlos geblieben sind. L. 19. §. 13. D. 24, 2. 3) Bergl. jedoch a. 568. Ganz rein scheint überhaupt in keinem Gesetzbuche jene Ansicht, welche wir als die moderne bezeichnen zu müssen glaubten, durchgeführt worden zu sein. -

173 Landrechtes: „Hat Jemand ohne kunst- oder handwerksmäßige Verarbeitung fremde Materialien vermischt, so muß untersucht werden, welchem von beiden an dem Werthe des nunmehrigen Ganzen nach Verhältniß seiner beigetragenen Materialien der beträchtlichste Antheil zukomme." Ebenso bestimmt der sächsische Entwurf für die Fälle, wo Sonderung nicht möglich ist: „In diesen Fällen entsteht für die Betheiligten ein Miteigenthum nach dem Verhältnisse des Werthes, welchen die einem Jeden gehörigen Bestandtheile zur Zeit der Vereinigung hatten" ). §. 296 bestimmt rücksichtlich des Schadenersatzes: „Erwirbt Jemand durch Vereinigung, Vermischung oder Vermengung als Eigenthümer der Hauptsache die als deren Zubehör zu betrachtende Sache des Andern, so ist er, wenn er redlicher Besitzer dieser letztern war, deshalb allein dem Andern nicht zu einem Ersatze des Verlustes, wenn aber der Andere auf sein Verlangen ihm erst seine Sache mit der Hauptsache herausgeben muß, nach den Bestimmungen in den §§. 146, 147, 153 (über den redlichen Besitz) zur Vergütung gehalten. Der Motivenbericht (S. 67) rechtfertigt die erstere dieser Bestimmungen mit der Bemerkung: „Hat der Eigenthümer der Hauptsache die fremde Nebensache mit jener vereinigt, so konnte der Eigenthümer der Nebensache, so lange nicht der böse Glaube seines Gegners einen andern Gesichtspunkt darbietet, zu einem Entschädigungsanspruche gegen Letzteren eben so wenig für berechtigt erklärt werden, als wenn dieser die Nebensache, anstatt sie mit seiner Hauptsache zu verbinden, ganz vernichtet hätte." Diese Rechtfertigung scheint uns ungenügend und die Bestimmung, welche sie schützen soll, hart und ungerecht. Auch das römische Recht, welches in diesen Fällen der Entschädigung bekanntlich manche Eigenthümlichkeit hat, gibt dem Eigenthümer der Nebensache in jenem Falle eine actio in factum zur Geltendmachung seiner Entschädigungsansprüche gegen den Eigenthümer der Hauptsache (L. 23. §. 5. D. 6, 1). Jene Argumentation müßte aber consequent dahin führen, auch den redlichen Besitzer einer selbstständigen Sache von der Herausgabe an den Eigenthümer 1) Der sächs. Entwurf fügt freilich hinzu — „es möchte denn die eine Sache als Hauptsache, die andere als Nebensache anzusehen sein." Der Motivenbericht verweist für die Bestimmung, was Haupt- und Nebensache sei, auf die §§. vom Zubehör. Aus diesen allein dürfte aber doch nur sehr gezwungen gefolgert werden können, daß dem Maler die Leinwand, und dem Schreiber die Schrift gebühre. Dieser Zusatz scheint uns daher ganz unpassend.

174 frei zu sprechen, da er sie gleichfalle hätte vertilgen können, ohne dafür verantwortlich zu sein. An die Stelle jener Herausgabe, die hier unmöglich ist, tritt die Pflicht der Entschädigung. Die Grundsätze des Entwurfs über die Verbindung beweglicher Sachen mit unbeweglichen stimmen mit jenen des römischen Rechts überein, welchem hierin alle übrigen Gesetzgebungen gefolgt sind !). Auch das römische Recht geht hier zum Vortheile des öffentlichen Wohles von seiner strengen Consequenz ab und gestattet dem Eigenthümer der Materialien nicht, auf Niederreißen der Häuser oder Verwüstung der Weinberge zu bestehen, um seine verbauten Materialien (tignum junctum) vindiciren zu können — ne vel aedificia sub hoc praetextu diruantur vel vinearum cultura turbetur (L. 1. pr. D. de tigno juncto 47, 3). Das römische Recht behält jedoch unter Umständen in dem Falle freiwilligen Abbruches dem Eigenthümer der Materialien das Recht bevor, dieselben zu vindiciren; diese Bestimmung hat der sächsische Entwurf nach dem Vorbilde der anderen Gesetzbücher nicht aufgenommen. Dritter Abschnitt. Von der Erwerbung des Eigenthums durch Zueignung (§§. 304—318). Die Definition, welche §. 304 von der Occupation gibt, stimmt im Wesentlichen mit jener des §. 381 des österr. Gesetzb. überein. Doch gebraucht der sächs. Entwurf das Wort „herrenlose Sache" während das österr. Gesetzbuch „freistehende Sachen" sagt. Im österr. Rechte geht man nemlich von der Ansicht aus, daß es im Staat keine herrenlosen Güter gebe: alle Sachen, welche keinen Privateigenthümer haben, gehören dem Staate, welcher es erst wieder den Privaten frei stellt, dieselben sich zu eigen zu machen. Auch das französische Gesetzbuch kennt keine herrenlosen Sachen a. 713. Les biens qui n'ont pas de maître appartiennent à l'état (vergl. a. 539); dagegen hat das preuß. Landrecht die Bezeichnung „herrenlose Güter" beibehalten (Thl. I. Tit. IX. §. 7, 8), den Begriff derselben aber ebenso, wie der sächs. Entwurf (§. 307) auf bewegliche Sachen beschränkt (§. 15 u. Thl. II. Tit. XVI. §. 3). Nach österreichischem Rechte sind verlassene Grundstücke oder nicht wieder hergestellte Häuser nach den politischen Verordnungen (Pat. v. 17. April 1784) Jenem, der die Bebauung übernimmt, unentgeltlich zu überlassen. 1) Schwabenspiegel. c. 372: Swer uf froemedes ertrich gezimbert oder boume uf froemedes ertrich setzet oder seiget druf, daz ist allez dez dax ertrich ist.

175 (S. 387) ). — Zu den beweglichen herrenlosen Sachen gehören nach dem sächs. Entwurfe (§. 305, 1) jene, „welche noch nicht in Jemandes Eigenthum gewesen waren, soweit sie nicht zu den Regalien gehören oder durch politische Gesetze ausgenommen sind, und solche, deren Eigenthum der bisherige Eigenthümer aufgegeben hat, ohne dasselbe auf einen andern zu übertragen. Diese beiden Arten bilden auch nach römischem Rechte Gegenstände der Occupation (§. 22. J. 2, 1. L. 12. D. 41, 7). Die Bestimmung des §. 306, daß es nicht zu vermuthen sei, daß Jemand sein Eigenthum habe aufgeben wollen, stimmt mit §. 388 des österr. und §. 16 des preuß. Rechts überein ). Sie gilt ebenso nach röm. Recht (L. 67. §. 1. D. 6, 1. L. 2. §. 8. D. 14, 2). §. 309 bestimmt: „Zahme oder zahmgemachte Thiere sind kein Gegenstand des freien Thierfangs, der Eigenthümer hat das Recht, sie auf fremden Grund zu verfolgen, muß jedoch den Grundbesitzer den ihm dadurch verursachten Schaden ersetzen". §. 384 des österr. Gesetzbuches stimmt hiemit überein, stellt jedoch für den Eigenthümer des zahm gemachten Thieres eine Frist von 42 Tagen zur Verfolgung fest, welche der sächs. Entwurf nicht aufgenommen hat. Das preuß. Landrecht §. 108 bestimmt, daß „zahm gemachte Thiere, wenn sie in ihre natürliche Wildheit zurückgekehrt waren, ein Gegenstand des freien Thierfangs sind. Nach röm. Rechte geht das Eigenthum an animalibus mansuefactis d. h. solchen quae ex consuetudine abire et redire solent (L. 4. D. 41, 1) dann verloren, wenn sie die Gewohnheit des Wiederkehrens aufgegeben haben. §. 15. J. 2, 1. Die sächsische Commission hat eine solche Bestimmung über den Verlust des Eigenthumes an zahm gemachten Thieren, so wie an wilden (Gaj. II. 6, 7. L. 3. §. 2. L. 5 pr. D. 41, 1) für unpassend erkannt, „indem in vielen Fällen der erforderliche Nachweis der Identität an sich schon die Vindication unmöglich macht, in anderen Fällen eine Dereliction anzunehmen ist, in andern wiederum die Bestimmungen über das Auffinden verlorner Sachen consequenter erscheine. (Motivenbericht S. 61). §. 326 bestimmt daher, daß die Grundsätze über gefundene Sachen auch dann gelten, „wenn Jemand zahme Thiere, welche sich verlaufen oder verirrt haben, aufnimmt." Auch nach römischem Rechte geht das Eigenthum an zahmen Thieren 1) Nach röm. Rechte Cod. de omn. agr. desert. (11, 58) gewinnt Derjenige, welcher einen agrum desertum durch zwei Jahre anbauet oder die Steuern zahlt, das Eigenthum daran. 2) Vergl. a. 717 code civil.

176 - mit dem Besitze nicht verloren. L. 5. §. 7. D. 41, 1. Qua de causa furti nobis tenebitur, qui quid eorum lucrandi animo adprehenderit. Nach österreichischem Rechte dürfte wohl nach 42 Tagen das Eigenthum an zahmgemachten Thieren auch dann nicht verfolgt werden, wenn Zeichen des Eigenthums an demselben angebracht wären. Wenigstens sagt der Tract. de jür. incorporal. Tit. IX. §. 3. „— deßgleichen ist keinem auch in Gejaidern, wenn solch Thier so ein Ring, Glocken oder anderes Zeichen, dadurch es für ein erzogen Thier zu erkennen, an ihme traget zu fällen gestattet; so aber bei jemanden ein solch Thier einkäme und er nicht wußte, wem es gehörig, mag er dasselbe entweder frei von sich lassen oder in seiner Verwahrung aufbehalten und wann sich inner 3 Monathen Niemand deßhalben bei ihm anmeldete, soll es ihme eigenthimblich verbleiben. Der sächsische Entwurf rechnet die Bienen unter die zahmgemachten Thiere und gestattet daher deren Verfolgung auf fremden Grund und Boden. Es ist dies die Ansicht des römischen Rechts (L. 4. D. 41, 1 columbae et apes et cervi, qui in silvas ire et redire solent), welche auch in dem österreichischen (§. 384) und im preußischen Recht Aufnahme gefunden hat (§§. 118—126). Doch gelten sie, wie gesagt, nur als zahm gemacht; von Natur aus sind sie wild (das österr. Gesetzbuch sagt daher „häusliche Bienenschwärme") und ihre Occupation insofern Jedermann gestattet (L. 5. §. 2. D. 41, 1). - Im ältern deutschen Rechte gilt die Biene stets als ein wildes Thier Die Occupation stand daher dem Finder zu ). Sächs. Weichb. ed. Daniels a. 109. Vlüget en swarm benen ut enes manes hove to sime nakebure, die nakebure is ym naer to behaldene denne jene die in gevolget hevet, wenne die bene en wilt worm ist. Ebenso im altprager Stadtrecht ed. Rössler a. 133. Dy pein auch ein wild worgeet einem swarme aus vnd fluget in seines nakepures haus oder hoff, wo sy hin fluget, wer sie des ersten wohet (fahet) der hat sy mit recht, wenn zu der zeit ist sie gemein. Daher war es für den Grundeigenthümer erforderlich, arbores signare, da sonst jeder Finder das Recht hatte, den Bienenschwarm aus dem Baume auszuheben — nam si signata non fuerit tunc qui agmen invenerit jure naturali habeat sibi — (L. Roth. c. 324. L. Wisig. VIII. 6, 1). Doch galt auch schon sehr früh das Recht des Eigenthümers, die Bienen zu verfolgen. So 1) Daß hier nicht der Gesichtspunkt der Gewere an Immobilien mit eintrat, s. Gerber, §. 91. Note 8.

— 177 L. Baj. XXI. 8—10. Si apes, id est examen alicujus ex apili elapsum fuerit et in alterius nemoris arborem intraverit et ille consecutus fuerit etc. Schwabenspiegel c. 301. Und iz daz bien uz fligent und wollent an einen baum und in der man inner drie tage nach volget u. s. w. — Tractat. de jur, incorpor. tit. IX. §. 7. Wenn einem ein Schwarm Immen oder Bein (welche auch unter die wilden Thiere gezählt werden) entgehet und sich über ein gewandten Weegs auf frembden Grund oder Baum anlegt, und der, dem er entflohen denselben aus Sorg, dass er sich weiter legen möchte, nachkombt, so mag er ihn wohl schöpfen; doch soll er ihn hernach stehen lassen, bis er den, welcher denselben Grund sonst zu genüssen, dessen erinnert, den er auch mit einen Honigfladen davon zu verehren schuldig. Im sächsischen Rechte gilt jedoch bis auf den heutigen Tag jene Lehre des sächsischen Weichbilds und der Eigenthümer ist daher von der Verfolgung ausgeschlossen. Der sächsische Entwurf hat sich in Erwägung „des jetzigen Betriebs der Bienenzucht" dem österr. Gesetzb. gänzlich angeschlossen, und eine Frist von zwei Tagen zur Verfolgung gestattet. — Man war lange Zeit gewöhnt, das Recht des Grundeigenthümers, den Bienenschwarm sich zu eigen zu machen, nicht als Folge des Findens, sondern als Folge des deutschrechtlichen Grundsatzes der Gewere an Immobilien anzusehen. Daß dies nicht richtig sei, lehren die oben angeführten Stellen. „Doch ging jene Ansicht auch in die neuern Gesetzbücher, in das österr. und preuß. Landrecht über und auch nach sächs. Entwurfe wird zunächst dem Grundeigenthümer, und erst wenn dieser nicht will jedem Andern das Recht eingeräumt, den Schwarm zu schöpfen. Dieser gilt daher als eine res jacens — ein Begriff, der sich auf Grundlage jenes Näherrechts des Grundeigenthümers erst unter den neuern Juristen gebildet hat ). Die §§. 313—318 handeln vom jus postliminii. Gegenstand der Beute sind überhaupt nur bewegliche Sachen; das jus postliminii kann daher auch nur bei ihnen zur Sprache kommen. In Uebereinstimmung mit der 90. Decis. v. J. 1661*) hat der vorige Besitzer das Recht, seine Sache von Demjenigen, welcher sie vom Feinde erworben hat, ge¬ 1) Auch der tract. de jur. incorp. Tit. IX. §. 9 sagt: „Wan ein solcher verlassener schwarm von einem Andern gefunden wird, so ist er ohne vorher gehende Erinnerung des Grundinhabers denselben zu schöpfen und binwes zunehmen nicht befugt.“ 2) Haubold. §. 181 Note d. Unger, Kritik. 12

— 178 gen Erstattung der Erstehungskosten zurückzufordern. „Hat der Erwerber die Sache verbraucht oder weiter veräußert, so muß er dem vorigen Besitzer so viel vergüten, als er durch den Verbrauch oder die Weiterveräußerung gewonnen hat" (§. 315) ). Jenes Recht steht auch gegen den dritten Besitzer zu, welcher wußte oder wissen mußte, daß der Ueberlasser sie vom Feinde erlangt habe. — Von dem anher geltenden Erforderniß der Anzeige des Erwerbs vom Feinde zur Begründung des Anspruchs auf Kostenersatz, hat der Entwurf billig abgesehen, sowie dem Besitzer das Recht abgesprochen, den Entsetzten zur Einlösung der Sache zu zwingen. — Im römischen Rechte kam das jus postliminii auch in Betreff unbeweglicher Sachen (L. 21. §. 1. D. 49, 15), bei beweglichen dagegen in der Regel nicht zur Anwendung, weil man fürchtete, die Feigheit auf diese Weise zu fördern, daher insbesondere nicht bei Waffen und Rüstungen — quippe arma et vestis nec sine flagitio amittantur L. 2. §. 2. D. 49, 15. Nach röm. Recht ging durch Erbeutung das Eigenthum verloren); nach sächsischem Entwurfe aber geht nur der Besitz verloren; daher bestimmt §. 317: „In Ansehung der Nutzungen des Aufwands der Schäden ist der, welcher eine solche Sache herausgeben muß, wie ein redlicher Besitzer zu beurtheilen." §. 318: „Ebenso wird er rücksichtlich der Ersitzung beurtheilt." Vierter Abschnitt. Von dem Auffinden verlorener oder der Entdeckung verborgener Sachen. Nach dem römischen Rechte gilt das gewinnsüchtige Behalten verlorener Sachen, welche man gefunden hatte, als Diebstahl. L. 43, §. 4. D. 47, 2. Qui alienum quid jacens lucri faciendi causa sustulit, furti obstringitur, sive scit cujus sit sive ignoravit; nihil enim ad furtum ignorandum facit, quod cujus sit, ignoret. Vor dem Verdachte des Diebstahls bewahrte sich der Finder durch öffentliche Erklärung. §. 8 eod. Solent plerique enim hoc facere ut libellum proponant continentem invenisse et redditurum ei qui desideraverit: hi ergo ostendunt, non furandi animo se fecisse. Einen Finderlohn (eiperoa) zu begehren hielt man für unehrenhaft §. 9 eod. — — Auch im deutschen Rechte wurde schon früh das Behalten der gefundenen Sachen als dieblich bezeichnet und die Pflicht zur Bekanntmachung vorgeschrieben. Edict. Roth c. 265. L. Toiio 1) Vergl. §§. 199 u. 200 des preuß. Landrechts. Thl. 1. Tit. 1X. 2) L. 5. §. 2. D. 49, 15. In pace quoque postliminium datum est — quod ex nostro ad eos pervenit, illorum fit: et liber homo noster ab eis captus servus fit et eorum. aun

- 179 Wisig, VIII. 5, 6. Sachsenspiegel II. 29. Ebenso heißt es im Ofner Stadtrecht a. 263. — woys nicht (der Finder) wes dye gefunden hab ist, so sol er isz dem gericht czu wissen thuen, czum lengst yn dreien tagen, auf das isz wider wert dem des isz ist. Thut er das nicht dy hab sey gross oder klein, nach derselben ist er zu richten gleich eynem Dipp." Nach Sachsenrecht ist die Sache sechs Wochen hindurch aufzubewahren; meldet sich der Eigenthümer in dieser Zeit nicht, so fällt dieselbe zu einem Drittheil dem Finder und zu zwei Drittheilen dem Richter zu ). Sachsenspiegel II. 37 §. 1. Kumt jene binnen ses weken deme dat gut tohort he sal sik dar to tien selve dridde unde gelde die kost, die jene darmede gehat hevet of it perd oder ve is. §. 2. Is aver jene von eme anderen gerichte des dat gut is so behalt hes den dridden deil die’t den dieven oder den roveren afgejaget hevet. §. 3. Ne kumt aver nieman binnen ses weken, die sik darto tie, so nimt de richtere tvene dele unde jene behalt den dridden deil. Ebenso Görlitzer Lehenrecht e. 49. Swelich man vindet eines andirn mannis dinc der sol is offenbarn ses wochen haldin — en kumit nieman, so sol sich der richtere der zweier teile mit orteil vndir windin —. Sver mit eime roube odir mit eime dube intrinnt unde kumet in ein ander gerichte, swe deme den roub benimet, der sol den drittin teil habin vnde die zwene teil wider gebin ob der kumit, dem er benommen ist. — Aus dem Mißverständniß dieser Bestimmungen des Sachsenrechts wird bis auf den heutigen Tag in Sachsen ein Unterschied zwischen eigenen und fremden Gerichts-Unterthanen gemacht und dem Finder noch innerhalb der ersten sechs Wochen das Drittel zugeschlagen, dafern der Eigenthümer unter anderer Gerichtsbarkeit als der Finder steht, wogegen derjenige Eigenthümer, welcher mit dem Finder einerlei Gerichtsstand hat, erst nach sechs Wochen ein Drittheil an den Finder und zwei Drittheile an die Obrigkeit verliert?). Der sächsische Entwurf hat sich in dieser Lehre den Bestimmungen des österr. Gesetzbuches angeschlossen. Er hat daher vor Allem jenen Unterschied in Bezug auf den Gerichtsstand beseitigt und der Obrigkeit den Anspruch auf die zwei Drittheile gänzlich abgesprochen, „da dieß die Finder zur Verheimlichung des Fundes verleitet" (Motivenb. S. 73). Ebenso wurde der Satz von einem Drittel des Wer¬ 1) Nach dem Schwabenspiegel ed. Schilter e. 336 u. 337 erhält der Finder den vierten Theil. 2) Haubold a. a. O. §. 182. 12*

180 thes als zu große Belohnung des Finders aufgegeben und dem Finder, wie im österr. Gesetze 10% des Werthes zugesprochen. „Beträgt jener Werth (der Sache — nach österreichischem Rechte kommt es auf die Höhe der Belohnung an) über 5000 Thaler, so entrichtet er vom Uebermaaß nur Eins vom Hundert" (§. 322). Die Vorschriften über Anzeige des Fundes, sowie über öffentliche Bekanntmachung, Verwahrung u. s. w. sind, numerische Verschiedenheiten abgerechnet, mit dem österr. Gesetzbuche übereinstimmend. Der sächsische Entwurf bestimmt im §. 325 ausdrücklich: „Bei Gegenständen, deren Werth Einen Thaler nicht übersteigt, bedarf es keiner Anzeige bei der Obrigkeit und keiner öffentlichen Bekanntmachung zur Ermittlung des unbekannten Verlierers." Auch nach österr. Rechte ist wohl der Finder von der Anzeige überhaupt befreit, wenn der Werth der gefundenen Sache Einen Gulden nicht übersteigt. — Der Entwurf hat die sächsische Frist von 6 Wochen in die in manchen Gesetzen vorkommende von Einem Jahre verwandelt. §. 321. „Meldet sich weder der Verlierer noch sonst Jemand, welcher ein Recht auf die Sache hat, innerhalb Jahresfrist, von dem Tage der einmaligen oder letzten Bekanntmachung an gerechnet, so erwirbt der Finder das Eigenthum an der Sache." — Durch diese einfache klare Bestimmung hat der sächsische Entwurf die Schwierigkeit umgangen, welche in dem §. 392 des österr. Gesetzbuches zu liegen scheint. Der Schluß dieses §. sagt: „Erst nach der Verjährungszeit erlangt der Finder, gleich einem redlichen Besitzer das Eigenthumsrecht." — In der österreichischen juristischen Literatur herrscht sehr lebhafte Controverse darüber, ob unter jener Verjährungszeit die Frist der Exstinctiv- oder der ordentlichen Acquisitivverjährung zu verstehen sei ). — Wir glauben in Hinblick auf alle andern deutsch-rechtlichen Verordnungen über das Finden*) und insbesondere in Rücksicht auf das westgalizische Gesetzbuch unbedingt jener Ansicht beitreten zu müssen?), welche in Uebereinstimmung mit dem sächsischen Entwurfe den Finder von dem Ablaufe des Jahres nach vollendeter Kundmachung an innerhalb der gewöhnlichen ordentlichen Ersitzungszeit das Eigenthum erwerben läßt. — Jener Erwerbungsact des Eigenthums ist eine eigenthümliche deutschrechtliche: nach römischem Rechte kann der Finder die Sache nur 1) Der neueste und sicherlich beste Aufsatz hierüber ist von Professor Graßl in Haimerl's Magazin für Rechts und Staatswissenschaft. Bd. VII. Heft I. St. IV. 2) S. Mittermaier, Grundsätze. §. 162. N. 24. 3) Diese Ansicht vertheidigt auch Graßl a. a. O.

— 181 — dann ersitzen, wenn er sie mit gutem Grunde für derelinquirt hielt. Den Titel bildet dann der titulus pro suo. Rechtsirrthum schließt aber auch hier die Möglichkeit der Ersitzung aus: besitzet der Finder die Sache bona fide als seine eigene, ohne sich dessen zu erinnern, daß er sie gefunden habe, so kann er nur durch die longissimi temporis praescriptio Eigenthümer werden ). — Das französische Recht verweist im a. 717 auf die bestehenden Gesetze über das Finden: da es nun an solchen fehlt, so herrscht unter den französischen Juristen Streit, ob das droit d'épave nicht auch in diesem Falle zur Anwendung zu kommen habe, und daher die gefundenen Sachen ohne weiters dem Staat zuzusprechen seien. In neuerer Zeit hat sich eine ministerielle Verordnung in charakteristischer Weise für die Zubilligung des Fundes an den Finder entschieden). Das preuß. Landrecht nennt den Finder, welcher nach gehöriger Anzeige den Fund mit Genehmigung des Richters verwahrt, einen redlichen aber unvollständigen Besitzer (§. 26. Thl. I. Tit. IX) und schlägt ihm alsbald nach Verstreichung des Edictaltermines den ganzen Fund oder nur einen Theil desselben zu, je nachdem der gefundene Gegenstand 100 Thaler oder mehr werth ist ?). §. 327 bestimmt in Uebereinstimmung mit §. 394 des österreich. Gesetzbuches, daß „für einen Mitfinder derjenige zu halten ist, welcher die Sache zuerst entdeckte, an der Ergreifung aber von dem Andern gehindert wurde." Das röm. Recht bestimmt in L. 1. §. 1. D. 41, 2: Item bello capta et insula in mari enata et gemmae lapilli margaritae in litoribus inventae ejus fiunt, qui primus possessionem eorum nactus est. §. 329 bestimmt, daß dieselben Vorschriften, wie über gefundene Sachen, auch dann gelten, „wenn Jemand durch Wasser oder Wind oder von plündernden Soldaten weggeführte Sachen oder zahme Thiere, welche sich verlaufen oder verirrt haben, aufnimmt." Bestimmungen über das Finden verlaufener Thiere, sowie über die durch Wasser zugeführten Sachen enthalten schon die oben angeführten Stellen der L. Wi¬ 1) Wilhelm Sell, Versuche im Gebiete des Eivilrechts. I. Abh. III. §§. 10 u. 12. IV. §. 6. 2) Vu l'article 717, considérant qu'en l'absence de dispositions spéciales sur la matière, l’on ne peut se terminer que par des considérations morales; qu’il importe de laisser à l’inventeur l’espoir de profiter un jour de l’objet qu’il a trouvé, puisque cet espoir peut le décider à en faire le dépôt . .. 3) Bornemann a. a. O. Il. S. 22—27.

— 182 sig. VIII. 6,1, sowie des Sachsensp. II. 27. Insbesondere bildete sich an der Stelle des verbotenen Strandrechtes schon früher der Bergelohn aus, wornach der Retter gestrandeter Güter einen Theil derselben als Lohn fordern durfte. Schon die Hamburger Statuten bestimmen (II. 17, 5): So jemand schiffbrüchig Gut berget und holet es über Reff oder in der See, der soll haben den dritten Theil: es wäre denn, dass er ohne sonderliche Mühe und bei gutem Wetter bergete. — Die einschlägigen Bestimmungen des österr. Gesetzbuches sind §§. 353 und 403. §. 331 des sächsischen Entwurfes bestimmt: „Werden vergrabene, eingemauerte oder sonst verborgene oder versteckte Sachen entdeckt, so treten in Ansehung der Anzeige und öffentlichen Bekanntmachung, sowie wenn sich der Eigenthümer meldet, die §§. 320, 321, 322 (über das Finden verlorener Sachen) getroffenen Bestimmungen ein." — §. 332 „Meldet sich Niemand, so erhält der Entdecker die Hälfte, und der Eigenthümer der Sache, in oder auf welcher die Gegenstände verborgen oder versteckt waren, die andere Hälfte"). Der Motivenbericht bemerkt hierzu im Verhältnisse zum bisherigen Rechte (S. 74): „Einer Verbesserung bedurfte vor Allem die Begriffsbestimmung; sie war dabei so weit auszudehnen, daß man zur Vermeidung aller Mißverständnisse den Ausdruck „Schatz" gänzlich fallen ließ und überall geflissentlich vermied; denn wenn zeither das Wesen desselben darein gesetzt zu werden pflegte, daß er in einer unbeweglichen Sache seit undenklichen Zeiten verborgen gelegen, so war es nicht schwer, eine Menge von Fällen aufzufinden welche zwischen dem Schatze und verlorenen Sachen in der Mitte liegend, der gesetzlichen Entscheidung ermangelten. Der sächs. Entwurf schloß sich daher in der Begriffsbestimmung an den Code civ. a. 716 an" *). 1) Der Entwurf schließt sich in der Aufassung des Eigenthums-Erwerbes am Schatz der bisherigen gemeinrechtlichen Theorie an, indem er sie für eine „aus Occupation und Accession gemischte Erwerbungsart" ansieht. Es muß aber bemerkt werden, daß diese Theorie in neuerer Zeit lebhaft angegriffen und das Recht des Grundeigenthums auf die Schatzhälfte als „ein bloßes Forderungsrecht" an den Finder auf Herausgabe der Hälfte dargestellt wird. L. un. C. 10, 15. hoc locorum domino reddere compellatur — cum locorum domino partiatur. Puchta, Pandect. §. 154. Vorles. I. S. 303. Dernburg a. a. O. 2) a. 716. §. 2. Le trésor est toute chose cachée ou enfouie sur laquelle personne ne peut justifler sa propriété et qui est découverte par le pur effet du hasard.

- 183 Jene Bemerkung der sächsischen Commission ist sicher zutreffend und ist schon bei der Redaction des österr. Gesetzb. gemacht und berücksichtiget worden. Das österr. Gesetzb. hat jedoch den Ausdruck „Schatz" und den damit verbundenen Begriff beibehalten und den Fall, wo vergrabene, eingemauerte oder sonst verborgene Sachen entdeckt werden, abgesondert behandelt. Der „Schatz" kann daher nach österr. Rechte nur in unbeweglichen Sachen gefunden werden, wo er dann zwischen Entdecker und Eigenthümer des Grundes getheilt wird (§. 399). Verborgene Sachen, welche in beweglichen Sachen gefunden werden, werden zwischen dem Eigenthümer derselben und dem Finder nicht getheilt, sondern fallen unter den gehörigen Voraussetzungen lediglich dem letztern zu. Hieraus ergibt sich ein wichtiger Unterschied zwischen den Bestimmungen des sächs. Entwurfes und jenen des österr. Gesetzbuches. Findet — wie sich dies vor etlichen Jahren zutrug — ein Arbeiter in einem Stücke Holzes, das man ihm zum Abdrehen übergab, einen Diamant, so gehört er ihm allein nach österr. Rechte: nach dem sächsischen Entwurfe fällt er dem Herrn des Holzes und dem Arbeiter gemeinschaftlich zu. Letztere Bestimmung mag wohl der Billigkeit mehr entsprechen, da in der That kein innerer Grund vorhanden ist, den Eigenthümer der beweglichen Sache in diesem Falle härter zu behandeln, als den Grundeigenthümer. Diese Billigkeitsrücksicht hat manche deutsche Rechtslehrer bestimmt, die römische Theorie über den Schatz auf dem Wege der Analogie auch bei beweglichen Sachen in Anwendung zu bringen, was sich jedoch aus dem röm. Rechte selbst wohl nicht rechtfertigen läßt, da die Gesetze nur von fundus praedium, terra, ager u. ähnl. reden.) Die Vorschrift des sächs. Entwurfs, daß der gefundene Schatz obrigkeitlich angezeigt und bekannt gemacht werden müsse, ist sehr passend, da es sich öfters ereignen kann, daß „Alterthümer erst neuerdings von dem noch zu ermittelnden Eigenthümer verborgen worden seien." Diese Vorschrift gilt auch nach österr. Rechte. Ein Hofdecret vom 25. September 1835 bestimmt, daß beim Schatz wie beim Funde binnen 8 Tagen die Anzeige an die Obrigkeit zu machen sei. Das Gleiche gilt nach preuß. Landrechte (Thl. I. Tit. IX. §. 76). Ueber das Recht am gefundenen Schatz hat die römische Legislation lange geschwankt. Nachdem Anfangs der ganze Schatz dem Grundeigenthümer zugesprochen worden zu sein scheint, bestimmten die das fiscalische Interesse begünstigenden Kaiser, daß die Schätze als bona va¬ 1) Sell a. a. O. S. 90.

— 184 cantia dem Staate zufallen sollten. Erst unter Kaiser Leo wurde im Jahre 474 auf Grundlage einer, schon von Kaiser Hadrian (Spartianus in Hadr. c. 17. §. 39 J. 2, 1) getroffenen Bestimmung dem Finder die eine und dem Grundeigenthümer die andere Hälfte desselben zugesprochen. L. un. C. de thes. (10, 15). — In Deutschland — insbesondere in Sachsen*) — wurde die von Schätzen handelnde Stelle des Sachsenspiegels I. 35 im Interesse des Fiscus mißdeutet. „Al schat under der erde begraven deper den ein pluch ga, di hort to der koningliken gewalt.“ Allein schon die deutsche Glosse bemerkte zu dieser Stelle, daß sie nur vom Bergbau zu verstehen sei. „Merk dass ein unterscheid ist zwischen schatz und ertz davon er hie saget dass es dem reich gehöre, denn er allhie ertz vor einem schatz nimpt und uneigentlich beniemet.“ Eine sächsische Constitution (const. 53 P. II.) erklärte zur Hintanhaltung fiscalischer Mißdeutungen, daß die Grundsätze des römischen Rechtes zur Anwendung zu kommen hätten. Dieses hat auch der sächsische Entwurf beibehalten, und auch im österreichischen Rechte hat ein neueres Hofdecret den Antheil des Fiscus aufgegeben. Die Bestimmung des sächsischen Entwurfs §. 335: „Lägen die Sachen auf der Grenze mehrerer Grundstücke, so gebührt der dem Eigenthümer zukommende Theil den Grenznachbarn zu gleichen Theilen, sollten sie auch nicht gerade in der Mitte gefunden worden sein" ist fast wörtlich dem preußischen Landrechte (§§. 91, 92) entnommen. Die weitere Bestimmung, daß der Entdecker der verborgenen Sachen mit jenem, welcher ihn an der Ergreifung derselben hinderte, gleichen Anspruch habe, weicht, wie die gleichlautende über die Mitfinder, vom römischen Rechte ab. Dieses fordert zur Erlangung des Eigenthums wirkliche Hebung des Schatzes. L. 3. §. 3. D. 41, 2. Der sächs. Entwurf bestimmt in §. 333, daß der Entdecker nur dann keinen Anspruch auf einen Theil der aufgefundenen Sache habe, wenn er zur Auffindung gedungen war „oder in verbrecherischer Absicht das fremde Grundstück betrat." Der Motivenbericht rechtfertigt die Nichtaufnahme der Bestimmung der österr. (§. 400) und preuß. Rechte (§. 85), welche dem Entdecker den Antheil am Schatze auch dann absprechen, wenn dieser ohne Wissen und Willen des Grundeigenthümers darnach gesucht hat, mit folgender Erwägung: „Da er immer der Entdecker ist und zum Vortheile des Eigenthümers, welcher vielleicht den Schatz nicht gefunden hätte, gehandelt hat, so lag kein ausreichender 1) Haubold. §. 180.

— 185 Grund vor, dem ausländischen Rechte zu folgen. Nur wenn er wie ein Dieb in verbrecherischer Absicht auf fremden Boden gegangen ist und zufällig die Sache gefunden hat, ist es dem Gefühle entsprechend, ihm seinen Antheil zu entziehen." Diese Argumentation vermag uns keine Befriedigung zu gewähren. Wer, um Schätze zu heben, absichtlich fremden Grund und Boden ohne Erlaubniß des Eigenthümers betritt, handelt widerrechtlich und verdient keinen Lohn für seine widerrechtliche Handlungsweise. Auch scheint jenes Beispiel nicht sehr glücklich gewählt, da der Dieb auf dem fremden Boden einen Schatz im eigentlichen Sinne wohl nicht zufällig finden wird. Das absichtliche Nachgraben dessen, der sich auf heimliche Art eingeschlichen hat, ohne deshalb vielleicht criminell belangt werden zu können, verdient jedenfalls keine Zuerkennung eines Vortheils. Auch das römische Recht spricht dem Occupanten, der darnach gesucht hat, den Antheil ab. §. 39. I. 2, 1. Et si quis in alieno loco, non data ad hoc opera, sed fortuitu invenerit: dimidium domino soli concessit (Hadrianus) et dimidium inventori — und Kaiser Leo unterwirft ihn noch überdies einer Strafe. L. un Cod. 10, 15. — In alienis vero terrulis nemo audeat invitis immo nec volentibus vel ignorantibus dominis opes abditas suo nomine perscritari — hoc locorum domino reddere compellatur et velut temerator legis saluberrimae puniatur. Die Bestimmung des §. 337, daß dem eidlichen Besitzer der Schatz als Eigenthum gehöre, haben wir bereits oben besprochen. Fünfter Abschnitt. Von der Erwerbung des Eigenthums durch Uebergabe. — Unter den Naturrechtslehrern herrscht bekanntlich lebhafter Streit darüber, ob das Eigenthum an einer Sache schon durch den bloßen Abschluß des die Uebertragung desselben bezielenden Vertrages erworben werde, oder ob Uebergabe der Sache erforderlich sei, um das Recht, welches sich an und in ihr geltend machen soll, zum vollständigen Ausdruck zu bringen. Unter den positiven Gesetzgebungen huldiget nur das französische Gesetzbuch der ersteren Ansicht. Es bestimmt in a. 711: La propriété des biens s'acquiert et se transmet par succession par donation entre-vifs ou testamentaire et par l’effet des obligations und im a. 1138: L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul. consentement des parties contractantes. Elle rend le créancier propriétaire. Das österreichische, sowie das preußische (Thl. I. Tit. X. §§. 1, 2. Tit. VII. §. 58. Tit. IX. §. 2—6) und baierische Gesetzbuch (Thl. II. cap. 3. §. 7) dagegen fordern ausdrücklich nebst dem Titel zur Sache auch die wirkliche

186 Uebergabe derselben. Der französische Code weicht durch jene Bestimmungen eben so sehr vom römischen Rechte, als vom ältern französischen Rechte ab. Das römische Recht erklärt wiederholentlich, daß der bloße Vertrag zur Erwerbung des Eigenthums nicht hinreichend sei. So L. 20. C. de pactis (2, 3). Traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferuntur und L. 50 pr. D. 6, 1. si ager ex emptionis causa ad aliquem pertineat non recte hac actione agi poterit, antequam traditus sit ager. — Auch im älteren französischen Rechte war reelle Uebergabe erforderlich; doch war es herkömmlich, daß Notariatsurkunden, welche über die Uebertragung des Eigenthums an einer Liegenschaft aufgenommen wurden, die clausula quasi traditionis einverleibt wurde, welche die sofortige Erwerbung des Eigenthumes bewirkte. Dieses Herkommen mag zur Aufstellung der neuen Lehre im Code civil Veranlassung gegeben haben!). Doch bricht der Code selbst seinem Grundsatze, der für den geselligen Verkehr sicher höchst unpraktisch ist, in den entscheidenden Fällen die Spitze ab und nähert sich in demselben der gegentheiligen Ansicht. So bestimmt der a. 939, daß bei Schenkung unbeweglicher Sachen transcription des actes contenant la donation et l’acceptation stattfinden müsse, widrigenfalls dritte Personen dieselbe nicht anzuerkennen brauchen (a. 941). Dasselbe wird bei Dispositions par actes entre-vifs ou testamentaires erfordert (a. 1069, 1070), ebenso in Bezug auf hypothekarische Güter in den Fällen des a. 2180 ff. u. 2134 ff. Ganz entschieden bestimmt a. 1141 bei Collisionsfällen in der Erwerbung des Eigenthums an beweglichen Gütern von demselben Eigenthümer, daß die Uebergabe der Sache und nicht der bloße Vertrag in Betracht komme. Si la chose qu’on s’est obligé de donner ou de livrer à deux personnes successivement est purement mobilière, celle des deux qui en a été mise en possession réelle est préferée et en demeure propriétaire, encore que son titre soit postérieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi. Auch schlägt die ältere Auffassung in einigen andern Bestimmungen sichtbar durch. So im a. 1867, wonach der Gesellschaftsvertrag aufgelöst ist, wenn nach geschlossenem Vertrage, eine Sache in die Gesellschaft einzubringen, diese noch vor der Einbringung zu Grunde gegangen ist; ähnlich im a. 1303. — In den wichtigsten Fällen demnach, wo die Rechte Dritter durch die Erwerbung des Eigenthumes durch bloßen Vertrag nicht hinlänglich gesichert erscheinen, huldigt auch das franz. Ge¬ 1) Zachariä, Handbuch des franz. Civilrechts. Thl. 1.

- 187 setzbuch der Regel des röm. Rechtes. Diese hat auch der sächs. Entwurf in Uebereinstimmung mit dem bisherigen Rechte beibehalten. §. 338 bestimmt: „Zur Uebertragung des Eigenthumes von dem bisherigen auf einen neuen Eigenthümer wird ein dazu geeigneter Titel und Uebergabe der Sache erfordert." Das römische Recht macht von jener Regel bekanntlich eine Ausnahme. Man pflegt sie mit dem Ausdrucke: transitus dominii legalis zu bezeichnen. Diese findet bei der societas omnium bonorum statt, bei welcher auch ohne vorhergegangene Uebergabe die Sachen jedes Gesellschafters sofort nach Abschluß des Vertrages in das Miteigenthum der andern socii übergehen. Savigny hat bekanntlich versucht, diesen Fall auf die Annahme eines constitutum possessorium zurückzuführen: allein Puchta hat mit Recht auf die bezüglichen Stelle der Digesten hingewiesen, welche es klar ausspreche, daß gar keine traditio stattgehabt habe *). L. 1. §. 1. D. 17, 2. In societate omnium bonorum omnes res, quae coeuntium sunt, continuo communicantur; §. 2. -quia licet specialiter traditio non interveniat, tacita tamen creditur inter venire. — Einen andern Fall des transitus dominii legalis hat man auch bei Schenkungen und Verkäufen an Kirchen und milde Stiftungen in L. 23. §. 1. C. de sacros. eccl. (1. 2) lange Zeit angenommen: so in neuester Zeit noch Thibaut (Civil. Arch. XX. S. 1 ffg.): allein Puchta (Pandecten §. 148, 6) und Vangerow (Leitfaden I. §. 311) haben sich gegen eine solche Annahme erklärt. — Wir müssen hier noch einen Fall einbeziehen, in welchem nach römischem Recht das Eigenthum ohne Uebergabe erworben wird. Es findet dies bei Legaten statt, an welchen bekanntlich mit dem Todestage des Erblassers das Eigenthum sofort erworben wird. L. 80. D. de leg. II. (31) Legatum ita dominium rei legatarii facit, ut haereditas haeredis res singulas: quod eo pertinet, ut si pure res relicta sit et legatarius non repudiavit defuncti voluntatem : recta via dominium, quod hereditatis fuit ad legatarium transe at, nunquam factum heredis. L. 1. C. 6, 43. — omnibus vero, tam legatariis, quam fideicommissariis — non solum personalem actionem praestare, sed et in rem, quatenus eis liceat easdem res vindicare in rem actione instituenda ?). Das öster. Gesetzbuch hat ausdrücklich diese Ausnahmsfälle nicht beibehalten, sondern die Regel, daß zur Erwerbung des Eigenthums, 1) In Weiske s Rechtslerikon s. v. Besitz. 2) Vergl L. 69 pr. 86. §. 2. D. de leg. I.

188 — Uebergabe der Sache erfordert werde, ausnahmslos durchgeführt. §. 684 bestimmt: „Das Eigenthumsrecht auf die vermachte Sache aber kann nur nach den für die Erwerbung des Eigenthums in dem 5. Hauptstück aufgestellten Vorschriften erlangt werden" und §. 1181: „Der Gesellschaftsvertrag gehört zwar unter die Titel, ein Eigenthum zu erwerben: die Erwerbung selbst aber und die Gemeinschaft der Güter oder Sachen — Der sächs. kommt nur durch die Uebergabe derselben zu Stande." Entwurf hat sich passend diesen Bestimmungen des österr. Gesetzbuches angeschlossen. §. 1315 bestimmt: „Insoweit Eigenthumsübertragung beabsichtiget wird, gehört zwar der Gesellschaftsvertrag unter die Titel Eigenthum zu erwerben; die Erwerbung selbst aber und die Gemeinschaft der Sachen kommt nur durch die Uebergabe der beweglichen und durch Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch bei unbeweglichen zu Stande," und §. 2041: „Besteht der Gegenstand des Vermächtnisses in einem Rechte, zu dessen Dinglichkeit eine Handlung, insonderheit Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch erfordert wird, so erwirbt der Bedachte dieses dingliche Recht erst von dem Zeitpunkte an, wo die erforderliche Handlung oder Eintragung vorgenommen wurde." Die gegentheilige Bestimmung des röm. Rechts ruht in letzterem Falle insbesondere auf einer historischen Voraussetzung. Die Testamente und Legate hatten nemlich eine, weit über die Wirkung gewöhnlicher Privatdispositionen hinausgehende Kraft gesetzlicher Bestimmungen. Die Geschichte der Entstehung und Ausbildung der Testamente, so wie der hierbei gebrauchten Formen lehrt dies: etymologisch zeigt dies schon die Ableitung des legare von lex. Hierin hat auch die durch Justinian von den Vindicationslegaten auf alle Legate ausgedehnte sofortige Erwerbung des Eigenthums, wie sie sonst ohne Uebergabe zu erfordern nur bei Verleihungen durch das Volk oder dessen Bevollmächtigte statt hatte, ihren Grund *). Da wo diese historische Voraussetzung wegfällt, entbehrt jene Bestimmung aller weitern Rechtfertigung, und so steht sie insbesondere im preußischen Landrechte ohne innere Nothwendigkeit und unvermittelt da *). Das preuß. Landrecht hat auch bei dem Gesellschaftsvertrag die nach röm. Recht nur bei der societas omnium bonorum stattfindende sofortige Uebertragung des Eigenthumes auf alle Fälle 1) Ihering a. a. O. S. 138. Note 57. 2) „Das Eigenthum der in einem Testamente Jemandem zum Legate ausgesetzten Sache und Rechte geht in der Regel mit dem Todestage des Erblassers auf den Legatarium über". Thl. I. Tit. XII. §. 288, vergl. §. 301, 327 ffg., 482 ffg.

189 eines Societätscontractes ausgedehnt) (Thl. I. Tit. XVII. §. 198—200), und nimmt auch bei der Entscheidung durch das Loos sofortigen Uebergang des Eigenthums der Sache auf den Gewinner an (Thl. 1. Tit. IX. §. 573). Die Uebergabe beweglicher Sachen wird in der Regel durch körperliche Uebertragung von Hand zu Hand, oder auch „durch Einhändigung der zur Eröffnung des Zugangs und zur Bemächtigung nöthigen Schlüssel" vollzogen (§. 340). Letzterer Fall ist im österr. Gesetzbuche (§. 426) nicht ausdrücklich genannt, doch muß eine solche Uebergabe wohl auch für das österr. Recht als gültig angesehen werden. Es hängen diese Vorschriften überhaupt mit den Bestimmungen des röm. Rechts über die Einräumung des Besitzes zusammen, welche Savigny zuerst wieder von den verwirrenden Zusätzen der nachrömischen Juristen frei gemacht hat. Hiernach erscheint jede Uebergabe als zureichend, welche die Möglichkeit verschafft, sich zur Sache in ein solches physisches Verhältniß zu setzen, daß man über dieselbe willkürlich und ausschließend verfügen könne. Am unzweifelhaftesten wird ein solches Verhältniß durch körperliche Uebergabe der Sache von Hand zu Hand hergestellt. Allein dies ist nicht unumgänglich nöthig; es genügt jede andere Handlung, welche die Herstellung jenes physischen Verhältnisses ohne Gestattung eines dazwischen tretenden Hemnisses möglich macht ). L. 1. §. 21. D. 41, 2. Non est enim corpore et tactu necesse apprehendere possessionem sed etiam oculis et affectu. Einer dieser Fälle ist auch das Ueberreichen der Schlüssel, wobei aber das römische Recht consequenter Einhändigung derselben in der Nähe des versperrten Behältnisses fordert, da sonst die Herstellung jener unmittelbaren Einwirkung leicht hintergangen werden könnte. L. 74. D. 18, 1. Clavibus traditis, ita mercium in horreis conditarum possessio tradita videtur, si claves apud horrea traditae sint: quo facto confestim emptor dominium et possessionem adipiscitur, etsi non apuerit horrea: quod si venditoris mercesnon fuerunt, usucapio confestim inchoabitur (§. 45. J. 1, 1). Andere Fälle sind Ueberbringung der Sache in die Behausung (L. 18. §. 2. D. 41, 2), die custodia (L. 51. D. 41. 2), das Gerathen in die Fallen und Netze (L. 55. D. 41, 1), das Besiegeln der Sache u. s. w. Es 1) Ueber die sofortige Erwerbung des gemeinen Eigenthums bei der nur unter Ehegatten zulässigen allgemeinen Gütergemeinschaft. s. Thl. II. Tit. l. §. 361 ffg. 2) Savigny, Recht des Besitzes. §§. 14—18.

﻿190 erscheint daher als ganz ungenügend, wenn das österr. Gesetzbuch keinen einzigen, der sächs. Entwurf aber nur einen einzigen dieser Fälle, die Uebergabe der unvermeidlichen Schlüssel, als die Besitzübertragung bewirkend aufführt. Es wäre erforderlich gewesen, die aus diesen einzelnen Fällen gebildete allgemeine Regel aufzustellen, und die Subsumtion des einzelnen Falls unter dieselbe der freien richterlichen Thätigkeit zu überlassen. Oder sollte vielleicht nach dem sächsischen Entwurfe, an der verkauften Sache, welche der Verkäufer in die Wohnung des Käufers hat bringen lassen, oder an dem Thiere, welches in unsern Stall eingestellt wurde, der Besitz noch nicht erworben worden sein? Man hat bis auf Savigny diese Erwerbungsarten des Besitzes . in ihrem Unterschiede von der sofortigen Einhändigung „symbolische Uebergabe genannt. Savigny hat das Irrthümliche dieser Bezeichnung unwiderleglich dargethan. Sie findet sich noch im preußischen Land rechte (Thl. I. Tit. II. §. 61 ffg.), und aus dieser Auffassung desselben erklärt sich die Bestimmung des §. 64, daß „die symbolische Uebergabe von der Beschaffenheit sein müsse, daß der körperlichen Besitznehmung nichts im Wege stehe." — Mit dieser irrthümlich sogenannten symbolischen Uebergabe darf jene nicht verwechselt werden, welche das österreichische Gesetzbuch im §. 427 und mit ihm übereinstimmend der sächsische Entwurf im §. 342 an solchen Sachen gestattet, „welche ihrer Beschaffenheit nach keine körperliche Uebergabe zulassen," oder wie dies der sächsische Entwurf bei seiner Beschränkung des Besitzrechtes auf körperliche Sachen enger ausdrückt, „welche nicht im Bereich des Uebergebenden und Uebernehmenden sind," oder „ihrer Beschaffenheit wegen nicht sogleich von der Stelle gebracht werden können." In diesen Fällen nemlich ist zur Erleichterung des Verkehrs die Uebergabe durch Zeichen gestattet worden, ohne daß es weiter auf die Möglichkeit einer sofortigen körperlichen Besitzergreifung ankäme. Diese Ausnahme darf aber über die Grenzen der Nothwendigkeit nicht ausgedehnt werden. Ist daher die fragliche Sache im Bereich der Uebergebenden und des Uebernehmenden, oder lassen dieselben auch eine körperliche Uebergabe zu, und ist diese sofort möglich, so kann die symbolische Uebergabe nimmermehr den Besitz verschaffen. Sind daher Frachtgüter nicht auf dem Weg, sondern an Ort und Stelle, wo über ihre Uebergabe zum Eigenthum oder zum Transport abgeschlossen wird, so müssen sie körperlich übergeben werden. Wir glauben daher der Entscheidung des obersten Gerichtshofes nicht beistimmen zu können, welche in einem praktisch wichtigen Falle, welcher in der Handelswelt im verflossenen Jahre Aufsehen

191 machte, die symbolische Uebergabe an Frachtgütern zulänglich hielt, obwohl eine körperliche Einhändigung derselben möglich gewesen wäre ). — Der sächsische Entwurf hat in richtiger Auffassung dieser Fälle und zur Sicherheit des Verkehres und Hintanhaltung der Benachtheiligung dritter Personen, die dem österr. Gesetzbuche unbekannte weitere Verfügung getroffen, daß zwischen zwei Personen, deren einer der Eigenthümer oder dessen Stellvertreter die Sache auf symbolische, und der andere auf körperliche Art übertragen hat, die letztere, wenn sie im guten Glauben ist, den Vorzug habe (§. 372). §. 341 enthält die beiden Fälle der traditio brevi manu, und des constitutum possessorium wie sie übereinstimmend in §. 428 des österr. Gesetzbuches enthalten sind: und §. 344 ist eine wörtliche Wiederholung des §. 429 des österr. Gesetzbuches. Hiernach werden „überschickte Sachen erst dann für übergeben gehalten, wenn sie der Uebernehmer erhält; es wäre denn, daß dieser den Ueberschickungsact bestimmt oder genehmigt hätte." Diese Bestimmung empfiehlt sich durch die einfache Erwägung, daß im letztern Falle der Transportirende als Stellvertreter dessen erscheint, dem die Sache übersendet wird, und daß daher die gewöhnlichen Grundsätze über die Erwerbung des Besitzes durch Stellvertreter eintreten. Wir haben es bereits in der Lehre von der Verjährung näher ausgeführt, daß das Eigenthum unbeweglicher Sachen erst durch die Eintragung in das Grund= und Hypothekenbuch erworben werde (§. 345, 346). Es sei gestattet, eine kurze übersichtliche Darstellung von dem historischen Zusammenhange der öffentlichen Bücher mit der ältern gerichtlichen Auflassung zu geben, und hiebei insbesondere auf das particuläre Recht des Königreiches Sachsen Rücksicht zu nehmen. Vorübergehend müssen wir zur Ergänzung der oben gegebenen Uebersicht die Frage berühren, ob nach älterem germanischen Rechte zur Erwerbung des Eigenthums körperliche Besitzergreifung nöthig war. Nach dem Zeugnisse der ältesten Rechtsquellen mußte bei jedem Uebergang des Eigenthümers an Immobilien an dritte Personen — mit Ausnahme des Ueberganges in Folge Erbrechts — eine öffentliche Handlung in Gegenwart von Zeugen vorgenommen werden ?). Diese bestand in einer durch Symbole gekräftigten Erklärung des bisherigen Besitzers, 1) Allgem. österr. Gerichtszeit. Jahrg. 1852. Note 61 u. 62. 2) Grupen, Teutsche Alterthümer. Kap. 1. Phillips bringt das Institut der gerichtlichen Auflassung mit dem Erbvertrag in Zusammenhang. I. §. 61.( Grimm Rechtsalt. S. 554 ffg.

192 sein Recht zum Vortheile des Uebernehmers auflassen zu wollen. Diese Symbole waren sehr mannigfaltig; Halm und Ast, Schooßwurf (scotatio) *) und Stab und in österreichischen Urkunden hauptsächlich Handschuh und Mütze traten am häufigsten auf. Diese Handlung hieß traditio, daher traditio per festucam (effestucatio) per ramum (scotatio) per andelangum, per guasonem, cespitem u. s. w., und im Altdeutschen Sala, Sele, Salange ). Sie war daher in der That eine traditio symbolica: aber nicht in jener früher erörterten Auffassung der mittelalterlichen Juristen, sondern im Sinne einer das Recht zum Besitze gebenden traditio symbolorum, in deren Folge erst der körperliche Besitz ergriffen wurde *). Für die Einräumung dieses körperlichen Besitzes in Folge jener traditio wurden besonders in den ältesten Zeiten nicht selten Bürgen gestellt: die solenne Einweisung in den körperlichen Besitz selbst hieß vestitura, investitura u. s. w. So heißt es in Ansegisi capit, 4. 18. (Pertz III. 261). Si quis res suas — cuilibet tradere voluit — legitimam traditionem facere studeat; quodsi eodem tempore extra comitatum (in quo res illae positae sunt) fuerit — adhibeat sibi de suis pagensibus testes idoneos — et coram eis rerum suarum traditionem faciat et fidejussores vestiturae donet ei qui traditionem accipit ut vestituram faciat — und in der bekannten altdeutschen Uebersetzung bei Brower (diss. de veteri prop. Treviror. lingua p. 102. N. 124) inde vera sin sachun sinem salunge gedun inde burigur theri geweri geve *). Aus diesen und andern Stellen hat Albrecht gefolgert, daß zur Erwerbung des Eigenthums an Immobilien die bloße Auflassung vor Zeugen und später vor Gerichte nicht genüge. Allein andere Stellen bezeugen ganz entschieden das Gegentheil*). Hiefür spricht schon auch die frühe Bezeichnung der traditio durch vestitura selbst, welche deutlich den Uebergang der Gewere durch die gerichtliche Handlung ausspricht. So vestire per ramum, per festucam u. dergl. und II. Feud. 2. investitura quidem proprie dicitur possessio *). Ebenso sagt das canonische Recht ausdrücklich, 1) Diese Form billigte ausdrücklich das canon. Recht. c. 2. X. de cons. 2) Daher noch heute im Englischen to sell, verkaufen, und der auch bei uns noch gangbare Ausdruck „Saalbücher“. 3) Zöpfl, deutsche Staats= und Rechtsgeschichte. II. 2. §. 100. S. 292 ffg. 4) Albrecht a. a. O. S. 64 ffg. Note 127. 5) Phillips a. a. O. S. 424. 6) Eichhorn, Einleitung §. 174 und Staats= und Rechtsgesch. §. 59. Andere Stellen siehe bei Zöpfl. Note 8.

— 193 daß durch die Uebergabe von Symbolen das Besitzrecht ohne weiters erworben werde. c. 2. X. de consuet. (1. 4) — Hujusmodi signum, quod scotatio dicitur, non tam factae donationis (nemlich der widerruflichen mortis c. d.) quam traditae possessionis sit evidens argumentum. Daher kann der Investirte gegen seinen Auctor auf die Einräumung des Besitzes klagen II. Feud. 7. §. 1. Investitura vero facta et fidelitate subsecuta omnimodo cogatur dominus in vacuam possessionem mittere, quod si differat, omnem utilitatem ei praestabit und das Lehenrecht des Sachsenspiegels a. 10 gibt dem Belehnten geradezu das Recht, sich mit Selbsthülfe unter Anwendung von Gewalt in den Besitz des Lehens zu setzen: „Wenne ein herr sime manne weigert zu beweisen sogetan gut, als er ime lieh, der man unterwindet sich sogetanes gutes sonder beweisunge.“ Man muß daher annehmen, daß nach älterm deutschen Recht die gerichtliche Auflassung allein schon den Uebergang der Gewere bewirkte *). — An die Stelle der Besitzeseinweisung durch den Auflassenden trat in der Folge die Einweisung durch den Richter, nachdem die Auflassung überhaupt nicht mehr vor Zeugen*), sondern vor Gerichte oder wie es in österr. Urkunden häufig heißt, vor den vier Bänken vorgenommen werden mußte. So heißt es im altprager Stadtrecht a. 140: „Velcher man ein haus wider einen andern kauft und das is vorprinnet e der zeit, ee den er yms auf gibt vor den wier penken, er geb im darvmb gelt oder nicht, so is es dem verpronnen, der is verkauft hab“ — und a. 142: „Velcher man ein gut empfangen hat vor gerichte und daz besizet yar und tag on alle widerspruch, der hat daran recht gewer.“ Ebenso heißt es im Sachsenspiegel I. 9: Swer auch dem andern gut in sine gewere let e ers ime uflaze, her sal in der gewere vorsten, die wile erz ime nicht ufgelazen hat, swenne her siner gewerschaft bedarf." Sächsisches Weichbild a. 20. „Wenn ers (der Auflassende) denn vorgeben — so bit er (der Uebernehmer) die einweisung von gerichtshalben, so sol in der Schultheis einweisen oder der Vogt." Daher heißt es in Urkunden, der Richter investire ?). 1) Brackenhöft in der Zeitschrift für deutsches Recht. VIII. S. 47 ffg. Die neueste Schrift hierüber von Sandhaas hatte ich noch nicht Zeit zu lesen. 2) Beseler, Lehre von den Erbverträgen. 1. S. 38 ffg. Häberlin, System. Bearbeitung der in Meichelbeck's Historia Frisingensis enthaltenen Urkundensammlung. Berlin, 1842. S. 196 ffg. Dagegen Eichhorn, deutsche St. u. R. G. §. 59 a. und Bluntschli R. u. St. G. von Zürich. 1838. Thl. I. S. 89. 3) Albrecht. N. 134. Unger, Kritik. 13

194 Späterhin hielt man auch die förmliche Einweisung durch den Richter für überflüssig, und so genügte fortan zur Erwerbung des Eigenthumes an Immobilien die gerichtliche Auflassung ). Als nun im Laufe der Zeit die Uebertragungen sich häuften, suchte man durch Urkunden, welche man bei Gelegenheit der gerichtlichen Auflassung errichtete, das erworbene Recht zu sichern. Hiebei legte man Anfangs in der Fortsetzung der älteren Rechtsbräuche die ältern Symbole noch häufig auf die Urkunde; späterhin gab man auch dies auf und setzte blos Feder und Tintenfaß darauf ?). Die sich häufenden Urkunden führten an manchen Orten schon früh dahin Bücher anzulegen, in welchen die Geschäfte zur Sicherung des Gedächtnisses aufgezeichnet wurden. Aehnliches war schon früher in den Klöstern geschehen und führte hier zu den Traditions= und Saalbüchern, deren ältestes für Oesterreich bekanntlich das von der kaiserl. Academie der Wissenschaften vor Kurzem herausgegebene Klosterneuburger Saalbuch ist ). Jene Bücher kamen unter dem Namen von Erb=, Kauf¬, Saal=, Pfand=, Flurbüchern am häufigsten in den Städten vor, wo ein rascher Wechsel des Eigenthums schon frühe darauf führte. So in Cöln schon a. 1056, in Hamburg schon 1270 und später (Hamb. Stat. II. 86) ebenso im revidirten lübischen Recht (III. 6, 1, 2)*). Auch das altprager Recht erwähnt der Eintragung in die Stadtbücher als einer bereits feststehenden Einrichtung. S. 107: Vnd auch nymann sol man cheinen statbrief geben, er sey ubir haus oder zins, es sey denn jar und tag vergangen 5). Als nun das römische Recht in Deutschland eindrang und die Principien desselben über das Hinreichen der simplen Tradition zur Erwerbung des Eigenthums an Immobilien bekannt wurden, da gingen mit dem Verständniß des deutschen Rechts auch die Grundsätze desselben über gerichtliche Auflassung und Eintragung in dem Saalbuche in vielen Ländern gänzlich unter. In andern wurde die Nothwendigkeit der Eintragung in die öffentlichen Bücher zwar beibehalten, aber nicht als Erforderniß zur Begründung des Eigenthumes an Immobilien, sondern nur dritten Personen gegenüber zur vollgültigen Wirkung der 1) Gaupp in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. l. Heft 1. p. 86 ffg. siehe auch Gerber a. a. O. I. §. 89. Mittermaier. §. 160. 2) Grimm a. a. O. S. 557. Phillips. N. 27. 3) Fontes rerum Austriacarum. Bd. I. 4) Zahlreiche Belege bei Kraut, Grundriß. S. 196 ffg. 5) Rößler a. a. O. S. LXI.

195 Pfandbestellung an beweglichen Gütern. So zunächst in Baiern, wo Kreitmayer (Anmerkungen zum Cod. Max. Bav. civ. Thl. 2. Kap. 3. §. 47. S. 522) bemerkt: „Die gerichtliche Auflassung oder Investitur — war zwar vor diesem in Deutschland — durchgehends üblich — dieses Requisitum (ist aber) hier zu Land nicht mehr vonnöthen und auch sonst nicht überall Herkommens, folglich es damit ebenso, wie mit andern dergleichen Zierlichkeiten auf die statuta et observantias loci particulares ankomme." Nicht mehr Bedeutung hat die sogenannte „Besitztitelberichtigung" in Preußen. Auch diese ist zur Erwerbung des Eigenthums nicht erforderlich; will aber Jemand „über ein Grundstück vor Gerichte Verfügungen treffen, (so) muß er sein darauf erlangtes Eigenthumsrecht dem Richter der Sache nachweisen und dasselbe in dem Hypothekenbuche vormerken lassen. Der in das Hypothekenbuch eingetragene Besitzer wird in allen mit einem dritten über das Grundstück geschlossenen Verhandlungen als der Eigenthümer desselben angesehen. (Thl. I. Tit. X. §. 6. 7). §. 12 bestimmt zwar, „um die Ungewißheit des Eigenthums der Grundstücke und die daraus entstehenden Processe zu verhüten, ist jeder neue Erwerber schuldig, sein Besitzrecht in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen," und §. 13 fügt hinzu: „Er kann und muß dazu von dem Richter, unter welchem die Sache gelegen ist, von Amtswegen angehalten werden." — Allein die preußische Legislation hat in diesem Punkte sehr oft gewechselt; denn jene Zwangsvorschrift wurde 1805 aufgehoben, 1810 wieder eingeführt und 1831 neuerdings abgeschafft !). Die Bestimmung des §. 15, daß alle Willenserklärungen und Verträge über Immobilien gerichtlich aufgenommen werden müssen, ist eine Folge der alten gerichtlichen resignatio, aus welcher sich die confirmatio judicialis von selbst entwickelte. — Im französischen Gesetzbuche ist, wie wir früher bereits erwähnten, die gerichtliche Auflassung oder Ingrossation hinweggefallen, nur in Beziehung auf die Bestellung des Pfandrechts ist die transcription von Bedeutung. Dagegen sagt das badische Landrecht (Code Napoléon für Baaden) §. 1583: „(Der Verkauf) ist abgeschlossen, und das Eigenthum des Verkäufers geht kraft Gesetzes auf den Käufer über, sobald man über die Sache und den Preis einig ist, ohne daß dazu die Uebergabe der Sache oder Zahlung des Kaufschillings vorausgehen muß." §.1583 a. „Dessen ungeachtet muß der Käufer einer Liegenschaft solchen Kauf nach¬ 1 Vormenann a, a. D. Bd. 2. 6. 230, Note . Heydemann a. a. O. S. 57. 13

— 196 mals in das Grundbuch eintragen lassen—; ehe dieß geschehen ist, kann er in Gerichten solch sein Eigenthum nicht geltend machen, auch keine Pfandverschreibung darauf geben". — Im österr. Gesetzbuche hat sich bekanntlich das altdeutsche Recht gerade in diesen Punkten kräftig erhalten. §. 432 kennt für Geschäfte unter Bauern noch das alte Institut der gerichtlichen Auflassung *); während bei allen übrigen Gütern Eintragung in die Landtafel oder das Stadtbuch erforderlich ist. (§. 434 ffg.) Die Einwirkung des römischen Rechts auf das deutsche in Sachsen und die dadurch bewirkte Unterscheidung zwischen natürlichem und bürgerlichem Eigenthum haben wir bereits an einer frühern Stelle näher besprochen. Durch das Gesetz vom 6. November 1843 wurde die bisherige gerichtliche Auflassung oder Lehensreichung gänzlich beseitigt, und das Institut öffentlicher Grund= und Hypothekenbücher eingeführt. Die Bestimmungen dieses trefflichen Gesetzes sind in den neuen sächsischen Entwurf übergegangen und stimmen im Wesentlichen mit den bereits in andern Ländern zur Geltung gebrachten Forderungen der Specialität und Publicität der öffentlichen Bücher überein. Die Anlage derselben geschieht nach den liegenden Gründen, nicht wie es ehedem bei den Stadtbüchern der Fall war, nach den Personen der Eigenthümer. Ausgeschlossen von der Eintragung sind nach dem Gesetz vom 6. Nov. 1843 die vom Grundstück zu entrichtenden öffentlichen Abgaben, ebenso Grunddienstbarkeiten. Im preußischen Rechte sind Realservituten ebenfalls kein Gegenstand nothwendiger Intabulation, wohl aber nach österr. Rechte. Der sächsische Entwurf hat die Servituten gleichfalls von der Nothwendigkeit der Ingrossation ausgenommen (§. 507) und der Motivenbericht rechtfertigt dies mit der Aussicht auf ihre baldige Ablösung, sowie auf den geringeren Einfluß derselben auf den Realcredit. Dagegen müssen Reallasten und Pfandrechte ingrossirt werden, sowohl nach jenem Gesetze vom 6. November 1843 (§. 15. No. 5.) als nach dem sächsischen Entwurfe (§. 368 ffg.). Zinsen von eisernen Capitalien, Auszug und Leibrenten können, aber müssen nicht intabulirt Anda 1) §. 433 lautet: „Zur weitern Uebertragung mittelst Vertrages, ist es bei Bauerngütern genug, wenn der Uebergeber und Uebernehmer, oder auch nur der Uebergeber allein, vor der Grundobrigkeit erscheint und die Einverleibung des Erwerbungsgeschäftes in dem öffentlichen Buche bewirkt.“ Interessant ist es, hiemit den Art. 20 des sächsischen Weichbildes und c. 25 des verm. Sachsenspiegels zu vergleichen.

— 197 werden (§. 499) 1). — Schon das frühere Gesetz bestimmte, daß kein Interessent mit der Unkenntniß des in das Grund= und Hypothekenbuch Eingetragenen sich entschuldigen könne (§. 22), sowie daß Jener, welcher im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher handle, nicht benachtheilt werden dürfe: beide Bestimmungen sind in den sächsischen Entwur übergegangen (§. 351), welcher auch die weitere Bestimmung, daß zur Uebertragung des Eigenthums der Uebertragende in der Regel in die öffentlichen Bücher eingetragen sein müsse, daher aufgenommen hat (§. 346). Diese Bestimmung stimmt mit §. 432 des österr. Gesetzbuches überein. Man beruft sich zur Begründung derselben in unsern Commentaren gewöhnlich auf den römischen Rechtssatz: Nemo plus transferre potest, quum ipse habet. Allein, es ist ganz überflüssig, hier auf fremdländische Aussprüche zu recurriren, wo einheimische Entscheidungen für das einheimische Institut so leicht gefunden werden. So sagt der Sachsenspiegel III. 82. §. 2.: „Svie en gut enem anderen gift, und let it in sine gewere, dar he selve nene gewere an ne hadde, und wert jene von gerichtes halven dar in gewiset, jene die die gewere hevet, mut die inwisunge wol widerspreken und jenen utwisen —. Eine Ausnahme von jener Regel macht das Verhältniß der Erben, welche ohne selbst noch intabulirt zu sein, dennoch das frag liche Eigenthum an unbeweglichem Gut an einen Dritten übertragen können. Das Gleiche muß nach österr. Rechte gelten. In der Bestimmung, welcher von zwei Personen der Vorzug gebühre, denen derselbe Eigenthümer seine bewegliche und unbewegliche Sache, der einen mittelst Uebergabe oder Ingrossation, der andern ohne dieselbe blos durch Vertrag, überlassen hatte, stimmt der sächsische Entwurf mit dem österreichischen Gesetzbuche überein. Doch fügt er noch ausdrücklich hinzu, daß der im Besitz Befindliche oder Intabulirte nur dann den Vorzug habe, wenn er bona fide, also ohne Kenntniß eines bereits früher erworbenen Rechts handle (§. 349). Jene Bestimmung findet sich ausdrücklich im französ. Rechte in dem oben mitgetheilten Artikel 1141 am Schluß „pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi" und ebenso im preuß. Landrechte Thl. I. Tit. X. §. 25: „Auch der, welcher zur Zeit der Eintragung oder Uebergabe den früher entstandenen Titel eines Andern weiß, kann zum Nachtheile desselben 1) Nach preuß. Rehte brauchen weder gesetzliche Vorkaufsrechte, noch Real rechte intabuliti zu werden, 1. 20. §. 573. I. 22. §§. 16, 17. Allg. G. O. 358. 1. 58 ffg.

— 198 die früher erhaltene Eintragung oder Uebergabe nicht vorschützen" (vergl. I. 19, 5). Im österr. Gesetzb, fehlt bekanntlich eine solche ausdrückliche Bestimmung und es ist durchaus kein Grund vorhanden, sie, wie es von Manchen geschieht, in dasselbe hineinzutragen. Denn jener Bestimmung fehlt es an aller juristischen Haltbarkeit. Es handelt sich in diesem Falle nicht darum, eine Sache, welche sich bereits im Eigenthum des Andern befindet, diesem abzugewinnen: vor der Uebergabe haben beide Theile nur einen gleichen persönlichen Anspruch: wer früher die Uebergabe an sich bewirkt, der hat dadurch sein persönliches Recht zum dinglichen erhoben und ist dadurch Eigenthümer geworden. Wenn irgendwo so gilt hier das Jura vigilantibus scripta. Suarez in Preußen hatte bei der revisio monitorum treffend bemerkt: „Wenn zwei ein persönliches Recht zu eben der Sache haben und bei dem Einen noch ein durch Einräumung des Besitzes vel alio quocunque modo legali erworbenes jus reale hinzukommt, so ist das Letztere unstreitig das Stärkere. Es läßt sich auch kein eigentlicher Rechtsgrund angeben, warum die Wissenschaft des einen vom jure ad rem des andern, diesen verhindern sollte, sein persönliches Recht zur Sache durch Erwerbung eines dinglichen zu verstärken. Ponamus, Titius hätte versprochen, seine Uhr dem Cajus und Sempronius zu verpfänden. Sempronius benachrichtigt den Cajus von seinem Recht zur Uhr, Cajus aber dringt bei dem Schuldner auf die Uebergabe und erhält solche, sollte alsdann Cajus dem Sempronius auch zu einer Schadloshaltung verpflichtet sein?" Der sächs. Entwurf hätte wohl besser gethan, diese von Suarez vertheidigte römische Ansicht aufzunehmen, als die gegentheilige, welche nur einen falschen Schein der Sittlichkeit für sich hat. Sechster Abschnitt. Von den rechtlichen Wirkungen des Eigenthums. §§. 353—367. Unter den rechtlichen Wirkungen, welche das Eigenthum hervorbringt, benöthiget nur die gerichtliche Verfolgung desselben, mit welcher sich auch die bei weitem größere Hälfte dieses Abschnitts beschäftigt, einer nähern Besprechung. — Der §. 356, welcher die Regel ausspricht, daß es dem Eigenthümer zustehe, seine ihm vorenthaltene Sache von Jedermann zurückzufordern, stimmt fast wortgetreu mit dem §. 366 des österr. Gesetzbuches überein. Die Ausnahmen von dieser Regel werden wir weiter unten angeben. — Der Schlußsatz des §. 356 enthält in fernerer Uebereinstimmung mit §. 366 den Grundsatz von der exceptio rei venditae et traditae welche jenem entgegengesetzt werden kann, der zur Zeit der Veräußerung in seinem Namen noch nicht Eigenthümer war, in der Folge aber das Eigenthum

- 199 — erlangt hat. Der sächsische Entwurf fügt nur noch hinzu, daß dies auch dann gelte, „wenn der Vindicant die Veräußerung dessen, von dem der Besitzer sein Recht ableitet, zu vertreten verbunden ist." Diese Bestimmung, welche auch im römischen Rechte gilt), versteht sich bei den heutigen Grundsätzen von der freien Stellvertretung von selbst. — Diese peremtorische Einrede leitet ihren Ursprung bekanntlich aus dem römischen Rechte ab, in welchem sie den Charakter einer exceptio doli trägt. L. 17. D. 21, 2. Der Name selbst ist nur a potiori entnommen?). Diese Einrede geht sowohl activ als passiv auf Universal= und Singular=Successoren über. L. 3, D. 21, 3. Exceptio rei venditae et traditae non tantum ei cui res tradita est, sed successoribus ejus et emptori secundo, et si res ei non fuerit tradita proderit : interest enim emptoris primi, secundo rem non evinci. §. 1. Pari ratione venditoris etiam successoribus nocebit: sive in universum jus sive in eam dumtaxat rem successerint. Der gleiche Uebergang ist jener Einrede sowohl im österr. Rechte, als im sächsischen Entwurf durch die Fassung der bezüglichen Paragraphen gesichert. Die Rechtsmittel zur Verfolgung des Eigenthumes, von denen in diesem Abschnitte allein die Sprache sein konnte, sind im römischen Rechte bekanntlich die actio ad exhibendum, die rei vindicatio und die actio publiciana. — Das erstere hat der sächsische Entwurf nach dem Vorbilde des österreichischen Gesetzbuches fallen gelassen (vgl. Motivenber. S. 82). Die actio ad exhibendum ist bekanntlich die persönliche Klage, wodurch der Besitzer einer individuellen Sache von Jenem, der ein rechtliches Interesse daran hat, gezwungen wird, dieselbe gerichtlich vorzuzeigen. Ihr Zweck ist, dem Kläger die Möglichkeit zu verschaffen, sein Recht an der Sache gerichtlich zu verfolgen. L. 2. D. 10, 4. Exhibere est facere in publico potestatem, ut ei qui agat expriundi sit copia. Ihr Ursprung aus dem Civil- oder prätorischen Rechte ist zweifelhaft; sicher aber ihre Einführung aus der Rücksicht auf die Anstellung der Eigenthumsklage. L. 1. D. h. t. Haec actio perquam necessaria est et vis ejus in usu quotidiano est: et maxime propter vindicationes introducta est. Noch das westgalizische Gesetzbuch hatte dieselbe aufgenommen, Thl. II. §. 89. „Im Zwein un 1) L, 1. §. 2. D. 21, 3. Si quis rem meam mandatu meo vendiderit vindicanti mihi rem venditam nocebit haec exceptio. 2) Zimmern im Rhein. Mus. II. S. 338. — Quoniam lex XIl tabularum emptionis verbo omnem alienationem complexa videretur.

— 200 — fel, ob eine zurückgeforderte bewegliche Sache eben diejenige sei, die sich in der Gewahrsame des Beklagten befindet, kann der Kläger verlangen, daß sie vorgewiesen und gerichtlich besichtiget werde." — Die Redactoren des Gesetzbuches vom J. 1811 glaubten in dem Streben, beiden Parteien im Processe eine möglichst gleiche Stellung zu verleihen, in jener Klage eine Bevorzugung des Vindicanten und eine Benachtheiligung des Beklagten sehen zu müssen. Wollte der Vindicant sein Eigenthum gerichtlich verfolgen und zur Anerkennung bringen, so solle er auch beweisen, daß der Andere jene Sache, auf welche er Eigenthum behauptet, inne habe, ohne daß der Besitzer zu zwingen sei, seine Sache vorzuzeigen und dadurch dem Kläger das erste Erforderniß der Anstellung seiner Klage selbst herbeizuschaffen. Es scheint jedoch, daß man mit dieser Argumentation sowie in dem Streben nach materieller Gleichheit zu weit gegangen sei. Denn bei der Eigenthumsklage handelt es sich nicht so sehr darum, ob der Andere besitze, als darum, ob er mit Recht besitze. Durch die Vorzeigung der streitigen Sache wird nur das Streitobject gesichert, am Rechte selbst aber und an dem Beweise des Eigenthumes auf jenes Object nicht das Mindeste geändert. Durch die actio ad exhibendum werden überflüssige Umwege beseitigt und oft kostspielige und mühsame Beweisführungen, welche auf das Eigenthumsrecht selbst von gar keinem Einflusse sind, abgeschnitten. So viel scheint uns daher sicher, daß die Rücksicht auf processualische Gleichstellung allein kein hinreichender Grund sei, jenes praktische Rechtsmittel, dessen usum quoditianum die römischen Juristen, denen der Tact für gleiche Behandlung beider Parteien sicher nicht fehlte, so sehr preisen, in Wegfall zu bringen. — Die actio publiciana hat der sächsische Entwurf ebenso, wie die Klage des österreichischen Rechtes aus dem vermutheten Eigenthum (§. 372) welche mit jener zusammentrifft, dem Namen nach fallen lassen. Der Sache nach ist sie im §. 360 beibehalten. — Wir haben nunmehr die noch erübrigende rei vindicatio näher zu besprechen. Die Erfordernisse der Vindicationsklage des sächsischen Entwurfes stimmen mit jenen des österreichischen Gesetzbuches und daher auch mit den im römischen Rechte aufgestellten überein. — Die Vindicationsklage kann vor Allem nur vom Nichtbesitzer gegen den Besitzer, gegen Denjenigen, der „die Sache inne hat," angestellt werden (§. 358). Auf den Grund, auf welchen sich die Innehabung des Beklagten stützt, kommt es nicht weiter an. L. 9. D. 6, 1. Als rechter Beklagter erscheint Derjenige, qui tenet et restituendi habet facultatem. Die Vindicationsklage kann daher auch noch wirksam gegen den depositarius, Miether,

201 negotiorum gestor u. s. w., kurz gegen Jeden, wenn auch das Eigenthum des Klägers anerkennenden Detentor angestellt werden, sobald das betreffende Rechtsverhältniß aufgehört hat, zu bestehen. Der bekannte vielbesprochene unus casus, den die Institutionen (§. 2. i. f. J. 4, 6) im Auge haben, bezieht sich wohl hierauf ). Auch nach dem deutschen Rechte hatte der Eigenthümer das Recht, sich nach Erlöschung des betreffenden Rechtsverhältnisses, dem Detentor gegenüber; der die Sache über die bescheidene Zeit vorenthält, der Sache zu unterwinden. Sachsenspiegel III. 22. §. 3: Unterwinden mut sik ok wol en man sines gudes, svar he’t süt mit rechte, dat man ime mit unrechte vor unthalde over bescedenen tiet. Nach dem heutigen englischen Rechte ist der Eigenthümer berechtigt, in gewissen Fällen das Haus Desjenigen zu betreten, der den Besitz der Sache auf erlaubte Weise von ihm erlangt hat und nun dieselbe widerrechtlich zurückbehält ?). Und das preußische Landrecht enthält noch einen Zug des altgermanischen Rechtes in der Bestimmung des §. 144 (Thl. I. Tit. VII.): „Den bloßen Inhaber kann Der, in dessen Namen derselbe besitzt, des Gewahrsams aus eigener Macht zu allen Zeiten entsetzen." — Es kann somit kein Zweifel sein, daß nach österreichischem wie nach sächsischem Rechte die Vindicationsklage auch gegen den Detentor zustehe. — Besitzt der Detentor aber nicht im Namen des Klägers, sondern in dem eines Dritten, so kann er seit Constantin (a. 331) bei Immobilien die Klage dadurch von sich ablenken, daß er noch vor der Litiscontestation dem Kläger seinen Auctor nennt — debet statim in judico dominum laudare *). In der gemeinrechtlichen Praxis wurde diese exceptio *) auch auf den Innehaber von Mobilien ausgedehnt), und das österreichische Recht (§. 375) sowie der sächsische Entwurf (§. 363) haben die laudatio auctoris in dieser Ausdehnung aufgenommen ?). Die Bestimmung der Wirkungen der erfolgten, verspäteten oder gar nicht stattgefundenen Nennung haben beide Gesetzbücher mit Recht den Proceßgesetzen vorbehalten. — Läugnet der Beklagte den Besitz wider besseres Wissen und wird er dessen vor Gericht überwie¬ 1) S. hierüber Sell, S. 337. Note 2) Rüttimann a. a. O. §. 12. 3) L. 2. C. 3, 32. 4 Denn daß die laudatio aucioris den Character einer ercepüio, nicht den einer negativen Litiéscontestation habe, hat Linde, Abh. I. S. 125 ffg. gezeigt. 5) Glück, Comment. S. 199. 6) Vergl. §. 11. Thl. 1. Tit. XV des preuß. Landrechts.

202 sen, so ist schon nach römischem Rechte der Kläger ohne weiters in den Besitz zu setzen, und der Beklagte hat nunmehr die Rolle des Klägers zu übernehmen, wenn er sein Recht an der Sache verfolgen will. L. 80. D. 6, 1. Aehnliches gilt nach deutschem Rechte, wenn der Beklagte den Besitz des Objectes läugnet und der Kläger nunmehr die leibliche Beweisung führt. (Richtst. Landr. c. 11) Der die gleiche Bestimmung enthaltende §. 364 des Entwurfs stimmt mit §. 376 des österr. Gesetzbuches überein. — Gibt Jemand fälschlich vor, Besitzer der Sache zu sein und constatirt litem als solcher, so gilt er als fictus possessor, qui liti se obtulit und wird in die litis aestimatio verurtheilt — omnem qui se offert petitioni quasi possidentem teneri (L. 13. §. 13. D. 5, 3). Nach dem sächsischen Entwurfe (§. 365), welcher wörtlich mit §. 377 des österreichischen Gesetzbuches übereinstimmt, haftet ein solcher Besitzer für allen daraus entstehenden Schaden. — Der §. 366 des sächsischen Entwurfs, der von dem Falle handelt, „wenn der Andere den Besitz widerrechtlich aufgab", stimmt mit dem einschlägigen §. 378 des österr. Gesetzbuches überein. Beide Paragraphen scheinen aber zu eng gefaßt zu sein. Der sächsische Entwurf sagt, „wer den Besitz widerrechtlich aufgibt, um die eingeleitete gerichtliche Verfolgung des Eigenthums zu vereiteln", und das österreichische Gesetzbuch spricht von einem „Fahren—lassen des Besitzes nach zugestellter Klage". Das römische Recht hingegen spricht dann von einem fictus possessor, qui dolo malo desiit possidere, wenn Jener, der den Besitz hatte, denselben noch vor der Litiscontestation selbst aufgegeben hat. Für das Aufgeben des Besitzes nach erfolgter Litiscontestation galt das allgemeine Verbot der Veräußerung der res litigiosae. Das österreichische und sächsische Gesetzbuch enthalten daher für den erstern Fall eigentlich gar keine Bestimmung und man wäre, streng genommen, wohl nicht berechtigt, die Bestimmungen, welche vom aufgegebenen Besitz der bereits streitigen Sache handeln, auf jene Fälle zu übertragen, wo dolo malo veräußert wurde, um der künftigen Verfolgung zu entgehen. Das preuß. Recht ist in diesem Falle genauer (§. 13 u. 15 des 1. Thls. Tit. XV.). Nach römischem Rechte kann der verus possessor auch dann noch belangt werden, wenn der fictus possessor bereits in die litis aestimatio verurtheilt worden war, da dies als Strafe angesehen wird. Wird aber die rei vindicatio zuerst wider den verus possessor angestellt, oder die Restitution der Sache von diesem erlangt, so ist die rei vindicatio gegen den fictus possessor ausgeschlossen. L. 95. §. 9. D, 46, 3. Nach dem österr. und sächsischen Rechte ist die Klage gegen den wahren Besitzer 203 ausgeschlossen, wenn der fingirte bereits Ersatz geleistet hat, oder es muß diesem die zum Ersatz gegebene Summe zürückerstattet werden. (§41000 des sächsischen Entwurfs, vergl. §§. 14, 15 des preußischen Landrechts). — Die weiteren Fragen, welche Folgen die causa superveniens sowie die causa adjecta auf die Anstellung der Eigenthumsklage habe, hat der sächsische Entwurf gleich dem österr. Gesetzbuche passend der Proceßgesetzgebung vorbehalten. Erfordernisse der rei vindicatio in Betreff ihres Gegenstandes sind die Körperlichkeit, Bestimmtheit und selbstständige Existenz der fraglichen Sache). Wegen Mangel an Bestimmtheit kann daher ein Genus nicht vindicirt werden. §. 87 (Thl. II.) des westgal. Gesetzbuches sagt daher: „Von einer unbestimmten Sache, z. B. von einem Pferde überhaupt läßt sich weder Eigenthum noch Besitz denken: wer also eine bewegliche Sache gerichtlich zurückfordert; muß sie durch Merkmale beschreiben, wodurch sie von allen ähnlichen Sachen gleicher Gattung ausgezeichnet wird. Letzterer Satz ist in §. 370 des Gesetzbuches vom Jahre 1811 übergegangen. Eine solche Bestimmung fehlt zwar im sächsischen Entwurf, muß aber als selbstverständlich angenommen werden. Eine Folge dieses Satzes ist, daß Geldstücke, welche mit andern bereits so vermischt sind, daß sie von denselben nicht unterschieden werden können, nicht vindicirt werden können. Daher sagt L.78. D. 46, 3. Si alieni nummi inscio vel invito domino soluti sunt, manent ejus cujus fuerunt. Si mixti essent ita ut discerni non possent, ejus fieri qui accepit in libris Gaji scriptum est. In den neuern Gesetzgebungen ging man aber zur Erleichterung des Verkehrs insofern weiter, als Geldstücke auch dann von der Vindication ausgeschlossen wurden, wenn sie zwar noch nicht vermischt worden waren, der Besitzer dieselben aber bona fide erworben hatte. So im österr. Gesetzbuche §. 371 und im preuß. Landrechte §. 45. Der sächs. Entwurf ist noch um einen Schritt weiter gegangen, indem er nach §. 274 „bei Geld, wenn es zur Erfüllung eines entgeltlichen Vertrages, zur Erstattung zugezogener Schäden, oder als Rückzahlung entrichtet wird, die bloße Rechtmäßigkeit der Erwerbung und sofortige Erlangung des Eigenthumes für den Erwerbenden und dessen Verlust für den zeitherigen Eigenthümer zur Folge hat." Auf die fides des Erwerbers kommt es hiebei nicht weiter an; wohl muß dieser aber in gutem Glauben sein, wenn das Geld in andern als in den bezeichneten Fällen verausgabt wurde (§. 275. No. 3.). 1) L. 23, 8. 1. D.-6, 12 L 23. §. 5. D. edd.

- 204 — Letztere Bestimmung gilt auch dann, wenn öffentliche auf den Inhaber gestellte Creditspapiere und unter gewissen Umständen (§. 277) auch Privatschuldbriefe erworben wurden. (Uebereinstimmend mit §. 371 des österr. Gesetzbuches; vergl. §. 46—56 des preuß. Landrechts.) Letzterer Grundsatz ist in Sachsen nicht neu, sondern wurde in Ansehung der Cassenbillets schon in dem Edicte vom 6. Mai 1772 und seither wiederholt ausgesprochen !). Der sächs. Entwurf kennt nach dem Vorbilde des preuß. und österr. Rechtes noch andere Fälle, in welchen die Vindication entweder gänzlich ausgeschlossen ist, oder doch nur gegen Entschädigung des redlichen Besitzers zugelassen wird. Diese Fälle haben ihren Grund in dem deutschen Rechte und dessen Grundsatze „Hand muß Hand wahren, oder „wo man seinen Glauben gelassen hat, da muß man ihn suchen." Weiske bemerkt ganz richtig, daß dieses Thema in neuerer Zeit ein Lieblingsgegenstand der Germanisten geworden sei. Wir werden uns daher hier in keine weitläufigen Wiederholungen des schon öfters Gesagten einlassen, sondern ganz übersichtlich eine kurze Darstellung der Principien des deutschen Rechts in dieser Sache geben. Nach germanischen Grundsätzen hat Derjenige, welcher eine Sache freiwillig aus seiner Gewere ließ, gegen den dritten Besitzer, welcher dieselbe von jenem Innehaber erhielt, keine Klage; es steht ihm blos das persönliche Forderungsrecht gegen diesen zu. Sachsenspiegel II. 60. §. 1: Svelk man enen anderen liet oder sat perde oder en kleid oder jenergehande varende have, to svelker wis he die ut von sinen geweren let mit sime willen, verkoft sie die, die si in gewere hevet oder vorsat he sie oder verspelet he si oder wert si ime verstolen und afgerovet; jene die sie verlegen oder versat hevet, die ne mach dar nene vordrunge up hebben, ane üppe den, deme he sie leich oder versatte *). Hat er sie aber ohne seinen Willen aus seiner Gewere gelassen, wurden sie ihm also gestohlen, oder ging sie verloren, oder wurde sie von Personen veräußert, welchen jener die Gewere nicht gegeben hatte, wie von Dienstboten, Knechten u. s. w., so bleibt ihm die ding liche Klage gegen den dritten Besitzer?). Sachsenspiegel III. 6. §. 1. 1. aiod l 1) Haubold. §. 188 N. e. 2) Eben so klar sagen dies die Brünner Schöffensprüche bei Rößler, Die Stadtrechte von Brünn aus dem XIII. und XIV. Jahrhundert. Prag, 1853. 3) Dieser Unterschied ist noch im heutigen Criminalrechte von sehr großer Wichtigkeit. Der Unterschied zwischen dem eigentlichen Diebstahl und der Unter¬

- 205 Verdobelet ein knecht sines herren gut oder versat he't oder verkoft he’t, die herre mach it wol weder vorderen mit rechte, deste he sik dar to tie als recht is. Goslarer Statuten S. 82. Z. 18 ffg. (ed. Göschen): Of en sines heren gut — övele tobringt oder verdobelet, to deme gude mach de here — sich ten in der stat gerichte, liker wis alse it ime verstolen were. Bei dem Eindringen des römischen Rechts gingen diese Grundsätze mit dem unbedingten Vindicationsrechte des römischen Eigenthümers in vielen Ländern gänzlich unter, so in Sachsen; in andern erhielten sie sich nur unter Modificationen; so in den österreichischen Landen, wo der redliche Besitzer, der die Sache von Jenem, dem der Eigenthümer dieselbe anvertraut hatte, an sich gebracht hat, stets gegen die Eigenthumsklage geschützt war. Der sächs. Entwurf hat sich im §. 357 passend den älteren Grundsätzen des deutschen Rechts wieder angenähert. Hiernach ist der redliche Besitzer in den obigen Fällen nur gegen Entgelt die Sache herauszugeben schuldig. Im preußischen Rechte gilt dieses Ersatzrecht der Erstehungskosten im Allgemeinen, während das französische Recht, ohne zwischen bona oder mala fides zu entscheiden, den allgemeinen Grundsatz aufstellt: En fait des meubles possession vaut titre. — Die Bestimmung des §. 275, daß der redliche Ersteher der Sache in öffentlichen Licitationen und der Käufer derselben von zum Handel mit der beweglichen Sache befugten Gewerbsleuten gegen die Vindicationsklage gesichert sei, ist dem §. 367 des österreichischen und den §§. 42 und 43 des preußischen Rechts entnommen. Auch nach römischem Rechte kann gegen Jenen, welcher die Sache vom Fiscus oder dem Regenten erkauft hat, keine Vindicationsklage stattfinden (L. 2. 3. C. 7. 37): der Fiscus selbst haftet dem bisherigen Eigenthümer nur innerhalb eines Quadrienniums (§. 14. Inst. 2, 6). schlagung oder Veruntreuung — welcher dem römischen Rechte bekanntlich fremd ist beruht hierauf. Haben Personen, denen man die Gewere freiwillig übertrug, dieselbe auf sträfliche Weise veräußert, so findet gegen sie die Klage und Strafe wegen Veruntreuung statt: bei andern Personen, wie Dienstboten, Commis u. s. w., denen man die Sache nicht in die Gewere überließ, findet dagegen die Klage und Strafe des Diebstahls statt. Daher spricht das österr. Strafgesetz seit den ältesten Zeiten vom Diebstahl der Dienstboten; und die in Oesterreich so lebhaft betriebene Frage: ob der Commis, Hausknecht u. s. w. als Dieb oder Veruntreuer zu behandeln und zu bestrafen sei, kann auf wissenschaftlichem Wege nur durch Zurückgehen auf die Grundsätze des deutschen Rechts über die Gewere entschieden werden wonach unzweifelhaft jene Handlung des Commis u. s. w. unter den Begriff des Diebstahls fällt.

— 206 Siebenter Abschnitt. Von den Belastungen und Beschränkungen des Eigenthums, sowie vom Nachbarrechte. §§. 368—407. Wie schon die Ueberschrift dieses Abschnittes anzeigt, zerfällt derselbe in zwei verschiedene Partien. Die erste handelt von den Reallasten, die zweite von dem Nachbarrechte. Wir beginnen mit der ersteren. Unter Reallasten versteht man bekanntlich solche auf einem Grundstück haftende Lasten, durch welche der jeweilige Besitzer desselben verpflichtet wird, zum Vortheil einer berechtigten Person etwas zu thun ). Das röm. Recht kennt zwar das Colonatsverhältniß; da aber die Bildung desselben in eine Zeit fiel, wo der Geist juristischer Thätigkeit bereits im Abnehmen war, so wurde demselben keine wissenschaftliche Behandlung zu Theil *). Die Theoretiker hatten daher stets einen schweren Stand, jene Grundsätze des deutschen Rechts in das System des in Deutschland zur Herrschaft gelangten römischen Rechts einzufügen. Selbst bis auf den heutigen Tag ist die Theorie über Reallasten noch sehr verwickelt, und die Gelehrten sind über die scharfe Bestimmung des juristischen Charakters derselben nicht einig. In früherer Zeit faßte man sie als Prädialservituten auf, und suchte die Eigenthümlichkeit derselben durch die Bezeichnung servitutes jures germanici zu erklären; so insbesondere Carpzow in Sachsen (defin. I. c.. 28. def. 54), dem Viele hierin folgten, und unter den Neuern selbst noch Zachariä). Allein es lag nahe, daß man mit dem Fundamental-Grundsatz der Servituten servitutes in faciendo consistere nequeunt in directen Widerspruch gerieth, welcher durch die willkürliche Supposition, daß jenes Princip in modernus usus Pandectarum nicht mehr gelte, nicht behoben werden konnte. Eine andere Ansicht ging dahin, in den Reallasten Forderungsrechte zu erkennen, welche mit einer Hypothek an die belastete Sache verbunden seien. Französische und holländische Schriftsteller insbesondere nahmen oft die Grundsätze der actio hypothecaria nom 1) Mitermaier, Grundsätze. §. 172. Phillips Privatrecht. Il. S.68, 106 fg. Eichhorn, Einleit. §§. 160 — 163. Dunker, die Lehre von den Reallasten in ihren Grundzügen, und hierzu die Recension Albrecht's in Richter's Jahrbüchern. Bd. V. S. 309 ffg. 2), Savigny., System. Bd. I. S. 363., Zeitschrift für geschichtl. Rechtswis Bd. VI. Nro. IV. 3) Auch der Cod. Max. bav. II. 7. §. 2 sagt: „Sie (die Servitut) ist unterschiedlich und zwar 1mo affirmativa, wenn Derjenige, welcher hiezu verbunden ist, entweder in dem Seinigen etwas zu leiden oder zu thun hat“.

207 — an, welche unter den sächsischen Juristen auch Carpzow erwähnt ). Abet hier lag die Bemerkung nahe, daß sich die Wirkungen des Pfandrechts nicht analog auf die Bestellung der Reallasten ausdehnen lassen, da aus der Belastung einer Sache mit Reallasten noch nicht die Absicht, das Grundstück zu verpfänden, gefolgert werden darf. — Mittermaier suchte denselben früher den Charakter eines subjectiv-dinglichen Rechtes, eines sogenannten dinglichen Forderungsrechtes zu vindiciren: allein er selbst kam bald von der juristischen Zwittergestalt, welche eine solche contradictio in adjecto darbot, zurück. Andere sahen das Grundstück als den Schuldner an, als dessen Personification der jeweilige Besitzer erscheine?); Andere stellten das Recht auf solche Leistungen als eine Petinenz des Rechts an dem pflichtigen Grundstücke auf ?). Am richtigsten ist es wohl in Uebereinstimmung mit der Auffassung des canonischen Rechtes, die Reallasten als ein eigenthümliches deutsch-rechtliches Verhältniß zu behandeln, welches mit keinem römischen zusammengestellt werden kann *). — Die sächsische Commission hat mit geschickter Hand diese Lehre aus ihrer unnatürlichen Verbindung mit den Dienstbarkeiten ausgeschieden und dieselben als dingliche Beschränkungen des Eigenthumes unter die Lehre vom Eigenthum gestellt. Der Motivenbericht rechtfertigt diese Stellung im Systeme mit folgenden Worten: „Wenn man nun unter den Beschränkungen des Eigenthums zunächst die Reallasten aufgeführt hat, so ist man sich zwar dabei wohl bewußt gewesen, daß sie weniger den Gegenstand des Eigenthums, als vielmehr den Eigenthümer für seine Person afficiren, daß sie nicht sowohl eine Beschwerung der libertas realis, als vielmehr der persönlichen Freiheit enthalten. Allein man hat ihnen theils wegen ihres Zusammenhangs mit andern dinglichen Beschwerungen, theils zur Vermeidung einer unrichtigen Zusammenstellung mit den Servituten dennoch den gegenwärtigen Platz angewiesen, wofür auch noch ferner spricht, daß sie Jemanden stets blos um deswillen treffen, weil er Eigenthümer eines Grundstückes ist, und weil sie demnach wenigstens thatsächlich den Nutzen des Eigenthums beschränken." Um so weniger scheint es daher vom strengen Standpunkt des Systems aus gerechtfertigt werden zu können, daß die Auszugsleistungen, die Zinsen von eisernen Capitalien und Leibrenten in die Lehre vom Mittermaier a. a. O. R. 20. 2) Dunker a. a. O. S. 93. 3) Albrecht a. a. O., dem Phillips hierin folgt, Privatrecht. II. §§. 116 u. 117. 4) Mittermaier §. 172.

— 208 — Pfandrecht gestellt sind (§. 499). Im §. 503 muß selbst zugegeben werden, daß dieselben, wenn sie intabulirt sind, die Eigenschaft der Reallasten annehmen, und auch sonst zeigte sich, daß diese Einreihung nicht recht zutreffe (§. 459 Schlußsatz). Es schlägt hiebei die ältere fast gänzlich verkommene Auffassung der Reallasten als Forderungsrechte, welche mit einer Hypothek verbunden sind, durch, wie sich dies insbesondere in den Schlußworten der §. 499 getroffenen Verfügung, daß diese „in das Hypothekenbuch unter die Schulden des Grundstückes zu verzeichnen seien, deutlich zeigt. — Die Commission war aber wohl durch praktische Rücksichten genöthigt, von den Anforderungen des Systems abzuweichen. Denn durch das Gesetz vom 6. Nov. 1843, welches das Institut der Grund= und Hypothekenbücher einführte, war vorgeschrieben worden, Forderungen aus einem Auszug, Zinsen von eisernen Capitalien und Leibrenten in der dritten Rubrik des Foliums, unter den Schulden einzutragen, während die übrigen Reallasten in der ersten Rubrik enthalten sind. Dieser Anordnung zu Folge sind die Grundbücher in Sachsen eingerichtet worden und hieran konnte dem System zu Liebe nichts geändert werden. Da die Rechte auf die Reallasten zu den Immobilien gehören, so wird da, wo zur Existenz der Immobiliarrechte Ingrossation erforderlich ist, auch zur Erwerbung jener Rechte Eintragung in die öffentlichen Bücher gefordert. Solche schreibt daher auch der sächsische Entwurf (§. 369) vor, welcher im Uebrigen, was die Gültigkeit einer Bestellung solcher Reallasten für die Zukunft und die Ablösung schon bestehender betrifft, auf die politischen Gesetze verweist. §. 372 bestimmt ausdrücklich, daß das belastete Grundstück in der Regel auch für die Rückstände verhaftet bleibe. Daß der Besitzer persönlich für die Erfüllung der Verbindlichkeit hafte, soweit die Leistungen aus seiner Besitzeit herrühren, versteht sich von selbst (§. 371) und wird auch von Allen zugegeben. Ueber die andere Frage aber, ob auch das Grundstück für die Rückstände verhaftet bleibe, herrscht lebhafter Streit. Mittermaier versicht noch in der neuesten Auflage seiner Grundsätze) die Freiheit des Grundstückes, weil jede einzelne Leistung doch nur eine Pflicht des zeitlichen Besitzers sei, unter welchem sie verfalle und diese daher nur auf die Universal= nicht aber auf die Singular=Successoren übergehe. Uns scheint die gegentheilige von Phillips (S. 118) vertheidigte Ansicht die richtige zu sein, da schon das ältere Recht es gestattete, sich wegen rück¬ 1) §. 174. N. 12.

209 ständiger Leistungen des Guts zu unterwinden), und da der dingliche Charakter der Reallasten einen solchen Uebergang der Rückstände auch auf den Singularsuccessor zu fordern scheint. Dieser Ansicht huldiget seit dem Jahre 1839 auch das Dresdner Oberappellationsgericht) und der sächsische Entwurf hat sich in Beobachtung der Rechtscontinuität derselben angeschlossen ?). Die unter dem Namen des „Nachbarrechts" zusammengefaßten folgenden Bestimmungen erscheinen als gesetzliche Beschränkungen des Eigenthums an unbeweglichen Sachen, welche bei dem häufigen Mangel eines bereitwilligen Entgegenkommens von Seite der Nachbarn zur Beförderung des allgemeinen Interesses und zur Vermeidung langwieriger Rechtsstreite getroffen wurden. Der sächsische Entwurf füllt durch dieselbe eine wesentliche Lücke des bisherigen Rechtes in Sachsen aus. Eine solche herrscht, mit Ausnahme einiger wenigen Bestimmungen, auch im österr. Rechte. Der sächs. Entwurf ging hiebei von dem leitenden Grundsatze aus (Motivenbericht S. 85), „daß Eigenthumsbeschränkungen im einseitigen Interesse nur durch die Nothwendigkeit und in der Regel gegen Schadenersatz, wechselseitige Beschränkungen der Nachbarn aber schon durch eine gewisse Gegenseitigkeit von Vortheilen für gerechtfertigt angesehen werden können, zumal wenn sich in letzterer Beziehung noch Rücksichten auf das allgemeine Beste geltend machen." Solche Beschränkungen des Eigenthums, welche unmittelbar im Gesetze ihren Grund haben, und deren schon das römische und ältere deutsche Recht zahlreiche kennt, wurden von der älteren Schule unpassend gesetzliche Servituten genannt, und sind im französischen Rechte unter diesem Titel in die Lehre von den Dienstbarkeiten eingereiht. Der sächs. Entwurf theilt sie in vier Unterabtheilungen: in die Bestimmungen für die Fälle, daß ein Weg oder eine Reparatur nöthig ist, in Vorschriften rücksichtlich des Wasserlaufs und in Rechte in Bezug auf die Grenzen. Wir heben nur das Wichtigere hervor. Die §§. 391—394 beschäftigen sich mit dem Ueberhang- und Ueberfallsrecht. Dieses den Römern unbekannte Recht hängt, wie wir bereits früher bemerkt, mit den altdeutschen Grundsätzen über die 1) Schwabenspiegel. c. 69. 2) Heyne, Comment. zur sächsischen Hypothekenordnung. 1. S. 355. 3) Der Cod. Max. Bav. II. 10. §. 4 7mo und der Code Napol. für Baaden §. 710 ffg. sprechen den Singularsuccessor von der Haftung für Gültrückstände frei. Unger, Kritik. 14

210 Bedeutung der Gewere an Grund und Boden und mit dem Attractionsrecht der Immobilien zusammen *). Das römische Recht bestimmt ausdrücklich, daß der Eigenthümer nicht berechtigt sei, die unter seinem Grund und Boden fortlaufenden Wurzeln abzustechen; er ist blos befugt, mittelst der negatorischen Klage auf die Beseitigung derselben durch den Nachbar zu dringen. L. 6. §. 2. D. 47, 7. Si-arbor in vicini fundum radices porrexit, recidere eas vicino non licebit, agere autem licebit, non esse ei jus sicuti tignum aut protectum immissum habere. Dasselbe gilt von überhängenden Bäumen und Aesten; der Nachbar selbst muß sie abhauen (sublucare); erst dann, wenn er dies nicht thut, ist es dem Eigenthümer gestattet, dieselben abzuhauen, der aber dann das abgehauene Holz für sich behalten darf. L. 1. pr. D. 43, 27.-Nach deutschem Recht dagegen ist der Eigenthümer befugt, die auf sein Grundstück herübergewachsenen Wurzeln, so wie die herüberhängenden Zweige ohne weiters abzuschneiden. Duldet er die fremden Zweige, so darf er die darauf hängenden Früchte an sich nehmen (s. g. Abzweigungsrecht). (Sachsenspiegel II. 52. §. 1. Sächsisches Weichbild a. 126. Schwabenspiegel c. 83—85. Augsburger Stat. a. 283.) Diese Grundsätze gelten auch im englischen Rechte; doch gilt dies daselbst nach dem Zeugnisse Rüttimanns als ein unfreundliches Verfahren; ebenso im preußischen Rechte (Thl. I. Tit. IX. §. 188 ffg.), und im österr. Gesetzscheint der §. 422 des österr. Gesetzbuches in buche (§. 422). Doch das Hauptstück von der Erwerbung des Eigenthums durch Zuwachs, in welchem er die letzte Bestimmung bildet, nicht recht zu passen; da sich noch keine Eigenthumserwerbung begründet, das Herüberragen an gibt, sich die Sache zuzueignen. — Die Bestimsondern erst das Recht sächs. Entwurfes, wornach der Eigenthümer das mung des §. 392 des Holz der abgehauenen Zweige und Wurzeln dem Nachbar ausliefern muß, stimmt mit dem §. 288 des preußischen Landrechts überein. — Die Bestimmung des §. 391 über eine bestimmte Entfernung der Bäume, Hecken und Weinstöcke von dem Nachbarsgrundstücke, findet sich schon in alten Weisthümern und Statuten ?). — Nach röm. Rechte muß der Eigenthümer bekanntlich dulden, daß der Nachbar tertio quoque die Früchte, welche von seinem Baume auf das fremde Grundstück fielen, 1) S. die interessante Abhandlung von Hillebrand über das Ueberfalls- und Ueberhangsrecht in der Zeitschr. f. deutsches Recht. Bd. IX. S. 310 ffg. 2) Altes Weisthum in Senkenberg corp. jur. I. P. II. p. 56. Statute bei Walch. VIII. 217. Mittermaier, §. 167. Note 14.

— 211 auflese, widrigenfalls er durch das interdictum de glande legenda hierzu gezwungen werden kann. L. un. D. 43, 18. Nach den deutschen Grundsatze vom Ueberfallsrechte gehören solche Früchte dem Eigenthümer des Grundstückes. Das österr. Gesetzbuch (§. 422) kennt das Ueberfallsrecht nicht, dagegen huldigen das preuß. Landrecht (§. 292) und der sächs. Entwurf den Principien des germanischen Rechts Die folgenden §§. dieses Abschnitts, welche von der Feststellung und Ausmittelung der Grenzen, von den Rechtsmitteln, der richterlichen Thätigkeit und der Kostenvertheilung bei der Berichtigung derselben, von den Beweismitteln hierbei, sowie von der gesetzlichen Vermuthung des Miteigenthumes an Scheidewänden und von der Benützung und Erhaltung der Scheidemauern handeln, stimmen im Wesentlichen mit den einschlägigen §§. des österr. Gesetzbuches (§. 851 ff.) und dadurch auch mit den Vorschriften des preußischen Rechts über Grenzscheidungen (Thl. I. Tit. XVII. Abth. 5) überein. §. 402 bestimmt im Einklange mit §. 421 des österr. Gesetzbuches, daß das Eigenthum eines an der Grenze stehenden Baumes nicht nach den Wurzeln, sondern nach dem Stamme bestimmt werde. Steht der Stamm auf der Grenze, so ist den Nachbarn der Baum gemein. Auch nach, römischem Rechte kommt es nicht auf die Wurzeln, sondern auf die Stelle an, wo der Stamm aus dem Boden herauswächst. L. 6. §. 2 j. f. D. 47, 7. Si radicibus vicini arbor alitur tamen ejus est, in cujus fundo origo ejus fuerit 2).. Wächst der Stamm an der Grenze selbst heraus, so wird er den Nachbarn gemein. Es ist nothwendig, zu bemerken, daß dieses Miteigenthum kein ideelles, sondern ein reelles ist; die Bäume gehören den Nachbarn e regione cujuscunque finium pro diviso. Daher ist die actio communi dividundo so lange nicht begründet, als dieselben vom Boden nicht losgelöst sind; durch die Loslösung erst entsteht ein Miteigenthum zu ideellen Theilen nach Verhältniß der früheren reellen. L. 83. D. 17, 2. Sed naturali convenit rationi et postea tantum partem utrumque habere tum in lapide quam in arbore, quantum et in terra habebat. Das Gleiche gilt von auf der Grenze liegenden Steinen. L. 19. D. 10, 3. Arbor quae in confinio nata est item lapis qui per utrumque fundum extenditur, quamdiu cohaeret fundo, e regione 1) Vergl. a. 571 des Code civil. 2) Schwierigkeiten scheint L. 7 §. 13. D. 41, 1 und der mit dieser Stelle fast gleichlautende §. 31. J. 2, 1 zu machen: doch werden diese durch richtige Interpretation völlig gehoben. 14

﻿212 cujusque finium utriusque sunt: nec in communi dividundo judicium veniunt. Sed cum aut lapis exemptus aut arbor eruta vel succisa est, communis pro indiviso fiet, et veniet in communi dividundo judicium: nam quod erat finitis partibus, rursus confun ditur. Quare duabus massis duorum dominorum conflatis, tota massa communis est, etiamsi aliquid ex prima specie separatum maneat: ita arbor et lapis separatus a fundo, confundit jus dominii. L. 7. §. 13 i. f. D. 41, 1. Et ideo prope confinium arbor posita, si etiam in vicinum fundum radicet egerit, communis est (L. 8 pr.) proregione praedii (§. 1) Sed etsi in confinio lapis nascatur et sunt pro indiviso communia praedia: tunc erit lapis pro indiviso communis, si terra exemtus sit. So lange der Baum oder der Stein noch auf der Grenze steht oder liegt, ist daher jeder Eigenthümer berechtigt, mit seinem Eigenthume nach Belieben zu verfügen. Daß auch die Scheidewand in gleicher Weise e regione cujusque finium utriusque sei, wird zwar nicht ausdrücklich gesagt, mus aber in Uebereinstimmung mit den Bestimmungen über den an der Grenze befindlichen Baum angenommen werden (Civ. Top. 4 i. f.). Nur mit dieser Annahme erklärt sich auch die seit jeher so bestrittene L. 40 de S. P. U.*).- Aehnliches scheint uns nun auch nach dem österreichischen Gesetzbuche und nach dem sächsischen Entwurfe gelten zu müssen. Jenes Miteigenthum an der Scheidewand, an der Mauer, Hecke und Planke, sowie am Baume, der auf der Grenze steht, ist nicht das sonstige Miteigenthum zu ideellen Theilen, bei welchem kein einziger Theilhaber ohne Genehmigung aller andern eine auf die gemeinschaftliche Sache bezügliche Handlung vornehmen darf, sondern es ist das Miteigenthum nach reellen Theilen, welches jedem Einzelnen gestattet, mit seinem Antheile frei zu verfügen und denselben willkürlich zu benützen, insoweit dem Rechte des Nachbars auf seinen Antheil kein Abbruch geschieht. Eine Anerkennung dieses Satzes scheint schon in der Bestimmung zu liegen, daß jeder Miteigenthümer die Wand bis zur Hälfte in die Dicke für sich benutzen darf?), und daß das Gesetz bei jedem Nachbar vom Gebrauche seines Antheils spricht (§. 858). Doch bestimmt sich dieses reelle Miteigenthum nicht wie nach röm. Rechte e regione 1) Vangerow, Leitf. I. S. 657. 2) Der sächs. Entwurf schreibt jedoch im Unterschiede vom österr. Gesetzbuche bei Errichtung von Wandschränken die Einholung der Einwilligung des Nachbars vor (§. 403).

— 213 cujusque fininm, sondern die Nachbarn haben gleiche Theile. Das Kunststück, welches österreichische Juristen öfters mit der Bemerkung aufführen, daß im Falle des §. 421 der Miteigenthümer weniger Recht habe, als Jemand, der gar nicht Eigenthümer ist, da er zum Ausschneiden der Wurzeln u. s. w. nicht befugt sei, wird also einfach durch die Bemerkung erklärt, daß durch dasselbe eine irrige Ansicht in das Gesetz hineingespielt werde. Auch in der oben angezogenen Stelle des sächsischen Weichbildes heißt es (a. 126): „Wo ein baum zwischen zweien rainen steht und breitet die zelgen in eines andern mannes hoff der herr mag in wohl verhawen ob er wil. Das französische Recht, welches der hier vertheidigten Ansicht huldigt, entgeht einem Mißverständnisse durch die Bezeichnung der Gemeinschaft mit dem Ausdrucke mitoyennité (a. 653—673) *). Achter Abschnitt. Von dem Miteigenthume. §§. 408—433. Die Bestimmungen des sächs. Entwurfs über den Begriff des Miteigenthums, über die Rechtsverhältnisse der Theilnehmer, insbesondere in Bezug auf die Theilung der Nutzungen und Lasten in Betreff des Besitzes und der Verwaltung der gemeinschaftlichen Sache, sowie hinsichtlich der Aufhebung der Gemeinschaft stimmen im Wesentlichen mit den Vorschriften des österr. Gesetzbuches (§. 825) — in vielen §§. sogar wörtlich — überein. Durch diese Uebereinstimmung sind sie in vielen Beziehungen auch mit den Bestimmungen des preußischen Rechts (Thl. I. Tit. XVII. Abschn. I.) im Einklange, während sie sich von jenen des römischen Rechts, welchem das französische Gesetzbuch gefolgt ist, in wichtigen Punkten unterscheiden. So ist vor Allem der Vertrag zur Festsetzung der Gemeinschaft auf unbestimmte oder bestimmte Zeit nicht ungültig (§. 424 des Entwurfs, §. 831 des österr. und §. 79 des preuß. Gesetzbuches). Nach dem römischen Rechte ist bekanntlich das pactum ne abeatur ungültig, und selbst das pactum ne intra certum tempus abeatur hindert den Miteigenthümer nicht, aus einem sonst rechtmäßi¬ 1) Rogron, Code civil expliqué, nouvelle édition Bruxeles 1846 bemert daher S. 177: Les expressions mitoyen et commun ne sont pas sinonymes; une chose est commune lorsque la totalité appartient à chacun des copropriétaires sans qu'on puisse déterminer la portion de l'un et de l’autre (d. h. zu ideellen Theilen) par exemple une maison achetée en commun. Le mur mitoyen est bien commun en ce sens que les deux parties sont inséparables; mais cependant on peut assigner la partie appartenante à chaque propriétaire : c'est celle qui se trouve sur sa propriété jusqu'à la moitié du mur (d. h. Miteigenthum zu reellen Theilen).

- 214 — gen Grunde auf Theilung anzutragen. (L. 14. §. 2. D. 10, 3. L. 14. D. 17, 2. L. 15, 16 pr. D. eod.) In ähnlicher Weise bestimmt das französische Gesetzbuch a. 815 *): Nul ne peut être contraint à demeurer dans l'indivision; et le partage peut toujours être provoqué, nonobstant prohibitions et conventions contraires. On peut cependant convenir de suspendre le partage pendant un temps limité : cette convention ne peut être obligatoire ou delà de cinq ans; mais elle peut être renouvelée. — Das österr. Gesetzbuch (§. 831) und der sächs. Entwurf gestatten auch die Verbindlichkeit zur Fortsetzung der Gemeinschaft auf die Erben auszudehnen, und zwar der sächsische Entwurf (§. 514) in noch weiterem Umfange als das österr. Recht. Das römische Recht bestimmt dagegen L. 59 pr. 17, 2: Adeo morte socii solvitur societas ut nec ab initio pacisci possimus ut heres etiam succedat societati *). Eine Pflicht zur immerwährenden Gemeinschaft kann es aber weder nach österreichischem Rechte, noch nach dem sächsischen Entwurfe geben. Uebereinstimmend heißt es im römischen Rechte: L. 70. D. h. t. Nulla societatis in aeternum coitio est. Im röm. Rechte gilt bekanntlich der Satz: In pari causa melior est conditio prohibentis. (L. 28. D. 10, 3). Durch diese Bestimmung wird zwar in scharfer Consequenz das Recht jedes einzelnen Theilhabers gewahrt und die Unabhängigkeit seiner Willkür von dem Willen des andern Theilhabers kräftig geschützt, allein das gemeinschaftliche Ganze kann oft unter der hartnäckigen Weigerung des vielleicht nur mit einem sehr geringen Antheil betheiligten Miteigenthümers leiden. Man hat daher in der neuern Gesetzgebung an die Stelle jenes Grundsatzes nach Analogie der Gesellschafts- oder Gemeinderechte der nach der Größe des Antheils bestimmten Stimmenmehrheit die Kraft eines Gesammtwillens gegeben. Doch läßt sich nicht läugnen, daß daß österr. Gesetzbuch darin zu weit gehet, wenn es auch bei wichtigen Veränderungen die Stimmenmehrheit als genügend erklärt und dem Ueberstimmten blos das Recht der Sicherstellung vor künftigem Schaden oder des Austritts aus der Gemeinschaft, wenn jene verweigert wird, gibt (österr. Gesetzb. §. 834). Der sächsische Entwurf fordert in richtiger Erwägung, „daß die Erhaltung des Miteigenthums als Zweck aller Miteigenthümer und also 1) Dieser Artikel und die folgenden handeln zwar nur von der Theilung von Erbschaften: sie müssen aber auf alle Fälle von communio angewendet werden. 2) Eine Ausnahme findet nur bei der societas vectigalium statt.

-215 als Mittelpunkt des Rechtsinstituts anzusehen ist" (Motivenbericht S. 91), bei wichtigen Veränderungen Stimmeneinhelligkeit. Der sächsische Entwurf stimmt mit dem österreichischen, preußischen und römischen Rechte darin überein, daß die Theilung der gemeinschaftlichen Sache eine translative und nicht blos declaratorische Wirkung hat. Letztere räumt ihr der Code civ. in Uebereinstimmung mit dem älteren französischen Rechte ein und bestimmt im a. 833: Chaque cohéritier est censé avoir succédé seul et immédiatement à tous les effets compris dans son lot on à lui échus sur licitation et n'avoir jamais eu la propriété des autres effets de la succession. Es hat dies auf die mittlerweile erfolgte Belastung der gemeinschaftlichen Sache den wesentlichsten Einfluß. Die Bestimmung des §. 432 des sächsischen Entwurfs: „Das Recht, die Theilung einer gemeinschaftlichen Sache zu bestreiten, erlischt durch dreijährige Verjährung," stimmt mit §. 1487 des österreichischen Gesetzbuches überein. Nach französischem Rechte erlischt dieses Recht in zehn Jahren (a. 887 u. 1304) ). 2. Abtheilung. Von dem Pfandrechte. (§§. 434—503.) Dem im Eingange dieser Besprechung geschilderten Zustande der mittleren sächsischen Gesetzgebung gemäß, finden wir in den Quellen jener Periode keine zusammenhängende systematische Normirung des 1) Pachmann (Verjährung S.50) meint, daß der 5. 1487 nur von dem Falle zu verstehen sei, „wo die Theilung ohne gemeinsames Uebereinkommen aller Theilgenossen, sei es mit völliger Uebergehung Eines oder Einiger, geschehen ist. Stimmen dagegen alle Theilgenossen überein, so gründet sich die Theilung auf einen Vertrag und bei diesem gilt, weil kein Grund für das Gegentheil abzusehen ist, hinsichtlich der Verjährung, was bei andern Verträgen Rechts ist." Diese Auslegung scheint uns den eigentlichen Sinn des Gesetzes geradezu zu verkehren. Da wo die Theilung mit völliger Uebergehung oder ohne Zustimmung eines Miteigenthümers geschehen ist, ist im Sinne des Gesetzes gar keine Theilung geschehen (§. 841), und der Theilhaber hat stets das Recht, auf eine Theilung im Sinne des Gesetzes zu dringen (§. 1459). Nur in jenem Falle, wo die Theilung mit Stimmeneinhelligkeit zu Stande gekommen ist, der Einzelne aber hiebei übervortheilt worden ist, hat er jenes Bestreitungsrecht, welches auf die Dauer von drei Jahren beschränkt wurde, um den Rechtszustand der Andern nicht zu lang in Schwebe zu lassen. Nach Pachmann's

— 216 Pfandrechtes, sondern nur einzelne zerstreute Vorschriften über dasselbe). Doch waren durch einige dieser Vorschriften sehr wesentliche Modificationen eingeführt worden, welche nicht nur auf die Gestaltung des gemeinrechtlichen Pfandrechtes in Sachsen, sondern bei dem Ansehen, welches die sächs. Constitutionen und Decisionen allenthalben in Deutschland genossen, auch auf die Ausbildung des Pfandrechtes in andern deutschen Ländern einen nachhaltigen Einfluß übten. Es waren sowohl Bestimmungen des deutschen als des römischen Rechtes in der Lehre vom Pfande, welche durch jene Vorschriften geändert wurden; zum Theil wurden deutschrechtliche Grundsätze, welche eine Zeit lang durch das römische Recht verdrängt worden waren, wieder in integrum restituirt. Zu den Vorschriften der ersten Classe rechnen wir insbesondere jene chursächsische Constitution (XXVI. p. II), welche den deutschrechtlichen Grundsatz), daß der Pfandgläubiger den zufälligen Verlust der pfandrechtlich besessenen Sache zu tragen habe, aufhob und ihm für einen solchen Fall das persönliche Forderungsrecht erhielt; zu den Vorschriften der zweiten Classe gehören insbesondere die Erläuterte Proceß-Ordnung vom Jahre 1724 und das Mandat vom 24. Sept. 1734, von welchen erstere die stillschweigenden durch die ältere Proceß=Ordnung über das römische Recht hinaus erweiterten Hypotheken ganz allgemein aufhob, während letzteres sie wieder in beschränktem Umfange herstellte?): durch die E. P. O. XLVI. §. 3. endlich ward der deutschrechtliche Grundsatz von der Nothwendigkeit der gerichtlichen Auflassung bei Verpfändung von Immobilien, welchen die Vorschriften des röm. Rechts über das pactum hypothecae verdrängt hatten *), wieder hergestellt und die vertragsmäßige Bestellung einer Generalhypothek aufgehoben. (E. P. O. ad lit. XLIV. §. 1. 2). So wichtig auch diese Vorschriften, auf welche wir später ausführlicher zurückkommen werden, immerhin waren, Ansicht würde Jener, hinter dessen Rücken eine Theilung vorgenommen wurde, schon binnen drei Jahren das Bestreitungsrecht verlieren, während Jener, der an der Theilung Antheil nahm, 30 Jahre Frist zur Geltendmachung seiner Rechte hätte! 1) Haubold a. a. O. §. 201. Koeselis dissert, de jure pignoris ex communi acque ac saxon. jure elect illustr. Lips. 1732. 2) Sachsensp. III. 5. §. 5. 3) Meißner, Volständige Darstellung der Lehre vom stilschweigenden Pfand rechte. Thl. Il. B. IV. §§. 204—223. S. 518—566. 4) Nach der decis. 60 v. J. 1660 war außergerichtliche Verpfändung von Immobilien in Gegenwart von zwei oder drei Zeugen oder schriftlich mit Bekräftigung durch „etlicher Händler Siegel" gestattet. Haubold, §. 202. N., a.

217 so vermochten sie in ihrem rhapsodischen Auftreten der Lehre vom Pfandrechte nicht die einheitliche Gestaltung zu geben, welche gerade in diesem Zweige des bürgerlichen Rechtes so nothwendig ist. Erst in neuerer Zeit wurde das Pfandrecht an Immobilien, das Hypothekenrecht, Gegenstand einer umfassenden gesetzlichen Behandlung. Nachdem schon im Jahre 1817 den Ständen ein hierauf bezüglicher Gesetzentwurf mitgetheilt worden war, erflossen zuvörderst im Jahre 1829 zwei Gesetze, von denen das eine (Mandat vom 4. Juni 1829) die stillschweigenden Hypotheken aufhob, während das andere (Mandat von demselben Datum) einige Bestimmungen über Pfandrechte an Immobilien traf *). Eine vollständige und systematische Normirung des Hypothekenrechtes gab erst das Gesetz vom 6. November 1843 „die Grundund Hypothekenbücher und das Hypothekenwesen betreffend." Da dieses Gesetz in jeder Beziehung vortrefflich ist, so lag für die zur Ausarbeitung des neuen Entwurfes niedergesetzte Commission kein Grund vor, von demselben abzugehen. Ihre Aufgabe konnte daher blos darauf gerichtet sein, das Pfandrecht an Mobilien, für welches fortwährend die Bestimmungen der E. P. O. maßgebend blieben, einer Prüfung und Sichtung zu unterwerfen und jene Vorschriften, welche dem Pfandrechte an Mobilien und Immobilien gemein sind, zur Vermeidung von Wiederholungen in gehörig erweiterter Fassung aus dem Gesetze v. 6. Nov. 1843 in einen allgemeinen Abschnitt zu übersetzen. Die speciellen Motive sprechen sich über diese Aufgabe folgendermaßen aus: „Die Aufgabe des Entwurfes in Bezug auf diese Lehre hat besonders darin bestanden, den in dem Gesetze v. 6. Nov. 1843 gegebenen hieher gehörigen Stoff zu benutzen, die Vorschriften über das Faustpfand zu prüfen und zu sichten und Dasjenige, was von ihm und von den Hypotheken gemeinschaftlich gilt, zusammenzustellen, über einige Arten des Pfandes, welche besonders Zweifel veranlaßt haben, noch specielle Bestimmungen zu treffen und diejenigen Vorschriften des Hypothekengesetzes, welche besser mit andern Rechtsinstituten verbunden werden, gehörigen Ortes aufzunehmen." Hieraus ergab sich die Eintheilung dieser Abtheilung in vier Abschnitte von selbst. Der erste handelt von dem Pfandrecht im Allgemeinen (§§. 434 — 449): der zweite von dem Faustpfande (§§. 450—457); der dritte von den Hypotheken (§§. 458—489); und der vierte von einigen besonderen Arten des Pfandrechtes (§§. 490—505). 4 baubod a a. d. 5. 20.

— 218 Aus dem bisher Mitgetheilten und aus der in getrennten Abschnitten erfolgenden Behandlung des Faustpfandes und der Hypotheken ergibt es sich schon, daß wir uns in dieser Lehre auf dem Boden des deutschen Rechtes befinden, welches zwischen Mobilien und Immobilien scharf unterscheidet. Während sich im römischen Rechte das pignus von der hypotheca nur dadurch unterscheidet, daß beim pignus noch der Besitz der Pfandsache hinzukommt) und daher pignus und hypotheca sowohl an beweglichen als unbeweglichen Sachen vorkommen können, ist in den neuern Gesetzgebungen, im preußischen, französischen und österreichischen Rechte ?), so wie in den Hypothekenordnungen von Würtemberg, Baiern, Weimar, Nassau u. s. w. Hypothek nur an Immobilien möglich. Les meubles n'ont pas de suite par hypothèque. Und während im neuern römischen Rechte durch die Uebertragung der prätorischen actio hypothecaria auf das pignus *) der Unterschied zwischen diesem und der hypotheca in der That zu einem fast verschwindenden gemacht wird und es daher in L. 5. §. 1. D. de pign. (20, 1) heißt: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt: kommt es schon im ältesten deutschen Rechte und bis in die neuesten Gesetzgebungen herauf sowohl in Beziehung auf die Erwerbung und Erlöschung des Pfandrechtes als in Hinsicht der Rechte des Pfandgläubigers, insbesondere in Hinsicht der Weiterverpfändung, des Nutzungsbezuges und des Distractionsrechtes auf den Unterschied zwischen Mobilien und Immobilien an, und Faustpfand und Hypothek unterscheiden sich nicht blos durch leeren Namensschall. Erster Abschnitt. Von dem Pfandrechte im Allgemeinen. Der §. 434 des Entwurfes gibt folgende Begriffsbestimmung des Pfandrechtes: „Pfandrecht ist das einem Gläubiger wegen einer Forderung an einer fremden Sache eingeräumte dingliche Recht, aus derselben die Tilgung der Forderung zu erlangen. Die Sache, 231. 1) L. 9. §. 2. D, 13, 7. Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit; hypothecam cum non transit nec possessio ad creditorem. Gajus versucht daher einmal (ad XII. Tabb.) die Ableitung des pignus a pugno, quia res quae pignori dantur, manu traduntur. L. 238. §. 1, D. de V. S. 2) Dagegen heißt es im Codex Maxim. bav. civ. in Uebereinstimmung mit dem röm. Rechte. Thl. II. cap. VI. §. 1: „— wenn das verpfändete Gut würklich ausgeantwortet und übergeben wird, so nennt man es ohne Unterschied beweglichoder unbeweglicher Güter ein Faust=Pfand, oder da solches nur mittels bloßer Verschreibung ohne Extradition geschiehet, eine Hypolhec“. 3) §. 7. J. 4, 6. Inter pignus autem et hypothecam, quantum ad actionem hypothecariam attinet, nihil interest.

219 woran dem Gläubiger dieses Recht zustehet, heißt Pfand." Das östert. Gesetzb. definirt das Pfandrecht im §. 447 mit den Worten: „Das Pfandrecht ist das dingliche Recht, welches dem Gläubiger eingeräumt wird, aus einer Sache, wenn die Verbindlichkeit zur bestimmten Zeit nicht erfüllet wird, die Befriedigung zu erlangen. Die Sache, worauf dem Gläubiger dieses Recht zustehet, heißt überhaupt ein Pfand." Das preuß. Landrecht sagt im Thl. I. Tit. XX. §. 1: „Das dingliche Recht, welches Jemanden auf eine fremde Sache zur Sicherheit seiner Forderung eingeräumt worden und vermöge dessen er seine Befriedigung selbst aus der Substanz dieser Sache verlangen kann, wird ein Unterpfandsrecht genannt." Die speciellen Motiven rechtfertigen die Definition des Entwurfes mit folgender Erwägung: „Bei der in diesem Paragraph gelegenen Begriffsbestimmung mußte besonders die in dem Zwecke des Pfandrechtes beruhende dingliche aber accessorische Natur desselben aufgefaßt und zugleich der Ausdruck so gewählt werden, daß die jetzt schon bestehende rechtliche Möglichkeit einer Vereinigung der Hypothek und des Eigenthums an der verpfändeten Sache in Einer Person (§. 484 des Entwurfs) nicht ausgeschlossen wird. Es ist daher nur rücksichtlich der Einräumung des Pfandrechtes eine fremde Sache erfordert und das Wort „erlangen" gewählt worden." Da wir den §. 484 und den ebenso hieher gehörigen §. 485 erst später kennen lernen werden, so wird sich erst weiter unten die Gelegenheit ergeben, sowohl den Paragraph des Entwurfes als die Erwägung des Motivenberichtes zu würdigen. §. 436 schreibt vor: „Das Pfandrecht kann sich nur auf eine gültige Forderung beziehen. Neben der Gültigkeit der Forderung wird zur Erwerbung des Pfandrechtes auch ein Titel erfordert. Dieser gründet sich auf Vertrag, letzten Willen oder auf das Gesetz." Auch das österr. Gesetzb. fordert in Uebereinstimmung mit dem preuß. Landrechte nebst einer gültigen Forderung einen Titel zur Erwerbung des Pfandrechtes (§. 449, 453) und die Theoretiker erklären sich fast einstimmig dafür, daß ohne solchen Titel keine Schuldforderung hypothecirt werden könne. Dagegen wird in der österr. Praxis ziemlich allgemein auch ohne Titel die Pränotation und Intabulation einer in einer glaubwürdigen Urkunde enthaltenen Schuldforderung zugestanden und sich hiebei auf den minder präcis abgefaßten §. 453) bezogen, in welchem daher 1) §. 453: „Findet die Einverleibung einer Forderung in die öffentlichen Bücher wegen Mangels gesetzmäßiger Förmlichkeit in der Urkunde nicht statt; so kann sich

220 Nippel in dem ersten Satze an die Stelle Forderung das Wort Schuldforderung und im zweiten Satze statt Forderung Pfandrechtsforderung setzt. Gegen diese dem Geiste des Gesetzes geradezu entgegengesetzte Vorgangsweise der Praxis hat sich schon Pratobevera in seinen Materialien (Bd. VIII. S. 363 ffg.) sehr entschieden ausgesprochen. In Sachsen scheint eine derartige Behandlung in der Praxis um so weniger befürchtet werden zu müssen, als sowohl das Gesetz vom 6. Nov. 1843 als der neue Entwurf in allen Stellen, wo von der Inscription im Hypothekenbuche die Rede ist, das Vorhandensein eines Pfandrechtstitels wiederholt vorschreiben. — Der sächs. Entwurf begnügt sich in Uebereinstimmung mit dem österr. Gesetzb. (§. 449) mit der Vorschrift, daß das Pfandrecht sich nur auf einen gültigen Titel beziehen könne. Die weitere Frage, von welchem Zeitpunkt an ein Pfandrecht als bestehend anzusehen sei, wenn die Forderung, für welche es bestellt wurde, eine bedingte ist und ob es hiebei auf Potestativbedingungen im Gegensatz zu den andern Bedingungen ankomme); so wie die Frage, von welchem Zeitpunkte aus die bedingungsweise geschehene Verpfändung nach Erfüllung der Bedingung zu berechnen sei) und ob im Fall einer Ratihabition der Verpfändung die inzwischen von dem Genehmigenden eingeräumten Pfandrechte den Vorzug haben*) — müssen durch Herüberbeziehung der von den Bedingungen handelnden Paragraphen gelöst werden. §. 439 bestimmt den Umfang des Pfandrechtes. „Die verpfändete Sache haftet nicht nur in ihrem ganzen Umfange für jeden Theil der Forderung, sondern es erstreckt sich das Pfandrecht auch auf alle den Verfügungen des Verpfänders unterliegenden Theile, auf Zuwachs und Zubehör des Pfandes, jedoch bei unbeweglichen Sachen auf die Nutzungen, welche nicht fortan Zubehör ausmachen, nur soweit sie am Tage des Verkaufes der Anlegung der Sequestration oder bei Eröffnung der Gant noch nicht erhoben sind." — Die ersten Worte dieses §. sprechen implicite den Grundsatz aus, daß das Pfandrecht untheilbar sei. Natura pignoris est individua *) wie die Neueren sagen oder wie es in der Gläubiger vormerken lassen. Durch diese Vormerkung erhält er ein bedingtes Pfandrecht, welches, wenn die Forderung — gerechtfertigt worden ist — in ein unbedingtes übergeht", 1) Vergl. L. 13. 5. 5. d. 20. 1. L. 9. 5. 1. 2. L. 11 5. 1. D. 20, 4. 2) L. 2. D. 20, 6. 3) L. 16. §. 1. D. 20, 1. 4) Sintenis, Handbuch des gemeinen Pfandrechts. S. 18 ffg.

- 221 L. 65. D. de evict. (21, 2) heißt: indivisa pignoris causa. Daher haftet die Pfandeigenschaft auf der ganzen Sache für jeden Einzeltheil der Hauptschuld; eine theilweise Zahlung der Schuld vermag das dafür bestellte Pfandrecht weder aufzuheben noch in seinem Bestande zu schwächen *); insbesondere) wird der Bestand des Pfandrechtes dadurch nicht geändert, daß aus der Forderung, für welche das Pfand bestellt wurde, durch Erbgang activ oder passiv eine Mehrheit von Einzelobligationen entstehet (L. 1. 2 C. si unus ex plur. 8. 32). Letztere Consequenz spricht das französische Gesetzbuch im a. 2083 für das bewegliche Pfand aus: Le gage est indivisibile, nonobstant la divisibilité de la dette entre les héritiers du débiteur et ceux du créancier, und stellt auch für Hypotheken den Grundsatz der Untheilbarkeit ausdrücklich auf ?). Auch das preuß. Landr. zieht aus dem Grundsatze der Untheilbarkeit die Folgerung, daß das Pfandrecht auf jedem Theil der Sache hafte (§§. 261, 461, 468), daß durch eine Abschlagszahlung in der Regel am Umfange des Pfandrechtes nichts geändert werde (§. 174 ffg.) und daß wenn einer von mehreren Mitschuldnern nur seinen Antheil bezahlt, er die Rückgabe des ganzen Pfandes, auch wenn er allein der Verpfänder wäre, nicht fordern kann (§. 178) *). Das österr. Gesetzb. endlich enthält den Grundsatz der Untheilbarkeit des Pfandrechtes in der Bestimmung des §. 847 ausgesprochen. — Darüber, ob nach römischem Rechte auch ohne besondere Verabredung die Früchte der verpfändeten Sache als vom Pfandnexus behaftet anzusehen seien, herrscht unter den Civilisten lebhafter Streit. Daß im ältern classischen Recht weder die Früchte noch das Sclavenkind stillschweigend unter der Verpfändung der Hauptsache begriffen waren, ist außer Zweifel. Paulus sent. rec. II. 5. §. 2. Fetus vel partus ejus rei quae pignori data est, pignoris jure non tenetur nisi hoc inter contrahentes convenerit. Dagegen wird von 1) Eine Ausnahme von dieser Regel werden wir im §. 495 beim Geldpfand kennen lernen. 2) Andere Conseguenzen (L. 19. D. 20, 1. L. 16. C. 8, 28) aus dem Grundsatze der Untheilbarkeit, bei Heimbach in Weiske's Rechtslerikon : v. Pfandrecht Bd. VIII. S. 8. 3) A. 2114. L’hypothèque est de sa nature indivisible est subsiste en entier sur tous les meubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles. 4) Die Brünner Schöffensprüche (Rößler, S. 266) sagen ausdrücklich: Item qui pro parte heres exstitit, nisi totum debitum exsolvat, suam portionem ex pig noribus recipere non potest.

— 222 den meisten Neuern für das justinianische Recht auf Grundlage der Stelle L. 3. C. in quib. caus, pign. (8, 15. Fruetus pignori datorum praediorum etsi id aperte non sit expressum et ipsi creduntur tacite pactioni inesse) eine Aenderung des classischen Rechtes angenommen; so von Huschke (Studien I. S. 368 ffg.), Heimbach (a. a. O. S. 10) Arndts (Pandect. §. 468). Dagegen wird von Puchta die entgegengesetzte Ansicht vertheidigt, indem er jene Stelle des Paulus für die Regel ansieht und die widerstreitenden Stellen von den Früchten als causa rei bei der vindicatio pignoris verstehet 1). — Nach der Fassung des oben wörtlich angeführten §. 439 des Entwurfes muß angenommen werden, daß bei Faustpfändern auch die schon abgesonderten Früchte der Hauptsache mit dem Pfandnexus behaftet seien, während sich bei Hypotheken das Recht des Pfandgläubigers nur auf die noch stehenden Früchte erstreckt. Aehnlich ist das Verhältniß im französischen Rechte (arg. a. 2081. Rogron ad a. 2081 et a. 2118); im österr. Rechte scheint zwischen beweglichen und unbeweglichen Pfandsachen nicht unterschieden zu werden (§. 457): doch hatte es noch im westgalizischen Gesetzbuche geheißen Thl. II. §. 233: „Wer seine Forderung auf ein liegendes Gut eintragen läßt, dem werden alle in diesem Ganzen begriffenen zu dem freien Eigenthume des Verpfänders gehörigen Theile, folglich auch die noch nicht abgesonderten oder noch nicht bezogenen Früchte verhaftet." Auch das preußische Recht bestimmt im §. 475: „Die Früchte und Nutzungen der verpfändeten Sache haften dem Hypothekengläubiger insofern als sie sich zur Zeit der Executionsvollstreckung noch unabgesondert von der Substanz befinden." §. 476: „So lange als der Hypothekengläubiger die von der Substanz abgesonderten Früchte und Nutzungen oder die an deren Stelle tretenden Pachtund Miethgelder noch nicht in gerichtlichen Beschlag genommen hat, so lange kann der Eigenthümer gültig darüber verfügen." (vergl. §. 21). — Das österr. Gesetzb. fügt im §. 457 am Schlusse hiezu: „Wenn also ein Schuldner einem Gläubiger sein Gut und einem anderen später die Früchte desselben verpfändet, so ist die spätere Verpfändung nur in Rücksicht auf die schon abgesonderten und bezogenen Früchte wirksam. (Vergl. preuß. Landr. §. 477). Umgekehrt, werden zuerst die Früchte verpfän¬ 1) Pandecten. §. 203. N. k. Doch nimmt selbst Puchta bei dem Pfandrechte des Vermiethers auf invecta et illata ein Pfandrecht an den Früchten an,! „da auch diese als invecta et illata zu betrachten sind". Vorles. I. S. 393. Vergl. Vangerow. I. §. 370.

223 det oder wird Jemanden ein anderes dingliches Recht an den Früchten eingeräumt und hierauf die Sache verpfändet, so kann sich das Pfandrecht des später Berechtigten auf die selbst noch stehenden Früchte nicht erstrecken. Dies spricht der sächs. Entwurf im §. 461 aus: „Die später bestellte Hypothek erstreckt sich, so lange das Nießbrauchsrecht dauert, dessen Eintragung in dem Grund- und Hypothekenbuch vorausgesetzt, nicht auf die Erzeugnisse des Grundstückes" Die §§. 440—443 treffen Bestimmungen über die Rechte des Pfandgläubigers im Allgemeinen. §. 441 bestimmt: „Soweit die Forderung fällig ist, kann der Pfandgläubiger unbeschadet des einen oder andern, sein persönliches Recht aus der Forderung, oder sein Pfandrecht, oder dafern das Pfand in den Händen des Schuldners ist, beides zugleich geltend machen." §. 442: „Der dritte Besitzer einer verpfändeten Sache kann ebensowenig, als der, welcher seine Sache für eine fremde Schuld verpfändete, von dem Pfandgläubiger verlangen, daß er, ehe er sich an das Pfand hält, den Schuldner ausklage, wohl aber die Geltendmachung des Pfandrechtes gegen sich durch Bezahlung der Schuld abwenden und haftet, dafern nicht eine besondere Verpflichtung eintritt, nicht weiter als das von ihm besessene Pfand zur Befriedigung des Pfandgläubigers ausreicht." Der Pfandgläubiger hat demnach die Wahl zwischen der Anstellung der persönlichen und der dinglichen Klage; eine Pflicht zuerst die Forderungsklage gegen den persönlichen Schuldner vorzustellen, und dann erst gegen den dritten Besitzer der Pfandsache zu klagen, existirt nicht. Das gleiche Wahlrecht galt früher im römischen Rechte. L. 14. C. de O. et A (4, 10) Est in arbitrio vestro, an personali debitoris heredes actione, an eum qui ab his distracta sibique tradita pignora tenet in rem Serviana... an utrosque conveniatis. L. 14. C. de pign. et hypoth. (8, 14). Distractis a debitore pignoribus, creditores potestatem habere utrumne personali obligator sibi an pignora possidentes in rem actione convenire velint, non est incerti juris. L. 24. C. eod. Persecutione pignoris omissa debitores actione personali convenire creditor urgeri non potest. Erst durch die Novelle 4 wurde dieses Wahlrecht insofern beschränkt als der dritte Besitzer der Pfandsache den Kläger auf vorausgegangene Ausklagung des persönlichen Schuldners und der Bürgen 1) Auch im österr. Rechte müßte das Bezugsrecht des Nutzungsberechtigten intabulirt sein, um gegen spätere Hypothekengläubiger geschützt zu sein, gleichwie im preuß. Landrechte §§. 478 u. 479.

﻿224 verweisen kann. Wir werden auf diese s. g. exceptio excussionis personalis später zurückkommen. Auch der §. 466 des österr. Gesetzbuches ist von einem solchen uneingeschränkten Wahlrechte zu verstehen. „Hat der Schuldner während der Verpfändungszeit das Eigenthum der verpfändeten Sache auf einen Andern übertragen, so stehet dem Gläubiger frei, erst sein persönliches Recht gegen den Schuldner und dann seine volle Befriedigung an der verpfändeten Sache zu suchen." Dieser §. hat in Oesterreich sehr verschiedene Meinungen und eine lebhafte wissenschaftliche Debatte hervorgerufen !). Uns scheint, daß der §. 466 erst durch seine Verbindung mit §. 465 ins rechte Licht trete. Dieser §. bestimmt: „Inwiefern ein Gläubiger sich an sein Pfand zu halten schuldig, oder auf ein anderes Vermögen seines Schuldners zu greifen berechtiget sei, bestimmt die Gerichtsordnung." Es erhob sich nemlich die Frage, ob der persönliche Schuldner, welcher noch im Besitze der Pfandsache ist, berechtigt sei, den klagenden Gläubiger auf das Pfandobject zu verweisen und von ihm zu verlangen, daß er zuvörderst aus diesem seine Befriedigung erhole und dann erst, wenn auf diesem Wege keine volle Befriedigung zu erlangen wäre, des weiteren gegen ihn klage. In solcher Weise war es im ältern deutschen Rechte gehalten worden. So bestimmt das Münchner Recht a. 109: Wer den anderen anchlagt umb gelt und spricht ener: ich pin des gelts an laugen und hat mein pfant darumb inn; wirt er des überwunden, daz er sein pfand darumb inn hat, so soll ener mit geruo sitzen, unz daz er deu pfant verchauft, als recht ist, und ist dirr schuldich worden, der über deu pfant chlagt hat, dem gericht IxXu. dn. (Vergl. a. 18. Freysinger Stadtr. a. 180. Bair. Landr. a. 240). Auch im preuß. Landr. ward diese Frage aufgeworfen und im Sinne des älteren deutschen Rechtes entschieden. §. 45: „(Es) kann der Gläubiger nach eingetretenem Zahlungstermine auch an die Person seines Schuldners und dessen übriges Vermögen sich halten." §. 46 „Doch kann der Schuldner, insofern er alsdann noch Eigenthümer der verpfändeten Sache ist, darauf antragen, daß der Gläubiger zuerst aus dieser seine Befriedigung suchen solle." War jedoch die verpfändete Sache schon aus dem Besitze des Schuldners gekommen, so sollte der Schuldner eine solche Vrrweisung auf das Pfand nicht mehr einwenden dürfen. §. 48: „Hat der Schuldner zwischen der Zeit der Verpfändung und des Verfalltages 1) S. die Literatur bei Damianitsch, Literatur des österr. Gesetzbuches. 1850. S. 71—76.

-225 das Eigenthum der Sache an einen Andern übertragen: so kann der Gläubiger mit Vorbehalt seines Pfandrechtes gegen den Dritten zuerst auf Vollstreckung der Execution gegen den Schuldner antragen." Derselbe Gedankengang herrscht im österr. Gesetzbuche. Die erstere Frage, welches Recht der Schuldner habe, der noch im Besitze der Pfandsache ist und beklagt wird, wird der Entscheidung der Gerichtsordnung überlassen; die zweite Frage aber dahin entschieden, daß der Schuldner sofort belangt werden könne, ohne den klagenden Gläubiger auf die in den Händen eines Dritten befindliche Pfandsache verweisen zu können. Der Gläubiger hat daher auch nach österr. Rechte die freie Wahl, entweder den Schuldner oder den Besitzer der Pfandsache zu klagen. Das beneficium excussionis personalis, welches durch Novelle 4 im römischen Rechte eingeführt wurde, kennt der sächs. Entwurf sowenig als das österr., preuß. oder franz. Recht. In Sachsen wurde es schon durch Decis. 7. vom Jahre 1746 aufgehoben. Das Pfandrecht hat daher in den neuern Rechten nicht mehr den Charakter einer subsidiären, sondern den einer principalen Sicherheit. Das Aufgeben des benef. excuss. person., wie es sich in allen neuern Hypothekarrechten findet, wird von Mittermaier*) aus dem Grundsatz der Publicität der Hypothek abgeleitet, da der dritte Erwerber die Hypothek aus dem öffentlichen Buche ersehen konnte. Allein Brackenhöft hat hingegen mit vollem Recht bemerkt, daß die Zuständigkeit des beneficium nicht von der Unbekanntschaft mit dem Pfandrechte abhänge?), und erklärt das Wegfallen des benef. excuss. person. historisch aus der Herausbildung des neuern Hypothekenrechts aus dem ältern deutschen Rentenrechte*). Dieser Zusammenhang mit dem ältern deutschen Rechte ist überhaupt für die richtige Auffassung des neuern Hypothekenwesens höchst wichtig*) und wir werden später noch Gelegenheit haben, hierauf zurückzukommen. §. 443 bestimmt: „Wird der Schuldbetrag aus dem Pfande nicht gelöst, so besteht in Betreff des Uebrigen die ursprüngliche Verbindlichkeit des Schuldners fort. Was über den Schuldbetrag gelöst wird, fällt, soweit nicht andere Pfandgläubiger ein Recht auf Befriedigung daraus haben, dem Pfandschuldner oder dritten Besitzer des Pfandes zu." Die gleichen Bestimmungen gelten bekanntlich im römischen Rechte 1) Grundsätze des deutschen Privatrechts. I. §. 266. 2) Brackenhöft a. a. O. S. 391. N. 146. 3) S. 391. N. 147. vad 4) Neues staatsb. Magaz. V. Eichhorn, Einleit. §. 108. Unger, Kritik.

— 226 L. 3. §. 4. C. de jure dom. impetr. (8, 34). Sed si quidem minus in pignore, plus in debito inveniatur: in hoc quod noscitur abundare sit creditori omnis ratio integra .. .. Sin autem minus quidem in debito, amplius autem in pignore fiat, tunc in hoc, quod debitum excedit, omnia debitori jura integra lege nostra servabuntur. — Auch im deutschen Rechte bestand in der Regel) die Pflicht des Gläubigers nach erfolgter Distraction die Hyperocha dem Schuldner herauszugeben. Sachsenspiegel I. 70. §. 2.... So sal man dat pant vor de scult utsetten oder verkopen, of man’t dar vore nicht gesetten ne mach; wirt dar icht over, dat sal man jenem weder geven. Brict dar ichtes an, man sal ine aver panden also lange wente jene sin gelt hebbe )). Eine gleiche ausdrückliche Bestimmung findet sich im preuß. Landrechte (§. 212), während im österr. Gesetzbuche jede hierauf bezüg liche Vorschrift vermißt wird. Außer der petitorischen Pfandklage der actio hypothecaria, von welcher die besprochenen §§. handeln, kennt der sächsische Entwurf so wenig als das österreichische Gesetzbuch eine possessorische Pfandklage. Das röm. interdictum salvianum ist überhaupt in die neueren Gesetzbücher nicht übergegangen *). Rudorff hat in einem höchst lehrreichen Aufsatze über die römischen Pfandklagen") — in welchem er zugleich die seit Puchta herrschend gewordene Auffassung der fiducia, des pignus und der hypotheca als verschiedener durch längern Zeitraum getrennter Entwicklungsstufen des römischen Pfandrechts zu widerlegen sucht, und für das pignus in seinen mannigfachen Gestalten als pignus positum, depositum, suppositum, ein gleiches Alter mit der fiducia behauptetinsbesondere gegen Huschke nachgewiesen, daß das interdictum salvianum ein possessorisches und prohibitorisches (nicht restitutorisches) interdictum adipiscendae possessionis sei. In der heutigen gemeinrechtlichen Praxis gibt man jenem Interdict, welches nach römischem Recht nur dem Verpächter rücksichtlich der ihm vertragsmäßig verpfändeten Sachen des Pächters zustand, allen Pfandgläubigern als ein provisorisches Rechtsmittel, um sich vorab in den Besitz der Sache zu setzen. — Während in der Theorie jenes Interdict fast aus lauter streitigen Punkten besteht, hat es sich, nach dem Ausspruche Arndts', 1) Ausnahmen siehe bei Albrecht S. 136. 2) Augsb. Stat. a. 380. Bair. Landrecht bei Heumann. p. 116. 3) Es findet sich aber im Cod. Max. bav. civ. Thl. II. c. 6. §. 22. 4) Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft. Bd. XIII. Stück IV.

— 227 „die Praxis sehr leicht damit gemacht; leichter aber und vielleicht besser wäre es, das Interdict ganz über Bord zu werfen" ). Letzteres ist zweckmäßig auch im sächs. Entwurf geschehen. Die §§. 446, 447 handeln vom Ablösungsrechte des Pfand gläubigers. Das jus offerendi wird jedem Pfandgläubiger von dem Zeitpunkte an gestattet, wo einer der mehreren Pfandgläubiger auf Veräußerung der verpfändeten Sache angetragen hat. Wollen mehrere Pfandgläubiger dieses Ablösungsrecht ausüben, so hat der ältere den Vorzug vor dem jüngern. — Schon aus der Stellung dieser §§. in der allgemeinen Lehre vom Pfandrechte ergibt es sich, daß nach dem sächs. Entwurfe das jus offerendi auch beim Faustpfande stattfindet. Für das österr. Recht wird in der Regel von den Commentatoren das Einlösungsrecht auf Hypothekargläubiger beschränkt, weil §. 462 von „eingetragenen" Pfandgläubigern spricht. Es scheint uns dies aber dem Geiste des österr. Gesetzbuches nicht angemessen zu sein. Der §. 462 hat nur den gewöhnlicheren Fall im Auge; da nun eine Verpfändung an Mehrere auch beim Faustpfande vorkommen kann, so scheint kein innerer Grund vorhanden zu sein, solchen Gläubigern das Einlösungsrecht abzusprechen. Unter mehreren Berechtigten, welche zugleich dieses Recht ausüben wollten, müßte in Ermangelung einer ausdrücklichen Bestimmung im österr. Gesetzb. die Prävention den Ausschlag geben. — Unter den Civilisten haben Manche bestritten, daß der frühere Gläubiger gegen den spätern das jus offerendi ausüben könne, so Zimmern, Linde, Sintenis u. A. Allein Heimbach*) verweist gegen sie mit Recht anf Paulus sent. rec. II. 13. §. 8. Novissimus creditor priorem oblata pecunia, quo possessio in ipsum transferatur, dimittere potest: sed et prior creditor secundum creditorem si voluerit, dimittere non prohibetur, quamquam ipse in pignore potior sit — und weist nach, daß auch der frühere Pfandgläubiger in einem bestimmten Falle ein specielles Interesse haben könne, dieses Recht geltend zu machen, dann nemlich, wenn er wegen einer blos chirographischen Forderung ein Retentionsrecht an der Pfandsache (retentio ex jure pignoris) ausüben wolle. Abgesehen von diesem Falle wird aber der frühere Gläubiger keine Veranlassung haben, das Einlösungsrecht geltend zu machen, da durch die Distraction des Pfandes nur die spätern Pfandrechte, welche auf der ) Pandetenlehtb. S. 582. 2) a. a. O: S. 50—52.

-228-Sache haften, erlöschen, während die früheren fortbestehen). Hievon macht nur das pignus ex causa judicati captum eine Ausnahme?), welche von manchen Romanisten fälschlich als die Regel angesehen wurde *). In den neuern Gesetzbüchern ist aber, wenn wir nicht irren, die Ausnahme in der That zur Regel geworden und es erlöschen mit dem Verkaufe der Pfandsache auch alle früheren Pfandrechte. Das österr. Gesetzbuch enthält über diese Erlöschungsart der Pfandrechte, selbst der nachstehenden, überhaupt gar keine Bestimmung; das preuß. Landrecht spricht nur vom Eintrittsrechte eines jüngern Pfandgläubigers (Marginalrubrik zu §§. 36—41) *); im sächsischen Entwurfe findet sich in dem Abschnitte von den Hypotheken eine hieher gehörige Stelle. §. 469 bestimmt: „Durch die Zwangsversteigerung erlöschen die auf der Sache haftenden Hypotheken; die versicherten Forderungen werden zahlbar und die hypothekarischen Gläubiger aus den Erstehungsgeldern nach gesetzlicher Ordnung befriedigt. Das Grundstück geht frei von jeder andern Hypothek, als der wegen der gestundeten Erstehungsgelder etwa vorbehaltenen, auf den Ersteher über." Nach den neueren Gesetzen wird daher auch der frühere Gläubiger sehr oft ein Interesse haben, das jus offerendi gegen den spätern Gläubiger geltend zu machen, ganz abgesehen von einem etwaigen Retentionsrechte ex jure pignoris, welches übrigens weder das österr. Gesetzb. noch der sächs. Entwurf zugesteht. Im Falle einer Collision zwischen früheren und späteren Pfandgläubigern wird im sächs. Entwurf dem letztern der Vorzug eingeräumt, weil, wie der Motivenbericht sagt, „das Interesse der letzteren an einem vortheilhafteren Verkaufe größer ist, als das der ersteren." Wir haben in dem so eben Angeführten eine Erlöschungsart des Pfandrechtes angegeben: die übrigen Erlöschungsarten enthalten die letzten §§. des ersten Abschnittes (§. 447—-449). §. 447 erwähnt am Schlusse ausdrücklich, daß mit dem Pfandrechte nicht auch die Schuldforderung erlösche; die gleiche ausdrückliche Bestimmung enthält das österr. Gesetzbuch im §. 467, und ebenso das preuß. Landrecht im §. 70. Diese ausdrücklichen Bestimmungen haben nicht so sehr ein dogmatisches Interesse, da schon aus dem Begriffe des Pfandrechtes als eines Accesna 54 1) L. 6. 7. C. 4. 10. L. 1. C. 8, 20. L. 6. C. 8, 18. 2) L. 6. 8. C. 8, 26. 3) Löhr, im Archiv f. civil. Prax. XIV. 7. Puchta, Pandecten. §. 205. N. g. Heimbach a. a. O. S. 48. 4) S. aber Heydemann a. a. O. S. 120 a. E.

229 soriums folgt, daß mit dem Erlöschen desselben nicht auch das Principale zu Grunde gehe, als vielmehr einen rechtshistorischen Grund. Es mag gestattet sein, auf diesen näher einzugehen, da er insbesondere im sächsischen Rechte schon früher eine eigene Decision hervorgerufen hatte. Nach den Bestimmungen des römischen Rechts wird durch den Verlust des Pfandrechts an der persönlichen Forderung nichts geändert. Geht daher auch das Pfandobject durch Zufall zu Grunde, so bleibt, dafern keine besondere Verabredung getroffen wurde, die persönliche Klage des Gläubigers gegen den Schuldner bestehen. L. 6. C. de pign. act. (4, 24). Quae fortuitis casibus accidunt cum praevideri non potuerint, nullo bonae fidei judicio praestantur: et ideo creditor pignora, quae hujusmodi casu interierint, praestare non compellitur, nec a petitione debiti movetur, nisi inter contrahentes placuerit ut ommissio pignorum liberet debitorem. Die Pfandsache bleibt ein Eigenthum des Schuldners und der Zufall trifft daher ihn. L. 9. C. eod. Pignus in bonis debitoris permanere ideoque ipsi perire in dubium non venit (L. 43. §. 1. D. 13, 7. L. 19. C. 8, 14). Anders im deutschen Rechte. Hier galt der Grundsatz, daß der Zufall den Pfandgläubiger treffe. Dieser Grundsatz hat den Germanisten von jeher viele Schwierigkeiten verursacht. Die frühere Schule baute auf ihn mit Hinblick auf L. 9. C. 4, 24 und auf die Regel casus nocet domino ihre Annahme, daß nach älterem deutschen Rechte der Pfandgläubiger das Eigenthum an der Pfandsache erwerbe. Diese Ansicht hat schon Riccius in einer reichhaltigen und gründlichen Abhandlung (examen polemicum de dominio pignoris Germanici 1746) bekämpft, und in unserer Zeit Albrecht in seiner Schrift über die Gewere (§. 15 ff.) vollständig widerlegt. Den jüngsten Versuch zur Rettung der älteren Ansicht, welchen Madai im J. 1844 in der Zeitschrift für deutsches Recht machte, hat Budde in derselben Zeitschrift siegreich niedergekämpft. Um so schwieriger blieb aber die Erklärung jenes Grundsatzes, daß den Pfandgläubiger der Zufall treffe. Die wichtige hieher gehörige Stelle des Sachsenspiegels lautet III. 5. §. 3: Svelk man deme anderen sin gut dut to behaldene, wirt it ime verstolen oder afgerovet oder verbrant, oder stirft it of it ve is, he ne darf nene not umme liden, darn he dar sin recht to dun, dat it ane sine scult geschin si. §. 4. Svat man aver deme manne liet oder sat, dat sal he unverderft weder bringen, oder gelden na sime werde. §. 5. Stirft aver en perd oder ve binnen sattunge ane jenes scult, de it under ime hevet, bewiset he dat unde darn he dar sin recht to dun, he ne gilt is nicht: he hevet aver verloren sin

230 gelt, dar it ime vore stunt, ire gelovede ne stünde den anderes. Nach der maßgebenden Ansicht Homeyers ist im §. 4 die Regel, im §. 5 die Ausnahme enthalten. Hienach trägt der Pfandgläubiger in der Regel die volle, also selbst über den Betrag seiner Forderung hinausreichende Gefahr des zufälligen Untergangs der Pfandsache, während er bei „essendem Pfand" (bei Thieren) mit dem Untergange des Objectes nur seine Forderung verliert. Die mindeste Gefahr!) also, welche den Pfandgläubiger beim Verluste der Pfandsache treffen kann, ist der Verlust seiner Forderung; dieser geringste Umfang der Gefahr tritt ausnahmsweise beim essenden Pfande ein, wenn dieses gestorben ist, da Thiere nicht für völlig sichere Pfandobjecte galten ?). Hat das sonstige Pfandobject einen größern Werth, als die Forderung beträgt, für welche es bestellt wurde, so verliert der Gläubiger nicht nur seine Forderung 3), sondern er muß, wenn der Schuldner sein Wiedereinlösungsrecht geltend machen will, den über den Betrag seiner compensirten Forderung hinausgehenden Werth der Sache ersetzen*). Es muß somit mit Homeyer und Budde gegen Förster und Mittermaier angenommen werden, daß den Pfandgläubiger in der Regel die volle Gefahr treffe, gegen Albrecht aber, welcher das Wort „sat“ im §. 4 übersieht, in dem §. 5 eine singuläre Ausnahme gesehen werden. Jener Grundsatz des deutschen Rechts steht mit den Principien des germanischen Rechtes über das Tragen der Gefahr überhaupt im Einklange. Derjenige, der gar keinen Vortheil hat, trägt niemals die Gefahr; daher ist der Depositar, welcher unentgeltlich eine fremde Sache in Verwahrung genommen hat, von aller Haftung frei*). Hat er aber dafür einen Lohn zu erwarten, zieht er also einen Vortheil aus dem Besitz der Sache, so muß er gleich Jedem, der überhaupt einen Vor¬ 1) Budde, Pfandsatz und Eigenthum, in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. 9. S. 419. N. 7. 2) Förster, Die Verantwortlichkeit des Satzungsgläubigers, in der Zeitschrift für deutsches Recht. Bd. 9. S. 101 ffg. 3) Soester Skrae a. 31. Item si quis domum suam vel quaelibet aedificia in pignore dederit et illa igne vel alio casu perierint, si volet is, cujus crant aedificia, illi restituere alia et haec erunt ut ante pignus creditoris. Quod si non vult, relinquet creditori reliquias incendii vel ruine et fundum pro pignore; sic creditor nil amplius potest petere; si vero dominus fundi reliquias invaserit, potest creditor ab eo summam expetere creditam. 4) Budde a. a. O. S. 416 u. 417. 5) L. Bajuv. XIV. c. 1. Sachsenspiegel. III. §. 3. Vermehrt. Sachsensp. IV. 42. 17. 18.

231 theil aus dem Besitz der Sache sucht, die volle Gefahr tragen. Daher trägt der Commodatar, welchem die Benützung der Sache unentgeltlich überlassen wurde *), und der Satzungsgläubiger, welcher aus der Verpfändung den Vortheil der Sicherheit zieht, die Gefahr des Verlustes. Es konnte aber nicht verkannt werden, daß jener Satz gerade für den Satzungsgläubiger am härtesten sei. Denn während jeder andere Besitzer der fremden Sache, welcher die volle Gefahr zu tragen hat, eine positive Bereicherung aus der Sache, für welche er einsteht, zieht, sucht der Pfandgläubiger im Besitz nur eine Abwehr des Schadens, und will sich durch den Besitz nur gegen den Verlust der Forderung decken. Es schien daher billig, den Satzungsgläubiger nicht noch überdies über den Betrag seiner Forderung hinaus für den Verlust der Sache haften zu lassen und ihn dadurch in einen Schaden zu führen, welcher mit seinem Vortheil außer allem Verhältnisse stand. Der Sachsenspiegel hatte dies, wie wir oben gezeigt, nur beim essenden Pfande gethan: diese Ausnahme wurde später ausgedehnt und zur Regel erhoben. Man theilte die Gefahr zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner: dieser sollte die Sache, jener seine Forderung verlieren und so stand der Pfandvertrag in der Mitte zwischen jenen Contracten, wonach der Besitzer der Sache die ganze Gefahr des Zufalles tragen muß, und jenen, wonach der Besitzer gänzlich von der Haftung befreit ist?). So sagen schon die Magdeburger Schöffenurtheile I. 6, 6 .... Darf der man, dem das pfand versatzt ist, auf den heiligen schweren das das pfand ohne seine verwarlosung verbrennet oder verloren sei, so sol der schade ir beider schade sein, also das er sein geld daran verloren habe und jener die besserung des pfandes. Auch in den sächsischen Gerichten wurde jene Ausnahme des Sachsenspiegels trotz der Bemerkung Zobels in seiner Ausgabe desselben zur Regel erhoben, und auch die spätern Schriftsteller des 17. und 18. Jahrhunderts nahmen jene Theilung der Gefahr ganz allgemein an?). Zu dieser milderen Behandlung des Pfandgläubigers mochte aber wohl insbesondere das römische Recht beigetragen haben, welches denselben von der Gefahr gänzlich freispricht und ihm daher auch das Recht der persönlichen Forderung vorbehält. Schon die romanisirende Glosse des Sachsenspiegels führte das römische Recht als Gegensatz des deutschen auf. Zwischen 1) Baier. Landrecht. a. 84. 2) Albrecht S. 134—137. Budde S. 420 ffg. 3) Förster a. a. O. S. 142.

— 232 beiden entspann sich nunmehr ein Kampf, der insbesondere in Sachsen sehr lebhaft geführt ward und endlich die Constit. elector. Saxon. (XXVI. p. II.) hervorrief, wodurch dem römischen Rechte der Sieg zugesprochen wurde. „In gemeinen kayserlichen rechten hat es nicht zweiffel, dass solches verlohrnen pfandes schaden der schuldner als des pfandes eigenthümlicher herr tragen muss. Aber nach sächsischem Rechte ist solche Frage nicht fast richtig. Dann obwohl daselbst versehen, dass der glaübiger den verlust des pfandes nicht gelten dürffe, wenn das pfand ohne seine schuld um- und wegkommt, so ist dennoch daneben auch verordnet, dass er gleichwohl sein geld auch verloren haben soll. Weil aber solche ordnung nicht allein dem gemeldten kayserlichen, sondern auch den natürlichen rechten etwas zuwider laufft: so wollen wir auf unterthänige Erinnerung unserer Verordneten die Disposition des Sachsenrechts in diesem Falle hiermit aufgehoben, demselben derogirt und geordnet haben, dass fortan nach gemeinen kayserliehen rechten diesfalls gesprochen und erkannt werden solle.“ — Damit war denn der Sieg des römischen Rechts entschieden*), welches auch in vielen andern deutschen Ländern die Oberhand über die Bestimmung des deutschen Rechts gewann, und im preuß. und österr. Gesetzbuche, sowie nunmehr im sächsischen Entwurfe in diesem Punkte gesetzliche Anerkennung fand. Zweiter Abschnitt. Vom Faustpfande. §. 480 bestimmt über die Art der zur Erwerbung des Faustpfandrechtes erforderlichen Uebergabe: „Die nach §. 438 erforderliche Uebergabe des Faustpfandes an den Gläubiger, oder für ihn an einen Dritten muß in der Art geschehen, daß der Schuldner über dasselbe nicht mehr eigenmächtig verfügen kann." Das römische Recht läßt bekanntlich auch an beweglichen Sachen Hypothek stattfinden; das deutsche Recht forderte aber, wie Anfangs auch bei unbeweglichen Sachen, so fortan bei beweglichen Sachen, Uebertragung des Besitzes an den Gläubiger). So heißt es im bairischen Landrecht (Heumann p. 113): Antwurt man einem pfant das varnde hab ist, der sol er sich unterwinden und haymen in seine gewalt, tät er das nicht und lies sie jenem der ims geantwurt hat, in seine gewalt und begriffe sie ein anderer in seiner gewalt mit dem rechten, der mag sich desselben pfant mit dem recht wol unterwinden. — Jura civitat. Nordhus. (Senkenberg vis. div. app. monum. V. p. 327). Qui-1) Haubold a. a. O. 2) Albrecht S. 132.

233 cunque pignoraverit talia, quae de possessione pignorati possiut duci vel pelli sub potentiam pignorantis et relicta in possessione pignorati fuerint, alius si supervenerit salvo jure pignorabil *). Die Verpfändung beweglicher Sachen durfte also auf solche Art nicht geschehen, daß die Sache bei dem Schuldner verbliebe, welcher fortan frei über dieselben verfügen und daher auch dritten Personen noch ein Pfandrecht daran bestellen konnte. Jener altdeutsche Grundsatz hat auch in allen neuern Gesetzbüchern, deren Aufgabe es war, die durch die römischen Bestimmungen über die Hypothek überhaupt und insbesondere über generelle und stillschweigende Hypotheken entstandene Rechtsunsicherheit und Verkehrsverwirrung zu beseitigen. Eingang gefunden. So fordert das österr. Gesetzbuch, daß „der mit einem Titel versehene Gläubiger die verpfändete Sache, wenn sie beweglich ist, in Verwahrung nehme" (§. 451). Ein constitutum possessorium wird daher niemals zur Erwerbung des Pfandrechtes zureichen; wohl aber müßte die sogenannte traditio brevi manu zulässig sein, da die Sache in der Gewahrsam des Gläubigers bleibt. Auch das preuß. Landrecht schreibt in Thl. I. Tit. 20. §. 104 vor: „Die Uebergabe des Pfandes muß in der Regel so geschehen, daß die Sache in die körperliche Gewahrsam des Gläubigers wirklich gelange und darin verbleibe." Ebenso bestimmt das französische Recht a. 2076: Dans tous les cas le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis et est resté en la possession du créancier ou d'un tiers convenu entre les parties. — Das preuß. Landrecht setzt erläuternd im §. 105 hinzu: „Wird die Sache in der Naturalgewahrsame des Schuldners gelassen, oder dahin zurückgegeben, damit er sie im Namen des Gläubigers besitzen solle, so ist kein Pfandrecht vorhanden." Nach römischem Rechte war es dem Gläubiger gestattet, sowohl bei der fiducia als auch bei dem pignus dem Schuldner die Pfandsache precario oder pachtweise zu belassen, und es ging dadurch weder sein Pfand- noch sein Vorzugsrecht verloren. Gaj. II. 60. III. 201 — debitor quoque qui fiduciam quam creditori mancipaverit aut in jure cesserit detinet — L. 15. §. 2. D. qui satisd. cog. (2, 8). Creditor qui pignus accepit possessor non est tametsi possessionem habeat, aut sibi traditam aut precario debitori concessam. Inwiefern gilt nun eine solche Bestimmung auch nach österr. und sächs. Rechte? Der sächs. Entwurf enthält im §. 447 die Vorschrift, daß das Pfandrecht erlösche, wenn der Gläubiger „das Faustpfand dem Schuldner zu¬ 1) Albrecht Note 278. Kraut, Grundriß., S. 255.

— 234 — rückgestellt, dafern die Rückgabe nicht auf eine bestimmte Zeit oder zu einem bestimmten Zwecke mit ausdrücklichem Vorbehalte geschah"; ebenso sagt das österr. Gesetzbuch (§. 467), „daß das Pfandrecht dann erlischt, wenn der Gläubiger die Pfandsache dem Schuldner ohne Vorbehalt zurückstellt." Hieraus folgt, daß der Pfandgläubiger seines Pfandrechts durch die precario oder pachtweise geschehene Ueberlassung der Sache noch nicht verlustig gehe. Es scheint uns aber, daß in solchen Fällen der Pfandgläubiger seines Vorzugsrechtes verlustig gehen müsse, wenn der Schuldner die ihm überlassene Sache mittlerweile weiter verpfändet hat; denn ohne eine solche Annahme wäre die Sicherheit des Verkehrs, welche man durch Aufnahme des altdeutschen Grundsatzes erreichen wollte, schnell wieder zerstört. Die Vorschriften, daß bei dem Faustpfandrechte die Uebertragung auf solche Art geschehen müsse, daß der Schuldner nicht mehr eigenmächtig darüber verfügen könne, wären nutzlos und überflüssig, wenn nach geschehener wirklicher Uebergabe der Gläubiger sofort das Pfandobject in die Gewahrsame des Schuldners zurückgeben könnte. In einem solchen Falle müßte daher angenommen werden, daß der Gläubiger wie im römischen Rechte bei der Einwilligung in eine weitere Verpfändung (L. 12. §. 4, D. 20, 4) seiner Vorzugsrechte verlustig gehe. Ebenso sagt das preuß. Landrecht §. 253: „Wer sich des Besitzes der verpfändeten Sache freiwillig und ohne Vorbehalt entschlägt, der verliert sein Pfandrecht." §. 254: „Auch ein Vorbehalt, mit welchem das Pfand dem Schuldner oder einem Andern ausgeantwortet wird, kommt dem Gläubiger nur gegen den Empfänger, nicht aber gegen einen Dritten zu statten." Nach dem Plane des sächs. Gesetzbuches wäre eine solche ausdrückliche Bestimmung wohl nicht überflüssig. §. 113 des preuß. Landr. enthält die Bestimmung: „Künftige Sachen, die nicht übergeben werden können, können auch nicht verpfändet werden." §. 114. „Auch die Verpfändung künftiger Früchte kann ohne die Uebergabe der verpfändeten Sache selbst nicht vor sich gehen." Da diese Bestimmungen aus dem Princip fließen, daß zur Erwerbung des Faustpfandes Uebergabe, und zwar eine solche stattfinden müsse, daß der Schuldner nicht mehr eigenmächtig über die Sache verfügen könne, so gelten jene Vorschriften des preuß. Landrechtes auch nach österr. und sächs. Rechte. In Bezug auf die Verpfändung solcher beweglichen Sachen, welche keine körperliche Uebergabe zulassen, und bei denen daher zur Erwerbung des Eigenthums symbolische Tradition angenommen wird, schreibt das österr. Gesetzbuch ausdrücklich vor, daß man sich solcher Zeichen bedie¬

— 235 nen müsse, woraus Jedermann die Verpfändung leicht erfahren könne. Dieser Grundsatz liegt auch den sehr ausführlichen Vorschriften des preuß. Landrechts zu Grunde, aus welchem er, wie es scheint, für das österr. Gesetzb. entlehnt wurde. §. 274 des preuß. Landrechts schreibt vor: „Es müssen — zwischen dem Verpfänder und Pfandgläubiger solche Maßregeln genommen werden, daß kein Dritter ohne eigenes grobes Versehen verleitet werden könne zu glauben, als ob dem Verpfänder der Sache oder deren Besitzer annoch die freie Disposition zugestehe." §. 275. „Sind diese Maßregeln unzureichend, so kann der Pfandgläubiger gegen einen Dritten, welcher zum Naturalbesitz redlicher Weise gelangt ist, von seinem Pfandrecht keinen Gebrauch machen." Die folgenden §§. enthalten sehr breite Vorschriften über die Verpfändung von ausstehenden Forderungen, von Kähnen und Stromschiffen, von Seeschiffen und Kaufmannswaaren und von ein- und ausgehenden Waaren. — Den leitenden Gedanken spricht §. 272 aus: „Bei solchen Sachen kann die Verpfändung ohne körperliche Uebergabe nur insoferne mit rechtlicher Wirkung erfolgen, als ihr Besitz auf den Pfandgläubiger durch solche Zeichen übertragen werden kann, aus welchen diese mit dem Besitze vorgefallene Veränderung auch für Andere außer der contrahirenden Parteien ersichtlich ist." Der sächs. Entwurf hat hierüber gar keine Vorschrift aufgenommen. Es scheint uns dies mit Unrecht unterlassen worden zu sein. Die allgemeine Vorschrift, daß die Uebergabe so geschehen müsse, daß der Schuldner nicht mehr eigenmächtig über die Sachen verfügen könne, reicht hier offenbar nicht aus. Die Bestimmung des §. 491 aber, welcher von der Verpfändung von nichthypothekarischen Forderungen handelt, ist eben nur eine einzelne. Es wäre hier eine ausdrückliche Berufung auf den §. 342, welcher die symbolische Uebergabe behufs der Eigenthumsübertragung zuläßt, um so mehr nothwendig, als auch die Frage hätte beantwortet werden müssen, ob der Schlußsatz des §. 347 bei der Verpfändung Anwendung zu finden habe. Wir glauben daher, die Aufnahme einer Bestimmung über die Verpfändung solcher Sachen, bei welchen symbolische Uebergabe zum Behuf der Eigenthumserwerbung angenommen wird, bevorworten zu müssen. Das österr. Recht spricht im Hauptstück, welches vom Pfandrecht handelt, die Pflicht des Pfandgebers aus (§. 458), im Fall der Eviction der Pfandsache oder wegen Hauptmängel des vertragsmäßigen Pfandes, ein anderes zu bestellen. Das preußische Landrecht läßt diese Pflicht des Pfandschuldners selbst in dem Falle eintreten, wenn „durch Zufälle von außen her, der Werth der Pfandsache so gemindert wird,

﻿236 daß sie die bedungene Sicherheit nicht mehr gewähren kann" (§. 23). Nach röm. Recht findet im Fall eines Verschuldens des Pfandgebers die actio pignoraticia contraria statt. L. 9. D. de pigner. actione (13. 7). Si rem alienam mihi debitor pignoris dedit aut malitiose in pignore versatus sit dicendum est locum habere contrarium judicium (L. 31, 32. D. eod.) Der sächs. Entwurf legt dem Pfandgeber die gleiche Pflicht unter den gleichen Voraussetzungen auf, wie das österr. Gesetzbuch. Allein er hat diese Bestimmung viel richtiger in den Abschnitt des III. Thls. (§. 891), welcher vom Pfandvertrage handelt, gestellt. Die Stellung im österr. Gesetzbuche ist sicher unpassend, da jene Pflicht des Pfandgebers unter die aus dem Pfandvertrage entstehenden gehört, und daher in jenen Abschnitt gehört, welcher den Pfandcontract und die aus ihm entspringenden Rechte und Pflichten behandelt (§. 1369 des österr. Gesetzb. ffg.). Der sächs. Entwurf bestimmt ausdrücklich im Schlußsatze des §. 891, daß, wenn der Schuldner in einem solchen Falle kein anderes angemessenes Pfand bestellen kann, eine sofortige Auflösung des Hauptvertrages stattfinden könne, wenn die Pfandbestellung Vertragsbestimmung war. Für das österr. Recht wird zwar in der Regel das Gegentheil behauptet); allein es scheint, daß man auch nach österr. Rechte die Bestellung eines angemessenen Pfandes, welche vertragsmäßig verabredet wurde, als eine aufschiebende Bedingung ansehen könne, bei deren Nichteintritt auch der Hauptvertrag nicht zu Stande kommt, und daß ebenso die später eintretende Unangemessenheit des Pfandes als eine auflösende Bedingung zu betrachten sei, bei deren Eintritt der Hauptvertrag zerfällt. Die ausdrückliche Bestimmung des sächs. Entwurfes ist jedenfalls sehr zweckmäßig. — Für den Fall, wenn der Schuldner aus Irrthum ein übermäßiges Pfand bestellt, enthalten weder das österr. Gesetzbuch noch der sächs. Entwurf eine besondere Vorschrift. Das westgalizische Gesetzbuch hatte noch ausdrücklich bestimmt §. 239. Thl. II.: „Hat der Schuldner aus Irrthum oder Uebereilung ein übermäßiges Pfand gegeben; so steht es ihm frei eine andere aber angemessene Sicherheit zu leisten." Für das heutige Recht kommen in diesem Fall die allgemeinen Bestimmungen über Irrthum zur Anwendung. Der §. 451 bestimmt: „Außer dem Fall einer gerichtlichen Pfandbestellung kann an einer bereits verpfändeten Sache ein anderweites Faustpfand nur bestellt werden, wenn der Pfandgläubiger er¬ 1) Ellinger ad §. 458.

— 237 klärt, daß er die verpfändete Sache auch für den neuen Pfandgläubiger mit in Gewahrsam behalten wolle. Durch eine solche Erklärung verliert er sein Vorzugsrecht nicht; allein er hat gegen den neuen Pfandgläubiger rücksichtlich des Pfandstückes dieselbe Verbindlichkeit eines Bewahrers, wie gegen den Schuldner und darf nach seiner Befreiung die Sache nur dem Pfandgläubiger übergeben." Diese Bestimmung ist sehr passend, da sie im Grunde nur aus dem Begriffe des Faustpfandes folgt, indem der Gläubiger nicht gegen seinen Willen gezwungen werden kann, den Besitz der Pfandsache aufzugeben, ein Dritter aber zur Erwerbung des Faustpfandrechts eben den Besitz der Pfandsache erwerben mußte: sie gilt daher wohl auch für das österr. Recht. — — Der §. 452 schreibt vor, daß bei der Verpfändung fremder Sachen ohne Einwilligung des Eigenthümers der Eigenthümer zwar das Recht habe, sie zurückzufordern, daß er aber „in solchen Fällen, in welchen die Eigenthumsklage gegen einen redlichen Besitzer nicht statt hat, oder der Eigenthümer derselben zur Bezahlung des Entgeltes gehalten ist, verbunden ist, entweder den redlichen Pfandinhaber schadlos zu halten, oder das Pfand aufzugeben und sich mit dem Rechte auf Ersatz gegen den Verpfänder zu begnügen." Eine ähnliche Bestimmung enthält in Uebereinstimmung mit §. 367 der §. 456 des österr. Gesetzb.; dagegen fehlt in beiden Gesetzbüchern eine ausdrückliche Bestimmung für die Fälle, wo der Verpfänder einer fremden Sache später der Erbe des Eigenthümers, oder der Eigenthümer Erbe des Verpfänders wird. Für den Fall, wo der Verpfänder später das Eigenthum erwirbt, ist im röm. Recht aus Gründen der aequitas eine Convalescenz des Pfandrechtes angenommen (L. 5. Cod. 8, 16. L. 9. §. 3. D. 20, 4): dagegen widerstreiten sich über den Fall, wo der Eigenthümer Erbe des Verpfänders wird, die römischen Quellen; denn während Paulus (L. 41. D. 13, 7) dem Gläubiger die Pfandklage geradezu abspricht, gestattet sie ihm Modestin ausdrücklich (L. 22. D. de pignor.), und die Civilisten sind bis auf den heutigen Tag über die Erklärung und beziehungsweise Vereinigung dieser beiden Stellen noch nicht einig*). Das preuß. Landrecht erklärt §. 76: „Wird der Eigenthümer des Verpfänders Erbe; so besteht das Pfandrecht des Gläubigers in Ansehung seiner ebenso, als wenn die Verpfändung von Anfang an mit seiner Einwilligung geschehen wäre." Diese Bestimmung scheint uns auch dem Geiste des österr. und sächs. Rechts angemessen zu sein. 1) Bangerow I. S. 760. Arndts. §. 371. S.568 u.569., Heinbach a. a. 0. S. 17.

238 Nach §. 453 haftet das Faustpfand „für Capital und Zinsen, selbst für die später versprochenen Zinsen, jedoch ohne Nachtheil eines Dritten, ingleichen für die Kosten oder Schäden, deren Erstattung der Pfandgläubiger von dem Pfandschuldner rücksichtlich der Forderung und des Pfandes zu fordern berechtigt ist." Auch nach röm. Recht haftet die Pfandsache für alle Accessionen der Forderung, also für Alles, was mit dem aus der Forderung zustehenden Rechtsmittel erlangt werden kann, daher auch für Verzugszinsen und Proceßkosten*); für vertragsmäßige Zinsen mußte das Pfand namentlich bestellt worden sein ). Nach österr. Rechte muß wohl angenommen werden, daß das Faustpfand gleichwie im sächs. Entwurf für alle Zinsen hafte, da diese bei uns ganz allgemein unter die Accession der Forderung gehören, und mit der Klage aus der Hauptschuld eingefordert werden können, und da schon nach röm. Recht im Zweifel eine Erstreckung der Pfandhaftung auf die Zinsen angenommen wird, wenn nur dem Verpfänder bei Bestellung des Pfandes für die Hauptforderung das Bestehen der Zinsverbindlichkeit bekannt war ?). Ein Retentionsrecht ex jure pignoris kennt, wie bereits früher bemerkt, der sächs. Entwurf nicht. Der §. 454 bestimmt in Uebereinstimmung mit §. 459 des österr. Gesetzb., daß der Faustpfandgläubiger ohne besondere Bewilligung des Pfandgebers das Faustpfand nicht benützen darf. Diese Vorschrift gehört ebenso dem römischen als dem deutschen Rechte an. Im deutschen Rechte galt daher der Grundsatz: Was dem verpfändeten Thiere zwischen Krippe und Wasser zufällig zustößt, trifft den Gläubiger nicht *). Baierisches Landrecht (Heumann opuscula p. 118). Setzt einer dem andern ein ros zu pfand, was dem zwischen pars und wasser geschieht, das ist dem geschehen, der ims gesetzt hat. Macht der Gläubiger einen unerlaubten Gebrauch, so muß er nicht blos den Zufall, der bei dieser Gelegenheit die Pfandsache trifft, tragen (casus mixtus) sondern auch wenn kein Schaden geschehen ist, wegen der unerlaubten Handlung Strafe zahlen. Das baierische Landrecht fährt an jener Stelle fort: Ritt oder fürr er über Land damit an seinen willen, so 1) L. 8. §. 5. D. 13, 7. Cum pignus ex pactione venire potest, non solum ob sortem non solutam venire poterit, sed ob cetera quoque veluti usuras et quæ in id impensa sunt. 2) L. 11. §. 3. L. 13. §. 6. D. 20, 1. L. 18. D. 20, 4. L. 6. C. 8, 11. Puchta, Pandecten. §. 204. N. a. Arndts. §. 369. 3) L. 18. D. 20, 4. Arndts a. a. O. 4) Albrecht S. 133.

239 sol er im je vor der meil sechs pf. geben hin und her, also dar das es im nicht geergeret werde; geschah es aber, so sol er ims gelten. Ebenso heißt es im Schwabenspiegel c. 212.: Er soll es (das versetzte Pferd) auch ninder riten, åne jenes urloup und ritet erz dar über, swaz im geschiht er muoz den schaden haben und geschüt im niht, er muoz doch ze bezerunge geben, je von der mil sechs pfennige. daz ist da vor daz erz an sin urloup geriten hät. und die wile erz arbeitet so sol er im deheine fuore raiten. Arbeitet erz in wagen oder in pfluoge und wirt ez geergert, daz sol er zwifalt gelten. sis n Der §. 454 gestattet auch dem Pfandgläubiger, die verpfändete Sache weiter zu verpfänden, so weit er ein Recht darauf hat. Eine besondere Einwilligung des Pfandgebers ist hierzu ebensowenig, als nach §. 434 des österr. Gesetzb. erforderlich. §. 455 des sächs. Entwurfes stimmt wörtlich mit §. 455 des österr. Gesetzb. überein. Dagegen fehlt im sächs. Entwurf eine ähnliche Bestimmung, wie sie der §. 460 des österr. Gesetzb. enthält: daß der Gläubiger, der die Sache weiter verpfändet, auch für einen solchen Zufall haftet, wodurch das Pfand bei ihm nicht zu Grunde gegangen oder verschlimmert worden wäre. Dieser §. des österr. Gesetzb. scheint mit §. 1305, wonach Jener, der von seinem Rechte — und ein solches hat der Gläubiger auf Afterverpfändung — innerhalb der gehörigen Schranken Gebrauch macht, keinen Nachtheil zu leiden habe, in Widerspruch zu stehen. Der sächsische Entwurf hat daher passend jene Bestimmung nicht aufgenommen. Erklärt wird die Vorschrift des §. 460 des österr. Gesetzb., wie es uns scheint, aus dem ältern deutschen Rechte und insbesondere aus dem an manchen Stellen zum Vorbilde dienenden preuß. Landrecht. Nach dem ältern deutschen Rechte dürfte eine Afterverpfändung überall nicht gestattet gewesen sein: nur dann, wenn die Schuld nicht zur gehörigen Zeit bezahlt wurde, sollte, bevor zum Verkauf der Sache geschritten wurde, versucht werden, auf die Sache durch Weiterverpfändung Geld aufzunehmen. In diesem Falle war also noch vor dem Verkauf Afterverpfändung gestattet. Sachsenspiegel I. 53. §. 3. Sve gewedde unde bute nicht ne gift to rechten dagen, de vrone bode sal en dar vore panden unde sal it to hant utsetten oder verkopen vor de scult. Sachs. I. 70. §. 2 .. so sal man dat pant vor de scult utsetten oder verkopen, of man’t dar vore nicht gesetten ne mach. Vermehrt. Sachsensp. III. 14, 1. Wel her (der Schuldner) is denne nicht lossen, so vorsecze her is vor sin gelt ob er mac;

— 240 kan her is nicht vorseccze, so mac her is vorkouffe —. Auch in altösterreichischen Rechtsurkunden finden sich sehr zahlreiche Beispiele, worin nicht gelöste Pfänder besonders an Juden weiter verpfändet wurden, und auch die böhmischen und mährischen Stadtrechte gestatten die Afterverpfändung nur in diesem Falle *). Das preuß. Landr. hat sich dieser ältern deutschen Praxis insofern angeschlossen, als es dem Pfandgläubiger ohne besondere und ausdrückliche Einwilligung des Pfandgebers nicht gestattet ist, das Pfand weiter zu verpfänden. §. 127. „Ohne ausdrückliche Einwilligung des Verpfänders ist der Pfandinhaber die ihm verpfändete unbewegliche Sache weiter zu versetzen nicht befugt. Daher bestimmt §. 141: „Ist der weitere Versatz ohne die Einwilligung des ersten Verpfänders geschehen; so muß der erste Pfandinhaber jeden Zufall tragen, von welchem die Sache bei dem zweiten betroffen wird sobald nicht erhellet, daß eben dieser Schade sich auch in dem Gewahrsam des ersten Inhabers ereignet haben würde." Letztere Bestimmung ist nun — freilich ganz unpassend — in das österr. Gesetzbuch vom Jahre 1811 übergegangen. Im westgaliz. Gesetzb. fehlt noch diese Bestimmung. §. 456 bestimmt: „Der Pfandgläubiger darf das Pfand, insoweit es nicht bei längerer Verwahrung dem Verderben unterworfen ist, erst 30 Tage nach eingetretenem Verzuge in der Zahlung verkaufen. Eine vorherige Benachrichtigung des Pfandschuldners ist nicht nöthig. Der Verkauf ist mittelst öffentlicher Versteigerung durch eine hiezu verpflichtete Person zu bewirken. Ein bloßer Privatverkauf erfordert die Einwilligung des Pfandschuldners." Nach österr. Rechte, welches sich hierin an das germanische anschließt, muß die Distraction gerichtlich geschehen (§. 461). Nach deutschem Rechte mußte das Pfand dreimal 14 Tage gerichtlich aufgeboten und dann weiter versetzt oder verkauft werden. Vermehrt. Sachsensp. III. 14. §. 1. Beclayet eyner schult zu eyme do her ome burgen oder ander phant umbe seczt, do teylt man dy schult abeczunemen by firczen tagen. Tut er dez nicht, so schol er es ufbiten dry XIV tage. Freib. Statut. (Schott. 3, 165) Wirt einem manne gesatzit Kistenpfant oder allirhandt varnde habe — die sal man nirgen eigen zu rechte niwan in den vir benken alse man sie ussgebutet zwei dinc. Die Augsburger Stat. a. 381 (Walch IV. 378) schreiben ganz allgemein vor — und hat auch nie¬ 1) Volständige Teutsche Stadt=Recht Im Erb-Königreich Böheim und Marggrafthum Mähren. Wien, 1720. H, 27.

- 241 mand kein recht, dass er ohne gericht pfand verkauffe ). Auch in Oesterreich galt dies. Das altprager Rechtsbuch bestimmt im a. 23 (Rößler S. 108): Velcher man dem andern pfant sezt varendes gutes, welcherlei das sei, das sol ein man auf pieten dreu gericht oder in ehaftem dinge zu einem mall. Zum virden mall sall ers iem an pieten, das ist gewest ist mit den gewissen (d. h. mit zwei Schöffen, Rößler S. 74): lost ers den nicht, so mag is verkauffen — Ebenso im Brünner Stadtrechte (Rößler a. 193). Wer auf den andern derstet hinder einem vierdung, den schol der richter so czehant pfanden helfen und dazselbe phant schol man enem enpieten dez iz ist und lost er iz nicht, so (mag) man iz mit gewissen dezselben tages vol vorchauffen. Ist aber dez gelte ein vierdung oder mer, so schol der richter an dem dritten tag darum pfanden helfen und daz schol man drei gerichttag auf pieten und darnach enem anpieten, daz iz ist; und loss er ez dan nicht, so mag man iz mit der gewissen vorchauffen. Auch das preuß. Landrecht schreibt in der Regel gerichtliche Veräußerungen vor. (§§. 28, 197) *). Nach römischem Rechte geschieht der Verkauf außergerichtlich: jedoch ist hier stets eine außergerichtliche Anzeige in der Form der Denunciatio oder Contestatio erforderlich, welche nur dann dreimal*) stattzufinden hatte, wenn eine Verabredung, daß nicht verkauft werden solle, getroffen war. Nach einer Verordnung Justinians muß mit dem Verkauf von der Zeitfrist an, wo die Denunciatio geschehen ist, zwei Jahre gewartet werden *). Der Verkauf selbst kann im justinianischen Rechte privatim und aus freier Hand geschehen, während im vorjustinianischen Rechte eine proscriptio pignoris vorgeschrieben war ). Der sächsische Entwurf hat sich mit Modificationen an das römische Recht angeschlossen. Auch schon nach bisherigem Rechte konnte der Verkauf des Pfandes in Sachsen außergerichtlich geschehen; doch war es streitig, ob vorher eine dem Schuldner geschehene denunciatio erforderlich sei"). Das pactum de i) Doch finden sich auch einzelne Stellen vor, wo außergerichtliche Distraction gestattet wird. Albrecht N. 280. 2) §. 29 des preuß. Landrechts aber bestimmt: „Ein Vertrag, daß es dem Gläubiger frei stehen solle, bei ausbleibender Zahlung das Pfand außergerichtlich zu verkaufen, ist — zu Recht beständig". 3) Paulli sent. recept. VI. 5. §. 1. L. 3. §. 1. C. 8, 34. Heimbach a. a. O. S. 45. 4) L. 3. §. 1. C. 8, 34. 5) L. 3. pr. C. 8, 39. Heimbach a. a. O. S. 242. 6) Haubold a. a. O. §. 207. N. g. Unger, Kritik. 16

— 242 vendendo pignore, welches in der älteren Zeit des römischen Rechtes nothwendig war, um dem Gläubiger das Verkaufsrecht zu verschaffen, im späteren Recht aber durch die hypothekarische Klage und die Auffassung des Distractionsrechtes als des wesentlichen Inhalts der Pfandbestellung überflüssig wurde ), wird der gemeinen Meinung nach dahin verstanden, daß die denunciatio dadurch erlassen werde *). Da diese durch den sächs. Entwurf allgemein erlassen wird, so hat in der Zukunft das pactum de vendendo pignore sowenig als nach österr. Rechte ohne besondern Zusatz eine Wirkung. Das pactum de non vendendo pignore, welches schon nach römischem Rechte insofern wirkungslos ist, als das Verkaufsrecht dadurch nicht aufgehoben werden kann, da es den wesentlichsten Bestandtheil des Pfandrechtes ausmacht und jener Zusatz dadurch zu einer contradictio in adjecto wird, ward von den Juristen später dahin ausgelegt, daß eine dreimalige Denunciatio dem Verkaufe vorhergehen müsse *). Nach der ausdrücklichen Bestimmung des §. 893 des sächs. Entwurfs ist ein solcher Vertrag ungültig. Das Gleiche muß wohl nach österr. Rechte gelten *). Der Pfandgläubiger, welcher die Pfandsache verkauft, wird im römischen Rechte als Procurator des Pfandgebers angesehen (L. 29. D. 10, 2); er selbst haftet dem Käufer, dafern er nicht dolose handelt, nur für das Bestehen seines Pfandrechts, für sein Prioritätsrecht und für die Beobachtung der bei der Distraction bestehenden Vorschriften. (Cod. Creditorem evictionem pignoris non debere 6, 46). Der sächs. Entwurf enthält im §. 892 in engem Anschluß an das römische Recht folgende Bestimmung: „Wird das Pfand veräußert, so liegt die etwaige Pflicht der Gewährleistung gegen den Käufer, welcher bereits bezahlt hat, dem Pfandbesteller, nicht dem Pfandgläubiger ob; es müßte denn letzterer den Verkauf im eigenen Namen bewirkt oder sich eines Betrugs gegen den Käufer schuldig gemacht haben". Diese Bestimmung gehört aber sicher nicht erst in den Abschnitt vom Pfandvertrage, sondern un¬ 1) L. 4. D. 13, 7. Si convenit de distrahendo pignore sive ab initio sive postea, non tantum venditio valet, verum incipit emptor dominium rei habere. Sed et si non convenerit hoc tamen jure utimur, ut liceat distrahere 2) Heimbach a. a. O. S. 161. e 3) L. 4. D. 13, 7 fährt fort: — si modo non convenit ne liceat. Ubi modo convenit ne distraheretur; creditor si distraxerit furti obligatur nisi ei ter fuerit denunciatum, ut solvat et cessaverit. 4) Das pactum ne liceat creditori distrahere wird im preuß. Landr. eigenthümlich ausgelegt. §§. 26. 97. 225.

- 243 mi ttelbar hieher in die Abtheilung, welche vom Pfandrechte handelt. Denn die Pflicht des Pfandgläubigers, im Falle der Eviction zu haften, entspringt nicht aus dem Pfandvertrage: sie geht aus der Distraction des Pfandes hervor. So wie nun das Recht zum Verkaufe der Sache und die Vorschriften, wann und wie zur Distraction geschritten werden dürfe, in der Abtheilung vom Pfandrecht abgehandelt werden, so ist dort auch der Ort, die aus dem geschehenen Verkauf für Pfandbesteller und Pfandgläubiger entstehenden Pflichten zu normiren. Wir glauben daher, daß es systematischer wäre, die oben wörtlich angeführte Bestimmung aus ihrer unnatürlichen Stellung herauszuheben und sie unmittelbar an §. 456 anzuschließen. — Das österr. Recht gibt keine ausdrücklichen Vorschriften über die Gewährleistung in diesem Falle: das preuß. Landrecht unterscheidet zwischen gerichtlicher und außergerichtlicher Veräußerung der Pfandsache (§. 216—218). Der Schlußparagraph dieses Abschnitts §. 457 bestimmt, daß mit dem Verkauf der Pfandsache alle auf ihr haftenden Pfandrechte erlöschen. Im österr. Gesetzbuche fehlt jede derartige Bestimmung: es ist dies eine wesentliche Lücke in der Aufzählung der Erlöschungsarten des Pfandrechts im Gesetze, welche in der Theorie durch die Bestimmungen des römischen Rechts, in der Praxis durch Herkommen ausgefüllt wird. Dritter Abschnitt. Von den Hypotheken. Da dieser Abschnitt aus dem oft genannten trefflichen Gesetze vom 6. November 1843 entlehnt ist, dieses Gesetz aber, welches auf den Principien der Publicität, Specialität und Priorität beruht, einerseits allgemein bekannt ist, anderseits in dem Zeitraume von 10 Jahren seine praktische Brauchbarkeit erwiesen hat, so liegt kein Grund vor, diesen Abschnitt des Entwurfs einer besondern Besprechung zu unterziehen. Nur einzelne Punkte, welche für den österreichischen Juristen vom besonderen Interesse sein dürften, hervorzuheben, möge uns gestattet sein. §. 459 schreibt vor, daß die Eintragung in das Grund- und Hypothekenbuch „nur wegen solcher Ansprüche geschehen kann, welche der Summe nach bestimmt sind, oder wegen deren Größe ein Betrag festgesetzt ist, nach dessen Höhe die Sache haften soll". Diese Bestimmung, welche aus dem Princip der Specialität hervorgeht), treffen wir selbst im französischen Hypotheken-Gesetz, welchem man wegen der Beibehaltung stillschweigender und genereller Unterpfänder und wegen des choc des principes divergents mit Recht den Vorwurf gemacht 1) Mittermaier. I. S. 699. 16“

— 244 hat, daß es jene drei Principien, welche die Grundlage des neuern Hypothekenwesens sind, nicht consequent durchführe. Es heißt im a. 2132: L'hypothèque conventionelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie est certaine et déterminée par l'acte : si la créance résultant de l'obligation est conditionelle pour son existence ou indéterminée dans sa valeur, le créancier ne pourra requérir l'inscription — que jusqu'à concurrence d'une valeur estimative par lui déclarée expressément et que le débiteur aura droit de faire réduire s'il y a lieu. Ebenso bestimmt das baierische Hypothekengesetz §. 19: „Jede Forderung kann nur auf eine bestimmte Summe eingetragen werden, daher sollen Rechte und Forderungen, deren Betrag nicht an sich genau bestimmt ist, nach ihrem beiläufigen Betrage entweder durch Uebereinkunft zwischen Schuldner und Gläubiger, oder in deren Ermangelung durch richterliches Urtheil auf eine bestimmte Summe festgesetzt werden; es bleibt jedoch, wenn sich in der Folge die Umstände ändern, dem Schuldner das Recht vorbehalten, eine Minderung der festgesetzten Summe zu verlangen, sowie der Gläubiger für Dasjenige, was an seiner Sicherheit mangelt, die Eintragung einer neuen Hypothek fordern — kann". In Oesterreich wollen dagegen einige Juristen behaupten, daß auch unbestimmte Verpfändungserklärungen auf liegende Güter ausgezeichnet werden können und manche Gerichte sind dieser Ansicht beigetreten). Dagegen muß bemerkt werden, daß eine solche Ansicht dem Grundsatze der Specialität welchem auch das österreichische Hypothekenrecht huldigt, geradezu widerspreche. Nach diesem Princip besteht das Institut der Hypothekenbücher für die Gesammtheit der Gläubiger und Jeder soll aus ihnen deutlich ersehen, ob und wiefern ihm noch eine Realität Sicherheit gewähre §. 465 schreibt vor: „Die Hypothek erstreckt sich neben der Hauptforderung auch auf die Verzugszinsen, auf die versprochenen Zinsen und auf die Kosten als Nebenforderung aber nur dann, wenn das Versprechen derselben und was die Zinsen anbelangt, überdies auch der Zinsfuß in das Grund= und Hypothekenbuch eingetragen ist." §. 466: „Bei Unzulänglichkeit des Grundstückes zur Befriedigung aller darau eingetragenen Gläubiger beschränkt sich jedoch die Hypothek außerhalb der Gant 1) wegen der Zinsen auf die Rückstände der drei letzten Jahre vor der erfolgten Versteigerung, oder wenn der Gläubiger vor dieser 2 1) Managetta, Rechtsbedenken über die bücherliche Auszeichnung unbestimmter Verpfändungserklärungen auf liegende Güter, im Jurist. Bd. IV. S. 448.

— 245 schon ein gerichtliches Verfahren eingeleitet und den Proceß nicht über 6 Monate liegen gelassen hatte, von der Vorladung auf die Klage oder dem Zahlungsauftrage rückgerechnet; 2) wegen der Kosten, dafern kein Betrag eingetragen wurde, auf die Summe von 50 Thaler, wenn die Hauptforderung selbst darüber beträgt, und nur auf 10 Thaler, — Wir wenn die Hauptforderung 50 Thaler oder weniger beträgt". haben bereits oben bemerkt, daß nach unserer Auffassung auch Vertragszinsen unter den Begriff der Accession der Forderung gehören, da bei uns eine besondere Stipulation derselben nicht erforderlich ist, und daher mit der Klage auf die Hauptschuld auch die Zinsen einge klagt werden können. Daß die Zinsen und der Zinsfuß in die Hypothek eingetragen werden müssen, ergibt sich aus dem Grundsatz der Specialität und Publicität. Um so wichtiger ist es aber, eine gesetzliche Bestimmung auf den Fall zu treffen, wo ein Grundstück zur Befriedigung aller Gläubiger nicht ausreicht und zugleich die zum Bezug von Zinsen Berechtigten es unterlassen haben, dieselben regelmäßig einzuklagen, wodurch sie zu einer für die nachfolgenden Gläubiger nachtheiligen Höhe angewachsen sind. Die für einen solchen Fall in den neuern Gesetzen gegebenen Vorschriften treffen in der Regel wie im sächsischen Entwurf mit den bei einem Concurs geltenden Vorschriften überein (§. 1170). Wir finden sie im preuß. Landrecht (§§. 504 u. 505 und im franz. Code (a. 2151), wonach der Gläubiger auf den zwei- oder dreijährigen Zinsrückstand Anspruch hat, und in den neuern Hypothekenordnungen, so insbesondere im bair. Gesetze (§§. 42 u. 45)*), wonach nur zweijährige Rückstände bezahlt werden. Das österr. Recht geht darüber wie über so viele andere wichtige Fragen im Hypothekenrecht mit Stillschweigen hinaus. Es dürfte aber, wie es uns scheint, dem Geiste des Gesetzes angemessen sein, die Vorschrift, welche für den Fall des Concurses in der allgemeinen Concursordnung vorgeschrieben ist (§. 18 allg. C. O.), auch auf die Fälle außerhalb des Concurses anzuwenden und hienach dreijährigen oder fortwährend eingeklagten Zinsrückständen den gleichen Rang mit der Hauptforderung einzuräumen ?). Und dies um so mehr, als noch das westgaliz. Gesetzb. diese Bestimmung ausdrücklich enthalten hatte (§. 235. Thl. II.). 1) Gönner, Comment. über das Hypothekengesetz für das Königr. Baiern. ho 1823. Bd. I. S. 384. 2) Doch wird dies von vielen österr. Juristen bestritten. Ellnger, Handb. ad §. 450.

﻿246 Die §§. 473. ffg. schreiben vor, daß zu Grundstücksabtrennungen oder zur Auflegung von Reallasten die Einwilligung der hypothekarischen Gläubiger erfordert werde, welche bei Geringfügigkeit der Forderung oder des abzutrennenden Grundstückes, oder der aufzulegenden Reallast durch die richterliche Behörde supplirt werden kann. Bei Hinzuschlagung eines Grundstückes erstrecken sich die Hypotheken nunmehr über den ganzen Grundkörper: doch wird, wenn die Hinzuschlagung eines verhypothecirten Grundstückes geschehen soll, die Einwilligung dieser Gläubiger erfordert, da sie in Folge der Hinzuschlagung den Hypothekengläubigern des Hauptgrundstückes nachstehen müssen. Das österr. Gesetzbuch, welches in dieser Partie am dürftigsten und lückenhaftesten ist, schweigt auch hierüber; doch werden diese Bestimmungen, welche wir ebenso im preuß. Landr., im bairischen und andern neuern Hypothekengesetzen treffen, durch die Interpretation ganz übereinstimmend gewonnen *). i Der sächs. Entwurf kennt zwar keine stillschweigenden Hypotheken, da diese gegen den Grundsatz der Publicität verstoßen würden, wohl aber gibt es nach ihm gesetzliche Hypotheken, d. h. es gibt kraft des Gesetzes ein Recht auf Eintragung der Hypothek, wogegen kein Widerspruch gilt (§. 462). Einen solchen gesetzlichen Rechtstitel zur Erlangung einer Hypothek hat insbesondere der Gläubiger, dessen Forderung für executionsfähig erkannt wurde: dann die Ehefrau wegen ihres Heirathsgutes (§. 1431); unter Umständen die Mündel am Vermögen ihres Vormünders (§. 1601) und die Kinder am Vermögen des die elterliche Gewalt ausübenden Elterntheiles (§. 1516), und Legatare wegen ihrer Forderungen (§. 2038). — Wir haben bereits oben erwähnt, daß das Mandat vom Jahre 1829 alle stillschweigenden Hypotheken aufhob. An die Stelle derselben setzte das angezogene Mandat ein privilegium exigendi beim Zusammentreffen mit chirographarischen Gläubigern, gab aber zugleich einen gesetzlichen Titel zur Sicherstellung der Forderungen durch Annotation einer Hypothek. Dieses Annotationsrecht erhielt insbesondere die Ehefrau wegen ihres eheweiblichen Einbringens, selbst ohne die Zustimmung ihres Gatten, und die Mündel über die durch die vormundschaftliche Behörde veranlaßte Eintragung. Die Annotation hat von der Zeit der Eintragung an die Wirkung einer wirklich bestellten Hypothek und wird dadurch das persönliche Verzugsrecht nicht aufgehoben. Kann der Schuldner nach¬ 1) Ellinger, ad §. 457.

247 weisen, daß von den mehreren Immobilien, auf welche annotirt wurde, eines oder mehrere zur Sicherheit der in allen Fällen bestimmt auszu drückenden Summe hinreiche, so kann er die Löschung der auf den andern Grundstücken annotirten Hypotheken verlangen. Diese Grundsätze des Mandats vom Jahre 1829 gingen auch in das Gesetz vom 6. November 1843 und nunmehr unverändert in den sächs. Entwurf (§§. 462, 1439, 1631) über. Ein ähnlicher Gang der Gesetzgebung läßt sich in Oesterreich nachweisen. Nachdem die ältern Juristen lange Zeit gestritten hatten, ob die stillschweigende Hypothek der Ehefrau ihr selbst vor allen ältern hypothekarischen Gläubigern, oder nur vor jenen, welche ihr Pfandrecht erst nach geschlossener Ehe erwarben, ein Vorzugsrecht gebe, wurde bei der Reform der Hypothekargesetzgebung unter Kaiser Joseph) die stillschweigenden Hypotheken gänzlich aufgehoben. An ihrer Stelle gab das Joseph. bürgerl. Gesetzbuch den Berechtigten ein persönliches Vorzugsrecht vor den gemeinen Gläubigern, zugleich aber auch einen gesetzlichen Titel zur Eintragung einer Hypothek. So bestimmte §. 70: „Wenn gleich das Heirathsgut nicht von Anfang versichert worden, so mag dessen Sicherstellung an dem Vermögen des Mannes oder Desjenigen, der zu dieser Sicherstellung verbunden ist, er habe nun das Vermögen bei Bestimmung des Heirathsguts bereits gehabt oder erst hernach erworben, noch allezeit nachgesucht werden. Der Mann oder wer sonst zur Sicherstellung verbunden ist, kann entweder zur landtäflichen, stadt- oder grundbücherlichen Verschreibung einer Hypothek angehalten oder wenn eine allgemeine Hypothek vorgeschrieben ist, ein gerichtliches Pfandrecht an einem vor Gerichte namentlich angezeigten Gute erworben werden. Die gerichtliche Vormerkung gibt jedoch nicht den Vorzug vor Gläubigern, die auf diesem Gute schon vorher versichert waren" (§. 271), und §. 42 des 5. Hauptstücks stellt es in das Ermessen der Vormundschaftsbehörde, sogleich bei der Bestellung des Vormundes auf hypothekarische Sicherstellung zu dringen. Die spätere Gesetzgebung behielt das persönliche Vorzugsrecht der Weiber und Mündel bei, gab aber, da die sofortige Bestellung einer Caution aufgehoben wurde, den Mündeln einen gesetzlichen Titel zur Erwerbung einer Hypothek erst bei Eintritt einer Gefahr (§. 237), und der Ehefrau oder Demjenigen, der für sie ein Heirathsgut bestellte, das Recht, 1) S. Beidtel, Ueber die Entwicklung der Justizgesetzgeb. unter Kaiser Joseph II. in Hinsicht auf die Hypothekargesetze, in den Sitzungsber. d. kais. Acad. d. Wissensch. Bd. VIII. S. 151—164.

— 248 — sogleich bei der Uebergabe, in der Folge aber erst dann, wenn Gefahr eintritt, die Bestellung einer Hypothek zu fordern (§. 1296) *). Das bairische Hypothekengesetz (§§. 12 u. 20) gibt den Mündeln und Ehefrauen (ebenso den Kindern und Legatarien) einen gesetzlichen Titel zur Erlangung einer Hypothek*), ebenso das preuß. Landrecht (Thl. II. Tit. XVIII. §. 425. Thl. II. Tit. I. §. 254). Nach franz. Recht haben Ehefrau und Mündel sogar eine stillschweigende Hypothek (a. 2121). Der §. 464 enthält eine im Wesentlichen mit §. 453 übereinstimmende Vorschrift über Protestationen de conservando loco und §. 487 trifft Bestimmungen über die Löschung auf einem Grundstücke haftender alter Hypotheken, wie sie in Oesterreich das Hofdecret vom 13. März 1784 gab (J. G. S. Nr. 262). Wir heben ihrer Wichtigkeit halber noch folgende §§. des Entwurfs mit wörtlicher Anführung hervor: §. 484. „Wenn der Besitzer der verpfändeten Sache den Inhaber der eingetragenen Forderung befriedigt, so kann er von demselben Uebertragung der Forderung an sich verlangen; es müßte denn festgesetzt sein, daß die Zahlung nach und nach in bestimmten Terminen erfolgen und wegen des Gezahlten die Hypothek gelöscht werden soll. Auf eine solche Uebertragung kann sich der Besitzer selbst als Inhaber der Forderung eintragen lassen und sie an andere abtreten." §. 485: „Es ist der Besitzer der Grundstücke, welcher eine darauf versicherte Forderung auf andere Weise als durch Uebertragung erwirbt, desgleichen der Inhaber einer solchen Forderung, welcher das Eigenthum des Grundstücks erwirbt, berechtiget, sowohl die Löschung der Forderung im Grund= und Hypothekenbuche zu verlangen, als auch dieselbe, so lange sie noch nicht im Grund- und Hypothekenbuche gelöscht ist, auf Andere zu übertragen. — Verfällt der Besitzer des Grundstücks in eine Gant, so haben die mit einer Hypothek nicht versehenen Gläubiger keinen Anspruch darauf, daß der Betrag einer auf den Besitzer selbst gekommenen hypothekarischen Forderung von der Specialmassa des Grundstückes abgesondert und zu ihrer Befriedigung verwendet werde, so lange andere auf das Grundstück eingetragene Gläubiger nicht vollständig befriedigt sind. Ebenso hat außerhalb der Gant der Besitzer keinen Anspruch darauf, daß der Betrag einer auf ihn selbst gekommenen Hypothekar=Forderung von dem Erlöse des zwangs¬ 1) Legatarien und Erbschaftsgläubiger haben keinen gesetzlichen Pfandrechtstitel nach österr. Rechte (§. 811); Kinder am Vermögen ihres Vaters nur insoweit Gefahr eintritt (arg. §. 237). 2) Gönner a. a. O. I. S: 180 ffg.

— 249 weise versteigerten Grundstückes abgesondert und ihm überlassen werde, so lange andere auf das Grundstück eingetragene Gläubiger nicht vollständig befriedigt sind. §. 489: „Ist die Löschung einer Forderung im Grund- und Hypothekenbuche erfolgt, so rücken die nachfolgenden — Diese §§. bestimmen Gläubiger nach Ordnung des Eintragens auf. die rechtlichen Folgen, wenn eine hypothecirte Forderung zwar getilgt, aber aus dem Hypothekenbuche noch nicht gelöscht wurde. Zwei Punkte sind hier vor Allem klar: in Ansehung des Inhabers der getilgten aber nicht gelöschten Forderung ist die Hypothek erloschen, sobald der Erlöschungsgrund vorhanden ist; Dritten gegenüber gilt die Hypothek als fortbestehend, so lange sie nicht gelöscht, oder die Tilgung der Schuld im Hypothekenbuche zur Wahrung der Rechte des Schuldners nicht bemerkt wurde. Hat daher ein Dritter von dem befriedigten Gläubiger in gutem Glauben und durch einen lästigen Titel die Forderung sammt der Hypothek erworben, so kann der Schuldner von der Einwendung der Zahlung oder der sonstigen Tilgung keinen Gebrauch machen *). Schwieriger hingegen ist die Beantwortung der Frage: ob der Schuldner nach erloschener aber noch ausgezeichneter Hypothek den Rang dieser Hypothek einem andern neuen Gläubiger einräumen könne. Diese Frage ist in den neuern Zeiten Gegenstand sorgfältiger Erwägung in jenen Ländern geworden, wo man neue Hypothekargesetze gab und ist hier, so wie in neuerer Zeit selbst in Preußen, bejahend entschieden worden ). Da diese Frage bei uns sehr bestritten ist und die Mehrzahl unserer Juristen der entgegengesetzten Ansicht huldigt, so mag es gestattet sein, die Gründe, welche für diese verneinende Beantwortung angeführt wurden, näher zu prüfen. Die wichtigsten dieser Gründe sind: die Verletzung des Rechts, welches die später eingetragenen Gläubiger auf Vorrückung im Range haben, wenn die vorstehende Forderung getilgt wurde, und die Unzulässigkeit einer Cession und Eintragung einer Forderung an und auf den Schuldner selbst. Der erste Grund erweiset sich bald als irrig. Denn die intabulirten Gläubiger haben eben nur ein Recht auf jenen Vorzug, welcher sich aus dem Hypothekenbuche nach der Ordnung der Eintragung ergibt. Der Hypothekengläubiger weiß bei der Eintragung seiner Forderung alsbald 1) §§. 83, 257 26 des baierischen Hypothekgesetzes. Es ist dies die Ansicht der meisten österreichischen Juristen; s. Damianitsch Literatur des österr. bürgerl. Gesetzbuches. Wien, 1850 ad §. 469. 2) Merkel, Commentar zum allg. Landrecht. Thl. 1. Tit. XX. §. 520.

250 - aus dem Hypothekenbuche, inwiefern er bei einer Veräußerung des Grundstücks aus den gelösten Geldern Befriedigung zu erhoffen habe, indem er vom Werthe des zur Hypothek dienenden Objectes die Forderungen seiner voranstehenden intabulirten Gläubiger abzieht. Hierauf allein hat er ein Recht; rückt er auch im Falle der Löschung einer Forderung nach Ordnung des Eintrags vor, so ist dies nur eine Folge dessen, daß das ganze Object den intabulirten Gläubigern zur Sicherheit dient; er muß aber stets gewärtig sein, daß die voranstehende Forderung nicht durch Zahlung oder Cession getilgt, sondern daß ihre Befriedigung auf dem Wege der Distraction erholt werde. So lange die Hypothek noch nicht gelöscht ist, hat er auf eine andere Priorität kein Recht: die Uebertragung der Forderung auf einen neuen Gläubiger ist daher lediglich eine res inter alios acta. — Von mehr Gewicht scheint der Einwand zu sein, daß, so wenig man seine eigene Sache kaufen oder überhaupt Gläubiger und Schuldner in Einer Person sein könne, eben so wenig der Besitzer des hypothekbelasteten Objects die eingetragene Forderung an sich übertragen lassen, und somit ein Pfandrecht an der eigenen Sache haben könne. Aber diese Einwendung entfällt bei näherer Betrachtung. Die Uebertragung der Forderung auf sich selbst ist ein durch die Einrichtung der Hypothekbücher herbeigeführter formeller Act, welcher nicht dem Besitzer der verpfändeten Sache eine Forderung an sich verschaffen, sondern lediglich das Vorrücken der spätern Gläubiger hindern soll. Es ist das gleiche Verhältniß wie bei einer nicht aus den öffentlichen Büchern gelöschten, durch Confusion aber erloschenen Servitut: so lange beide Grundstücke denselben Eigenthümer haben, ruht die Servitut, sobald sie an verschiedene Eigenthümer kommen, lebt sie wieder auf. Ebenso besteht die intabulirte Forderung äußerlich noch fort: räumt sie der Schuldner einem Andern ein, so lebt sie wieder auf; so lange dies nicht geschehen ist, besteht sie eben nur äußerlich !). Dies zeigt sich am deutlichsten darin, daß der Schuldner, wenn er die Forderung nicht cedirt hat, nicht das Recht hat zu verlangen, daß bei einer zwangsweisen Veräußerung der Betrag der nicht gelöschten Forderung abgesondert und ihm überlassen werde. Der Schuldner hat daher trotz jenes Rechts kein Pfandrecht an der eigenen Sache. Hierzu kommt aber als positiver Grund der historische Zusammenhang des neuern Hypotheken=Instituts mit dem ältern deutschen Renten¬ 1) Siche Gönner a. a. O. S. 577 fg., dem wir im Wesentlichen gefolgt sind.

- 251 - rechte. Das Institut der Inscription stellt sich nemlich „als eine Buchführung über die Zuständigkeit des in liegenden Gründen fundirten Geldwerthes dar, und die einem Satzungsgläubiger ertheilte Inscription ist eine Umschreibung des bisher dem Eigenthümer zugeschrieben gewesenen derartigen Geldwerths an ihn"*). Dies gestaltete sich an manchen Orten, besonders in den Handelsstädten Norddeutschlands so, daß der Eigenthümer sich selbst für einen Theil des Werthes der Priorität vor allen eingetragenen Gläubigern vorbehielt, und diesen Theil sammt der ihm zustehenden Priorität späterhin einem neuen Gläubiger verschrieb *), oder man gestattete Zuschreibungen an fingirte Gläubiger und späterhin Cession an wirkliche Forderungsberechtigte, wie in Preußen*), im bremischen Handfestenrechte*) und in mehreren neuen Hypothekengesetzen *), oder man erlaubte wenigstens dem Schuldner bei Ablösung einer bestehenden Hypothek durch Uebertragung derselben auf sich und Cession an einen neuen Gläubiger das Vorrücken der bereits eingetragenen Gläubiger zu hindern. Es ist dies die sogenannte Tilgung ante lineam oder per juxta, welche im bairischen Hypothekengesetze und nunmehr im sächsischen Entwurfe ausdrücklich gestattet ist. Das österr. Gesetz faßt sich auch in dieser Beziehung äußerst kurz, wie denn überhaupt die Bestimmungen über Hypothekenrecht äußerst dürftig sind. Der Schlußsatz des vielbesprochenen §. 469 lautet: „Ein Hypothekargut bleibt so lange verhaftet, als die Schuldurkunde aus den öffentlichen Büchern gelöscht ist." Diese Worte scheinen nicht blos das Rechtsn n 1) Brackenhöft in Weistes Rechtsler. Bd. V s. v. Hypothekenwesen, S. 372 2) Brackenhöft a. a. O. N. 47. Neues staatsbürgerliches Magazin für Schleswig-Hostein. Bd. V. S. 234—283. 3 Nach dem Zeuguß von Kampz und Lenz 4) Maurenbrecher, deutsches Privatrecht. S. 302. N. 5. Mittermaier im Archid f. civil. Praris. XVIII. S. 190. 5) Brackenhöft a. 4. O. S. 137. So im bairischen Hypothek= Gesetz. §§.23, 50. „Hat sich der Schuldner bei einer Forderung das Recht vorbehalten, noch vor derselben einer andern Forderung den Rang einzuräumen, oder hat er derselben nur einen bestimmten Platz, z. B. der 2. Hypothek zugestanden, so muß bei der Eintragung jener Hypothek die vorbehaltene Hypothek unter ihrer eigenen Nummer 2 mit einer bestimmten Summe vorgemerkt, auch ihr Vorzug ausgedrückt und in der letzten Colonne bemerkt werden, daß die Benennung des Gläubigers noch vorbehalten sei. Wenn diese erfolgt, so wird dann am gehörigen Ort der Rechtstitel und Name des Gläubigers eingetragen." Hiezu Gönner II. S. 271. Winiwarter II. S. 282 und 283. nund

252 verhältniß gegen dritte Personen zu normiren ), sondern man leitet aus ihnen wohl mit mehr Recht das sowohl mit dem Geiste des neuern Hypothekenrechts) als mit dem ältern Rentenrechte in historischer Verbindung stehende Befugniß des Schuldners ab, eine noch nicht gelöschte Hypothek auf sich übertragen und sie dann für eine mit der getilgten Forderung gleich große Schuld einem neuen Gläubiger zu cediren. Diese Ansicht wird für Oesterreich auch von dem gründlichen Kenner des Hypothekenrechtes Kopezky vertheidigt ?). Der vierte Abschnitt handelt „von einigen besonderen Arten des Pfandrechts": 1) von dem Pfandrechte an Forderungen, 2) von dem Geldpfande, 3) von dem Nutzungspfande, 4) von dem Auszug von Leibrenten und Zinsen von eisernen Capitalien. — Wir heben als die wichtigste nur die Bestimmung über das Pfandrecht an Forderungen hervor. §. 490. „Es kann eine Hypothekar=Forderung von dem Gläubiger einem Andern verpfändet werden. Eine solche Verpfändung ist wie eine Abtretung der Forderung für den Fall der Nichtzahlung zu betrachten, erlangt nur durch Eintragung in das Grundund Hypothekenbuch die Geltung eines dinglichen Rechtes und schließt zugleich die Uebertragung der dafür bestehenden Hypothek und aller damit verbundenen Rechte in sich." §. 491. „Nichthypothekarische Forderungen können, soweit nicht politische Gesetze entgegenstehen, durch Privatwillen verpfändet werden, wenn die darüber ausgestellte Schuldurkunde übergeben, oder über die Verpfändung selbst eine Urkunde ausgestellt wird. Das Pfandrecht entsteht solchenfalls durch die Uebergabe der Urkunde." §. 492. „Der Pfandgläubiger ist berechtigt, die ihm verpfändete Forderung zur Verfallszeit einzutreiben. Ist die Eintreibung geschehen, so macht er sich, wenn der Gegenstand in Geld besteht, davon bezahlt; wenn der Gegenstand ein anderer als Geld ist, so erhält er daran ein Pfandrecht." Der sächsische Entwurf sieht demnach im pignus nominis eine bedingte Cession der Forderung. Diese Auffassung wird von den bedeutendsten modernen Civilisten getheilt, 1) Es st dies die Ansicht von Winiwarter I. §. 155, Elinger ad §. 469 und vieler anderer österr. Juristen. 2) Brackenhöft a. a. O. S. 388. N. 134. 3) Oesterr. Zeitschr. für Rechts- und Staatswissenschaft. 1834. Bd. 1. S. 1. 1835. Bd. I. S. 287. 1844. Bd. I. S. 41. 1846. Bd. 1. S. 185. Auch Nippel scheint dieser Ansicht zu huldigen (Zeitschr. für Rechts= u. Staatsw. 1826. Bd. 1. S. 145), da es auch in dem von ihm besprochenen Fall nicht auf die Person des Gläubigers, sondern auf die Haftung für eine neue Schuld ankommt.

— 253 so von Puchta ), Heimbach ), Vangerow), Mühlenbruch) und Andern, welche in der actio utilis, die dem Pfandgläubiger in den Rechtsquellen ertheilt wird (L. 18. D. 13, 7. L. 20. D. 20, 1. L. 4. C. 8, 17 L. 7. C. 4, 39) keine hypothecaria actio sehen, wie dies die ältere Schule, und in dieser insbesondere Cujacius annahm*), sondern eine actio in personam, d. i. die aus dem verpfändeten nomen entstehende dem Gläubiger gleichsam cedirte Personalklage gegen den debitor. Hat der Pfandgläubiger von seinem jus exigendi Gebrauch gemacht, so hat er sich auch nach römischem Recht, wenn das nomen in einer Geldforderung bestand, auf dem Weg der Compensation zu befriedigen; ist die eingetriebene Sache aber nicht compensabel, so herrscht unter den Juristen Streit, ob er an ihr ein gewöhnliches Pfandrecht oder nur ein Retentionsrecht habe. L. 18. pr. D. de pign. act. 13, 7. Si convenerit ut nomen debitoris mei pignori tibi sit, tuenda est a Praetore haec conventio, ut et te in exigenda pecunia et debitorem adversus me, si cum eo experiar, tueatur. Ergo si id nomen pecuniarium fuerit, exactam pecuniam tecum pensabis, si vero corporis alicujus id quod acceperis, erit tibi pignoris loco. Nach der Ansicht von Trotsche und Mühlenbruch erhält der Gläubiger blos ein Retentionsrecht, während Sintenis, Vangerow, Puchta und Heimbach ihm ein Pfandrecht geben. Letzterer Ansicht nun schließt sich der sächsische Entwurf an, dessen Bestimmungen wohl auch nach österreichischem Rechte, das hierin ganz lückenhaft ist, gelten müssen. 3. Abtheilung. Von den Dienstbarkeiten. §§. 504—587.) n Erster Abschnitt. Von den Dienstbarkeiten im Allgemeinen. Dieser Abschnitt enthält die allgemeinen Bestimmungen über den Begriff, die Eintheilung, Entstehung und Ausübung der Dienstbar¬ 1) Vorlesung. I. S., 399. 2) Rechtslex. a. a. O. S. 74. 3) Leitfad. I. S. 744. 4) Lehre von der Cession. 3. Aufl. S. 519. 5) In neuerer Zeit hat Trotsche, Das Verpfändungsrecht des Pfandgläubigers 1843, diese Ansicht wieder zu vertheidigen gesucht, s. gegen ihn Mühlenbruch a. a. O. S. 520.

— 254 keiten, so wie über die gerichtliche Verfolgung derselben und ihre Erlöschung. Die Definition, welche der §. 504 von der Dienstbarkeit aufstellt stimmt fast wortgetreu mit dem §. 472 des österr. Gesetzb. überein. In dieser Definition sind die bekannten Grundsätze „servitus in saciendo consistere nequit (L. 15. §. 1. D. 8, 1) und nemini res sua servit (L. 26. D. 8, 2.) implicite enthalten. Das österr. Gesetzbuch gebraucht die Worte: „zum Vortheile eines Andern" der sächsische Entwurf: „zum Vortheile des Berechtigten". Es wäre wohl nicht unzweckmäßig gewesen, wenn der Entwurf das Wort „bestimmten" vor den Ausdruck „Berechtigten" gestellt hätte; denn darin liegt, wie Löhr es im Jahre 1820 zuerst entschieden aussprach) — worin ihm seither alle Uebrigen folgten — der wesentliche Unterschied zwischen der Servitut und der Emphyteusis und Superficies, denn es wird damit die Unübertragbarkeit des Rechts ausgesprochen, welche als wesentliches Merkmal zweckmäßig mit in die Definition aufgenommen wird, da die Emphyteusis und Superficies hingegen selbstständig vererbliche und veräußerliche Rechte sind. Der Entwurf theilt die Dienstbarkeiten blos in Grund= und persönliche Dienstbarkeiten. Erstere heißen im römischen Rechte bekanntlich nar éßoxyy servitutes *) und dieser Sprachgebrauch hat sich noch bis in das französische Gesetzbuch hinein erhalten, in welchem unter dem Ausdruck servitudes nur die services fonciers, die Grunddienstbarkeiten verstanden werden*). — Der Entwurf gibt keine weitere Eintheilung der Realservituten in Gebäude= und Felddienstbarkeiten, wie sie sich bekanntlich im röm. Recht und ebenso im österr., preuß. und franz. Gesetzbuche findet. Er gibt dafür folgenden, wie es uns scheint, ganz triftigen Grund an (Motivenb. S. 103): „Wenn schon die Bedürfnisse eines Gebäudes oder Feldgrundstückes meistens verschieden sind, und demnach die ihnen entsprechenden Servituten einen verschiedenen Zweck haben, so ist doch eine strenge Sonderung deshalb nicht möglich, weil es viele Dienstbarkeiten gibt, welche sowohl Gebäuden als Feldgrund¬ 1) Löhr in s. und Grolman's Magazin. Bd. III. Heft 4. Stück XVI. 2) Ueberschrift des Titels I. Buch VIII der Pandecten. §. 6. J. 2, 5. 3) Wie Zachariä berichtet, wurden die persönlichen Dienstbarkeiten vom Gesetzgeber nicht servitudes genannt, aus Besorgniß de faire revivre d'anciennes idées de féodalité.

- 255 stücken eingeräumt zu werden pflegen). Es ist aber auch in anderer Hinsicht eine solche Sonderung um so weniger von praktischer Bedeutung, als im Wesentlichen hauptsächlich der Inhalt der Servitut in Betrachtung kommt, die Qualität des herrschenden Guts dagegen nur auf den Umfang Einfluß äußert." Man hat auf diese Weise im Entwurf zugleich von der Frage Umgang genommen, welche die Romanisten seit jeher und noch bis in die neueste Zeit herauf so lebhaft beschäftigt hat, worin nemlich das eigentliche Unterscheidungs=Merkmal der servitutes rusticae et urbanae bestehe *): der Motivenbericht findet dieses treffend zugleich in dem Inhalt der Servitut und in der diesen Inhalt und zwar vorzüglich den Umfang desselben modificirenden Qualität des Grundstückes ?). §. 506 bestimmt im Schlußsatze: „Es können Dienstbarkeiten, welche ihrer Natur nach dingliche sind, vermöge einer Willenserklärung blos persönliche sein." Uebereinstimmend ist §. 479 des österr. Gesetzbuches (vergl. L. 14. §. 3. D. 34, 1). Solche Dienstbarkeiten sind im Grunde nichts Anderes, als ein hinsichtlich seines Gegenstandes beschränk ter usus oder ususfructus. Die ältere Schule hat hieraus ohne allen innern Grund den Begriff sogenannter „irregulärer oder unregelmäßiger" Servituten) gebildet, welche man als Mittelding zwischen persönlichen und Realservituten auffaßte, während sie nichts Anderes, als wahre persönliche Dienstbarkeiten, nur von beschränktem Inhalt oder Gegenstande sind *). Eine Spur dieser unrichtigen Auffassung hat sich noch in der Marginalrubrik zu §. 479 des österr. Gesetzb. erhalten, welche „Unregelmäßige Servituten" lautet. Der Entwurf hat diese Benennung passend aufgegeben. Der Entwurf kennt die Eintheilung der servitutes in continuas und discontinuas, erwähnt ihrer jedoch nur in der Lehre von der Er¬ 1) Ebenso im röm. Recht: Rusticorum (etiam) praediorum servitutes sunt: licere altius tollere et officere practorio vicini vel cloacam habere licere per viam domum vel praetorium vel protectum habere licere. L. 2 pr. D. 8, 2. L. 1. §. 11. D. 43, 20. 2) Glück, Commentar. IX. S. 21 ffg. Pfordten im civil. Archiv. XXII. §. 7. Vor Allem Puchta, Vorles. §. 183. Arndts S. 265. N. 2. 3) Puchta a. a. O. S. 358. 4) Arndts §. 177. 5) Man nannte sie servitutes irregulares, extraordinarias, anomalas; siehe Glück. IX. S. 19 u. 20. Zachariä, Ueber die s. g. irregul. Personalservituten im civil. Archiv. XXVII. 1 und Löhr a. a. O. S. 495.

— 2.d sitzung; die Eintheilung der Servituten in qualificirte und nicht qualificirte kennt er dem Namen nach nicht; ebensowenig hat er namentlich die Eintheilung in offene und verborgene Dienstbarkeiten, welche sich zwar im franz. Gesetz. (a. 689) und im preuß. Landr. (Thl. I. Tit. 22 §. 16) nicht aber im österr. Gesetzbuche findet. — §. 507 nennt als Entstehungsarten der Dienstbarkeiten im Einklange mit §. 480 des österr. Gesetzbuches das Gesetz, richterlichen Ausspruch, Vertrag, letzte Willenserklärung und Ersitzung. — Als die wichtigsten Entstehungsarten, welche an dieser Stelle näher zu betrachten sind, erscheinen der Vertrag und die Ersitzung. Die Frage, ob nach röm. Rechte zur Erwerbung des dinglichen Rechtes der Dienstbarkeit nebst dem Vertrage noch Quasitradition erfordert werde, gehört bekanntlich zu den bestrittensten. Die ältere Juristenschule sowie die Praxis forderte fast einstimmig Tradition. Suchte sich auch hin und wieder die gegenseitige Ansicht geltend zu machen, so wurde sie alsbald durch die Autorität eines großen Pandectisten darniedergehalten. So bemerkte Vinnius gegen Bacher, welcher (Commenfar. ad §. 4. J. de servit.) den Vertrag zur Acquisition affirmativer Dienstbarkeiten für hinreichend hielt, er habe nie etwas gehört, quod a ratione et auctoritate juris magis abhorreat ), und gleicher Ansicht mit ihm waren Glück und der in Oesterreich so vielfach benutzte Höpfner in seinem Commentar zu den Heineccischen Institutionen (§. 352). Nur darüber, ob auch bei negativen Servituten Quasitradition erforderlich sei, herrschte regerer Zwiespalt. Consequenter waren sicherlich Jene, welche sie hier gleichfalls forderten; denn ist in der That zur Erwerbung des vom Eigenthume abgetrennten Servitutsrechtes, so wie zur Erwerbung des Eigenthumes selbst Quasitraditio erforderlich, so kann der Unterschied, ob das Recht in einem Dulden oder Unterlassen des verpflichteten Subjectes bestehe, auf die Erwerbungsart desselben keinen Einfluß nehmen. Die Mehrzahl der Juristen aber und wie es scheint die gesammte Praxis hielt die Quasitradition der negativen Servitut für überflüssig. — Auch in Sachsen wird noch bis auf den heutigen Tag bei Affirmativ=Servituten Quasitradition erfordert, während sie bei negativen nicht für wesentlich gehalten wird ?). — In unserer Zeit hat 1) Commentar ad §. 4. J. de servit. N. 5. Glück, Comment. IX. S. 68. 2) So z. B. Thibaut, über Besitz u. Verjähr. Thl. I. §. 16. Heisler, jurist-Abhandl. Thl. 1. Stück III. §. 14—16. 3) Haubold a. a. O. §. 191. Anmerk. 2. Curtius Handbuch. II. §. 1010.

257 zuerst Savigny auch hierin das römische Recht in seiner ursprünglichen Reinheit wieder hergestellt, indem er die durch mehrhundertjährige Dauer festgewordene Ansicht, daß der Vertrag allein zur Erwerbung des dinglichen Servitutsrechtes nicht hinreiche, siegreich bekämpfte und dieselbe als ein Resultat der in das römische Recht fälschlich hineingetragenen Theorie vom titulus und modus adquirendi darstellte. Die Stellen im römischen Rechte, welche von einer Quasitradition sprechen, wurden mit Bezug auf Provinzial=Grundstücke und die mit manchen Vortheilen verknüpfte actio publiciana erklärt. Ihm folgten Schmidtlein, Michelsen, Hasse, Haertel, Arndts und insbesondere Puchta. Letzterer suchte gegen Franke und Vangerow, welche noch der gegentheiligen Ansicht anhängen, Savigny's Meinung zu behaupten, indem er jene als „einen alten Aberglauben, einen Ueberrest der verschollenen Lehre von Titel und modus adquirendi“ und als eine der Fesseln bezeichnete, „welche dem juristischen Denken den Vorwurf der Unfreiheit zugezogen haben *)“, und gegen Vangerows Meinung, daß es „uncivilistisch" sei, ein dingliches Recht ohne Tradition entstehen zu lassen, beißend bemerkte, daß dann das jus civile der alten Römer das jus incivilissimum sei, da im ältesten Rechte mancipatio und in jure cessio das Eigenthum begründeten, ohne daß es einer weitern Uebergabe bedurfte?). Das französische Gesetzbuch, welches überhaupt keine Tradition zur Erwerbung eines dinglichen Rechtes fordert, hält den Vertrag zur Entstehung der Servitut für hinreichend. Das preuß. Landr. (Thl. I. Tit. XXII. §. 18) *) und das österr. Gesetzb. (§. 481) fordern Intabulation und bei Servitutsrechten an beweglichen Sachen Uebergabe dieser Sache. Der sächsische Entwurf schreibt im §. 508 vor: „Nur insoweit, als zur Ausübung das Innehaben der dienenden Sache oder die Errichtung einer Anlage auf letzterer nöthig ist, wird zur Dinglichkeit der bestellten Dienstbarkeit noch Uebergabe oder Errichtung dieser Anlage erfordert." Der Motivenbericht rechtfertigt diese Bestimmung, wodurch in der bisherigen sächsischen Praxis eine wesentliche Aenderung herbeigeführt wird, mit folgenden Gründen, welche eine wörtliche Erwähnung verdienen: „Wiewohl man seither bei affirmativen Servituten gewöhnlich Uebergabe erfordert hat, weil von den Dienstbarkeiten, als einem 1) Institut. §. 256. N. ii. 2) Vorlesung. I. §. 187. S. 363. 3) Siehe jedoch den Anhang §. 58, wonach die Intabulation vom Willen der Parteien abhängt. Unger, Kritik.

— 258 von dem Eigenthume abgelösten Theile, dasselbe gelten müsse, was vom Ganzen gilt, und weil auch im römischen Rechte sich Stellen finden, welche dafür zu sprechen scheinen; so hat man doch nach dem Vorgange einiger anderer neueren Gesetzgebungen jenes Erforderniß auf die Fälle, wo zur Ausübung Besitz der dienstbaren Sache oder die Errichtung einer Anlage auf letzterer nöthig ist, beschränken zu müssen geglaubt. Denn ganz abgesehen davon, daß jene Ansicht in ihrer Allgemeinheit keineswegs im römischen Rechte begründet ist, findet sich auch nur in diesen zuletzt gedachten Fällen ein gleiches Verhältniß, wie bei der Uebertragung des Eigenthums vor, anstatt daß in andern Fällen die Unterlassung eines an sich widerrechtlichen Widerspruches gegen die rechtliche Ausübung, wenn sie auch Dritten zufällig erkennbar werden sollte, für Letztere gar kein Zeichen und keine Gewähr der Ausschließlichkeit ist." Wir haben bereits früher erwähnt, daß nach sächs. Rechte Dienstbarkeiten nicht intabulirt werden müssen. Nur bei den persönlichen Dienstbarkeiten an unbeweglichen Gütern wird die Ingrossation im §. 504 vorgeschrieben, welche also hier noch zu dem Vertrage hinzukommen muß, um ein gegen jeden dritten Besitzer der dienstbaren Sache wirksames Recht zu begründen. — Bei gewissen Dienstbarkeiten, wie jenen der Beholzung, der Hutung u. s. w. wird in Uebereinstimmung mit dem zeitherigen Rechte Schriftlichkeit des Vertrages erfordert). Die durch das Mandat „die Wald=Neben=Nutzungen und die in den Waldungen auszuübenden Befugnisse betreffend," vom 31. Juli 1831 §. 6. vorgeschriebene gerichtliche Genehmigung solcher Verträge ist im neuen Entwurf aufgehoben worden, „weil es gänzlich an Normen fehlt, durch welche jene Genehmigung bestimmt werden soll." An diesen Dienstbarkeiten findet in Uebereinstimmung mit dem angezogenen Mandate nach §. 184 des Entwurfs keine Ersitzung statt. Was die Erfordernisse der Ersitzung der übrigen usucapionsfähigen Servituten betrifft, müssen wir auf das in dem Abschnitte von der Verjährung Besprochene zum Theil recurriren. — Im ältern röm. Rechte war im Allgemeinen Besitz an Servituten, als unkörperlichen Sachen, und daher Ersitzung derselben unmöglich ). Eine Ausnahme 1) Haubold a. a. O. §. 191. 2) L. 14 pr. D. 8, 1. Servitutes praediorum rusticorum etiamsi corporibus accedunt, incorporales tamen sunt, et ideo usu non capiuntur. — L. 44. §. 5. D. 41, 3. Ususfructus usucapi non potest.

— 259 machten die servitutes praediorum urbanorum; an diesen als körperlichen Qualitäten und Modificationen des im römischen Eigenthum stehenden Gebäudes wurde Besitz, und daher Ersitzung angenommen !). Diese fand in zwei Jahren statt. Ein lex scribonia, deren Inhalt nicht weiter bekannt ist, hob diese Ersitzung im Anfange der Kaiserzeit auf ?). Dem Bedürfniß aber, welches sich im praktischen Leben nach Gestattung der Ersitzung geltend machte, entsprach der Prätor durch Einführung einer der iongi temporis praescriptio bei Provincial-Grundstücken analogen Ersitzung*). Zu dieser war weder justus titulus noch bona fides erforderlich; es genügte die longa consuetudo, die Ausübung durch 10 oder 20 Jahre, welche weder vi, noch clam, noch precario geschehen war)" noch durch ein einfaches Verbot des Eigenthümers, welches hier hinreichend sein mußte, um den Ausübenden in den Zustand der vis zu versetzen, unterbrochen worden war). Auch fand hier zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen kein Unterschied statt. Im heutigen gemeinen Rechte wird unter Einfluß des canonischen Rechtes bona fides zur Ersitzung der Servituten erfordert *). Nach französischem Rechte ist mit Ausnahme der servitudes continues non apparentes und der servitutes discontinues apparentes ou non apparentes, bei welchen keine Ersitzung stattfindet '), weder justus titulus, noch bona fides erforderlich, dagegen jede frühere als dreißigjährige Ersitzung ausgeschlossen (a. 690, 691). Im preuß. Rechte gelten die gewöhnlichen Erfordernisse der Ersitzung (Thl. I. Tit. XXII. §. 14). Nach der bisherigen sächsischen Praxis werden Servituten in 31 Jahren 6 Wochen und 3 Tagen ersessen, ohne daß hierzu justus titulus erforderlich wäre?). Der schon oben ausführlich besprochene §. 214 des sächs. Entwurfes schreibt dreißigjährige 1) Löhr in s. Magaz. III. Stück 3. S. 120 ffg. 2) L. 4. §. 29. D. 41, 3. Löhr a. a. O. 3) Savigny, System. IV. S. 499 ffg. L. 2. C. 3, 34. 4) L. 10. pr. D. 8, 5. Si quis diuturno usu et longa quasi possessione jus aquae ducendae nanclus sit, non est ei necesse docere de jure, quo aqua constituta est veluti ex legato vel alio modo, sed utilem habet actionem, ut ostendat per annos forte tot usum se non vi non clam non precario possédisse. 5) Puchta, Institut. §. 256. Note ff. 6) Arg. c. 20. X de praescr. (2, 26). Arndts §. 189. 7) Auch an persönlichen Servituten findet wie es scheint nach franz. Rechte keine Ersitzung statt: es ist dies auch nach röm. Rechte nicht unbestritten, s. Neustetel und Zimmern, röm. rechtl. Untersuch. No. V. 8) Haubold a. a. O. §. 191. Anmerk. 1. 17*

260 Ersitzung bei Servituten an unbeweglichen Sachen (§. 211) vor, und erläßt den Nachweis des Titels: würde aber die Unrechtmäßigkeit desselben dem Besitzer nachgewiesen, so findet keine Ersitzung statt. Wir haben schon bei der frühern Besprechung dieses §. bemerkt, daß er aus der unrichtigen Auffassung des §. 1477 des österr. Gesetzbuches hervorgegangen sei, und müssen hier wiederholen, daß sich insbesondere bei Dienstbarkeiten diese Abweichung vom österr. Rechte vielleicht am wenigsten rechtfertigen lassen dürfte. Unter den oben angeführten Aufzählungen der Entstehungsarten der Dienstbarkeiten im Entwurfe fehlt der Vorbehalt bei Gelegenheit der Eigenthumsübertragung, die s. g. deductio, exceptio servitutis: doch hat es wohl einer solchen speciellen Aufführung nicht bedurft, da diese Entstehungsart in jener durch Vertrag schon miteinbegriffen ist. Ebenso wenig wie im österr. und preuß. Gesetzbuche findet sich im sächsischen Entwurfe die im französischen Gesetzbuche aufgeführte Entstehungsart der Dienstbarkeit durch Destination). Insbesondere ältere Schriftsteller waren häufig der Ansicht, daß der Eigenthümer zweier praedia vicina durch die Bestimmung des einen Grundstückes zum Dienste des Andern eine für den Fall der Veräußerung des einen Grundstückes zur Wirksamkeit gelangende Servitut bestellen könne. Diese Ansicht jedoch beruht auf einem Irrthume und ist namentlich mit dem Grundsatz nemini res sua servit im Widerspruche). Sie ist daher in dem sächs. Entwurf passend nicht übergangen. Die in den folgenden Paragraphen (§§. 510—515) enthaltenen allgemeinen Grundsätze, welche bei den Dienstbarkeiten überhaupt gelten, stimmen mit den §§. 482—486 des österr. Gesetzbuches, in manchen Stücken wörtlich, so wie mit dem röm. Rechte überein. Hiernach kann (§. 510) eine Dienstbarkeit nur im Dulden oder Unterlassen, nicht aber im Thun bestehen (L. 15. §. 1. D. 8, 1. L. 6. §. 2. D. 8, 5); der Verpflichtete muß dem Berechtigten Alles gestatten, was zur Ausübung und Fortdauer der Dienstbarkeit erforderlich ist (§. 512 des Entw. L. 11. pr. §. 1. D. 8, 4); Dienstbarkeiten müssen civiliter ausgeübt 1) a. 692. La destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes continues et apparentes. a. 693. Il n’y a destination du père de famille que lorsque il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même proprié'aire et que c'est par lui, que les choses ont été mises dans l'état, duquel résulte la servitude. 2) Roßhirt, Zeitschrift. II. Heft 3.

— 261 und eher eingeschränkt als erweitert werden (§. 513 des Entw. 1.24. L. 33. §. 1. D. 8, 3) *); auch kann der Eigenthümer der dienenden Sache Dienstbarkeiten mehreren Subjecten einräumen, wenn anders die ältern Rechte eines Dritten darunter nicht leiden (§. 514) *). — Der sächs. Entwurf stimmt mit dem österr. Gesetzbuche auch darin überein daß der Eigenthümer der dienstbaren Sache, wenn er selbst diese benützt, verhältnißmäßig zum Aufwande für Herstellung und Erhaltung derselben beitragen muß (§. 511 des sächs. Entw. §. 483 des österr. Gesetzb.). Es wird durch diese gesetzlichen Bestimmungen vor Allem die nach röm. Rechte streitige Frage entschieden, ob der Eigenthümer durch die Servitutsbestellung von der Mitbenutzung seiner Sache ausgeschlossen sei. Die weitere Frage, wer bei den s. g. qualificirten Servituten die Kosten der Herstellung und Erhaltung zu tragen habe, hat mit Rücksicht auf die röm. Bestimmung im Fall einer servitus oneris ferendi (L. 33. D. 8, 1. L. 8. §. 2. D. 8, 5) von jeher die verschiedensten Lösungen erfahren. Einige Gelehrte meinten?), der Eigenthümer des dienenden Grundstückes müsse ohne weiters die Kosten tragen, da die Reparatur ein consequens servitutis, das Mittel zum Zweck sei. Andere meinten es finde dies nur bei der servitus oneris ferendi statt; in allen andern Fällen habe der Eigenthümer des Grundstückes die Reparaturskosten zu tragen. Diese Ansicht ist unstreitig die richtige: sie hat sowohl die Worte der L, 6. §. 2. D. si ser. vind. Nam in omnibus servitutibus refectio ad eum pertinet, qui sibi servitutem adserit: non ad eum cujus res servit, als auch die allgemeine Regel servitus in faciendo consistere nequit für sich. Von letzterer bildet auch die Verpflichtung . 1) Bergl. auch Traci. de jur. incorp. Tit. XVI. §. 10. 2) Tract. de jur. incorp. Tit. XVI. §. 11 — Inmassen auch in anderen dergleichen Fällen und Dienstbarkeiten allwegg die jüngeren Bewilligungen den älteren unschädlieh sein und verstanden werden sollen. 3) Bangerow, Leitfad. 1. §. 338. Anm. 1, und gegen diesen Scheurl in der Zeitschr. f. gesch. Rechtswiss. XII. und Arndts Pandectenlehrb. §. 175. — §. 520 des Entwurfs bestimmt überdies ausdrücklich: „Der Verpflichtete kann das Recht, welches einem Andern auf seinem Grundstück zusteht, soweit es die Natur der Sache gestattet, ebenfalls ausüben." Wenn sich aber §. 520 auf §. 515 beruft, so scheint diese Berufung keine sehr glückliche zu sein. Denn der Verpflichtete kann wohl nur dann, wenn und insolange er dem Berechtigten sein Recht nicht schmälert, Antheil nehmen: tritt durch seine Mitbenutzung eine Schmälerung der Rechte jenes ein, so könnten hier nicht die gewöhnlichen Grundsätze über Collision eintreten, sondern der Eigenthümer muß zurücktreten. 4) S. dieselben bei Glück. X. S. 14. Note 35.

262 des Eigenthümers der dienenden Mauer, dieselbe im tauglichen Zustande zu erhalten, keine Ausnahme, denn sie erscheint als die Folge der in der Bestellungsformel enthaltenen Worte: Paries oneri ferendo uti nunc est ita sit ). Der Eigenthümer hat daher stets eine taugliche Mauer zu stellen; ist diese untauglich, so stellt er eine reparirte und kann sich durch Dereliction von dieser Pflicht stets befreien). Diese Ansicht, daß der Eigenthumsberechtigte den Aufwand allein zu tragen habe, wurde im franz. Gesetzb. aufgenommen. a. 698. Ces ouvrages sont à ses frais et non à ceux du propriétaire du fonds asujetti, à moins que le titre d'établissement ne dise le contraire *) und auch in diesem Falle wird dem Eigenthümer der dienenden Sache stets das Recht gewährt durch Dereliction sich zu befreien (a. 699). Eine ganz eigenthümliche Ansicht hatte Westphal. Er meinte, die Kosten müßten von beiden Theilen getragen und daher nach richterlicher Billigkeit unter Beide vertheilt werden, dafern im Vertrage nicht etwas Anderes bestimmt worden sei. Westphal de libertate et servitutibus praediorum (Lipsiae 1773) §. 580 : Ex quibus omnibus id colligas in reliquis servitutibus (d. h. mit Ausnahme des Ususfructus) sumtus refectionis in casu, ubi haec necessaria est, ex aequitate et prudenti arbitrio judicis inter servientem et dominantem esse distribuendos, nisi alteruter eorum, rem et jus suum plane derelinquere paratus sit aut in constituenda servitute aliud sid actum. Westphals Ansicht wurde — worauf schon Eichhorn aufmerksam gemacht hat — für das preuß. und österr. Recht maßgebend. Das preußische Recht nimmt an, daß in jedem entgeltlichen Vertrag, durch welchen die Dienstbarkeit erworben wird, die Bestimmung stillschweigend enthalten sei, daß der Eigenthümer der dienstbaren Sache das Grundstück „auf eigene Kosten in der Verfassung erhalten müsse, daß der Berechtigte sein Befugniß darauf ausüben könne" (§. 35): aber auch „außer diesem Falle muß der Verpflichtete zur Unterhaltung der belasteten Sache in diesem Zustande verhältnißmäßigen Beitrag leisten, wenn er von der Sache einen Gebrauch von eben der Art wie der Berechtigte hat und sich dessen ferner bedienen will." Mit dieser letztern 1) L. 33. D. 8, 2. 2) Puchta, Instit. §. 252. Note e. 3) Nach röm. Recht wäre dies in Bezug auf dritte Besitzer der dienstbaren Sache nicht möglich, da die Obligatio nur den Universalsuccessor verpflichtet, wenn sie auch mit Rücksicht auf ein gewisses Grundstück eingegangen wurde. L. 3 pr. D. 44, 7. L. 81 §. 1. D. 18, 1 L. 136 §. 1. D. de V. O.

- 263 Modification ist Westphals Ansicht auch in §. 483 des österr. Gesetzb. und in §. 511 des sächs. Entwurfes übergegangen. Da nun der Eigenthümer der dienenden Mauer in der Regel diese selbst nicht benützt, so erklärt sich daraus wohl, daß §. 574 des sächs. Entwurfes ganz allgemein ausspricht, daß der Eigenthümer derselben weder zur Unterhaltung noch zur Herstellung derselben verpflichtet ist, während das österr. Gesetzbuch in Erwägung aller möglichen Fälle im §. 487 zweckmäßiger bestimmt, daß nach den aufgestellten Grundsätzen der Eigenthümer der dienenden Mauer verhältnißmäßig zur Erhaltung beitragen müsse ). Die §§. 516—520 enthalten die allgemeinen Grundsätze bei dinglichen Dienstbarkeiten. Auch diese stimmen mit den einschlägigen Vorschriften des österr. Gesetzbuches überein. Hiernach sind sie nur nach dem Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks auszuüben und können weder auf ein anderes Grundstück verlegt, noch ohne das Grundstück auf einen Andern übertragen oder verpachtet werden (§. 516 des sächs. und §. 485 des österr. Gesetzb.). Das Gleiche gilt nach röm. Rechte. Dieses läßt jedoch bei servitutes praediorum rusticorum eine Abweichung insofern zu, daß diese selbstständig verpfändet und auf ein nachbarliches praedium rusticum übertragen werden können?). L. 11. §. 3. L. 12. D. 20, 1. Diese Abweichung von dem strengen Principe der Unbewegbarkeit der Grunddienstbarkeiten findet nach dem sächs. Entwurfe nicht statt. Der sächs. Entwurf hat in §. 517 um den Zweifel, zu welchem das röm. Recht in dieser Beziehung Veranlassung gegeben hat, zu beseitigen, ausdrücklich erklärt, daß „der Zweck der Dienstbarkeit auch in einer bloßen Annehmlichkeit oder Zierde für das herrschende Grundstück bestehen kann." Der richtigen Auslegung nach liegt dies ebenso schon im röm. Rechte*) und gilt gleicherweise für das österr. Recht. 1) In §. 270 des Theils II des westgaliz. Gesetzb. war dem Eigenthümer des praedium serviens noch allein die Pflicht aufgelegt, die Mauer, den Schornstein, die Säule, die Wand im guten Stand zu erhalten, und §. 271 gab dem Berechtigten die Befugniß, wenn jener darin säumte und auch die Wand nicht abtreten wollte, dieselbe auf Kosten des saumseligen Nachbars herstellen zu lassen. 2) In neuerer Zeit hat Rudorff (in Richters Jahrb. VIII. 1844, S. 323 ffg.) nachzuweisen gesucht, daß durch den Verkauf des Gläubigers nicht das dingliche Recht der Servitut, sondern nur die quasi possessio derselben auf den Käufer übertragen werde, welche bei Rusticalservituten durch eigene Interdicte geschützt werde. Siehe aber dagegen Arndts S. 562. b) 3) L. 3. pr. D. 43, 20. Hoc jure utimur ul eliam non ad irrigandum sed pecoris causa vel amoenitatis aqua duci possit. Arndts. §. 183.

— 264 Die §§. 518 und 519 handeln von der Untheilbarkeit der Realservituten. Sie beruhen auf der Bestimmung des §. 485 des österr. Gesetzb., welchen sie jedoch noch etwas weiter ausführen. Das gleiche Princip gilt bekanntlich im röm. Rechte. L. 17. D. 8, 1 — usus earum indivisus est, und ein fragm. Pomp. im corpus juris antejustian. p. 168 sagt: et servitutes dividi non possunt, nam earum usus ila connexus est, ut qui eum partiatur naturam ejus corrumpat. Da die Servitut untheilbar ist, so kann sie auch an einem ideellen Theile der Sache weder bestellt noch erworben werden. Nach röm. Rechte kann daher der Miteigenthümer an der gemeinschaftlichen Sache keine Servitut erwerben oder bestellen, und ebensowenig kann die Servitut an der Sache untergehen, wenn der Miteigenthümer des einen Grundstückes Alleineigenthümer wird und umgekehrt, da sie hier nur zum Theil untergehen könnte, was aber nicht möglich ist. (L. 6. §. 3. D. 8, 4. L. 8. §. 1. D. 8, 1) *). Jene Bestimmung nun scheint nach österr. Rechte und nach den speciellen Motiven auch (S. 107) für den sächs. Entwurf nicht zu gelten: sie gehört unter diejenigen, die man gewöhnlich als „subtil" zu bezeichnen pflegt, die aber in der That nichts Anderes als consequente Durchführungen eines Princips sind. Die vier folgenden §§. handeln von der Rechtsverfolgung in Betreff zustehender oder angemaßter Servituten. §. 521 bestimmt: „Wem eine Dienstbarkeit zusteht, der kann sie gegen Jeden, welcher ihn in dieser stört, gerichtlich verfolgen." Also nur Jener ist berechtigt die aclio confessoria anzustellen, welchem die Servitut selbst zusteht. Daher kann nur der Eigenthümer des praedium dominans, nicht aber der Pächter, Miether u. s. w. diese Klage anstellen. Das Gleiche gilt nach dem röm. Rechte L. 2. §. 1. D. 8, 5. Haec autem in rem actio confessoria nulli alii, quam domino fundi competit. Servitutem enim nemo vindicare potest, quam is, qui dominium in fundo vicino habet, cui servitutem dicit deberi. Als actio utilis steht sie im röm. Rechte, aber auch dem Emphyteuta, dem Superficiar und dem Pfandgläubiger zu ). Die Nothwendigkeit einer solchen Gestattung fällt im sächs. Entwurfe mit dem Wegfallen des emphyteuticarischen und Superficiarverhältnisses von selbst hinweg; bei dem Pfandgläubiger aber erscheint sie als überflüssig durch die Eigenthümlichkeit der Hypotheken im modernen Rechte. Der Usufructuar eines Grundstückes hat nach röm. Rechte, 1) Puchta, Instit. II. S. 785. 2) L. 1 pr. L. 5 D. 7, 6. L. 16 D. 8, 1. L. 3 §. 3. L. 9 D. 39,71.

— 265 wenn er an der Ausübung eines diesem Grundstücke zustehenden Rechtes gehindert wird, zwar nicht die aclio confessoria aus dieser Servitut, wohl aber jene aus seinem eigenen Rechte, zu dessen Inhalt auch die Ausübung jener Servitut gehört). Im sächs, Entwurfe jedoch kann er nur in Einem besondern Falle diese Klage auf Anerkennung der, dem mit dem Ususfructus belasteten Object zustehenden, Servitut anstrengen, wie wir später in der Lehre vom Nießbrauche bei dem §. 546 näher ausführen werden. — So wie aber nur der Berechtigte die actio confessoria anstrengen kann, so kann auch nur der Eigenthümer der Sache die Freiheit derselben gerichtlich verfolgen (§. 522), d. h. die Negatorienklage anstellen. Der Eigenthümer braucht, um diese Klage anzustellen, nur die Störung nachzuweisen und zu beweisen, daß er rechtmäßiger Besitzer sei. Ein ausführlicher Beweis, daß er Eigenthümer sei, ist demnach nicht erforderlich es genügt der Nachweis des Usucapionsbesitzes, um sich zur Sache zu legitimiren *). Den Beweis, daß die Sache mit der Servitut belastet sei, hat der Beklagte selbst dann zu führen, wenn er im Besitze der Servitut selbst befindlich ist (§. 160 s. oben). Diese Ansicht, welche schon Accursius aussprach, hat sich in neuerer Zeit ziemlich allgemein Bahn gebrochen *). Sie beruht auf dem Grunde, daß die Negatorienklage in der That nur die Eigenthumsklage sei, womit man die Freiheit des Eigenthums zur gerichtlichen Anerkennung bringen will ). Ihr Grund ist daher nicht, wie man früher annahm, die Freiheit des Eigenthums: dies ist nur ihre Veranlassung und ihr Zweck; sie beruht vielmehr, wie die rei vindicatio, auf dem Begriffe des Eigenthums, als dem Rechte der vollkommenen ausschließlichen Herrschaft über eine Sache. Ist daher einmal der Klagegrund, d. i. das Eigenthumsrecht, erwiesen, so liegt der Beweis der exceptio servitutis dem Gegner ob). — Das österreich. Gesetzb. erwähnt in Uebereinstimmung mit der ältern Doctrin der aclio negaloria nur bei Dienstbarkeiten) und bürdet hier (§. 523) 1) L. 1. pr. L. 5. §. 1. D. 7, 6. Vergl. L. un. §. 4. D. 43, 25. „ 2) Glück X. S. 248. Busch, im Archiv f. civil. Proc. XXXI. 6. 3) Doch haben noch in neuester Zeit Seuffert und Fritz behauptet, daß der Kläger den Beweis der Freiheit des Eigenthums dann zu führen habe, wenn der Gegner im Besitze der Servitut sei. 4) Hugo, Lehrb. des heut röm. Rechts. §. 195. 5) Vangerow l. S. 796. Anm. 2. Göschen, Vorles. über d. gem. Civilr. II. S. 67—70. 6) Doch hat in neuester Zeit Schmidt von Ilmenau (Zeitschr. f. geschichtl. Rechtsw. 1850. Bd. IV. Heft 3. S. 170—175) nachzuweisen gesucht, daß die Negatorienklage nur bei Anmaßung von Serrituten stattfinde.

— 266 dem Eigenthümer die Last des Beweises der Freiheit seiner Sache von der Beschränkung auf. Schon das westgalizische Gesetzb. sagt im §. 312 des II. Thls: „In Ansehung der Servituten findet ein doppeltes Klagerecht statt: je nachdem sie von einem Theile behauptet und von einem andern widersprochen werden können. Im ersteren Falle muß der Kläger die Erwerbung der Servitut oder wenigstens des Besitzes als eines dinglichen Rechtes, im zweiten Falle muß er die an seiner Sache geschehene Störung beweisen. Der eine Beklagte kann sich mit dem Rechte der natürlichen Freiheit und der andere mit dem Rechte des guten Leumunds schützen." Die Dienstbarkeiten überhaupt erlöschen im Algemeinen auf jene Art, wie Rechte überhaupt aufhören. Wie bei allen andern Rechten, so genügt auch hier der dreißigjährige Nichtgebrauch zur Erlöschung der Servitut. Doch muß hier in Erinnerung gebracht werden, daß nach dem sächs. Entwurfe gegen ein intabulirtes Recht keine Verjährung beginnen kann, so lange es nicht aus den öffentlichen Büchern gelöscht ist. Einer besondern entgegenstehenden Handlung von Seite des Verpflichteten bedarf es nicht; eine solche führt aber auch keine frühere Erlöschung herbei. Das Gleiche gilt im franz. Gesetzbuche a. 706 La servitude est éteinte par le nonusage pendant trente ans. Dagegen erlöschen nach preuß. Rechte Grunddienstbarkeiten auch durch „stillschweigende Einwilligung, wenn der Berechtigte wissentlich geschehen läßt, daß in der belasteten Sache Anstalten und Einrichtungen, welche die Ausübung seines Rechts geradezu unmöglich machen, getroffen werden" (§. 43. Thl. 1. Tit. 22). Das westgal. Gesetzb. hatte im §. 319 bestimmt: „Aus dem Nichtgebrauche einer Servitut läßt sich zwär noch nicht auf den Verlust derselben folgern: wenn sich aber der dienstbare Theil der Ausübung der Servitut widersetzt und der herrschende Theil durch drei auf einander folgende Jahre sein Recht nicht beansprucht hat, so steht dem Ersteren das persönliche Recht zu, die Löschung der Servitut zu verlangen." Im Gesetzbuche vom J. 1811 wurde jedoch die Erlöschung durch dreißigjährigen Nichtgebrauch eingeführt (§. 148): die Bestimmung über das in Folge einer ausdrücklichen Widersetzung durch drei Jahre beobachtete Stillschweigen aber beibehalten (§. 1488). Im röm. -Rechte ist es bekanntlich streitig, inwiefern der nonusus allein hinreichend sei, die Erlöschung der Servitut herbeizuführen ). 1) Während Puchta Instit. §. 275 bei allen Servituten den uon usus von 10 und 20 Jahren schon für hinreichend hält, fordert Zachariä (Ueber die Unterscheidung

267 Bei der Erlöschung durch Untergang der dienstbaren oder herrschenden Sache unterscheidet der sächs. Entwurf so wenig als das österr. Gesetzb. zwischen persönlichen und Realservituten, sondern läßt in allen Fällen mit der Wiederherstellung der Sache auch die Dienstbarkeit wieder aufleben (§. 576 d. sächs. u. §. 525 des österr. Gesetzb.). Im röm. Rechte hörten bekanntlich die Personalservituten mit dem Untergange der dienenden Sache für immer auf, während die dinglichen Servituten mit der Wiederherstellung der Sache wieder aufleben ). Aehnliches scheint auch im franz. Rechte zu gelten ?). — Die Servitut hört auch durch Vereinigung des dienstbaren und herrschenden Gutes in Einer Person auf (§. 529 d. sächs., §. 526 d. östr. Gesetzb., s. g. Confusio, beim Nießbrauch insbesondere Consolidatio genannt). Es gilt dies auch nach röm. Rechte*) und ebenso nach französ. Gesetze (a. 617, 705). Nach der ausdrücklichen Bestimmung des österreich. und preuß. Gesetzb. aber hört die Servitut durch Confusio nicht auf, wenn sie im öffentlichen Buche eingetragen war und während der Vereinigung nicht gelöscht wurde *). Es muß dies natürlich auch nach sächs. Entwurfe gelten. Servituten hören auch durch den Eintritt eines Endtermins auf. §. 531 stimmt fast wörtlich mit §. 536 des österr. Gesetzbuches überein. Nach röm. Rechte hörten auch persönliche Dienstbarkeiten mit dem Eintritte der Zeit ipso jure auf ). Bei Grunddienstbarkeiten*) hört das Recht selbst nicht auf; doch wird der Geltendmachung desselben die exceptio pacti vel doli entgegengesetzt. Der Grund liegt darin, daß Realservituten ihrem Wesen nach auf die Dauer zum Vortheil des herrschenden Gutes bestimmt sind und daher nicht von selbst mit einer gezwischen servilutes rusticac und urbanae. 1844) bei allen Dienstbarkeiten mit Ausnahme der Wegedienstbarkeit, des Wasserleitungs- und Wasserschöpfrechts usuca pio libertatis. S. auch Arndts §. 194. 1) L. 5, 58. 2. 3. L. 10, §. 7. D. 7, 4. L. 31. D. 8, 2. L. 9. pr. D. 8, 5. 2) Vergl. a. 617 mit a. 703. N. 3) L. 1. D. 8, 6. 4) §. 526 des österr. Gesetzb.. „Wenn das Eigenthum des dienstbaren und des herrschenden Grundes in Einer Person vereiniget wird, so hört die Dienstbarkeit von selbst auf. Wird aber in der Folge Einer dieser vereinigten Gründe wieder veräußert, ohne daß inzwischen in den öffentlichen Büchern die Dienstbarkeit gelöscht worden, so ist der neue Besitzer des herrschenden Grundes befugt, die Servitut auszuüben". 5) L. 15 D. 7, 4. L. 5 C. 3, 33. 6) L. 4. Göschen, II. 10 D. 8, 1.

— 268 wissen Zeit enden können, während alle Personalservituten von zeitlicher Dauer sind Die Bestimmung des §. 531, daß „eine Dienstbarkeit, welche Jemanden bis zu der Zeit, da ein Dritter ein bestimmtes Alter erreicht hat, verliehen wird, erst zu der dadurch bestimmten Zeit erlischt, obschon der Dritte vor diesem Alter verstorben ist", stimmt mit §. 528 des österr. und a. 620 des französ. Gesetzbuches überein.") Alle diese Gesetzbücher aber schöpfen aus dem röm. Recht, in dem es heißt L. 12, C. de usufr, et habit. (3, 33): Ambiguitatem antiqui juris decidentes sancimus, sive quis uxori suae sive alii cuicunque usumfructum reliquerit sub certo tempore, in quod vel filius ejus vel quisquam alius pervenerit stare usumfructum in annos, in quos testator statuit: sive persona de cujus aetate compositum est, ad eam pervenerit sive non. Neque enim ad vitam hominis respexit, sed ad certa curricula. Die folgenden zwei §§. über den Uebergang der persönlichen Dienstbarkeit auf die Erben bei ausdrücklicher Ausdehnung derselben auf diese, welche jedoch nicht näher bezeichnet wurden, sowie über die Bestimmung der Dauer der einer moralischen Person bestellten Servitut stehen mit den einschlägigen Paragraphen des österr. Gesetzbuches im vollen Einklang. Zweiter Abschnitt. Von dem Nießbrauche an einer fremden Sache. Während die Bestimmungen des österr. Gesetzbuches über die Rechte und Pflichten des Usufructuars nur sehr dürftig und in den äußersten Umrissen gehalten sind, und ihre Ergänzung und Ausführung wohl aus dem römischen Rechte erhalten müssen, hat der sächs. Entwurf nach dem Vorbilde des preuß. und französ. Gesetzbuches eine sehr ausführliche und ziemlich erschöpfende Normirung dieses Rechtsinstituts gegeben. Die Veranlassung hierzu gab, wie in jenen beiden Gesetzbüchern, deren Vorbilde der sächs. Entwurf gefolgt ist, der Umstand, daß der Gatte und die Eltern kraft des Gesetzes den Nießbrauch am Vermögen des Weibes und der Kinder haben und daher eine sorgfältige Bestimmung der bezüglichen Rechte und Pflichten Noth that. Der sächs. Entwurf definirt den Nießbrauch, als das Recht, alle Nutzungen einer fremden Sache zu beziehen (§. 534). Das röm. Recht sagt bekanntlich in der Definition des Paulus L. 1 D. 7. 1. Usus¬ 1) Puchta, Instit. II. S. 824. 2) a. 620. L'usufruit accordé jusqu'à ce qu'un tiers ait atteint un àge fixc, dure jusqu'à cette époque encore que le tiers soit morl, avant l'âge fixc.

269 fructus est jus alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia. Dieser Definition folgt wörtlich das österr. Gesetzbuch im §. 509: „Die Fruchtnießung ist das Recht, eine fremde Sache mit Schonung der Substanz ohne alle Einschränkung zu genießen. Ebenso das französ. Gesetzbuch a. 578: L'usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété comme le propriétaire lui même mais à la charge d'en conserver la substance. Dagegen fehlten schon im preuß. Gesetzb. Thl. I. Tit. XXI. §. 22 in der Definition die Worte salva rerum substantia ) und ebenso jetzt im sächs. Entwurfe. Es thut dies der Definition keinen Eintrag. Denn die Worte salva rerum substantia liegen schon in den Worten utendi fruendi und sind nur eine besonders hervorgehobene Wiederholung derselben, welche anzeigen sollen, daß der usus, non abusus gestattet sei ). Der Nießbrauch kann auch an einem ganzen Vermögen bestellt werden (ususfructus omnium bonorum). Doch schränkt der sächs. Entwurf die Bestellung des Nießbrauchs an einem ganzen gegenwärtigen und zukünftigen Vermögen oder einem Bruchtheile desselben auf die gesetzlichen Verfügungen und auf solche, die auf den Todesfall getroffen werden, ein. (§. 535.) Es ist dies geschehen „um zu verhüten, daß Jemand aus Leichtsinn oder Unbedachtsamkeit sich des Rechts auf Vermögensgenuß und Vermögenserwerb begebe und hierdurch eine Menge rechtlicher Verwicklungen herbeiführe. In ähnlicher Weise erklärt §. 1042 den Vertrag, wodurch Jemand sein ganzes künftiges Vermögen oder einen Bruchtheil desselben verschenkt, für ungültig. Nach österr. Gesetze (§. 944) ist ein Vertrag, wodurch das ganze künftige Vermögen verschenkt wird, nur insoweit zurechtbestehend, als er die Hälfte dieses Vermögens nicht übersteigt. Es dürfte daher dem Geiste des österr. Gesetzbuches vielleicht nicht unangemessen sein, auch den Nießbrauch, welcher vertragsmäßig auf das ganze gegenwärtige und zukünftige Vermögen bestellt wurde, auf die Hälfte des Vermögens eingeschränkt zu halten. — §. 536 schreibt in fast wörtlicher Uebereinstimmung mit §. 518 des österr. Gesetzbuches zur Erleichterung des Beweises der gegenseitigen Ansprüche die Errichtung eines Inventariums vor. Die Aufnahme eines solchen Inventars fand schon Ulpian für räthlich L. 1 §. 4. sie 1) „Das vollständige Nutzungsrecht, oder die Befugniß, eine fremde Sache nach Art eines guten Hauswirths ohne weitere Einschränkung zu nutzen, oder zu gebrauchen, wird Nießbrauch genannt." 2) Puchta, Instit. S. 803. Note h.

- 270 D. 7,9. Recte autem facient — si in testatum redegerint. Das franz. Gesetzbuch bestimmt, daß der Usufructuar ohne vorherige Errichtung eines Inventars in den Genuß der Sache nicht treten könne (a. 600): doch kann der Usufructuar wohl durch acte constitutif hievon befreit werden. Das preuß. Gesetzbuch erklärt in zahlreichen Paragraphen (§§. 111—123) die Errichtung eines Inventariums für zweckmäßig, nicht aber für unbedingt nothwendig. — §. 537 bestimmt: „Der Nießbraucher hat das Recht aus der Sache und deren Zubehörungen, wenn diese auch später erst entstanden sind, nach deren Natur und nach wirthschaftlichen Grundsätzen alle ordentlichen und außerordentlichen Nutzungen zu ziehen." Der sächs. Entwurf unterscheidet nicht weiter zwischen den Zugehörungen, ob sie sich von der Hauptsache unterscheiden lassen oder nicht. Das römische Recht macht bekanntlich den Unterschied zwischen incrementum latens und patens und spricht nur an ersterem dem Usufructuar den Nießbrauch zu. L. 9 §. 4 D. 7, 1. Huic vicinus tractatus est, qui solet in eo, quod accessit, tractari: et placuit alluvionis quoque usumfructum ad fructuarium pertinere. Sed si insula juxta fundum in flumine nata sit: ejus usumfructum ad fructuarium non pertinere, Pegasus scribit, licet proprietati accedat: esse enim veluti proprium fundum, cujus ususfructus ad te non pertineat, quae sententia non est sine ratione. Nam ubi latitet incrementum et ususfructus augetur, ubi autem apparet, separatum fructuario non accedit ). Der Motivenbericht bemerkt ausdrücklich: „Was von der Hauptsache gilt, muß natürlich auch von den Zubehörungen gelten. Wenn das römische Recht eine im Flusse entstandene Insel ausnahm, so war dies eine nicht nachzuahmende Inconsequenz". Die römische Bestimmung ist in das französische Gesetzbuch (a. 596) übergegangen: dagegen sagt das preuß. Gesetzbuch §. 24: „Auch erstreckt sich sein Recht auf alle — An- und Zuwüchse" und es muß wohl das Gleiche nach österr. Rechte gelten. §. 538 spricht im Unterschiede vom römischen Rechte) und in Uebereinstimmung mit dem österreichischen (§. 511), französischen (a.590) 1) Die Stelle bei Paulus Lib. Sentent. II. tit. 6. §. 22 ist dem nicht entgegen. 2) L. 9. §. 7. D. 7, 1. Instrumenti autem fructum habere debet: vendendi tamen facultatem non habet. Nam et si fundi ususfructus fuerit legatus et sit ager, unde palo in fundum, cujus ususfructus legatus est, solebat paterfamilias uti, vel salice vel arundine: puto fructuarium hactenus uli posse ne ex eo vendat, nisi forte salicti ci vel silvae palaris vel arundineti ususfructus sit legalus, tunc enim et vendere potest.

271 und preußischen Gesetzbuche (§. 32) dem Usufructuar alles forstmäßig geschlagene Holz zu und gestattet ihm den Verkauf desselben. Die Bestimmung, daß der Nießbraucher Bäume aus Baumschulen wegnehmen darf, diese jedoch in gutem Stand erhalten muß, ist dem französischen Gesetzbuche (a. 596 §. 2); die fernere Bestimmung, daß er Bäume in Gärten und Wiesen nur fällen darf, wenn die wirthschaftliche Ausübung des Nutzungsrechtes es erfordert, dem preuß. Gesetzbuche (§. 36) entlehnt. §. 539 bestimmt im Schlußsatz, daß „Bäume, welche der Zufall bricht oder ein Dritter widerrechtlich fällt oder deren Fällen Raupenfraß oder ein anderer Unfall nöthig macht, dem Nießbraucher gehören. Das römische Recht bestimmt consequenter, daß solche Erträge, da sie nicht unter den Begriff der Nutzungen fallen, dem Fruchtnießer nicht zuzuschreiben seien. Er darf daher insbesondere Windbrüche sich nur insofern zueignen, als er die Bäume selbst hätte umhauen dürfen ). Das preuß. Gesetzbuch sagt in Uebereinstimmung mit dem römischen Rechte §. 33: „Windbrüche gehören dazu (zu den Nutzungen) nur insoweit, als sie auf die ordinäre Forstnutzung anzurechnen sind". Das franz. Gesetzbuch spricht sie ihm zwar zu, aber gegen die Pflicht sie zu ersetzen (a. 594): der sächs. Entwurf schließt sich mit letzterer Bestimmung (§. 543 lit. c) ganz an das französische Recht an, und rechtfertigt im Motivenbericht diese Entscheidung nicht aus dem Standpunkte des consequenten Rechtes — denn diesen hat das römische Recht bewahrt — sondern aus Billigkeitserwägungen ?). — Die Bestimmung des §. 540, daß Bergwerke, Neubrüche u. s. f. vom Nießbraucher nur dann fortgebauet werden dürfen, wenn sie beim Beginne des Nießbrauches bereits in Angriff genommen waren und daß er solche neue Werke nur dann anlegen darf, wenn sie zum Bedürfnisse des Grundstückes gehören, stimmt mit dem römischen Rechte *) und insbesondere mit dem a. 598 des franz. Gesetzbuches überein. 1) L. 12 pr. D. 7, 1. Arboribus evulsis vel vi ventorum dejectis usque ad usum suum et villae posse usufructuarium ferre Labeo ait: nec materia eum pro ligno usurum, si habeat unde utatur ligno. Quam sententiam puto veram: alioquin et si totus ager sit hunc casum passus, omnes arbores auferret frucluarius: materiam tamen ipsam succidere, quantum ad villae refectionem, pulat posse. 2) Nach dem österr. Gesetzb. §. 511 gehört der Windbruch wohl auch dem Fruchtnießer, da er auch auf den „ungewöhnlichen" Ertrag Anspruch hat. Theser, Die Fruchtnießung nach röm. Rechte in Vergleichung mit dem österr. Gesetzb. Wien, 1839, spricht sich hierüber nicht aus (S. 49. N. 1). 3) L., 13. §. 5. D. 7, 1, L. 7. §§. 13. 14. D. sol. matr.

272 Die Grundsätze des §. 541 über die entgeltliche oder unentgeltliche Ueberlassung der Ausübung des Rechtes an Andere und des §. 542 über die Pflicht, alle Lasten und insbesondere die Zinsen der bereits eingetragenen Capitalien allein zu tragen,. stimmen mit den bekannten Grundsätzen des römischen Rechts und des österreichischen Gesetzbuches vollkommen überein. — Das Recht selbst kann der Nutznießer nur an den Proprietär abtreten: tritt er es an einen Anderen ab, so geschieht nach österreichischem und sächsischem Rechte gar keine Veränderung. Es gilt dies ebenso nach römischem Rechte §. 3. J. 2. 4. Cedendo extraneo nihil agitur und ebenso Gajus II. 30 — alii vero in jure cedende nihilominus jus suum retinet, creditur enim ex cessione nihil agi. Die scheinbar widersprechende Stelle des Pomponius (L. 66. D. 23, 3) stehet nicht entgegen ). — Es kann wohl keinen Augenblick einem Zweifel unterliegen, daß der Proprietar mit Einwilligung des Usufructuars dem dienenden Grundstück eine Servitut auflegen könne. Die Stelle des römischen Rechtes: proprietatis dominus ne consentiente quidem usufructuario servitutem imponere potest (L. 15. §. 7. D. 7, 1), welche man lange Zeit als eine subtile Consequenz aus dem Princip servilus servitutis esse non potest zu erklären versuchte ), ist in neuerer Zeit als „eine aus formellen Gründen des älteren Rechtes zu erklärende unpraktische Bestimmung"*) erkannt werden. Der Usufructuar hat nach dem Entwurf die Pflicht, die Reparaturen der Gebäude und Anlagen, dafern sie nicht durch außerordentliche Unfälle nöthig werden, zu besorgen; rücksichtlich der Zubehörungen an die Stelle abgenützter oder durch Zufall untergegangener Stücke andere anzuschaffen und in Betreff der Bäume an die Stelle derer, welche ihm zufallen, andere anzupflanzen. (§. 543). Wegen eines solchen Aufwands nun kann er von dem Eigenthümer insoweit Ersatz fordern als der Betrag desselben die Hälfte der Nutzungen, welche er während der ganzen Dauer seines Nießbrauches gezogen hat oder hätte ziehen können, übersteigt. Nur den Aufwand für die Wiederherstellung des Zubehörs muß er stets allein tragen. (§. 544). Auch nach röm. Rechte hat der Nutznießer die Gebäude in gutem Zustande zu erhalten und die Reparatu¬ 1) S. die Lösung dieser scheinbaren Antinomie bei Puchta, Vorlesungen. I. S. 346. 2) Vangerow, Leitf. I. S. 624. 3) Arndts S. 255. N. 3. Jene Stelle erklärt sich nemlich aus der in jure cessio, welche nach älterem Rechte zur Constituirung einer Servitut erforderlich war.

— 273 ren zu besorgen: seine Pflicht ist es, darauf zu sehen, ut sarta tecta habeat *). Der Usufructuar hat jedoch nur mäßige Reparaturen auf seine Kosten zu übernehmen. Celsus sagt: modica refectio ad eum pertineat *). Darüber nun, welche Reparaturen als mäßig zu betrachten seien, weichen die neuern Gesetzbücher ab. Das österreichische unterscheidet im §. 513 nicht zwischen Haupt= und Nebenreparaturen, sondern legt dem Usufructuar ohne Unterschied die Pflicht der Herstellung auf, soweit dies aus dem Ertrage möglich ist ). Das preuß. Landr. verpflichtet den Nießbraucher nicht, die durch Zufall nothwendig gewordenen Hauptreparaturen zu besorgen, und erklärt als Hauptreparaturen jene, deren Kosten mit Inbegriff der ins Geld gerechneten Materialien den vierten Theil der Nutzungen jenes Jahres, in welchem der Zufall sich ereignet hat, übersteigen. (§. 52, §§. 49--60). Das franz. Gesetzbuch verpflichtet den Usufructuar nur zur Tragung der Kosten für die réparations d’entretien; die grosses réparations hat der Eigenthümer zu tragen (a. 605) und bestimmt im folgenden Artikel, welche Reparaturen als Hauptreparaturen anzusehen seien. Der sächsische Entwurf schlägt einen Mittelweg ein, indem er dem Usufructuar das Recht gibt, für die Reparaturkosten insoweit Ersatz zu fordern, als der Betrag derselben die Hälfte der während der ganzen Dauer des Nießbrauchs gezogenen Nutzungen übersteigt. (§. 544.) — „Baue, welche beim Anfang des Nießbrauches unvollendet waren, kann der Nießbraucher, wenn es der Eigenthümer nicht thun will, vollenden. Er hat dann in Ansehung des darauf Verwendeten das Recht eines redlichen Besitzers." (§. 545. Nach römischem Rechte ist der Usufructuar hiezu nicht befugt. L. 44. D. 7, 1. Usufructuarius novum tectum parietibus qui rudes fuissent imponere non potest: quia tametsi meliorem excolendo aedificium domini causam facturus esset, non tamen id jure suo facere potest; aliudque est tueri quod accepisset, an novum faceret *). Die Vorschrift des sächs. Entwurfes ist dem preuß. Rechte (§. 61, 62) entlehnt. Der Schlußsatz des §. 545 bestimmt: „Stellt der Eigenthümer ein unvollendetes oder ein durch Zufall untergegangenes Gebäude her und der Nießbraucher übt den Nießbrauch daran aus, so muß er dem Eigen¬ 1) L, 7 §. 2. D. 7. 1. 2) L. c. 3) Auch Glück hält mit Castendyk jene Kosten für mäßig, welche den Werth des Nießbrauches nicht übersteigen. 4) L. 13 §. 7. D. h. t. L. 61 D. 7. 1. Unger, Kritik. 18

274thümer das darauf Verwendete während der Dauer des Nießbrauches verzinsen." Eine Pflicht zur Herstellung solcher Gebäude hat daher der Eigenthümer nicht: ebensowenig nach römischem Rechte, welches auch den Fruchtnießer von dieser Pflicht freispricht, ihm aber den unentgeltlichen Nießbrauch des auf Kosten des Eigenthumes wiederhergestellten Gebäudes zuspricht '). Anders nach österreichischem Rechte, wo die Wiederherstellung des Gebäudes Pflicht des Eigenthümers ist. (§. 515, 516). §. 546 bestimmt: „Maßen sich. Dritte Rechte an der Sache an oder bestreiten sie Rechte, welche denselben zustehen, so ist der Nießbraucher verpflichtet, es dem Eigenthümer unverzüglich anzuzeigen. Unterläßt dieser hierauf innerhalb einer ihm vom Richter zu setzenden Frist sein Recht gegen die Anmaßung oder Anfechtung des Dritten gerichtlich zu vertheidigen, so ist der Nießbraucher berechtiget, dies an seiner Statt zu thun." In dieser Bestimmung weicht der sächsische Entwurf vom römischen Rechte ab, welches bekanntlich dem Usufructuar gestattet, mit der actio confessoria gegen Jene, welche eine dem belasteten Grundstück zustehende Servitut bestreiten (L. 1. pr. L. 5. §. 1. D. 7, 6) oder sich eine Servitut an dem Gegenstande des Nießbrauches anmaßen?) (L. 4. §. 5. L. 10. §. 1. P. 8, 5), sofort und ohne Einholung der Genehmigung des Eigenthümers zu klagen. Der sächs. Entwurf schließt sich an das französische Recht an, welches im a. 614 bestimmt: Si pendant la durée de l'usufruit un tiers commet quelque usurpation sur le fonds ou une attente autrement au droit du propriétaire, l'usufruitier est tenu de le dénoncer à celui-ci: faute de ce, il est responsable de tout le dommage qui peut en résulter pour le propriétaire. Uebrigens haftet auch nach römischem Rechte der Usufructuar im Falle, als durch seine Schuld der Gegenstand des Nießbrauches von einem Dritten ersessen wurde. L. 1. §. 7, D. 7, 9 — si forte fructuarius cum possit usucapionem interpellare, neglexit: omnem enim rei . curam suscepit. Die folgenden §§. 547—549 treffen Bestimmungen für den Fall, wenn mit einem Dritten ein Proceß entstehet, welcher das Object des 1 jai a in 1) L. 7 §. 2. D. 7. 1. Celsus libr. XVIII. Digestorum: Hactenus tamen ut sarta tecta habeat; si qua tamen vetustate corruissent neutrum cogi reficere: sed si heres refecerit, passurum fructuarium uli. Auch das franz. Gesetzb. sagt a. 607: Ni le propriétaire ni l'usufruitier ne sont tenus de rebâtir ce qui est tombé de vetusté ou ce qui a été détruit par cas fortuit. 2) Haimberger, Lehrbuch des reinen röm. Privatr. II. S. 188.

275 Nießbrauches in einer solchen Weise betrifft, daß dabei sowohl der Eigenthümer als der Usufructuar betheiligt sind. In einem solchen Falle hat der Usufructuar die Kosten des Processes vorzuschießen, nach beendetem Nießbrauch kann er aber die Hälfte derselben vom Eigenthümer erstattet verlangen. Nach der Meinung der röm. Civilisten, wie Voët's, Glücks und Anderer hat der Usufructuar zwar die Kosten vorzuschießen, kann aber die volle Erstattung derselben nach beendetem Nießbrauche fordern. Das Gleiche gilt im preuß, Landr. mit der Beschränkung auf die unentgeltliche Bestellung des Ususfructus; in den Fällen entgeltlicher Bestellung desselben gelten die allgemeinen Grundsätze von Evictionsleistungen (§. 84), auch schreibt das preuß. Gesetzb. kategorisch vor, daß sich der Nießbraucher auf alle Processe, welche die Sache und zugleich sein Interesse (§. 85); betreffen, einlassen und hierbei den Eigenthümer zuziehen müsse (§. 82 ffg.). Nach österr. Rechte wird er wohl am räthlichsten thun durch nominatio auctoris (§. 375) den Streit und den Kostenvorschuß ganz von sich abzulehnen !). Die Bestellung einer Caution schreibt der sächs. Entwurf nur für die Fälle eines gegründeten Verdachtes vor (§. 550). Er schließt sich hierbei an das preuß. (§. 19. 20) und österr. Recht (§. 520) an: im röm. Rechte wird dagegen cautio usufructuaria und zwar in der Regel Realcaution, wenn kein gegentheiliger Vertrag geschlossen wurde, gefordert (L. 1. pr. D. 7, 9), zu deren Leistung der Usufructuar durch Vorenthaltung der Sache, und selbst nach geschehener Erfolglassung derselben, durch Klage angehalten werden konnte (L 7. pr. L. 13. pr. D. 7, 9). Das Gleiche gilt nach franz. Rechte (a. 601 ffg.). — Tritt ein gegründeter Verdacht ein, so muß nach dem sächs. Entwurf Caution bestellt werden, selbst ungeachtet eines letztwilligen Erlasses oder Verbotes. Letzterer Zusatz erinnert an die bekannte Lex 7 C. 3, 33 — minime satisdationem remitti testamento posse. Den Grund dieser Beschränkung hat man in der Beziehung zu Vorschriften der lex Julia et Pappia Poppaea, der lex Julia vicesimaria und der lex Falcidia zu suchen?), und hält sie daher für das justinianische Recht unpassend?). io Bei der Zurückerstattung des nießbräuchlichen Gegenstandes wird der Usufructuar nach §. 553 in Ansehung der Melioratioren als redlicher Besitzer betrachtet und ihm in Ansehung der Verschönerungen 1) Theser a. a. O. S. 56. Note 4. 2) Hugo, Rechtsgesch. S. 921. 3) Arndts S. 257. N. 2. 18

— 276 ein bloßes jus tollendi eingeräumt. Der sächs. Entwurf weicht hierin sowohl vom österr. Gesetzb. (§. 517) als vom franz. (§. 599) und preuß. Rechte (§. 124—131) ab, welche den Nießbraucher dem b. f. possessor in Ansehung der Meliorationen nicht gleich stellen. Die Entscheidung des sächs. Entwurfs stimmt mit der gemeinrechtlichen Ansicht überein, welche aber weder in sich begründet zu sein scheint, noch im röm. Rechte einen Anhaltspunkt hat *). Die folgenden §§. (554—562) enthalten Bestimmungen über besondere Arten des Nießbrauches. — Wir heben die wichtigeren derselben hervor. — Der sächs. Entwurf unterscheidet den Nießbrauch an vertretbaren und verbrauchbaren Sachen (§. 554—555). Da bei res quae usu consumuntur vel minuuntur die dienstbare Sache nicht gebraucht werden kann ohne die Substanz zu zerstören, so konnte in Rom lange Zeit kein Nießbrauch an ihnen stattfinden. Erst unter Kaiser Tiberius) wurde ein Senatusconsultum gegeben ut omnium rerum, quas in cujusque patrimonio esse constaret, ususfructus legari possit *). Durch die Autorität des Senates konnte freilich die natürliche Eigenschaft der fungiblen Sache nicht verändert werden und ein wahrer Nießbrauch war nach wie vor unmöglich, allein es wurde ein dem wahren Ususfructus analoges Rechtsverhältniß anerkannt, welches daher den Namen des quasi ususfructus erhielt. L. 2. §. 1. D. eod. Quo senatus consulto non id effectum est ut pecuniae ususfructus proprie esset, nec enim naturalis ratio auctoritate Senatus commutari potuit: sed remedio introducto coepit quasi ususfructus haberi. Bei diesem ususfructus gehet das Eigenthum der Sache auf den Empfänger über (L. 7. D. h. t. §. 2. J. de usufr.), welcher bei geendetem Nießbrauche entweder eine Sache von derselben Art in derselben Quantität und Qualität, oder deren Werth restituiren muß. Die Gefahr der Sache gehet daher auf den Usufructuar über und die Caution wird darauf gerichtet, ut quandoque is mortuus aut capite deminutus sit, ejusdem qualitatis res restituatur: aut aestimatis rebus certae pecuniae nomine cavendum est (L. 7. 1. c.). — Nach der Bestimmung des sächs. Entwurfes geht beim Nießbrauch an vertretbaren Sachen die Gefahr auf den Usufructuar über; dieser hat aber nur die Verpflichtung den Werth zu erstatten, welchen dieselben zur Zeit der Entstehung sei¬ 1) Heydemann a. a. O. S. 135. 2) Hugo, römische Rechtsgeschichte. §. 207. 3) L. 1. D. 7, 5.

277 nes Rechtes hatten. Der Entwurf schließt sich mit letzterer Bestimmung an das österr. Gesetzbuch an (§. 510), während das franz. Gesetzbuch (a. 587) auch die Rückgabe einer Sache gleicher Art in derselben Qualität und Quantität gestattet. Der Motivenbericht rechtfertigt diese Bestimmung mit der Erwägung: „Fände das Gegentheil statt, so würde wegen des veränderlichen Preises solcher Dinge bald der Nießbraucher, bald der Eigenthümer gewinnen, was dem Wesen dieser Dienstbarkeit zuwider ist" (S. 118). Was den Nießbrauch an verbrauchbaren Sachen betrifft, entscheidet der §. 555 nur den Fall, wenn der Nießbrauch ein ganzes Vermögen umfaßt, worunter sich „solche zwar nicht vertretbare jedoch verbrauchbare Sachen befinden, welche der Nießbraucher nicht benutzen kann." In diesem Falle „darf er, wenn der Eigenthümer nach vorherigem Anerbieten sie nicht um den Tauschwerth annehmen will, dieselben öffentlich versteigern, und es wird dießfalls der Betrag der Taxe oder der Erlös als Gegenstand des Nießbrauchs betrachtet." In den andern Fällen dürfte es daher darauf ankommen, ob die verbrauchbare Sache zugleich vertretbar sei oder nicht: ist sie dies, so erscheint das Recht blos als quasi ususfrutus, im Gegenfalle als verus ususfructus. Hierdurch wird daher auch die berühmte Streitfrage des römischen Rechts ob der Nießbrauch an Kleidern als verus oder quasi ususfrutus zu betrachten sei, zu einer quaestio facti. Ebenso dürfte es nach röm. Rechte sein, für welches sich eine durchgreifende Antwort, wie z. B. nach dem von der Glosse gemachten Unterschied zwischen Feiertags= und Alltagskleidern wohl gleichfalls nicht geben läßt ). §. 558 bestimmt, daß beim Nießbrauch an einem Kuxe dem Usufructuar der Ertrag selbst, nicht erst der Ertrag dieses Ertrages zukomme. Die Frage, ob die gewonnenen Mineralien, oder erst die Zinsen des Werthes der Ausbeute dem Usufructuar zu gehören haben, ist unter den Civilisten bekanntlich streitig. Einige unterscheiden zwischen Mineral= und Steingruben, Andere ob das Mineral nachwächst oder nicht ). In Sachsen nahm man schon früher*) und noch bis auf den heutigen Tag an, daß nur die Zinsen der Ausbeute dem Usufructuar zufallen. Indem der sächs. Entwurf die entgegengesetzte Bestimmung 1) Puchta, Vorlesungen. §. 181. Held, die Lehre vom ususfructus earum quae usu consumuntur vel minuuntur. Würzburg, 1848. §. 10. rerum 2) S. Glück. IX. S. 208. 3) Berger oecon. jur. II. 3. 19.

— 278 trifft, schließt er sich ebensowohl an die gemeinrechtliche Praxis, von welcher die sächsische Praxis in diesem Falle differirte, als an das österr. Gesetzbuch (§. 571) an. Das preuß. Gesetzb. (§. 37) bestimmt im Gegentheile, daß „dem Nießbraucher blos die Nutzung der auf das Eigenthum fallenden Ausbeute gebührt." Die §§. 559 und 560 treffen Bestimmungen über den Nießbrauch an Forderungen. Da Forderungen unkörperliche Sachen sind, der ususfructus aber ein als jus in re nur an körperlichen Sachen möglich ist, so gelangte man in Rom erst auf Grundlage jenes Senatsconsults, welches am ganzen Vermögen die Bestellung des Nießbrauches gestattet, dazu ausnahmsweise auch an Forderungen Ususfructus zuzulassen. Nerva bestritt dies noch, während Paulus und Cassius die entgegengesetzte Ansicht vertheidigten. L. 3 D. 7, 5. Post quod (senatusc.) omnium rerum ususfructus legari poterit. An et nominum ? Nerva negavit, sed est verius, quod Cassius et Proculus existimant posse legari. Nerva's Zweifel entsprangen übrigens nicht blos aus der Unkörperlichkeit der Forderungen, sondern auch aus dem Umstande, daß persönliche Forderungen auf Dritte, wenn diese nicht die Erben der Gläubiger sind, nicht übergehen können. Dieser Zweifel wurde aber durch die Erwägung, daß im Falle einer Klage der Erbe dem Legatare durch cessio nominis zu Hilfe kommen könne?), insbesondere aber durch eine Constitutio von Pius gehoben, wonach der Legatar einer Schuldforderung dieselbe actione utili im eigenen Namen einzuklagen berechtigt sein sollte ?). — Wird nun an einer Forderung der Nießbrauck bestellt, so richtet sich dieser im Uebrigen nach der Beschaffenheit des Gegenstandes, worauf die Forderung geht (§. 559): sehr bestritten ist es aber, ob der ususfructus an Capitalien als verus oder quasiususfructus zu betrachten sei. Die richtige Ansicht scheint in der That jene zu sein, welche den ususfructus in diesem Falle für einen quasiusus fructus hält und daher dem Nießbraucher das Recht gibt das Capital als solches zu gebrauchen und zu verwenden, gegen die Pflicht seiner Zeit eine gleiche Summe Geldes zurückzustellen. Denn wie Puchta treffend argumentirt, stellt sich jedes Capital als eine Geldforderung dar: an Forderungen ist aber nur Quasiususfructus möglich; womit 1) Constit. 25 P. III. S. Haubold. §. 200. mon 2) L. 44. §. 6. D. de leg. I. Sed et si nomen legelur benigne, id quod debetur accipiendum est, ut actiones adversus debitorem cedantur. 3) L. 18. C. 6, 37. S. Glück. IX. S. 404 ffg

279 alles Weitere sich von selbst entscheidet. Würde dem Usufructuar kein Einfluß auf das Capital selbst eingeräumt, so wäre gar kein Ususfructus vorhanden; kein verus, weil dieser an Forderungen nicht möglich ist, aber auch kein quasiususfructus, weil die gesetzlichen Bestimmungen desselben hier nicht eintreten sollen '). Doch wurde in der Praxis ziemlich allgemein und auch von vielen Theoretikern, so noch in neuerer Zeit von Mühlenbruch*) der Nießbrauch an Capitalien für einen verus ususfructus angesehen, und dem Usufructuar daher ein bloßes Recht auf die Zinsen zugesprochen. Diese Entscheidung traf auch das österr. Gesetzbuch (§. 510) und das preuß. Landr. (§. 101 ffg.), und der sächs. Entwurf ist ihnen hierin gefolgt (§. 560), welcher für den Fall der Kündigung und Einklagung so wie der Wiederanlegung des Capitals nach dem Vorbilde des preuß. Gesetzb. zweckmäßige Vorkehrungen trifft. §. 561 bestimmt: „Ist der Nießbraucher einer Geldforderung zugleich der Schuldner, so kann er vor dem Ende des Nießbrauchs zur Zurückzahlung des Capitals nicht angehalten werden. Auch ist er solches während der Dauer des Nießbrauches zu verzinsen nicht schuldig. In diesem Falle hatte schon Nerva einen ususfructus zugelassen, da hier kein ususfructus nominis sondern der pecunia, welche Jener schuldet, vorhanden ist. L. 3. D. cit. idem tamen Nerva ipsi quoque debitori sn posse usumfructum legari, scribit et remittendas ei usuras. §. 557 bestimmt: „Hat Jemand den Nießbrauch an einem Nießbrauche, so gehören ihm die Nutzungen des Gegenstandes des letzteren ebenso, als wenn ihm dieser Nießbrauch selbst zustände. — In gleichem Maße gebühren ihm auch Leibrenten, Auszugs- und andere dergleichen Leistungen, wenn das Recht sie zu fordern, zu dem den Gegenstand seines Nießbrauches ausmachenden Vermögen gehört." Die Anordnung des letzten Satzes stimmt mit a. 588 des französischen und §. 42 des preußischen Rechtes überein. Der Motivenbericht rechtfertigt diese Bestimmung, wonach der Usufructuar nicht den Ertrag der Leibrente, sondern diese selbst ziehet, mit den Worten: „Man könnte zwar dagegen anführen, daß in anderer Beziehung Leibrenten die Natur eines Capitals haben; allein dem ist entgegen zu halten, daß die Rente in Rücksicht des Vermögens, zu dem das Rentenrecht gehört, immer nur Nutzung desselben ist." So sehr wir dieser Entscheidung beipflichten, so wenig können wir es andererseits billigen, daß der Entwurf einen 1) Vorlesung. 1. S. 356. min. 2) Lehre von der Cession. S. 497. S. Held a. a. O. §. 12.

- 280 Nießbrauch am Nießbrauche annimmt. Ist auch ein praktisches Bedürfniß vorhanden, den Nießbrauch an Forderungen zuzulassen, so rechtfertigt dies noch keineswegs eine schrankenlose Ausdehnung des ususfructus auf alle unkörperlichen Sachen. Durch das Recht, die Ausübung des ususfructus einem Andern schenkungsweise oder durch Verkauf zu überlassen, sie zu verpachten u. s. w. dürfte dem praktischen Bedürfniß hinlänglich entsprochen werden und es scheint kein nöthigender Grund vorhanden zu sein, dem Fundamentalsatze servitus servitutis esse non potest geradezu ins Gesicht zu schlagen, da dieser Grundsatz noch überdies mit der Unveräußerlichkeit der Servituten zusammenhängt, welche durch die Bestimmung des §. 557 gegen die klare Anordnung des §. 541 wesentlich verletzt wird. Dritter Abschnitt. Von der Dienstbarkeit eines beschränkten Nutzungsrechtes. Dieser Abschnitt handelt vom Usus und der Habitatio. Schon aus der Ueberschrift dieses Abschnittes und aus der ihm vorausgeschickten Abhandlung über den Ususfructus geht hervor, daß der Entwurf den Nießbrauch als die normale persönliche Servitut auffaßt, welche so lange angenommen wird, als keine ausdrückliche einschränkende Willenserklärung der Parteien entgegenstehet. — Der Unterschied zwischen usus und ususfructus hat die Romanisten seit jeher und bis auf den heutigen Tag lebhaft beschäftigt. Schon früh fing man an einen usus plenus und mine plenus zu unterscheiden. Ersterer, welcher das Recht auf den Bezug aller Früchte ohne Beschränkung auf das subjective Bedürfniß gebe, sollte der ususfructus der Römer sein: wird aber der Bezug der Früchte durch die Rücksicht auf den nothwendigen Bedarf des Berechtigten beschränkt, ist also der usus minus plenus, so hätte man den usus der römischen Juristen. Der Unterschied zwischen usus und usasfructus sollte demnach ein quantitativer sein. So schon die Glosse zu L. 20 de usu et hab. verb. non autem debet habere plus (usuarius) quam ei sit necessarium *). So Baldus, Joannes de Platea, Spinellus, so späterhin insbesondere Noodt (de ususfructu), Hellfeld, Westphal und Höpfner. Letzterer sagt im §. 370 seines Commentars: „Der usus ist entweder plenus oder minus plenus. Wenn ich alle Nutzungen von einer Sache ziehe, die nur immer davon zu ziehen sind: nicht nur meinen Unterhalt davon nehme, sondern auch was ich zu meiner Bequemlichkeit und zu 1) S. Scheurl, zur Lehre von den Servituten in der Zeitschr. f. gesch. Rechtswissenschaft. Bd. XV. Heft 3. S. 21 (1850).

— 281 meinem Vergnügen brauche: so habe ich usum plenum, den vollen Gebrauch. Wenn ich hingegen nur so viel von den Abnutzungen der Sache erhalte, als ich zur Nothdurft brauche, so heißt er usus minus plenus. Jener heißt auch ususfructus, dieser usus im eigentlichen Verstande." Gegen diese Ansicht kämpfte zuerst Hugo an und näch ihm Thibaut in der berühmt gewordenen Abhandlung „Ueber die Dienstbarkeit des Usus" *), welcher als unzweifelhaft darlegte, daß jene Unterscheidung dem römischen Rechte ganz fremd sei. Es wurden die Stellen beigebracht, in welchen dem Usuar der volle Gebrauch der Sache ohne alle Einschränkung auf seinen Bedarf eingeräumt wird, so die Erklärung Ulpians, daß Jener, welchem der usus boum hinterlassen wurde, omnem usum habebit et ad arandum et ad caetera, ad quae boves apti sunt (L. 12. §. 3. D. 7, 8) und daß der Legatar des usus aedium das Haus nicht blos mit seiner Familie, sondern auch mit hospites, liberti et clientes bewohnen, ja sogar einen Miethsmann aufnehmen dürfe (L. 2. 3. 4. D. l. c.); so der Ausspruch des Pomponius L. 22. §. 1. D. eod. Licet tam angustus est legatarius cui domus usus legatus est, ut non possit occupare totius domus usum, tamen eis, quae vacabunt, proprietarius non utitur. Jene Stellen, welche in der That von einer Beschränkung auf das Bedürfniß sprechen, wurden aus einer durch gün stige Interpretation des letzten Willens bewirkten Ausdehnung des usus über seine natürlichen Grenzen hinaus erklärt, in den Fällen, wo der usus allein gar keinen oder doch einen sehr geringen Vortheil gewähren würde ?). In solchen Fällen sollte ausnahmsweise der Usuar auch auf Dasjenige, was unter den Begriff der Frucht fällt, ein Recht haben, dieses aber strenge ausgelegt und daher auf sein persönliches Bedürfniß beschränkt werden. Der Unterschied zwischen Usus und Ususfructus liegt daher in der Art der Nutzungen nicht in dem Umfange des Bezugsrechtes, und die Worte der L. 12. §. 2. D. h. t. quia haec sunt magis in fructu quam in usu bilden die Grundlage für die richtige Entscheidung. Dieser Ansicht Thibauts sind alle Romanisten beigetreten. Auch Puchta Anfangs, doch stellte dieser späterhin eine ganz eigenthümliche Ansicht auf. Er legte den usus als den normalen Begriff allen Servituten zu Grunde und verstehet darunter „die Benutzung einer Sache für ein bestimmtes Subject, 1) In den „Versuchen über einzelne Theile der Theorie des Rechtes". 1798. I. Bd. 2) L. 12. pr. §. 1. D. h. l. L. 15. I. 23. §. 2. D. eod.

282 dessen Bedürfniß und zwar unmittelbar durch die Sache selbst befriedigt werden soll; also Beschränkung auf das Bedürfniß dieses Subjectes und Gewährung durch die Sache oder ihre Kräfte selbst, ohne Umsatz dieser in ein anderes Object"). Dieser usus nun, worunter dann vorzugsweise die gleichlautende Personalservitut verstanden wurde, sei auch die rein normale persönliche Dienstbarkeit; der Ususfructus sei nur eine über das eigentliche Wesen der Servitut hinausgehende Erweiterung, da der fructus ein Gewinn sei, welcher aus der Sache bezogen und durch den Umsatz realisirt werden könne ). Diese Auffassung Puchta's wurde in neuester Zeit von Scheurl, dessen aufgestellter Ansicht selbst aber wir nicht beistimmen können, wie es uns scheint, mit vollem Rechte bekämpft*) und von den Neuesten, z. B. Arndts in seinem neuen Pandectenlehrbuche nicht getheilt. Der Unterschied zwischen Usus und Ususfructus muß daher fortan als ein qualitativer und der Nießbrauch als ein von Anomalie freies Recht angesehen werden. — Die modernen Gesetzbücher alle jedoch haben der älteren Ansicht beigepflichtet und fassen den Unterschied als quantitativen auf. Nach ihnen hat daher der Usuar das Recht auf alle Früchte, ist aber im Bezuge, derselben auf seinen Bedarf beschränkt: er hat also, mit der älteren Schule zu reden, den usus minus plenus. So nach baierischem Rechte (Codex Max Bav. civil. Thl. II. cap. IX. §. 11): „Wenn die Nutznießung fremden Gutes nur so weit, als die tägliche Nothdurft mit sich bringt, eingeschränkt ist, so heißt er servitus usus“; ebenso nach preußischem (Thl. I. Tit. XIX) und österreichischem Rechte (§. 504) und desgleichen nach französischem Rechte a. 630: Celui qui a l'usage des fruits d’un fonds ne peut en exiger qu’autant qu’il lui en faut pour ses besoins et ceux de sa famille. Auch der sächs. Entwurf schließt sich dieser Auffassung an und versteht unter usus das eingeschränkte Nutzungsrecht. §. 563: „Ist Jemandem die Benutzung einer fremden 7 1 bia 1) Puchta., Instit, §, 252. S. 783. 1 2) Pandecten §. 179. Note c. 3) Scheurl a. a. O. Seine Ansicht wird, wie es uns scheint, dadurch von selbst widerlegt, daß man allerdings auch dann, wenn man die Erzeugnisse einer Sache zum eigenen Lebensunterhalt verzehrt, von einer Bereicherung sprechen muß. Man ist um diejenige Summe reicher geworden, welche man sonst für den Ankauf dieser Früchte hätte ausgeben müssen. Man kann daher nicht mehr behaupten, daß „der usus zwar regelmäßig, aber nicht unbedingt den Fruchtbezug, wohl aber die Bereicherung ausschließe" und damit fällt der gehoffte Vorzug der Scheuerl'schen Definition (S. 47) zusammen.

— 283 Sache zu seinem Bedarfe überlassen worden, so muß der Umfang derselben nach denjenigen Standes=, Gewerbes= und Familienverhältnissen bemessen werden, von welchen vorauszusetzen ist, daß sie Derjenige, welcher das Recht einräumte, hierbei vor Augen gehabt hat." Das österr. Gesetzbuch nennt bekanntlich den usus Gebrauchsrecht. Savigny) hat gegen diese gesetzliche Bezeichnung den vollkommen gegründeten Einwurf gemacht, daß im gewöhnlichen Leben dieser Unterschied zwischen Gebrauch und Nutznießung nicht gemacht werde und daß daher der Wille des Testators, der das Wort „Gebrauch" anwendete, durch die Beschränkung des Honorirten auf die Rechte des Usuars sehr oft verkümmert werde. Der fächs. Entwurf hat daher passend diesen Ausdruck ganz vermieden und spricht blos von einem ausdrücklich auf den Bedarf eingeschränkten Nutzungsrechte, und der Motivenbericht bemerkt tref fend: „Da der Ausdruck Nießbrauch in der Sprache des gewöhnlichen Lebens nicht so ausschließend und gegen andere verwandte Ausdrücke so scharf abgegrenzt ist, wie dies mit dem ususfructus und usus des römischen Rechtes der Fall war, so wird man — in der Regel auch den Ausdruck „Gebrauch, Fruchtgenuß, zum Abnutzen" als gleichbedeu tend mit Nießbrauch auffassen können." — Die drei Kategorien, auf welche es bei der Bemessung des persönlichen Bedarfs ankommt: Familien, Gewerbé und Stand sind dem bairischen und österreichischen Gesetzbuche entlehnt (§. 505). Der Schlußsatz des §. 563: „Im Zweifelsfalle ist jedoch anzunehmen, daß die Verheirathung des Berechtigten und die Vermehrung seiner Familie durch Geburt von Kindern nicht zu den unvorhergesehenen Ereignissen gehört," stimmt mit der ausdrücklichen Entscheidung des französischen Gesetzbuches (a. 630 §. 2) und wohl auch mit dem österreichischen Gesetzbuche (arg. §. 506) überein. Das preußische Landrecht trifft die gegentheilige Entscheidung (§. 26, 27). Nach röm. Rechte darf der Usuar die Wohnung, oder die Dienste in der Regel nicht vermiethen: er darf die Früchte, wenn er ausnahmsweise zum Bezug derselben zugelassen wird, nicht verkaufen und überhaupt die Ausübung seines Rechtes Andern weder entgeltlich noch unentgeltlich überlassen: da dies Alles unter den Begriff des fructus t 4 ur 1 1) Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung. S. 100. Wenn Puchta gegen Savigny sich auf das Beispiel beruft, welches die römischen Juristen durch die Anwendung des usus auf die griechische Sprache (xoric) gaben (L. 10. §. 1. D. 7, 8), so kann dies für die gleiche Uebertragbarkeit des Rechtsbegriffs usus auf das deutsche Wort „Gebrauch" nichts beweisen.

— 284 — fällt. L. 12. §. 2. D. 7, 1. Usufructuarius vel ipse frui ea re vel alii fruendam concedere vel locare vel vendere potest: nam et qui locat utitur et qui vendit utitur ). L. 8. D. 7, 8. Sed neque locabunt (usuarii) seorsum neque concedent habitationem sine se, nec vendent usum. §. 2. J. h. t. Item is qui aedium usum habet, hactenus jus habere intelligitur, ut ipse tantum inhabitet, nec hoc jus ad alium transferre potest. Für Jene, welche im Usus blos ein eingeschränktes Nutzungsrecht, den s. g. usus minus plenus sehen, ist kein innerer Grund vorhanden, dem Usuar eines dieser Rechte abzusprechen, da er auf die Früchte und Alles, was unter diesen Begriff fällt, einen, nur durch die Rücksicht auf den — objectiv bestimmbaren — subjectiven Bedarf, beschränkten Gebrauch hat. Daher hat der Usuar nach allen modernen Gesetzgebungen und nach der ausdrücklichen Erklärung des Motivenberichtes das Recht die Früchte zu verkaufen. Das Recht die Ausübung seines usus einem Andern, wenn auch entgeltlich zu überlassen, wird ihm aber in allen Gesetzbüchern abgesprochen. Ein innerer Grund ist wie gesagt hiefür nicht vorhanden; Höpfner sagt daher von seinem Standpunkt ganz consequent: „Eine völlig befriedigende Ursache dieser Verordnung weiß ich nicht anzugeben. Gemeiniglich heißt es: der Grund zur Ertheilung des usus sei die Nothdurft des usuarii; wenn er aber den usum einem Andern überlassen wolle, so gäbe er zu erkennen, daß ihm derselbe nicht nothwendig sei." Es ist klar, daß dieser Grund unhaltbar ist, da der Usuar unter Umständen aus der entgeltlichen Ueberlassung der Ausübung noch größere Befriedigung seiner Nothdurft ziehen kann. Manche halfen sich damit, daß sie die Servitut des usus für die servitus personalissima erklärten, verwechselten aber auf diese Weise die Wirkung mit dem Grund. Obwohl sich nun für diesen Standpunkt, auf welchem auch die modernen Gesetzbücher stehen, kein innerer Rechtsfertigungsgrund anführen läßt, so haben doch Alle, wie gesagt, hierin die Vorschrift des römischen Rechtes befolgt. So sagt das franz. Gesetzbuch: a. 631. L'usager ne peut céder ni louer son droit à un autre; das preuß. Gesetzb. §. 22: „Rechte, welche nur zur Nothdurft einer bestimmten Person — bewilligt werden, können auf andere Personen — nicht übertragen werden, und das österr. Gesetzb. §. 507: „der Gebrauchsberechtigte — darf auch das Recht an keinen 1) Uli bezeichnet hier „den Usus des Aequivalents, in das nach der Eigenthümlichkeit des Fructus der ursprüngliche Gegenstand umgesetzt werden kann". Puchta, Institut. S. 786. N. w.

— 285 Andern übertragen"!). §. 564 des sächs. Entwurfs schließt sich an §. 507 des österr. Gesetzbuches an, den er präciser im Satze wieder gibt: „Der Berechtigte darf die Substanz, der ihm zum Gebrauche bewilligten Sache nicht verändern, und auch sein Recht nicht durch Andere 1 ausüben lassen." §. 565 stimmt mit §. 508 des österr. Gesetzb. wörtlich überein. Hiernach hat der Eigenthümer der Sache alle Lasten zu tragen und nur wenn diese den Nutzen der ihm bleibt übersteigen, muß der Berechtigte den Ueberschuß tragen oder von seinem Rechte abstehen. Im römischen Rechte herrscht in der Regel die gegentheilige Entscheidung: die Kosten werden verhältnißmäßig repartirt; nur bei den Reparaturskosten eines Hauses, an welchem der usus legirt wurde, hat der Proprietar allein dieselben zu tragen und der Usuar ist nur dann verpflichtet, sie zu übernehmen, wenn dem Proprietar gar kein fruclus übrig bleibt. L.18. D. 7, 8. Si domus usus legatus sit sine fructu, communis refectio est rei in sartis tectis tam heredis quam usuarii. Videamus tamen ne, si fructum heres accipiat, ipse reficere debeat. Si vero talis sit res cujus usus relegatus est, ut heres fructum percipere non possit legatarius reficere cogendus est, quae distinctio rationem habet 2). Letztere ausnahmsweise Entscheidung ist im österreichischen und sächsischen Gesetzbuche zur Regel erhoben worden. Die Habitatio bildet im römischen Rechte eine eigene Personalservitut, welche weder unter den Begriff des usus noch unter den des ususfructus fällt und die Begünstigung genießt, daß sie durch capitis deminutio des Berechtigten nicht erlöscht und gegen Entgelt Anderen zur Ausübung überlassen werden kann*). Nach dem österr. Gesetzb. fällt das Wohnungsrecht bald unter den Begriff des usus bald 1) Der Satz: „Er darf das Recht an keinen Andern übertragen" stimmt mit dem römischen (§. 2. J, h. t.) nec hoc jus ad alium transferre potest überein und muß daher von der Ueberlassung der Ausübung verstanden werden. Sonst erschiene auch jene ausdrückliche Beisetzung als überflüssig (§. 485). Auch das westgaliz. Gesetzbuch hatte im §. 294, Thl. II gesagt: „ebensowenig darf er sein Gebrauchsrecht an einen Andern übertragen", und aus der Weglassung der folgenden Bewilligung „den einzigen Fall ausgenommen, wenn sein Recht sonst von keinem oder nur sehr geringem Nutzen wäre“ im Gesetzb. vom Jahre 1811 darf mit Pachmann auf eine Gestattung der Ausübung des Gebrauchrechtes durch Andere durchaus nicht geschlossen werden (Pachmann, Beiträge zur Lehre von den Dienstbarkeiten. Zeitschr. f. österr. Rechtsgelehrs. Jahrgang 1837. S. 73 ffg.). 2) Glück. IX. S. 453. 3) Puchta, Institut. II. S. 808. Vorles. S. 348.

- 286 unter jenen des ususfructus, jenachdem das Recht eingeräumt wurde, die wohnbaren Theile eines Hauses blos zu seinem Bedürfnisse oder ohne alle Einschränkung zu benützen. Der sächsische Entwurf schließt sich im §. 566 an das französische Gesetzbuch an (a. 632—634) und sieht in der Dienstbarkeit der Wohnung ein eingeschränktes Nutzungsrecht, wofern nicht ausdrücklich das Gegentheil bestimmt wurde. In dem folgenden §. trifft der sächsische Entwurf praktische Vorkehrungen über die Rechte der Wohnungsberechtigten, andere Personen mit aufzunehmen, indem er zwischen Gestattung einer eigenen Wohnung und einer bloßen Herberge unterscheidet und gibt Vorschriften über die Wohnungsberechtigten 1 in Betreff der Wasserbenutzung. n Der vierte Abschnitt handelt von einzelnen Grunddienstbarkeiten (§. 573—587). Es werden hier Bestimmungen über die Benützung einer fremden Mauer, über die Servitut der Dachtraufe, der Ableitung des Regenwassers und des Ausgusses, über das Lichtund Fensterrecht, so wie über das Wegerecht gegeben. Die Vorschriften über das Hutungsrecht sind den politischen Gesetzen vorbehalten. mi oiileih . c i ng n n n in 8 oi unn gun n min cult(eb)d ng 2 1 121 pnuslT n n nes ant zun 1462. somd tim in duschri nn n von rds

nachamig 802 . 6l gnnmeß vosröchl znase unn n o n un üg 561 chl hu o n olob det in nnin n üng (1.0 d 06c.. Nachtrag. Im Anhang zu der oben entwickelten Lehre des römischen Rechts von der Specification bemerke ich, daß jene Schilderung insofern nicht ganz richtig ist, als S. 167 u. 168 behauptet wird, die neue Species müsse, wo dies möglich ist, in den vorigen Zustand zurückverwandelt werden, um dann dem Eigenthümer des Stoffes anheimzufallen. Vielmehr gehört diesem die neue Species als solche (Göschen, Vorlesungen über das gem. Civilrecht. Bd. II. S. 81). Doch wird dadurch an der obigen Auffassung nichts geändert. Immer ist es der Stoff, und nicht die Form, worauf es ankommt. Insofern der frühere Zustand des Stoffs wieder hergestellt werden kann, ist das Eigenthum des Stoffeigenthümers nicht untergegangen und die neue Species fällt daher ihm zu. Ist dies aber nicht mehr möglich, so ist sein Eigenthum verschwunden; die neue Sache ist res nullius und wird vom Specificanten occupirt. Daß es hierbei nicht auf die Arbeit ankomme, lehrt der Umstand, daß der Specificant, welcher mit Kunst und Mühe aus dem rohen Metall ein Gefäß gebildet hat, das Eigenthum an diesem nicht erhält, während Jener, welcher aus Trauben Wein bereitet, oder aus Oliven Oel gepreßt hat, Eigenthümer der neuen Species wird. Puchta meint, daß wenn der Stoff gegen die Form in einem ganz untergeordneten Verhältniß stehe, der Specificant das Eigenthum an der Species erwerbe (Pandect. §. 154. Note g.). Allein so sehr dies auch der Natur der Sache und dem oben entwickelten heutigen Standpunkte angemessen ist, so fehlt doch dieser Behauptung aller Anhaltspunkt in dem römischen Rechte (Arndts, Pandect. S. 211. Note 3).

- 288 — Zum Behuf schärferer Formulirung des S. 202 gemachten Einwurfs gegen §. 366 des sächs. Entwurfs und §. 378 des österr. Gesetzbuchs bemerke ich, daß beide Gesetzbücher nur den Fall behandeln, wo Jemand dolo malo possidere desiit post litem contestatam, welchen Fall sie in Uebereinstimmung mit dem röm. Rechte (L. 68 D. 6. 1. L. 27 §. 1 D. cod) normiren. Dagegen fehlt in beiden Gesetzbüchern eine Bestimmung für den Fall, wo Jemand dolo malo possidere desiit, bevor Lis contestirt wurde (L. 25. §. 2. D. 5, 3. L. 27. §. 3. L. 36 pr. D. 6, 1). r n n. f n l guchi zu m i dem n . f hin r an,mn umra . Mun n #i oilgäm 7mn 1d 31 f uz wc 19d. u in n n un m 1 n r s i n inm mn nn jm m ni. Hun (6 1 Druck von Fr. Manz in Wien.