Keller, Friedrich Ludwig, Ueber Litis Contestation und Urtheil nach classischem Römischem Recht, Zürich 1827
author: Keller, Friedrich Ludwig
source date: 1827
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pract. 730 - BIBLIOTHECA REGIA MONACENSIS. Heller

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Ueber Litis Contestation und Urtheil nach classischem Römischem Recht, Von D. F. L. Keller, Professor der Rechte und Mitglied des Amtsgerichtes in Zürich. — Zürich, Geßner'sche Buchhandlung. 1827. 126. D.

— BIBLIOTHECA REGIA. MONACENSIS

Seinen hochverehrten Lehrern von Savigny und Masse als Zeichen seiner Hochachtung und Dankbarkeit gewiedmet vom Verfasser.

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Vorrede. Unter die Lehren, welche durch unsere neu entdeckten Quellen eigentlich erst eröffnet, und einer ordentlichen Bearbeitung fähig geworden sind, gehören ohne Zweifel sowohl die dem Nahmen nach freylich längst bekannte und vielbesprochene Nouatio necessaria, als auch ganz besonders diejenige Rechts=Idee, welche wir durch den Ausdruck „processualische Consumtion“ bezeichnen können: — zwey Begriffe, die ihrem Umfange nach zu einem bedeutenden Theil zusammen fallen, von denen aber jeder nach einer besondern Seite hin seine Gränze über die des andern hinaus liegen hat. Die Wichtigkeit dieser Gegenstände für die Erklärung der classischen Quellen hat seit länge¬

Vorrede. II rer Zeit meine Aufmerksamkeit auf sie gezogen, und mich angeregt, auf diesem Punkte, wie es auf so vielen geschehen könnte, die Institutionen des Gajus zur Interpretation des übrigen Quellenvorrathes zu benutzen. So enthält schon meine Inaugural Dissertation eine Probe dieses Bestrebens, und die Art, wie dieselbe aufgenommen und beurtheilt wurde, gab mir den Muth, auf dem betretenen Gebiethe länger zu verweilen, und die angefangenen Untersuchungen etwas weiter auszudehnen. Dabey konnte es unmöglich entgehen, daß, so wie jene Novation und Consumtion zu den wichtigsten Wirkungen der Litis Contestatio und des Urtheils gehören, und daher nur in und mit der Gesammtbedeutung dieser beyden Institute richtig aufgefaßt und begriffen werden können, so hinwieder auch sie von daher ein neues Interesse und für unsere Erkenntniß neuen Stoff gewinnen müssen. So scheint eine neue Bearbeitung der ganzen Lehre von Litis Contestatio und Urtheil

Vorrede. IU nicht bloß für jene speciellen Punkte, auf die unser Augenmerk immer vorzugsweise gerichtet bleibt, nothwendig, sondern auch an und für sich selbst wenigstens nicht überflüssig zu seyn; und ich unternehme eine solche, nicht zwar in der Absicht, schon geleistetes zu sichten, zu ordnen, und in ein wohl gerundetes äußeres System nach allgemeinen Proportionen zu bringen, sondern mit dem bestimmten Plan, das Neue, was unsere vermehrten Quellen darzubiethen scheinen, aus denselben zu entwickeln, das schon Bekannte kurz, und so weit es der Zusammenhang erfordert, mitzunehmen, und die gefundenen Resultate, so viel möglich, sogleich wieder zur Interpretation der Quellen zu benutzen. Es wird daher nicht befremden, ein Mahl, daß wir der Idee der processualischen Consumtion und dem, was mit derselben zusammen hängt, eine vorzüglich genaue Erörterung wiedmen; zweytens, daß wir die Exegese mit einer gewissen Vorliebe behandeln, und dieselbe weiter ausdehnen werden, als zur kümmerlichen Feststellung

IV Vorrede. materieller Resultate unumgänglich nothwendig wäre; so daß wir uns selbst auf die Gefahr, die bequeme äußere Uebersicht einiger Maßen zu stören, hin und wieder eine wahre exegetische Episode erlauben: — und drittens, daß wir unsere Untersuchungen auf das classische Recht, d. h. auf die Periode des alten Ordo Judiciorum, beschränken; welches letztere sich ohnehin auch schon darum empfiehlt, weil die folgende Darstellung bald zeigen wird, wie innig gerade die Institute, die uns vorzugsweise interessiren, mit jener frühern Proceß=Einrichtung zusammen hängen; so daß wir wenigstens den Vorwurf einer willkührlichen und gewaltsamen Trennung, und daherigen Mangels an historischer Einheit und Vollständigkeit nicht besorgen dürfen. Endlich liegt es selbst in dem erweiterten Plane der vorliegenden Schrift eigentlich nur, die beyden Rechts=Institute, Litis Contestatio und Urtheil, in ihren materiellen Wirkungen, nicht aber in ihrer processualischen Entstehung, Form, Bedeutung zu betrachten. So

V Vorrede. wird denn nahmentlich von der Art, wie ein Urtheil zu Stande kommt und Rechtskraft erhält, kurz von der ganzen processualischen Seite des Urtheils keine Rede seyn, da diese füglich theils als bekannt voraus gesetzt, theils anderweitiger Bearbeitung überlassen werden darf. Ebenso wird auch die sehr merkwürdige Actio iudicati nur auf ganz untergeordnete Weise und nicht weiter, als unsere eigentlichen Gegenstände es nothwendig mit sich bringen, von uns erörtert, und derselben nahmentlich kein besonderer Abschnitt gewiedmet werden, indem eine umfassende Behandlung dieser Materie ohne genaue Berücksichtigung ihrer processualischen Seite, und daherige Untersuchungen, die uns viel zu weit führen würden, unmöglich gelingen könnte. Nicht so leicht schien sich dagegen auf Seite der Litis Contestatio jene Trennung ohne Gefahr für die Gründlichkeit und Klarheit der Untersuchung unsers eigentlichen Gegenstandes durchführen zu lassen.

VI Vorrede. Die Lehre von der formellen Seite der Litis Contestatio liegt nähmlich zur Stunde noch völlig im Argen: nicht ein Mahl die allererste Frage, was denn die Litis Contestatio eigentlich sey und bedeute, welche Handlung diesen Nahmen trage, ist unbestritten beantwortet; und so mangelhaft auch die Quellen in dieser Lehre sind, so ist doch, wie ich glaube, bey weitem noch nicht alles daraus geschöpft, was sie zu unserer Belehrung, freylich bisweilen bloß in entferntern Andeutungen, enthalten. Die in unsern Tagen neu entdeckten Vorräthe enthalten zwar für diese Lehre keine speciellen Aufklärungen, allein die unendlich klarere Vorstellung, welche wir dadurch von dem Römischen Civil=Verfahren im Allgemeinen gewonnen haben, muß uns auch hier, wie in jeder Lehre des Processes, bey der Benutzung und Interpretation der vorhandenen Quellen sehr bedeutend zu Statten kommen. Dazu kommt, daß, wenn überhaupt eine klare und richtige Ansicht von der formellen Bedeu¬

Vorrede. VII tung eines vorliegenden Rechts=Institutes zum gründlichen Verständniß seiner materiellen Wirkungen immer viel beyträgt, und umgekehrt auch durch dieses hinwieder gewinnt, dieß bey der Litis Contestatio in ganz besonderm Grade der Fall ist; wie denn die folgende Darstellung hiefür der Belege genug enthalten wird. Sonach halte ich es für nothwendig, vor Allem meine Ansicht über die formelle Bedeutung der Litis Contestatio in ihrem historischen Zusammenhang zu entwickeln, wobey die Vergleichung der Quellen von selbst zeigen wird, was daran als Hypothese von mehr oder weniger Wahrscheinlichkeit, und was als quellenmäßig erwiesene Thatsache zu betrachten ist.

Uebersicht des Inhaltes. Erstes Buch. Von der processualischen Bedeutung der L. C. § 1. (1—4). Geschichte der L. C. und Verhältniß derselben zu den verschiedenen Proceß=Formen, Legis Actiones und Formulä. — Festus v. Contestari. Engere und weitere, ursprüngliche und abgeleitete Bedeutung des Wortes Litiscontestatio. § 2. (15—31). Litterär=Geschichte. — Drey Hauptansichten. — Die erste: Cujacius, Goldschmidt, Winckler, Glück (16—20). — Die zweyte: Heffter, Göddäus, Gundling, Menardus u. a. (20—24). — Die dritte: Janus a Costa (24—31). (31—37). Beweis, daß die L. C. dem Verfahren § 3. in Jure angehöre, aus Festus v. Contestari.

Uebersicht des Inhaltes. X (Erstes Buch.) §4. (38—57). Fortsetzung. Andere Beweisstellen und Gründe. — LL. 16. 17. De procuratoribus. (38). L. 8. § 2. eod. (39). L. 25. De R. V. (41). L. 25. § 8. De ædil. ed. (42). L. 1. § 2. De feriis. L. 28. § 4. De iudiciis (44). § 2. ib. (49). L. 14. De his qui not. infa. (52). Gellii N. A. Lib. 5. c. 10. (53). Identität des Zeitpunktes der Lis contestata und des Judicium acceptum (54). L. 1. pr. De publicanis (56). L. 5. pr. eod. (57). § 5. (57—66.) Fortsetzung. — Widerlegung der Einwürfe von Seite der L. un. C. De litis contestatione (58) und L. 10. § 2. D. Si quis cautionibus (64). § 6. (66—69.) Terminologie. Zweytes Buch. Einleitung § 7. (73—81). 1 Erklärung materieller Wirkungen von L. C. und Urtheil auf das vorliegende Rechtsverhältniß im Allgemeinen. (73—81).

XI Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch.) Erster Abschnitt. Von den Wirkungen der Litis Contestatio. § 8. (82—87). Consumtion der Klage (82). — Directe und indirecte (82). Aeußere Abgränzung zwischen diesen beyden Arten der Consumtion (83). § 9. (87—97). Directe Consumtion insbesondere. Die s. g. Nouatio necessaria. Ob dieselbe eine wahre Novatio sey, und zwar theils der Sache nach (88), theils dem Ausdrucke nach (92). § 10. (97—102). Verschiedenheiten der Nouatio necessaria und uoluntaria. § 11. (103—110). Indirecte Consumtion. — Exceptio rei in iudicium deducta (105). § 12. (111—120). Gründe der Abgränzung zwischen der directen und indirecten Consumtion. — Die drey Bedingungen der erstern. Judicium legitimum. — Bedeutung des Gegensatzes zwischen Iudicia legitima. und imperio continentia (111). Die beyden andern Bedingungen, Actio in personam und Formula in ius concepta (117). § 13. (120—125). Verhältniß zwischen den alten und neuen Quellen der Lehre von der processualischen Consumtion (120); Vorzeichnung des Details dieser Lehre (122); und Gründe, warum die nä¬

XII Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch. Erster Abschnitt.) here Erörterung desselben einstweilen aufgeschoben, und auf einen spätern Abschnitt verspart wird (123). § 14. (125—130). Positive Wirkung der L. C., theils als Element der Nouatio necessaria, theils in den Fällen, wo diese nicht Statt findet (125). Uebergang zu den einzelnen praktischen Folgen der L. C. (129). § 15. (130—138.) I.) Unterbrechung der Klagenverjährung (130). Römische Idee von der Verjährung der Processe (Expirare, Mori der Iudicia) (131), und zwar mit Unterscheidung der legitima iudicia und der Judicia quae imperio continentur (132. 133). Stellen von Juvenal (136) und Servius (137). § 16. (139—145). Pandekten=Stellen, welche sich auf die Proceß=Verjährung beziehen. Interpretation von L. 32. De iudiciis. § 17. (145—154). Ferner L. 18. § 4. De dolo malo. § 18. (154—161) Kurze Durchgehung einer Anzahl anderer Stellen in derselben Beziehung. § 19. (161—165). Spätere Schicksale des Institutes der Proceß=Verjährung. § 20. (166—169). II.) Transmission von Klagen auf die Erben, als Folge der L. C.

XIII Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch. Erster Abschnitt.) § 21. (169—172). III.) Die L. C. als Normal=Punkt für die Art und Größe der in Folge des Processes zu machenden Prästationen. § 22. (172—194). IV.) Die L. C. als Normal=Punkt für die Frage, ob die Klage begründet sey oder nicht: und zwar a) bey der Eigenthumsklage und andern in rem actiones (173). Erklärung von L. 10. De usufructu accrescendo (177). — b) Bey actiones in personam (180). Erklärung von Gail Comm. IV. § 114. (180). Unterscheidung zwischen bona fidei und stricti iuris iudiciis (185). Erklärung der für die letztern anerkannten Regel (188). c) Bedeutung der L. C. für die Besitzes=Requisite bey gewissen Klagen (190), und für die Moderationen der Condemnatio bey der Actio de peculio u. a. (193). § 23. (194—196). Einige andere Bestimmungen, wobey die L. C. als Ursache oder als Normal=Zeitpunkt zur Sprache kommt. Suos Zweyter Abschnitt. Von dem Urtheil und dessen Wirkungen im Allgemeinen. § 24. (197—200). Nähere Bezeichnung des Gegenstandes (197). Angabe der gedoppelten, posi¬

XIV Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch. Zweyter Abschnitt.) tiven und negativen Wirkung des Urtheils (199). Zwiefache Form ihrer Bewerkstelligung und dießfälliger Parallelismus mit der Wirkung der L. C. (200). § 25. (200—206). Directe Wirkung des Urtheils: Novation im Falle eines condemnatorischen Urtheils 6201) und ihre praktische Bedeutung (202). Directe Wirkung ohne Novation im Fall einer Absolution (203). § 26. (206—210). Parallel gehende indirecte Wirkung der Urtheils (206). Exceptio rei iudicata (207) und ihr Verhältniß zur Exceptio rei in iudicium deducta (209). § 27. (210—220). In wie fern durch die Actio iudi cati und Exceptio rei iudicata als Organ der processualischen Consumtion der praktische Zweck des Urtheils erreicht werde (210), insbesondere bey den in rem actiones (211). Verfahren bey diesen (213), gedoppeltes Urtheil (215). Bedürfniß eines Rechtsmittels zum Schutze des posititiven 6 Inhalts gewisser Urtheile (219). § 28. (221—229). Nachweisung einer diesem Bedürfniß entsprechenden zweyten Function der Exceptio rei iudicata (221) und somit des Gegensatzes

Uebersicht des Inhaltes. XV (Zweytes Buch. Zweyter Abschnitt.) zwischen der s. g. positiven und negativen Function derselben (222). Beyspiele für jene (224). § 29. (229—233). Beseitigung möglicher Zweifel an der gleichzeitigen Existenz der beyden Functionen der Exceptio rei iudicata (230), und Nachweisung von Fällen, in denen die negative Function entschieden hervor tritt (231). § 30. (234. 235). Fälle, wo dieser Unterschied nicht sichtbar wird. — Eine Bemerkung über das Verhältniß zwischen der Exc. rei in iudicium deductæ und Exc. rei iudicata und den seltenern Gebrauch der erstern. § 31. (235—239). Rückblick auf den Inhalt dieses Abschnittes und auf den Zusammenhang mit der oben abgebrochenen Lehre von den Wirkungen der L. C. — Feststellung der weitern Aufgabe und Plan ihrer Lösung. Dritter Abschnitt. Von der objectiven Beziehung der Exceptio rei iudicata. § 32. (239—241). Einleitung. — Vorläufige Aufstellung der Regel für die positive Function der Exc, rei iudicatae. B

XVI Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch. Dritter Abschnitt.) §. 33. (241—260). Regel für die negative Function und Beyspiele dazu (241). Die Intentio der Klagformel als äußeres Kennzeichen des Objectes der Consumtion (244). Bey den Condictiones certi (247), bey den Actiones in factum concepta und in rem (248), bey den Condictiones incerti (252). § 34. (260—283). Durchgehung einer Anzahl Stellen, theils zur Verdeutlichung der beyden in §§ 32. und 33. enthaltenen Hauptregeln, theils zum Behuf des Beweises der erstern. § 35. (283—295). Einzelne Folgesätze und Fragen. Identität des Entstehungsgrundes (283). Causa superueniens (292). § 36. (295—300). Fortsetzung. — Findet die Exc. rei iudicatæ Statt, wenn das Recht des Klägers selbst nicht untersucht, sondern derselbe bloß wegen der beym Beklagten nicht vorhandenen Besitzesverhältnisse abgewiesen worden war? Vierter Abschnitt. Von der subjectiven Beziehung der Exceptio rei iudicata. § 37. (301—303). Identität der Personen (301). Stellvertretung im Proceß (302).

Uebersicht des Inhaltes. XVII (Zweytes Buch. Vierter Abschnitt.) § 38. (303—304). Stellung der Frage für die negative Function der Exc. rei iudicata. § 39. (304—314). Wer deducirt in Judicium? — Nach Gajus (304). Nach den spätern classischen Quellen (306). Verschiedenheit zwischen beyden (311). § 40. (314—323). Einige Bemerkungen zur Prüfung und Begründung des eben Gesagten. — Cautio de rato (315). Uebergang von der frühern zur spätern Ansicht (322). § 41. (328—332). Zweifel und Einwendungen gegen den Inhalt der §§ 39. 40., in Beziehung auf das neuere classische Recht. — Beschaffenheit der benutzten Quellen (323). Classische Unterscheidung zwischen Cognitor und Procurator und Wegfallen derselben im Justinianeischen Recht (324). Daherige Interpolationen (325). Procurator præsentis und absentis und Behandlung dieses Gegensatzes durch die Compilatoren (328). Widerlegung jener Zweifel durch die Individualität der benutzten Stellen (331). § 42. (332—349). Zweifel und Einwendungen gegen den Inhalt der §§ 39. 40. nach der entgegen gesetzten Seite, nähmlich in Beziehung auf das ältere classische Recht (332). Drey Stellen und

Uebersicht des Inhaltes. XVIII (Zweytes Buch. Vierter Abschnitt.) deren Erklärung. — L. 25. § 2. De exe. r. i. (333). L. 7. § 2. De curatoribus furioso (335). L. 22. § 8. Ratam rem haberi (346). § 43. (349—355). Gegen wen wird in Judicium deducirt? — Interpretation von L. 74. § 2. De iudiciis (351). § 44. (355—362). Subjective Beziehung der Exc. r. i. in ihrer positiven Function. — Identität der Personen (356). Repräsentations=Verhältnisse (359). Verschiedenheit zwischen dem Zeitalter von Gajus und Ulpian (361). § 45. (362—381). Modificationen und Ergänzungen der aufgestellten Regeln. — Uebergang der Exc. r. i. auf den Singular=Successor (362). Interpretation von L. pen. De re iudicata (368). Erwerbung der Exc. r. i. durch subiecta personæ (381). § 46. (382—391). Einige wahre und vermeinte Ausnahmen von der Regel Res iudicata ius facit inter partes. — Urtheil über das Erbrecht in seiner Beziehung auf Legate u. dgl. (382). § 47. (392—409). Fortsetzung. — Urtheile über Status und Familien=Verhältnisse (392). Interpretation von L. 29. pr. De exc. r. iud. (399).

Uebersicht des Inhaltes. XIX (Zweytes Buch. Vierter Abschnitt.) § 48. (409. 410). Fortsetzung. — Unbedeutendere Ausnahmen. — Fünfter Abschnitt. Combination und einzelne Anwendungen der für die processualische Consumtion entwickelten Grundsätze. § 49. (411—419). Verhältniß der beyden Principien der objectiven und der subjectiven Sphäre der Exc. r. lud. zu einander. — Bey den in rem actiones (411). Bey den Actiones in personam. Gewöhnlicher Fall (412). Mögliche Beziehung einer Obligation auf mehrere Personen, auf der einen oder andern Seite. Zwey denkbare Arten dieser Beziehung (413). Hypothetische Bemerkungen über die Composition der Formulä (415) und die processualische Consumtion (416) in solchen Fällen. § 50. (419—431). Realität der im vorher gehenden § gemachten Suppositionen. — Einzelne Fälle. I. Actio de peculio und Actio de in rem uerso (420). Formelle Beschaffenheit der erstern (422), der letztern (428), und ihr formelles Verhältniß zu einander (429). Consumtion bey diesen Klagen (429).

XX Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch. Fünfter Abschnitt.) § 51. (431—435). II. Actio exercitoria (431), III. institoria (432), IV. quod iussu (433), V. tributoria (434). § 52. (435—450). VI. Verhältniß des Bürgen zum Hauptschuldner und mehrerer Bürgen unter einander. Liberation des einen durch Belangung des andern. — Grund dieser Regel (438). Verhältniß der Klagformeln (439). Correi debendi und credendi (442). Möglichkeit mehrfacher directer subjectiver Beziehung einer Obligation (443). Verschiedene Ausdehnung der zerstörenden Wirkung, welche Thatsachen auf solche Obligationen äußern können, nach dem Unterschied zwischen dem objectiven Bestand und der subjectiven Beziehung derselben (446). Römische Ansicht über L. C. und Urtheil in dieser Rücksicht (449). Gleichheit des Verhältnisses zwischen Hauptschuldner und Bürgen mit dem zwischen Correis (450). § 53. (451—454). Verschiedenes Verhältniß zwischen Hauptschuldner und Mandator und zwischen mehrern Mandatoren. § 54. (454—479). Interpretation zweyer Stellen. L. 29. De liberatione legata (454) und Cicero ad Atticum XVI. 15. (462).

XXI Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch. Fünfter Abschnitt.) § 55. (479—496). Bedeutung der processualischen Consumtion für die Lehre von der Concurrenz der Klagen. § 56. (496—509). Verhältniß der Lehre von der Pluspetitio zum Princip der processualischen Consumtion. Sechster Abschnitt. Von den Mitteln gegen die praktischen Nachtheile der processualischen Consumtion. § 57. (509. 510). Einleitung. § 58. (510—526). Condictiones incerti (510). Rückblick auf die für sie aufgestellte Consumtions¬ Regel (511). Nachtheile ihrer strengen Durchführung für den täglichen Verkehr und Mittel gegen dieselben. — Präscriptionen (512). 1. Præscr. Ea res agatur cuius rei dies fuit. Hauptstelle bey Gajus Comm. IV. § 130. f. und deren Erklärung (513). Widerlegung einer falschen Grundansicht (514). Cic. de Oratore I. 36. 37. (522). Wahre Bedeutung jener Präscriptio (525). § 59. (526, 527). 2) Praescriptio Ea res agatur de fundo mancipando.

XXII Uebersicht des Inhaltes. (Zweytes Buch. Sechster Abschnitt.) § 60. (527—529). Allgemeine Bedeutung der Präscriptionen für die processualische Consumtion, aus den in §§ 58. und 59. enthaltenen Beyspielen abstrahirt (527). Beyspiele anderer möglicher Präscriptionen in gleicher Bestimmung (528). § 61. (530—543). Anstellung einer Condictio incerti ohne die gehörige Präscriptio, Folge dieser Versäumung und Mittel dagegen (530). Restitutio in integrum, Replicatio doli (531). Verhältniß derselben zu einander (534). Ob die Consumtions-Regel selbst sich zur Zeit der spätern Classiker in dieser Beziehung geändert habe (535). Einige Stellen, welche dießfalls Zweifel erregen können, und deren Erklärung. L. 23. De exc. r. iud. (536). L. 22. eod. (538). L. 20. L. 21. pr. eod. (540). § 62. (544. 545). Actiones de peculio et de in rem uerso. — Grund, warum der Grundsatz der Consumtion hier sehr drückend werden kann (544). Allgemeine Angabe der zwiefachen Art der Abhülfe und Scheidung der Fälle (545). § 63. (546—555). Fortsetzung. I. Socii. — Gegenmittel bey der Actio de peculio (546). Gegenstand der Gemeinschaft (548). Ungleiche Ansichten bey den Römern (550). — Behandlung der

Uebersicht des Inhaltes. XXIII Zweytes Buch. Sechster Abschnitt.) Sache bey der Actio de in rem uerso (552). Combination der für die beyden Actiones einzeln aufgestellten Regeln (552). Mögliche Fälle (553). § 64. (555—560). Fortsetzung. II. Uebrige Fälle. Anderes Gegenmittel und Fälle seiner Anwendung (556). Allgemeinheit dieses Gegenmittels (559). § 65. (560.561). Actiones exercitoria, institoria, quod iussu, tributoria. § 66. (561—571). Correi und Bürgen. — Keine directen Gegenmittel (561). Besondere Fassung des Bürgschaftsvertrages, als Schutzmittel gegen die Nachtheile der Consumtion (563). Verhältniß mehrerer Mitbürgen zu einander. Sponsores und Fidepromissores (567). Fideiussores (568). § 67. (571—573). Beschränkung der Actio pro socio auf id quod debitor facere potest (571), und andere Fälle mit gleicher Beschränkung der Condemnatio (573). § 63. (573—578). Edictum quod falso tutore. § 69. (578—580). Einzelne Beyspiele wo die Consumtion nicht nach speciellen Regeln, sondern nach dem allgemeinen Arbitrium des Magistrats aufgehoben werden sollte. B“

Uebersicht des Inhaltes. XXIV, (Zweytes Buch. Sechster Abschnitt.) § 70. (581—586). Replicatio rei iudicatae. § 71. (586—591). Interpretation von L. 9. § 1. De exc. r. jud. § 72. (591—600). Interpretation von L. 16. § 5. De pignoribus.

Erstes Buch. Von der processualischen Bedeutung der Litis Contestatio. § 1. Die Hauptstelle für diese ganze Lehre findet sich bey Festus v. Contestari. Sie lautet wörtlich so: „Contestari est cum uterque reus dicit: Tes¬ „tes estote. Contestari litem dicuntur duo aut „plures aduersarii, quod ordinato iudicio utra¬ „que pars dicere solet : Testes estote.“ Daraus scheint sich mit Bestimmtheit zu ergeben, daß das Wesen der L. C. in einer Zeugenaufrufung (1) „Et ueteres putauerunt, eos, (1) Ueber diese Bedeutung von Contestatio s. auch L. 20. „qui propter solennia testa- „menti adhibentur, durare de¬ § 8. Qui test. fa. po. Ulp. lib. 1. ad Sabinum. — „bere, donec suprema contestabestand [B. I. Processualische 2] welche am Ende des Verfahrens vor dem Magistrat von Seite beider Parteyen zu geschehen pflegte. Es fragt sich jetzt vor allem: Worauf bezieht sich diese Zeugenaufrufung? Was soll bezeugt werden? Dabey ist sogleich zu bemerken, daß die Stelle von einem besondern, einzelnen zwischen dem übrigen Verfahren in Jure und der Zeugenaufrufung vorkommenden Act irgend welcher Art, auf den die Zeugenaufrufung selbst, als auf ihren Gegenstand, bezogen werden könnte, keine Spur enthält. Wir sind daher auch nicht befugt, einen solchen anzunehmen, und es ist gewiß die natürlichste Interpretation, wenn wir auf jene Frage so antworten: Die Zeugenaufrufung bezog sich auf das so eben geschehene ordinare judicium, d. h. auf das ganze in Jure vollzogene Verfahren. Die Rechtfertigung dieser Darstellung der L. C., so weit sie mit der Interpretation der angeführten „nens ita dicit: Hac ut in his „tio peragatur.“ Vgl. Ulp. „tabulis cerisue scripta sunt, Frgm. XX. § 9. „In testamen- „ita do, ita lego, ita testor, „to, quod per aes et libram „itaque uos, Quirites, testimo¬ „fit, duæ res aguntur, familia „nium perhibetote. Quae nun¬ „mancipatio et nuncupatio te¬ „cupatio et testatio uocatur. „stamenti. Nuncupatur testa-S. auch Gaii Comm. II. § 104. „mentum in hunc modum. Ta¬ „bulas testamenti testator te-

Bedeutung der L. C. — § 1. 5 Stelle bey Festus zusammenhängt, wird nachher versucht werden, jetzt aber wollen wir zuerst den praktischen Sinn und Zweck der L. C. und die Schicksale, welche sie in den verschiedenen Perioden des Römischen Civil=Verfahrens gehabt hat, in Betrachtung ziehen. Versetzen wir uns vorerst in die Zeit des alten Römischen Rechtes, als die Legis Actiones die allgemeine Proceß=Form ausmachten. In dieser Zeit bestand jeder Civil=Proceß aus einer Reihe rein mündlicher Verhandlungen. So wie später in der Zeit der Formulä, so zerfiel auch jetzt schon das ganze Verfahren in zwey Haupttheile, in die Verhandlung vor dem Magistrat und vor dem Juder. In Jure wurden theils symbolische Handlungen vollzogen, theils von den Parteyen sowohl als von dem Magistrat feyerliche Worte gesprochen, von denen das ganze Schicksal des Processes in bedeutendem Maße abhing, und deren Resultat, so wie das der spätern Formulä, wesentlich darin bestand, daß dadurch das vor dem Juder bevorstehende Verfahren seinen eigentlichen Charakter und seine bestimmte Richtung erhielt. Erschienen nun also in Folge des in Jure vollführten Verfahrens die Parteyen vor dem Juder, so war es vor allem von der entscheidendsten Nothwendigkeit, daß dieser auf unzweifelhafte Weise von dem, was

B. I. Processualische 4 in Jure geschehen war, in Kenntniß gesetzt, und so der Zusammenhang der jetzt zu beginnenden Verhandlung mit der frühern hergestellt, dieser ihr Einfluß auf jene gesichert werde. Dafür war in der spätern Zeit aufs vollständigste gesorgt durch die Formula, ein vom Prätor erlassenes schriftliches Instrument, welches das Resultat der ganzen in Jure gepflogenen Verhandlung in Form einer ausdrücklichen Instruction des Juder enthielt, und welche natürlich der Kläger, der sie vom Prätor bekam, vor allem andern dem Juder vorzuweisen und sich damit zu legitimiren hatte. Eine solche Formula gab es nun aber zur Zeit der Legis Actiones nicht, und von etwas auch nur derselben ähnlichem haben wir keine Spur. Zwar fand gewiß der Juder in dem, was vor dem Magistrat geschehen war, wenn er davon nur unterrichtet wurde, eine deutliche Anweisung, was er nun zu thun habe; allein eine ausdrückliche schriftliche Instruction, oder auch nur sonst eine Schrift, wodurch er von dem in Jure geschehenen durch den Magistrat selbst unterrichtet worden wäre, erhielt er wohl gewiß nicht (2). Es muß daher durchaus in dieser (2) Ganz anderer Meinung hauptung aufgestellt wird, daß ist freylich Du Roi im Archiv schon zur Zeit der Legis Acfür civilistische Praxis, Bd. 6. tiones die Formulä ebenso im S. 259. Note 26., wo die Be= Gebrauch gewesen seyen, wie

Bedeutung der L. C. — § 1. 5 ältern Zeit ein anderes Mittel gegeben haben, wodurch der Juder in zuverlässige Kenntniß alles dessen, was in Jure geschehen war, gesetzt wurde; und dieses Mittel finden wir wohl gerade in der L. C. Nähmlich die ganze Verhandlung in Jure geschah in Gegenwart von Zeugen, und den Schluß derselben machte die Contestatio aus, d. h. ein eigentliches Aufrufen der Zeugen von Seite der Parteyen, über das, was sie jetzt gesehen hatten, künftig Zeugniß abzulegen, das heißt natürlich vor dem Juder, wenn es sich um Constatirung des in Jure geschehenen handeln werde. In diesem Sinne nun und mit Beziehung auf diesen Zustand der Dinge scheint das citirte Fragment, welches uns Festus, gewiß aus einer guten alten Quelle schöpfend, mittheilt, geschrieben zu seyn. später nach Aufhebung der des Verfahrens genannt werden, vollständig widerlegt. Die Legis Actiones, daß sich also diese spätere Zeit von der friganze Behauptung scheint übri= hern bloß durch Weglassung gens ein Ausfluß eines andern, noch viel auffallendern Irrder Solennität der Legis Actio unterschieden habe. Allein dieß thums zu seyn, nämlich daß ist wohl schon an sich ganz unnoch zu Cicero's Zeit die Legis Actiones als regelmäßiges Verdenkbar, und wird auf jeden Fall durch Gajus, Comm. IV. fahren gegolten hätten. Soll §§ 30 u. 95., wo Legis Actio denn die Lex Aebutia neuer und Formulä durchaus als als Cicero seyn? einander ausschließende Arten

B. I. Processualische Später dann, in der Zeit der Formulä, war, wie schon gesagt, für die Bekanntmachung des Juder mit dem, was in Jure geschehen war, anderweitig hinreichend gesorgt; dieß alte Mittel der Zuziehung von Zeugen, so wie die darauf sich beziehende Schlußform der Contestatio war jetzt also überflüssig geworden, und man darf wohl mit Zuversicht annehmen, daß wirklich zur Zeit der classischen Juristen von der eigentlichen Litis Contestatio in der angegebenen Bedeutung nicht mehr die Rede war. Hier drängt sich nun aber sogleich die Frage auf, wie es denn komme, daß die Ausdrücke Litis contestatio und Lis contestata dennoch in den aus der classischen Zeit erhaltenen Rechtsquellen, besonders in den Pandekten, unzählige Mahle vorkommen. Wir haben jetzt also davon Rechenschaft abzulegen, wie sich die Bedeutung der L. C. verändert, und wie sich dieselbe in dieser veränderten Bedeutung erhalten habe. Dieß kann, wie ich glaube, ziemlich genügend, auf folgende Weise geschehen. Schon im ältesten Römischen Rechte waren mit dem vollendeten Verfahren vor dem Magistrat gewisse materielle Wirkungen auf das Rechtsverhältniß und die Actio, welche den Gegenstand des Processes ausmachten, verbunden, wie diese im zweyten Theile unserer Abhandlung ausführlich dargestellt werden

Bedeutung der L. C. — § 1. 7 sollen. Da nun, wie gesagt, diese Wirkungen erst durch das vollendete Verfahren in Jure hervorgebracht wurden, den Endpunkt dieses Verfahrens aber die L. C. ausmachte, so ist es sehr natürlich, daß man da, wo der Zeitpunkt des Eintretens solcher Wirkungen angegeben werden sollte, den Augenblick der L. C. zu nennen pflegte. Dahin gehört z. B. die Regel: „Ante litem contestatam dare debitorem oportere, „post litem contestatam condemnari oportere“ u. s. f. Da aber diese Wirkungen nicht eigentlich mit der L. C. an sich als ihrer Ursache, sondern bloß mit ihr als dem Endpunkt des Verfahrens in Jure verbunden waren, so versteht es sich von selbst, daß dieselben auch da noch eintraten, als die eigentliche L. C. außer Gebrauch gekommen war. Solche Regeln, wie die angegebene, blieben also ihrem Wesen nach in Kraft und Gebrauch, und es ist ganz begreiflich, daß man sie auch im Ausdrucke nicht änderte. So erhielt jetzt der Ausdruck Litis Contestatio, wo er in solchen Verbindungen noch fernerhin gebraucht wurde, die uneigentliche Bedeutung, in welcher er bloß den ideellen Endpunkt, die Vollendung des Verfahrens vor dem Magistrat bezeichnet; und so ist es immer zu verstehen, wo die Ausdrücke ante litem contestatam, post litem contestatam u. dgl. vorkommen. Allein nicht selten finden wir auch litem contestari

W 8 B. I. Processualische als Verbum, also eine wirklich geschehende Handlung bezeichnend, in unsern Classikern vor, und hier ist dann die Erklärung, als werde dadurch bloß ein ideeller Endpunkt ausgedrückt, von selbst ausgeschlossen. Da es nun aber eine besondere Schlußhandlung, an die bey jenem Ausdruck gedacht werden könnte, in dieser Zeit gar nicht mehr gab, so bleibt wohl nichts anderes übrig, als anzunehmen, was sich denn freilich auch durch die genauere Vergleichung der hieher gehörigen Stellen (3) entschieden (3) Es mag zu diesem Zwecke legata. L. 7. § 6. De libenicht überflüssig seyn, wenigrat. leg. L. 1. § 4. Si cui plus stens die classischen Stellen des q. p. l. Falc. L. 55. § 5. Corpus Juris, in denen sich Ad SC. Trebell. L. 1. § 9. dieses Wort vorfindet, vollstän¬ Ut legatorum. L. 5. § 26. Ut dig anzugeben. Es sind folin poss. legat. L. 24 pr. De gende: L. 16. De officio praelibera. cau. L. 2. § 3. De sidis. L. 10. § 2. Si quis dol. m. et met. exc. L. 84. cautionibus. L. 1. § 2. De De V. O. L. 28. De novaferiis. L. 32. § 9. De receptionibus. L. 71. § 3. De sotis. L. 11. L. 28. § 4. De lutionibus. L. 3. § ult. L. iudiciis. L. 7. §§ 5. 7. L. 13. pr. Judic. solui. L. 1. 11. § 1. Ad exhibendum. § 3. Si fam. furt. fec. L. 28. L. 22. De R. C. L. 7. De De iniuriis, L. 3. § 10. De in lit. iur. L. 23. § 3. De sepulchro uiol. (L. 20. De condict, indeb. L. 10. De accusationibus.) L. 86. De peculio. L. 22. § 5. L. 31. R. J. — L. 11. L. 13. C. De § 2. Sol, matrim. L. 33. De procuratoribus, L. 4. C. De legatis me. L. 1. De penu in lit. iur. L. 16. C. De fide-

Bedeutung der L. C. — § 1. 9 zu bestätigen scheint; nähmlich daß man jetzt unter litem contestari geradezu die Vollziehung des ganzen Verfahrens in Jure von Seite der Parteyen verstanden habe. Es ist nun aber allerdings die von uns aufgestellte zweyte Bedeutung gerade auf diesem letzten Punkte von dem, was wir als die ursprüngliche Bedeutung der L. C. angenommen haben, so verschieden, daß es nicht überflüssig scheinen kann, über den Zusammenhang und Uebergangspunkt zwischen den beyden Bedeutungen noch nähern Aufschluß zu suchen: und diesen finden wir, wenn ich nicht irre, wirklich in unserer von Anfang an zum Grunde gelegten Hauptstelle bey Festus, welche wir jetzt also wieder genauer in's Auge fassen müssen. Nähmlich bis dahin haben wir aus derselben geradezu abgeleitet, daß die L. C. in dem durch diese Stelle erklärten eigentlichen Sinne nichts anderes sey, als eben die Handlung des Zeugenaufrufes selbst, und es ist dieß gewiß eine sehr natürliche Interpretation der Stelle. Dennoch dürfen wir nicht übersehen, daß sie, wenn wir genau bey ihrem Ausdrucke (s. unten § 4. Note 26). Paulli iussoribus. L. 3. C. De no¬ R. S., I. 13. B. § 4. Consult. uationibus. — Vgl. auch Cic. uet. JCti. c. 6. ad Att, XVI, 15. (s. unten § 54). Gellii N. A., V. 10.

10 B. I. Processualische bleiben, so viel eigentlich nicht sagt. Es heißt nicht: „das contestari litem besteht in dem Ausspre¬ „chen der Worte Testes estote“; sondern es heißt: „die Benennung litem contestari kommt da¬ „her, weil die Worte Testes estote ausge¬ „sprochen werden“, denn diese Handlung der Zeugenaufrufung heißt, wie der Anfang der Stelle sagt, contestari. Die Stelle sagt also, genau genommen, nicht, was das litem contestari sey, sondern nur, woher dieser Ausdruck komme. Nun ist es freylich das gewöhnliche und regelrechte, daß der Nahme einer Sache eben aus dem, was sie ist, geschöpft wird, der Grund des Nahmens also mit dem Wesen der Sache identisch ist, so daß der Nahme die Sache vollständig ausdrückt; und darum hat unsere bisherige Interpretation im Allgemeinen immer nichts gegen sich. Aber dabey ist nicht zu vergessen, daß sehr oft, und nahmentlich auch im Sprachgebrauch des Römischen Rechtes eine Sache nicht von ihrem ganzen Wesen, sondern bloß von einem ihrer Theile, welcher dieselbe besonders zu charakterisiren scheint, benannt wird; so die fiducia von dem pactum fiduciæ, so die Eigenthumsklage von dem dabey vorkommenden uindicare u. s. f. Ebenso wäre es sehr möglich, daß schon in der alten Zeit, als das Zeugenaufrufen wirklich geschah, der Ausdruck Litis Contestatio eine

11 Bedeutung der L. C. — § 1. Handlung bezeichnet hätte, wovon jenes bloß einen Theil ausmachte, und diese möchte vielleicht gerade das ganze Verfahren vor dem Magistrat gewesen seyn. Dann wäre der Zusammenhang des alten Sprachgebrauches mit dem neuern der classischen Juristen auf's allernatürlichste hergestellt, und wir müßten dann sagen: Gerade so wie die Eigenthumsklage in der alten Zeit von dem dabey vorkommenden uindicare den Namen Vindicatio erhielt, und diesen auch später behielt, als die Form des uindicare weggefallen war; ebenso wurde das Verfahren vor dem Magistrat ursprünglich von dem dabey geschehenden Zeugenaufrufen Litis contestatio genannt, und diese Bezeichnung blieb auch dann noch, als das Zeugenaufrufen selbst außer Gebrauch gekommen war. Mag nun aber auch diese weitere Bedeutung von Litis Contestatio schon sehr alt seyn, so bleibt es mir doch immer unzweifelhaft, daß die zuerst entwickelte, nach welcher dieselbe bloß den Schluß=Act der Zeugenaufrufung bezeichnet, die eigentliche und ursprüngliche war. In der bisherigen Entwickelung ist die Behauptung, daß zur Zeit der Formula die eigentliche Litis Contestatio als einzelne, in einer Zeugenaufrufung bestehende Proceß=Handlung außer Gebrauch gekommen sey, blos auf das durch die Einführung der Formulä weggefallene Bedürfniß derselben gestützt

12 B. I. Processualische worden. Dazu kommt nun aber auch der Umstand, daß in allen juristischen Quellen der classischen Zeit eine solche Zeugenaufrufung nicht ein einziges Mahl erwähnt wird. Ueberdieß glaube ich, daß sich für unsere Behauptung sogar ein positiver Grund in denselben vorfindet, und zwar in L. un. C. De litis contestatione. (4). Die Stelle ist von Severus und Antoninus, also aus der classischen Zeit, und so sehr dieselbe, wie wir nachher sehen werden, der Interpolation verdächtig ist, so ist doch so viel nicht zu bezweifeln, daß es auch in ihrer ursprünglichen und echten Gestalt ihr Vorwurf war, einen Zweifel über die Frage zu lösen, wann denn eigentlich der Augenblick eintrete, in welchem Lis contestata vorhanden sey. Diese Frage hätte aber doch gewiß nie aufgeworfen werden können, wenn die L. C. noch immer, wie sie uns Festus beschreibt, eine einzelne Proceß-Handlung gewesen wäre. Dagegen wenn man unsere secundäre Bedeutung der L. C. voraus setzt, so konnte sehr wohl darüber Zweifel entstehen, ob die Wirkungen der L. C. schon mit dem Anfang des Verfahrens in Jure oder erst in einem spätern Augenblick einträten. aus dieser Stelle, freylich auf (4) Denselben Schluß zieht etwas verschiedene Weise. Die auch Heffter (Institutionen Worte derselben s. unten § 5. des römischen und teutschen Civil=Processes, Bonn 1825.8.)

Bedeutung der L. C. — § 1. 15 Welches nun aber gerade der Zeitpunkt zwischen der Abschaffung der Legis Actiones und unsern classischen Juristen sey, in dem die alte L. C. außer Gebrauch kam, können wir natürlich nicht ein Mahl bis zu einem gewissen Grade von Wahrscheinlichkeit bestimmen. Zwar spricht Festus, oder vielmehr die Quelle, aus welcher er schöpft, von der alten L. C. als von einer gegenwärtig üblichen Handlung, und wir sind nicht befugt, das Alter dieser Quelle in die Zeit vor Abschaffung der Legis Actiones zu setzen; auch wäre es gar wohl möglich, daß eine althergebrachte Proceß=Handlung noch eine geraume Zeit, nachdem sie ihre eigentliche Bedeutung verloren hatte, im Gebrauch geblieben wäre: aber auf der andern Seite wissen wir auch nicht, ob wir von dem Schriftsteller, aus welchem Festus schöpfte, und welcher eben so gut ein alter Grammatiker als ein Jurist gewesen seyn kann, so große Genauigkeit erwarten dürfen, daß er von einer veralteten juristischen Handlung nicht im Präsens sprechen würde; ferner ob nicht die alte L. C. noch zur Zeit der Formulä, ja bis auf unsere classischen Juristen wenigstens da im Gebrauch blieb, wo die Legis Actiones ausnahmsweise angewandt wurden; so wie wir ja überhaupt darüber gar nicht unterrichtet sind, ob und wie diese neben den Formulä gebräuchlichen Legis Actiones von den alten verschie¬

14 B. I. Processualische den waren, und welche Modificationen sie erlitten hatten. Zum Schluß bemerke man folgendes: Was man auch immer von der so eben gegebenen Darstellung des Begriffes und der Bedeutung der L. C. in ihrer ursprünglichen Gestalt halten möge, so sind doch, wie ich glaube, zwey Hauptpunkte davon so bestimmt in den Quellen gegründet, daß sie als Fundament und Bedingung jeder richtigen Ansicht über diesen Gegenstand betrachtet werden müssen. Erstens: Daß es durchaus keinen Grund gibt, anzunehmen, es habe einen bestimmten einzelnen, von dem ordinare iudicium verschiedenen, oder als Theil in diesem enthaltenen Act des Processes gegeben, auf welchen sich die Zeugenaufrufung bezogen, und der also mit dieser zusammen genommen die L. C. ausgemacht hätte. Zweytens: Daß die L. C. sowohl ursprünglich als nahmentlich auch noch in der ganzen Zeit der classischen Juristen dem Verfahren vor dem Magistrat angehöre. Dieser zweyte Satz, welcher nach meiner Ueberzeugung eines vollständigen Beweises fähig ist, soll nachher noch besonders erörtert werden.

Bedeutung der L. C. — § 2. 15 § 2. Betrachten wir nun die Ansichten, welche sich bey den neuern Schriftstellern betreffend das Wesen und die Bedeutung der L. C. vorfinden, so sind dieselben durchweg (1) von der unsrigen sehr abweichend, und es sollen jetzt von diesen die bedeutendern nach ihren Hauptelassen aufgezählt werden (2). (1) Etwas schwankend, doch (2) Es versteht sich von selbst, daß wir nicht alle verschiedenen im Ganzen nicht sehr verschieden von unserer Ansicht, äu¬ Meinungen einzeln aufzählen ßert sich Jo. Chr. Fr. Vossler können. Dieß wäre wenig be¬ (præside J. F. Malblanc) De lehrend in einer Materie, wie litis contestatione Romanorum. die unsrige ist, wo sich wegen der Dürftigkeit der Quellen Tubingæ 1808. 4. §§ 5 — 7. Viele auf's bloße Rathen ver= Es ist auffallend, daß diese legt haben. Zudem ist es mir ziemlich bekannte Schrift trotz unmöglich gewesen, von der der beygedruckten Protestation großen Anzahl Schriften, welche des Präses von Allen, die sie über die L. C. erschienen sind, anführen, schlechtweg diesem (s. Lipenius h. v.) auch nur zugeschrieben wird. — Man sehe die Hälfte zu bekommen. Die ferner: Mühlenbruch, Ces mir unbekannt gebliebenen sind sion 56. Note 69. Wenn man übrigens fast alles obscure Disdie hier stehenden kurzen Aeusertationen des XVII. u. XVIII. ßerungen über die L. C. mit Jahrhunderts. — Zuletzt kommt desselben Verfassers Doctrina mir noch ein neues Buch in Pandectarum Vol. 1. § 158 die Hände: J. C. de Tigervergleicht, so wird man wenig ström De Judicibus apud Rostens keine wesentliche Abweimanos. Berolini 1826. 8. Hier chung von unserer Darstellung ist unter anderm auch eine finden.

16 B. I. Processualische Die älteste und am meisten verbreitete Meinung ist diese: Die L. C. habe darin bestanden, daß der Kläger die Thatsachen, die er seiner Klage zum Grunde legte, eigene Ansicht über die L. C. lich in d. L. 1. C., deren enthalten, und da ich dieselbe Worte wir unten § 5. zeigen unter gar keine Kategorie zu werden) in iudicio et editam bringen weiß, so mag sie gleich „actionem et contestatam lizum voraus mit einem Worte tem et peroratam causam berührt werden: „Duo mihi „esse, et quidem ante pero¬ „probanda erunt, sagt der „rationem in iudicio litem Vfr. § 9. p. 77.; primum li¬ „contestatam.“ Die Worte "tem in iudicio contestari soper narrationem negotii in d. „litos esse ueteres ; post de L. 1. bedeuten post narr, neg., „ratione eius, quantum opus denn narratio negotii und das „erit, accuratius dicetur. vorhergehende edita actio sey Nun werden in Einem Athem¬ Eins. Freylich heißt es dann zuge L. 1. C. De litis conzwey Seiten später (p. 80) test. L. 14. § 2. C. De iudiwieder: „Certum itaque est, ciis. L. 2. pr. C. De iure¬ „et editionem actionis fuisse iur. prop. calum. (beyde von „et litem in iudicio contesta¬ Justinian). L. 10. Si quis „tam, initio quidem peroracautionibus. Nov. 53. c. 4. „tionis.“ Sehr begierig wird Nov. 93. c. 1. citirt und exman nun auf die Erörterung cerpirt, und dadurch der erste des zweyten Punktes, nähmlich Beweis glücklich geliefert. Dain welchem Acte eigentlich die bey erfährt man die Reihen¬ L. C. bestanden habe. „Jam folge der einzelnen Handlungen „quae in litis contestatione in Judicio, und so auch den „ratio fuerit, consideremus. eigentlichen Zeitpunkt der L. C. „Erat ab ea litis initium, „Aperte dictum est (nähm¬ „hactenus præparatoria, non-

17 Bedeutung der L. C. — § 2. feyerlich aussprach, und der Beklagte darauf bestimmt antwortete. Diese Erklärung der L. E. liegt, so viel ich weiß, bey allen denen zum Grunde, welche wenigstens mit einigem Schein die Meinung vertheidigt haben, daß die L. C. in Judicio geschehen sey (3). So nahmentlich bey Cujacius (4) und Gold¬ „nium de re probuissent, ne¬ „dum lite ordinata, usque „scio, an uerior sim, eos eua¬ „adeo quisque poterat ante „nescere potuisse“ (?) u. s. w. „litiscontestationem uel paci-Dieß mag als Probe genügen „scendo uel transigendo a lite und mich zugleich entschuldigen, "recedere. Abinde res in iuwenn ich nicht im Stande war, „dicium deducta est, et noua diese neue Ansicht mit wenigen, „obligatio incepit“; — und klaren Worten zu referiren. so noch einiges über die Wirkungen der L. C; über die (3) Die abweichende Meieigentliche Frage aber kein nung des Menardus soll nach¬ Wort, ausgenommen zum her angeführt werden. Schlusse folgendes: „Solenni¬ Eine (4) Obss. IX. 21. — „ter certe priori tempore lis kurze und nicht bedeutende Ab= „contestata est, meminit enim handlung über die L. C. „Festus de testibus in litis-Daß übrigens hier ganz grund¬ „contestatione adhibitis . . . los das Fragment der Zwölf „Quos testes solennitatis causa Tafeln „Quom perorant ambo „adductos esse contendo: te¬ „præsentes“ auf die L. C. be¬ „stium nulla erat necessitas, zogen und als Zeugniß für die¬ „nec nisi consueta solennitas selbe aufgestellt wird, ist schon „apud Romanos, primo quivon Vielen bemerkt worden. „dem tempore, in obligatio¬ "nibus ineundis : sin testimo¬ 2

18 B. I. Processualische schmidt (5). Von den Vertheidigern der entgegen gesetzten Ansicht stellt sie besonders Winckler (6) auf, (5) C. L. Goldschmidt gewesen sey; welche Einwenüber Litis=Contestation und dung er aber auf eine gar Einreden, Frankfurt a. M. kunstreiche und merkwürdige nn 1812. 8. Weise beseitigt. Ueberhaupt (6) C. G. de Winckler Disläßt sich nichts abgeschmacktecrimen inter litiscontestatiores denken als die Art, wie nem jure ueteri ac hodierno er (55.) die Ordnung der einet utriusque effectus; in seinen zelnen in Jure geschehenden Opusculis minoribus Vol. I. Handlungen bestimmt, und p. 293. sqq. Dieser nimmt es durch die Quellen zu begrünmit der Behauptung, daß die den sucht. So z. B. beweis't L. C. in der beyderseitigen Erer aus den Worten „Qui pezählung der Thatsachen bestan¬ „tebat et qui inficiabatur, den habe, so genau, daß er „quingentos aeris deponebat“ sogar voraus setzt, außer der bey Varro De L. L. cap. 4., L. C. sey der factische Hergang daß die Sacramenti sponsio vor dem Prätor gar nicht zur nach der L. C. geschehen sey; Sprache gekommen. Da er und erklärt daraus auch die nun aber doch darauf kommt, Stelle des Valerius Probus: daß die L. C. fast am Ende „Si negat, sacramento quaedes Verfahrens in Jure, nah¬ „rito.“ Bey derselben Gelementlich nach der postulatio genheit erscheint auch, veranund impetratio actionis geschelaßt durch die Stelle des Festus, hen sey, so biethet sich ihm die seine ganz possierliche Erklärung allerdings ziemlich natürliche des ordinare litem, die wir Einwendung dar, wie denn unten kennen lernen werden. alles dieses habe geschehen kön= Uebrigens ist es, sobald man nen, ohne daß der Prator von von der im Anfang dieser Note dem Sachverhalt unterrichtet angegebenen Voraussetzung

Bedeutung der L. C. — § 2. 19 welchem unter Andern auch Glück (7) im Wesentlichen folgt. Die ganze Ansicht beruht auf einer, wie ich glaube, ganz unthunlichen Combination von L. un. C. De Lit. contest. mit unserer Stelle bey Festus; indem man aus jener die Narratio, aus dieser die Zeugenaufrufung heraus nahm, und die nöthigen Zuthaten nach¬ Gutfinden hinzu fügte. Daß übrigens die L. C. in einer Narratio bestanden habe, beweist d. L. un. C. gewiß nicht, wenn man sie auch in dieser ganzen Materie als ein völlig authentisches Zeugniß betrachten wollte. Und wie man dann vollends die nach Festus vor dem Prätor geschehende Zeugenaufrufung (8) auf die nach L. un. cit. in Judicio geschehende Narratio beziehen könne, ist wohl auch nicht einzusehen. So müssen wir also dieser Ansicht von der L. C. eine quellenmäßige Begründung gänzlich absprechen. Ihre innere Unwahrscheinlichkeit wird sich aber theils aus unserer Demonstration des Satzes, daß die L. C. ausgeht, an sich ganz begreif= (3) Ch. F. Glück Opuscula lich, daß, wie uns Janus a juridica. Fascic. 2. p. 365. ff. Costa erzählt, es auch eine und Desselben ausführl. Er-Meinung gibt, nach welcher in läut. der Pand. Bd. 6. S. 166. jedem Proceß zwey Litis con¬ (8) Daß dieß wirklich in der testationes, eine in Jure und Stelle des Festus des bestimmtesten liegt, wird im folgenden eine zweyte in Judicio vorgekommen wären. § näher dargethan werden.

20 B. I. Processualische in Jure geschehen sey, theils aus der Erörterung der materiellen Wirkungen der L. C. beyläufig so deutlich ergeben, daß hier eine weitere Widerlegung überflüssig wäre. Eine zweyte, von der vorigen ganz verschiedene Ansicht über die ursprüngliche Bedeutung der L. C. ist die, welche, so viel ich weiß, unter den Schriftstellern zuerst Heffter (g) ausgesprochen hat. Nach dieser hätte die L. C. in folgendem bestanden: Am Schlusse der Verhandlungen in Jure habe der Kläger erklärt, daß er nunmehr förmlich unter den und den Bedingungen (10) Litem inferire; und der Beklagte habe seinerseits ad iudicium provocirt oder wiederhohlentlich erklärt, daß er das Judicium accipire. Zeugen habe man dabey angerufen, um einen Beweis über diesen wichtigen Act zu erhalten. Späterhin möge dieß wegen der schon mehr verbreiteten Schrift, und da durch die Acta der Beweis der Handlung wenigstens eben so gut erhalten werden konnte, weggefallen seyn, und man habe es bey dem iudicium accipere des Beklagten bewenden lassen (11). (9) A. W. Heffter Institu¬ (10) Das soll wohl heißen: tionen des römischen und teutin der durch die Formula vom schen Civil=Processes. Bonn Prätor vorgeschriebenen Art. 1825. 8. B. 2. Tit. 1. § 7. (11) Wie kam es, daß jene S. 281. Erklärung des Klägers weg¬

Bedeutung der L. C. — § 2. 21 Allein diese ganze Darstellung (12) ermangelt nun auf der einen Seite alles positiven Fundamentes, denn als ein solches kann doch wohl die dafür einzig angeführte L. 24. pr. De usuris (13) nicht im Ernste gelten gemacht werden. Eine positive Widerlegung derselben ist daher auch nach dem Zustand unserer Quellen nicht wohl weiter möglich, als sie schon in dem bisher gesagten von selbst enthalten ist und ich muß mich nahmentlich auch hier auf das Ende des vorhergehenden § (14) beziehen. Auf der andern Seite aber scheint mir diese Ansicht auch keine große innere Wahrscheinlichkeit für sich zu haben, indem ich einen rechten praktischen Zweck und Nutzen solcher von beyden Parteyen geschehenden Erklärungen nicht einsehen kann. „sen wir nicht, ist aber auch fiel, die des Beklagten dagegen „nicht sehr wahrscheinlich. Die blieb? „Vollziehung der legis (12) Es ist übrigens zu be¬ „actio in iure war die L. C. merken, daß diese Erklärung der „selbst.“ L. C. nur für die Zeit der For¬ (13) „ Si quis solutioni quimulä gemeint ist. Ueber die „dem moram fecit, iudicium Zeit der Legis Actiones äußert „autem accipere paratus fuit, sich H. nachher (S. 295.) bey= „non uidetur fecisse moram, läufig auf folgende auffallende „utique si iuste ad iudicium Weise: „Ob, so lange die Le= "prouocauit.“ „gis Actionen üblich waren, (14) S. oben S. 10. „Er= „eine litis contestatio und stens.“ „insbesondere eine Zeugenauf= „rufung vorgekommen sey, wis=

22 B. I. Processualische Von Grund aus neu ist übrigens die so eben angeführte Meinung nicht, sie ist ihrer Grund=Idee nach z. B. schon in der freylich sehr verworrenen Darstellung des Göddäus (15), welcher Gund¬ (15) Joh. Goddæi Commenindex datus selbst dabey getarius repetitae praelectionis in genwärtig seyn und mitwirken Tit. XVI. Lib. L. Pandect; konnte. Nachher aber, wo der daselbst ad L. 36. d. t. §§ 14. Unterschied zwischen constitutio et 15. — Er erklärt zuerst die iudicii oder litis und der L. C. constitutio judicii, d. h. die gezeigt wird, heißt es dann Verhandlung über die Abfaswieder: „Constitutio litis forsung der Formula, und drückt „mulam futuri iudicii et quassich dann über die L. C. selbst „tionem exprimit; contestatio so aus: „Hanc constitutionem „litis de formula et quaestione „judicii sequebatur litis con¬ „data interponitur. Consti¬ „testatio, h. e. datus judex "tutio iudicii est extremus „poscebat testes, quos uterpratoris actus, quem in iure " que reus rogabant, et coram „facit; contestatio litis est pri¬ „illis testabantur, se de hac "mus actus iudicii, et quidem „lite constituta, h. e. actione "ille, quo ad datum iudicem „siue iudicio ad hunc iudi¬ „in iudicium itur: So ist „cem datum ire, uterque dies denn allerdings schwer, aus „cebat : Testes estote.“ Demallem diesem eine deutliche Vornach sollte man glauben, die stellung zu gewinnen. — Unter L. C. erschiene auch hier als eben, diese zweyte Kategorie Schlußhandlung des Verfahvon Meinungen gehört übrigens rens in Jure, wodurch von auch die des Rouardus, Probeyden Parteyen die Annahme tribunalium c. 11., und Hildes Judicium ausgesprochen liger ad Donelli Comm. de würde; nur daß man dann iur. ciu. Lib. 24. c. 1. § 7. nicht recht einsteht, wie der (in Opp. Tom. 6. p. 197.)

23 Bedeutung der L. C. — § 2. ling (16) folgt, und der sich noch Andere mehr oder weniger annähern (17), enthalten. Endlich liegt wohl ungefähr dessen Ansicht von der Bedeu= dieselbe Ansicht der freylich sehr tung der L. C. im Allgemeiunbestimmten Aeußerung, be= nen ganz hieher gehört. Nachtreffend die L. C., welche sich dem er nähmlich den Gebrauch in Schweppe's Rechtsgeder Zeugenaufrufung erzählt hat, fährt er so fort: „Id auschichte § 566. findet, zum „tem, ut puto, contestaban Grunde. Auffallend ist es, daß in Hugo's Rechtsgeschichte „tur, petitor quidem, se pedes Wesens und der Bedeutung „tere, ne actioni eius praeder L. C. mit keiner Sylbe „scriptio temporalis noceret (dieß letztere soll doch wohl bloß gedacht ist. (16) Gundling De lite conden geheimen Grund, nicht testata commoda plerumque, etwa den Gegenstand des peincommoda numquam, cap. 1. tere angeben), reus uero, se "inficiari, et uterque, se iu¬ § 5. in dessen Exercitationes academicæ, ed. Heineccii, Halis „dicium accipere et conten¬ „dere paratum esse: nam ex 1736 4. Tom. 1. p. 359. ff. „litiscontestatione iudicium Wenn derselbe kurz vorher „acceptum intelligitur“ Dann (ibid. § 1.) sagt; „Litisconweicht er aber darin von den „testationem nihil aliud esse vorhin Genannten ab, daß er "quam eius rei, de qua condie L. C. bestimmt dem Ver= „trouersia est, apud iudicem fahren in Judicio zuspricht. Er „ex utraque parte testato fabezieht sich dabey auf die Stelle „ctam narrationem," so muß in Macrobii Saturn. III. 16. dieß wohl auf das Justinianei= „Veniunt in iudicium tristes; sche Recht bezogen werden. „quorum negotium est, nar¬ (17) Vgl. J. Menardi Com- „rant; index testes poscit,“ ment. in Ciceronis Orat. pro und leitet daraus ab, daß Roscio Comodo, cap. 11.,

24 B. I. Processualische Die dritte Darstellung der Bedeutung und Geschichte der L. C. endlich, welche als Product einer eigenthümlichen Ansicht heraus gehoben werden muß, ist die des Janus a Costa (18). Dieselbe steht, die L. C. unmittelbar auf die in Verrem I. 9., wozu nun causa coniectio gefolgt sey: bekanntlich Gajus Comm. IV. diese sey a a. O. unter nar- § 15. kommt, sondern auch insrant, jene unter index testes besondere Gellius N. A, V. 10., poscit verstanden. Daß aber ohne Zweifel wegen der Worte diese ganze Stelle, welche übri¬ "quum ad iudices coniiciendae gens auch Cujacius a. a. O. consistendaque causa gratia auf die L. C. bezieht, dieselbe uenissent“. Wir werden ungar nichts angeht, sondern vielten (§ 3.) auf diese Stelle zumehr von dem Beweise der rück kommen. Streitsache selbst redet, versteht (18) Es ist auffallend, daß sich nach dem ganzen Zusamdiese gewiß nicht unbedeutende menhang und besonders auch Darstellung gerade am allerwegen des darauf folgenden wenigsten berücksichtigt zu wer¬ „tabulas poscit, litteras inden pflegt. Freylich mag diespicit“, von selbst, und ist ses zum Theil auch dem Orte, auch schon von Winckler, wo sie steht, und wo man al= Goldschmidt u. a. längst lerdings nicht gerade antiquabemerkt worden. Darin stimmt rische Untersuchungen über Rö= der Letztere (a. a. O. S. 13.) misches Recht erwarten sollte, mit Menardus überein, daß zuzuschreiben seyn. Sie findet er die L. C. ebenfalls unmitsich nähmlich in seinem Comtelbar auf die causa coniectio mentar zu den Decretalen Lib. folgen läßt, und er citirt da¬ 2. Tit. 5. — So wurde auch für nicht nur die von der causa ich mit dieser Darstellung erst coniectio an sich handelnde später bekannt, und sie war Stelle von Asconius ad Cic. mir desto interessanter, da ich

Bedeutung der L. C. — § 2. 25 so weit sie die ursprüngliche Natur der L. C. und die Bedeutung des Ausdruckes betrifft, in auffallender Uebereinstimmung mit der von uns entwickelten Ansicht, und es sich darin nahmentlich die drey Hauptpunkte der letztern; 17. daß die L. C. in Jure geschehen sey; 2°. daß sie in der Zeugenaufrufung bestanden, und diese sich nicht auf einen besondern Act, sondern auf das ganze Verfahren, d. h. auf das litem ordinare bezogen habe (19), und 30. die Unterscheidung zwischer dieser ursprünglichen engern und der abgeleiteten weitern Bedeutung des Wortes Litis Contestatio (20); — des bestimmtesten enthalten. (20) Diese weitere Bedeumeine Ansicht ganz unabhängig tung wird hier aus einer sehr davon ausgebildet hatte. interessanten Vergleichung mit (19) Diese beyden ersten dem Testaments=Acte abgelei= Punkte anerkennt auch Heineccius, Antiquitt. IV. 6. § ult. tet. So wie diesen eine feyer-Deßgleichen wohl auch Noodt liche Zeugenaufrufung (testa¬ De iurisdictione et imperio. tio) schließe, und der ganzen Lib. 1. cap. 15., Donellus in Handlung den Nahmen gebe, Comm. de J. C. Lib. 24. c. 1 eben so verhalte sich die con- und Sigonius De iudiciis. Lib. testatio zur ordinatio iudicii. 1. c. 27.; welche aber alle das „Eademque forma, fährt er Wesen und die Geschichte der fort, non ineleganter dicam, L. C. nicht ex professo ent¬ „iudicii uel litis ordinationem wickeln, sondern bloß auf eine „dici quoque posse litis con¬ Art berühren, nach welcher man testationem, quam claudit ihre genauere Meinung nicht „et perficit contestatio solemrecht erkennen kann. „nibus uerbis ... facta.“

26 B. I. Processualische Eben so eigenthümlich, aber völlig mißlungen ist dann die darauf folgende Darstellung der spätern Veränderungen, welche die L. C. erlitten habe. Es soll dadurch der Streit über die Frage, ob die L. C. in Jure oder in Judicio geschehen sey, ausgeglichen werden, und zum Behuf dieser Ausgleichung wird nun aus einer höchst unglücklichen Combination von L. un. C. h. t. mit L. 47. § 1. De negot. gest. (21) folgendes entwickelt: In einer ungewissen, doch auf jeden Fall der ursprünglichen Abfassung der beyden angeführten Stel¬ Ueber die Etymologie und Beder §§ 9. und 8. citt. s. oben deutung von testamentum vgl. § 1. not. 1. Der § 1. cit. übrigens Gell. N. A., V. lautet so: „Testamentum est 12., ganz besonders Ulp. „mentis nostrae iusta conte¬ Frgm. XX. §§ 1. 9., und „statio, in id solenniter facta, L. 20. § 8. D. Qui test. fa. „ut post mortem nostram po., wo, ganz parallel der von „ ualeat. uns angenommenen, weitern (21) Paulus Lib. 1. Senten- und engern Bedeutung von tiarum. — „ Non refert, di¬ Litis contestatio, die Worte "recta quis an utili actione contestatio und testatio das „agat uel conueniatur, quia eine Mahl zur Bezeichnung „in extraordinariis iudiciis, des ganzen Testaments=Actes, „ubi conceptio formularum das andere bloß für die zweyte „non obseruatur, hac subti-Hälfte desselben, nähmlich die „litas superuacua est, maxime wesentlich in dem Zeugenauf¬ „cum utraque actio eiusdem ruf bestehende nuncupatio ge= „potestatis est, eundemque braucht werden. — Die Worte „habet effectum.“

27 Bedeutung der L. C. — § 2. len vorher gehenden Zeit habe den ganzen Civil=Proceß die wichtige Revolution getroffen, daß der alte Ordo Judiciorum abgeschafft, und die extraordinaria Judicia an dessen Stelle gesetzt wurden. Die Bedeutung dieser Veränderung sey die gewesen, daß von nun an die Feyerlichkeiten, welche früher mit dem Verfahren in Jure verbunden gewesen waren, nahmentlich alle die solennia uerba wegfielen, und vom Prätor das Judicium auf einfache, formlose Art ordinirt und die Actio gegeben wurde (22). Jetzt sey natürlich auch die L. C., welche, selbst aus solennibus uerbis bestehend, einen bloßen Bestandtheil jenes alten solennen Ordo Judiciorum ausmachte, untergegangen, ihr Nahme aber sey übrig geblieben, Einführung der Formulä (22) Es versteht sich, daß bezeichnen. Dieß zeigen am deut= ein Kenner des Römischen lichsten folgende Worte, durch Rechts wie Janus a Costa nicht behaupten konnte, der welche er diese Veränderung charakterisirt: „Postquam ex¬ Ordo Judiciorum im gewöhn¬ „traordinaria iudicia esse colichen Sinne sey zur Zeit der „perunt, i. e. postquam abclassischen Juristen abgeschafft „iit in desuetudinem uetus et gewesen. Auch läßt seine ganze „solemnis ordo iudiciorum, Darstellung nicht den minde¬ „et actiones, quae olim legis sten Zweifel, daß er sich unter „actiones dicebantur, simplijener Veränderung nichts an¬ „citer dicta fuerunt actiones, deres dachte, als was wir jetzt „et sine solemnibus uerbis einfach durch Abschaffung „dari coeperunt“ u. s. f. der Legis Actiones und

28 B. I. Processualische und bezeichne von da an in veränderter Bedeutung den Act, „cum iudex separatim causam audire co¬ „perit per narrationem et contradictionem rei.“ Zugleich habe jetzt auch der Ausdruck Judicium accipere, welches nach wie vor mit dem Litem contestari parallel gehen und eine der Zeit nach genau damit zusammen fallende Handlung bezeichnen sollte, seine bisherige Bedeutung verändert, und bezeichne nun nicht mehr die Handlung des Klägers oder beyder Parteyen, welche die vom Prätor ertheilte Actio annehmen, sich dem von ihm gegebenen Judex unterwerfen, sondern es sey nun zu verstehen „de iudicio, "quod solus reus accipere seu suscipere dicitur, non "a pratore, sed ab actore, qui agit apud iudicem „datum; tunc enim actor iudicium dictat, reus acci¬ „pit, et ita iudicio a reo accepto lis dicitur conte- "stata." Im Ganzen scheint mir nun diese Entwickelung aus folgenden Gründen durchaus zu verwerfen: 1°. Vor allem ist es völlig ungegründet und falsch, daß die Worte Judicia ordinaria und extraordinaria im Civil=Proceß außer ihrer wahren und echten Bedeutung, wonach sie die Trennung von Jus und Judicium setzen oder läugnen, auch noch den Gegensatz zwischen dem Verfahren per legis actiones und dem per formulas ausdrücken. Von einer solchen

29 Bedeutung der L. C. — § 2. zweyten Bedeutung findet sich nirgends die entfernteste Spur, und sie hat auch nicht die mindeste innere Wahrscheinlichkeit für sich. Ueberdieß ist sie in der L. 47. cit., auf welche a Costa ihre ganze Existenz gründen will, insbesondere durch den ganzen Zusammenhang ausgeschlossen und unmöglich, indem gerade dieser es erfordert, daß „extraordinaria iudicia“ in seiner gewöhnlichen Bedeutung verstanden werde. Freylich ist es dann ganz unzweifelhaft, daß die Stelle, wie sie vorliegt, von Paulus nicht herrühren kann; denn es ist nichts gewisser, als daß in der ganzen Zeit der classischen Juristen die Trennung von Jus und Judicium die Grundlage der Civil=Justiz ausmachte. Hierin liegt denn aber auch die Lösung des Räthsels. Es leidet nähmlich keinen Zweifel, daß die Stelle interpolirt und der ganze fragliche Satz den Compilatoren zuzuschreiben ist. Nur das Uebersehen dieser von Aeltern und Neuern vielfach gemachten (23) und heutzutage wohl allgemein anerkannten Bemerkung konnte die irrige Interpretation dieser Stelle, von welcher so eben die Rede war (24), veranlassen. (23) Vgl. außer den von Homvigny über das Interdict mel und Smallenburg an¬ Quorum bonorum in der Zeit= geführten Auslegern besonders schrift für gesch. R. W. Bd. 5. auch Mühlenbruch, Cesf [S. 19.]. sion, S. 167. f. und v. Sa¬ (24) Jn demselben Sinn wird

30 B. I. Processualische 2°. Wollte man aber auch die ganze widerlegte Erklärung der L. 47. cit. als wahr annehmen, so würde es auch jetzt noch an jedem Berührungspunkte mit d. L. un. fehlen, die Combination beyder Stellen also dennoch als völlig grundlos erscheinen, denn es ist doch gewiß nicht einzusehen, und es ist auch von a Costa nicht von ferne nachgewiesen worden, wie die Abschaffung der Legis Actiones und der dadurch bewirkte Untergang des formellen Bestandes der L. C. die Uebertragung derselben von dem Verfahren in Jure auf das Judicium in einer ganz neuen Bedeutung, die von der ursprünglichen auf keine Weise abzuleiten wäre, habe nach sich ziehen können (25). Immer aber ist es zu bemerken, daß Janus a Costa auch in dieser seiner Darstellung der spätern Schicksale der L. C. wenigstens darin mit unsern Andie fragliche L. 47. auch im cap. 10. § 3.), und es ist al¬ Institutionen=Commentar des lerdings, wenn man mit der a Costa, freylich mehr beyläufig Stelle bey Festus die L. un. und ohne besondere Erörterung cit. vergleicht, und auf das verstanden und benutzt. Vgl. äußere Zeugniß dieser beyden daselbst zu pr.: De actionibus, Stellen alles bauen will, gar (25) Diese Uebertragung wohl zu begreifen, wie man nimmt mit Berufung auf a auf diese Meinung verfallen Costa, doch nicht ohne Bedenkonnte; nur muß man auf die ken, auch Schulting an innere Wahrscheinlichkeit der¬ (Diss. De recusatione iudicis, selben verzichten.

51 Bedeutung der L. C. — § 2. sichten ungefähr überein stimmt, daß er von der Voraussetzung ausgeht, die L. C. in ihrer ursprünglichen Bedeutung sey durch die Abschaffung der Legis Actiones untergegangen (26). § 3. Es ist in der ganzen bisherigen Entwickelung der Bedeutung und Geschichte der L. C. als ausgemachte Wahrheit von uns angenommen worden, daß dieselbe, so lange es eine Trennung von Jus und Judicium gab, dem Verfahren in Jure angehörte, und es leidet keinen Zweifel, daß unsere ganze Ansicht ohne die Richtigkeit dieser Behauptung nicht bestehen kann. Gerade dieser Satz ist nun aber nichts weniger als allgemein anerkannt (1), ja es läßt sich nicht ein Mahl behaupten, daß er von einem seiner Vertheidiger ge¬ (26) Nach der gewöhnlichen ter a. a. O. scheint nach dem Meinung hätte die Sitte der Obigen den Untergang dieser Zeugenaufrufung viel länger Sitte in eine frühere Zeit zu fortbestanden. So z. B. nach setzen. Winckler 1. c. § 10. — vgl. (1) Die Vertheidiger sowohl Glück, Pandekten Bd. 6. S. als die Gegner desselben fin¬ 174. Doch zweifelt Goldden sich aufgezählt bey Winckschmidt a. a. O. S. 13., ob ler l. c. Sect. 1. § 3., und zu Sever's Zeit bey der L. C. Glück Opusc. Fasc. 2. p. 377. noch Zeugen angerufen zu wer¬ — Die Neuern s. oben § 2. den pflegten; und auch Heff=

32 B. I. Processualische nügend erwiesen und festgestellt worden wäre, ob er gleich die meisten Stimmen für sich hat, und die Frage, ob die L. C. in Jure oder in Judicio geschehen sey, einen Hauptgegenstand jeder Abhandlung dieser Materie ausmacht, auch wirklich zum Theil mit vielem Fleiße erörtert worden ist (2). Aus allen diesen Rücksichten halte ich es denn für nothwendig, die sämmtlichen Gründe, welche für und gegen unsere Ansicht in den Quellen enthalten zu seyn scheinen, genauer zu betrachten, um wo möglich über diesen Punkt zu einem festen Resultate zu gelangen. Vor allem kommen wir hier noch ein Mahl auf die Hauptstelle bey Festus zurück, wo es heißt: „Contestari litem dicuntur duo aut plures ad- „uersarii, quod ordinato iudicio utraque pars dn „dicere solet: Testes estote.“ Es kommt für unsere Frage alles darauf an, was die Worte „ordinato iudicio“ bedeuten. Und da hat es doch wohl keinen Zweifel, daß ordinare iudicium heißt: das Judicium anordnen, einrichten (3), ordinato iudicio also: „nachdem das (2) Man vergleiche unter 169. ff. und in Opusc. Fasc. den im vorhergehenden § an. 2. p. 377. ff. Vossler I. c. geführten Schriften besonders 55. und Goldschmidt a. a. Winckler 1. c. Sect 1. §§ 3. 4. O. SS. 14—17. in den Noten. Glück, Pandekten, Bd. 6. S. (3) Wesentlich gleichbedeutend

53 Bedeutung der L. C. — § 3. „Judicium angeordnet ist." — Wo wird nun aber das Judicium angeordnet? Unzweifelhaft vor dem Magistrat. Mögen Legis Actiones, mögen Formulä die Proceß=Form ausmachen, immer erhält das künftige Judicium durch das Verfahren vor dem Magistrat seinen Charakter und seine Richtung; mit andern Worten: es wird in Jure angeordnet (4). Damit ordinare iudicium ist con¬ „quid actum sit, quaerere. stituere iudicium bey Cicero Ferner Orator. Partit. c. 28. pro Roscio Com. c. 11. „ Lite "Atque etiam ante iudicium "contestata, judicio damni „de constituendo ipso iudicio „iniuria constituto, tu sine „solet esse contentio, quum „me cum Flauio decidisti; „aut, sitne actio illi, qui wo die Worte iudicio da. inin. „agit, aut iamne sit, aut num const. nähere Bestimmung des „iam esse desierit, aut illane lite contestata zu seyn schei¬ „lege, hisne uerbis sit actio, nen. — Diese Stelle ist übri= „quæritur“ u. s. w. Endlich gens auch für unsere Haupt= kommt in gleichem Sinne auch frage nicht unbedeutend, doch iudicium contestari vor. L 19. hat sie Winckler a. a. O Sol, matrim. (s. unten § 18.) dafür mehr als genug benutzt. (4) So sagt auch J. a Costa — Für das constituere iudia. a. O., nachdem er den Her= cium vgl. auch Cic. pro Cægang der L. C. beschrieben hat: cina c. 3. „Si prator is qui „et est quasi uitima linea „extremusque actus litis or¬ „iudicia dat, numquam pe¬ „dinationis; litem autem apud „titori praestituit, qua actione „ illum uti uelit, uidete, quam „pratorem ordinatam fuisse „nemo sanus dubitare potest.“ „iniquum sit, constituta jam Hierin, stimmt Schulting „re judicem, quid agi potu¬ „erit, aut quid possit, non g. a. O. des bestimmtesten

B. I. Processualische 54 her müssen wir doch wohl nach dem einzig natürlichen Sinn dieser Stelle sagen: „Nach beendigtem „Verfahren in Jure fordern beyde Par¬ „teyen die Zeugen auf, über das so eben „gesehene und gehörte künftig Zeugniß „abzulegen. Daher der Ausdruck litem con¬ „kestari.“ Sonach hat es wohl kein Bedenken daß der Verfasser der vorliegenden Stelle sich die L. C. als in Jure geschehend gedacht hat. Da nun aber diese Stelle dennoch auch zur Vertheidigung der entgegen gesetzten Ansicht, nähmlich daß die L. C. in Judicio geschehen sey, gebraucht, oder doch als verträglich mit derselben betrachtet wird, so wollen wir uns ein Mahl einen Augenblick auf den Standpunkt dieser Erklärung setzen und das Verhältniß der Stelle zu dieser Meinung näher betrachten. Entweder bleibt man bey dem von uns aufgestellten Begriff von ordinare iudicium oder nicht (5): im überein. — Wem übrigens hiedruck ordinare iudicium bedeute, für die innern Gründe nicht könne man eigentlich nicht wissen, denn er komme im Corentscheidend genug sind, der vgl. u. a. L. 1, C. Si manpus Juris bloß zwey Mahl cip. ita, uen. vor, nähmlich in L. 24. § 3. und L. 25. § 2. De liberali (5) Dieses Dilemma vermeicausa; und daraus könne man det freylich Goldschmidt mit Bestimmtheit nichts schliea. a. O. S. 16. dadurch, daß ßen. Wenn man aber auch er behauptet, was der Aus¬

Bedeutung der L. C. — § 3. 35 erstern Falle würde die Stelle sagen: Nachdem das Judicium vom Prätor angeordnet ist, so sagen nun die von uns bezeichnete Bedarf wohl keiner besondern Wideutung dieses Ausdruckes als derlegung. Nur rücksichtlich die eigentliche annehmen wolle, der vorgeschlagenen Emendaso sey doch die ganze Stelle tion möchte man unter anderm so vag, daß es sich gar wohl fragen, was denn eigentlich die denken lasse, der Verfasser der= Bestimmtheit der Stelle dadurch gewinne. — Einen recht aufselben habe doch die L. C. als fallenden Contrast mit diesem in Judicio geschehend voraus gesetzt, und, was bey einem cavalierischen Verfahren Gold¬ Nicht=Juristen leicht möglich schmidts bildet die Art, wie wäre, jenes Wort in einer Winckler a. a. O. § 5. zwar mit großer Genauigkeit die uneigentlichen Bedeutung gebraucht, die darum sehr natür-Stellen, wo das ordinare indicium erwähnt wird, aufzählt lich sey, weil doch erst, wenn die Parteyen vor dem Judex (es sind außer den beyden vor= erschienen, das Judicium seihin angeführten: L. 4. C. Ne nen eigentlichen Anfang nehme. de statu defunc. L. 14. C. Uebrigens mache eben diese De libera. ca. L. 2. C. De Vagheit und Allgemeinheit die consort. ei. lit. L. 1. C. Qui Stelle auch in kritischer Bedar. tut; dazu vgl. L. 8. pr. § 1. D. De inoff. test. L. 26. ziehung verdächtig, und es sey daher am besten, statt ordinato § 2. De testam. tut. L. 7. § ult, iudicio vielmehr ordinario iupr [L. 24.]. De libera. cau. dicio zu lesen, wodurch denn L. 1. C. Ad SC. Turpill. L. 20. D. De probationibus, die (an sich allerdings richtige) L. 8. De re militari. L. 1. C, Idee ausgedrückt würde, daß in den iudiciis extraordinariis Si mancipium), daraus aber die L. C. nicht vorkomme. ganz pedantisch bloß die Ein= Diese ganze Interpretation bezelnheiten, welche zu dieser

56 B. I. Processualische beyde Parteyen vor dem Judex: „Testes estote.“ Allein auf diese Weise werden offenbar die Worte „ordinato iudicio“ ganz überflüssig, der Gedanke „vor dem Inder“ aber wird völlig willkührlich und gewaltsam hinein getragen; kurz es würde gewiß niemand, der dieses sagen wollte, sich so ausdrücken, wie unsere Stelle lautet. Im zweyten Falle aber müßte der Sinn folgender seyn; Nachdem der Judex zu sitzen angefangen, und der Kläger die Thatsachen, worauf er sich stützte, angeführt, der Beklagte sich darüber erklärt hat, so sprechen beyde Parteyen: „Testes estote.“ Allein dieß wäre, wie ich glaube, eine Bedeutung, welche schon an sich den Worten ordinare iudicium durchaus nicht untergelegt werden kann, und überdieß wäre es eine völlig willkührliche, durch nichts begründete Annahme, daß eine solche vorläufige Feststellung der factischen Streitpunkte den Anfang des Verfahrens vor dem Juder ausgemacht habe. Gegen jede der beyden so eben angeführten Erklärungen ist aber noch folgendes anzuführen. Die Worte „Testes estote“ heißen wörtlich: „Ihr Erwähnung zufällig Veranlasdaß er auf einen bestimmten, sung gaben, heraus nimmt, allgemeinen Begriff gar nicht und sie als Bestandtheile des kommen kann. iudicium ordinare angibt; so

37 Bedeutung der L. C. — § 3. sollt Zeugen seyn.“ Fragen wir nun: Worüber? so muß das, was bezeugt werden soll, offenbar entweder etwas seyn, was in Jure geschehen ist, oder etwas, das in Judicio geschah oder jetzt geschehen soll. Das erstere kann es hier nicht seyn, denn Testes estote kann zwar dem einfachen Wortsinne nach ohne allen Zweifel bedeuten: „Legt mir „künftig Zeugniß ab über das, was ihr „jetzt gesehen und gehört habt"; auch wohl: „über das, was ihr jetzt sogleich sehen und „hören werdet“; aber gewiß unmöglich: „Legt „mir jetzt Zeugniß ab über das, was ihr „früher ein Mahl gesehen und gehört habt.“ Sollen sie aber, was die zweyte Voraussetzung war, über etwas Zeugniß ablegen, was in Judicio geschieht, so frage ich: Vor wem? Vor dem Juder? Aber was vor diesem selbst als solchem geschieht, darüber bedarf es doch wohl keiner Zeugen. Eine andere Gelegenheit aber, bey der sie über das in Judicio geschehene Zeugniß ablegen sollen, läßt sich wohl kaum auf befriedigende Weise angeben. Und so dürfen wir wohl unbedenklich jede Erklärung unserer Stelle für falsch erklären, welche davon ausgeht, daß die L. C. in Judicio geschehen sey.

38 B. I. Processualische § 4. Außer der bis jetzt abgehandelten Hauptstelle gibt es nun noch mehrere Andeutungen in unsern Quellen, welche für unsere Streitfrage zu berücksichtigen, und somit für die Bestimmung der Natur der L. C. von Wichtigkeit sind. Es sind dieselben vorzüglich in folgenden Stellen enthalten. 1" L. 16. L. 17. De procuratoribus. » Ante litem contestatam libera potestas est „uel mutandi procuratoris uel ipsi domino „iudicium accipiendi." „Post litem autem contestatam reus, qui „procuratorem dedit (1), mutare quidem eum „uel in se litem transferre a uiuo procura- "tore uel in ciuitate manente potest, causa „tamen prius cognita“ (2). Hienach steht es vor der L. C. frey, den Procurator zu ändern oder das Judicium selbst zu übernehmen. Nach der L. C. hingegen könne dieses nur aus Gründen und daher bloß nach vorher gegangener Causä Cognitio geschehen. (1) Vgl. L. 25. eod. wird diese Stelle, freylich auf (2) Im Folgenden werden die sehr unvollkommene Weise, Gründe, welche den Gegenstand auch von Winckler (I. c. § 3.) der causa cognitio ausmachen benutzt. können, aufgezählt. Uebrigens

Bedeutung der L. C. — § 4. 59 In dieser Bestimmung nun finde ich eine sehr bedeutende Anzeige, daß der Moment der Lis contestata zusammen fällt mit dem beendigten Verfahren in Jure, d. h. mit der definitiven Ertheilung der Formula. Da nähmlich in dieser die Condemnation auf den Nahmen des Procurator gestellt wird (3), so lautet die Formula verschieden, je nachdem eine Partey selbst oder durch diese oder eine andere Person, als ihren Procurator, auftritt. Eine definitiv ertheilte Formula aber, als das Resultat des ganzen Verfahrens in Jure, kann natürlich nach bloßer Willkühr der Parteyen nicht geändert werden, sondern es bedarf dazu immer einer Causä Cognitio und Verfügung des Prätor. Es versteht sich dieß so sehr von selbst, daß auch ohne jene Stellen die Unmöglichkeit in die Augen fallen müßte, daß eine Partey nach definitiver Ertheilung der Formula nun bis nach angefangener Verhandlung vor dem Juder willkührlich den Procurator, also einen ausdrücklichen Punkt der Formula, ändern könnte. 29. Sehr bedeutend ist ferner für unsere Ansicht die in dieselbe Materie einschlagende L. 8. § 2. eod. „Veterani procuratores fieri possunt; milites „autem, nec si uelit aduersarius, procura¬ (3) Gali Comm. IV. §§ 86. 87. 55.

40 B. I. Processualische tores dari possunt, nisi hoc tempore litis "contestatae quocunque casu praetermissum vest. Ulpian sagt: Die Milites können nicht als Procuratoren bestellt werden, selbst nicht mit Einwilligung des Gegners (4), mit Ausnahme des Falles, wenn diese Unfähigkeit zur Zeit der L. C. gar nicht zur Sprache gebracht wurde. Nun gehört aber die Zulässigkeit eines Procurator ausgemacht zur Cognitio Prätoris. Ueberzeugte sich der Prätor von der Unzulässigkeit desselben, so versagte er die Actio für oder gegen ihn; fand er, daß aus den vorgebrachten Thatsachen die Unzulässigkeit folge, daß aber die Wahrheit dieser Thatsachen noch nicht ausgemittelt sey, so fügte er eine Exceptio procuratoria bey. Der Sinn jener Stelle muß also doch wohl nothwendig folgender seyn: Der Prätor soll einen Miles unter keinen Umständen als Procurator zulassen. Ist dieß aber ein Mahl aus diesem oder jenem Grunde doch geschehen, und die Formula für oder gegen einen solchen Procurator wirklich ertheilt worden, so soll es dabey sein Bewenden haben, und nahmentlich der Juder nicht befugt seyn, der Formula zuwider diese Unfähigkeit zu berücksichtigen. — Ich (4) Vgl. L. 7. De postulando.

Bedeutung der L. C. — § 4. 41 glaube nicht, daß diese Stelle von der entgegen gesetzten Ansicht aus erklärt werden kann. 3°. L. 25. De R. V. (Uip.) »Is, qui se obtulit rei defensioni sine causa, „cum non possideret, nec dolo fecisset, quo „minus possideret, si actor ignoret, non est absoluendus, ut Marcellus ait: quae senten¬ „tia uera est; sed hoc post litem contesta¬ "tam: caeterum ante iudicium acceptum non decipit actorem, qui se negat possidere, „cum uere non possideret, nec uidetur se »liti obtulisse qui discessit“ (5). Wenn ein Nichtbesitzer sich mit der Eigenthumsklage belangen läßt, als ob er besäße, so soll er nach der L. C. mit der Erklärung, nicht zu besitzen, nicht mehr gehört, sondern condemnirt werden. Dagegen wenn er vor der L. C. diese Erklärung gibt, so befreyt er sich damit, denn jetzt kann ihm keine Täuschung des Klägers vorgeworfen werden. Auch hier liegt gewiß das decipere darin, daß er in Jure den Proceß gegen sich ordiniren läßt, und die Formula annimmt. Gewiß fällt daher im Sinne des Juristen das Annehmen der Formula und die L. C. in Einen Moment zusammen. (5) Vgl. L. 13. § 13. L. 45. De hered, pet.

42 B. I. Processualische 4°. L. 25. § 8. De ædilitio edicto. (Ulp.) „Sciendum est, haec omnia, quae exprimun¬ „tur Edicto Aedilium, praestare eum (nähm¬ „lich emptorem) debere, si ante iudicium „acceptum facta sint; idcirco enim necesse „habuisse ea enumerari, ut, si quid eorum „ante litem contestatam contigisset, prae¬ „staretur. Caeterum post iudicium accep¬ "tum tota causa ad hominem restituendum „in iudicio uersatur, et tam fructus, quam „id, quo deterior factus est, caeteraque ue¬ „niunt. Iudici enim statim atque iudex „factus est, omnium rerum officium incum¬ „bit, quacunque in iudicio uersantur; ea „autem, quae ante iudicium contingunt, „non ualde ad eum pertinent, nisi fuerint „ei nominatim iniuncta“ (6). Hier wird der Moment der L. C. oder des Judicium acceptum als identisch bezeichnet mit dem, quo iudex factus est. Welches ist nun aber der Zeitpunkt, quo iudex fit? Ohne Zweifel derjenige, in welchem er durch Erlassung der Formula zum Juder ernannt (6) Diese Stelle macht auch gegen diejenigen, welche sie Winckler (I. c. §4.) gelten, für die entgegen gesetzte Ansicht und vertheidigt sie insbesondere gebrauchen wollten.

45 Bedeutung der L. C. — § 4. wird (7); unmöglich kann er erst dann Juder werden, wenn die Parteyen schon vor ihm erschienen sind, und ihre gegenseitige Erklärung gemacht haben. Ferner heißt es in dieser Stelle: Die Beurtheilung der Thatsachen, welche vor die L. C. fallen, gehört dem Prätor, die der spätern dem Judex (8). Nun zeigt sich aber die ganze Beurtheilung des Prätor regelmäßig bloß in der Einrichtung der Formula wirksam. Ist diese ein Mahl definitiv erlassen, so ist seine Thätigkeit in der Regel zu Ende. Man kann somit unmöglich sagen, die rechtliche Würdigung alles dessen, was sich zwar nach ertheilter Formula, aber vor geschehener erster Erklärung vor dem Judex ereignet, stehe dem Prätor zu. Es leidet also auch hienach keinen Zweifel, daß der Augenblick der Lis contestata mit dem der ertheilten Formula zusammen fällt. 5° Es ist Regel, daß unter gewissen Umständen die gerichtliche Verfolgung von Rechten gar nicht gestattet seyn solle. So z. B. zur Zeit der Ernte und Weinlese (9). Ebenso darf ein Legatus provincialis Satzes findet sich auch in L. 73. (7) Vgl. L. 39. pr. L. 46. De procuratoribus. De iudiciis. (8) Eine Anwendung dieses (9) L. 1. De feriis.

44 B. I. Processualische zu Rom in der Regel nicht belangt werden (10). Ausnahmsweise soll aber auch in solchen Fällen der Proceß eingeleitet werden, wenn Gefahr im Verzuge ist, z. B. weil die Klage zu verjähren oder durch Todesfall unterzugehen droht; aber auch dann soll das Verfahren nur so weit fortschreiten, als es nöthig ist, um diese Gefahr abzuwenden, nahmentlich also nicht weiter als bis zur L. C. — Man sehe: L. 1. § 2. De feriis. (Ulp.) „... Sane quotiens res urget, cogendi qui¬ „dem sumus ad pratorem uenire, uerum ad "hoc tantum cogi aequum est, ut lis con¬ „testetur, et ita ipsis uerbis orationis expri¬ „mitur: denique alterutro recusante post li¬ "tem contestatam litigare, dilationem oratio „concessit“ (11). L. 28. § 4. De ludiciis. (Paulus.) »Sed et si dies actionis exitura erit, causa „cognita aduersus eum iudicium prator dare (10) L. 24. pr. § 2. De §9. De receptis qui arb. L. 2. iudiciis. L. 35. § 2. De in¬ § 3. 6. L. 5. L. 8. L. 39. reiurando. — Ueber diese Re= § 1. L., 42. De iudiciis. gel, deren in unsern Quellen L. 30. pr. L. 66. § 3. Ad sehr oft Erwähnung geschieht, SC. Trebell. L. 3. De legavgl. im Allgemeinen: L. 5. tionibus. § 1. De pécun, const. L. 32. (11) Vgl. L. 3. pr. eod.

Bedeutung der L. C. — § 4. 45 „debet, ut lis contestetur, ita ut in prouinciam transferatur“ (12). Diese Erwähnungen der L. C. nun sind allerdings von einer Art, daß schon in ihrer äußern Gestalt, in den darin gebrauchten Ausdrücken für die Beantwortung unserer Streitfrage Andeutungen enthalten zu seyn scheinen, und es ist daher bey der großen Dürftigkeit der Quellen wohl zu begreifen, daß man auf diese Stellen einen bedeutenden Werth setzte, und daß jede Partey sie so viel möglich für sich zu benutzen suchte. Dennoch kann ich darin ein entscheidendes Zeugniß für die eine oder andere Meinung nicht finden, denn es ist, wie ich glaube, auf dem Wege sicherer Interpretation nicht dahin zu gelangen, daß man sagen könnte: so kann der Jurist nur unter dieser, nicht aber unter der andern Voraussetzung geschrieben haben. Statt daher eine bestimmte Interpretation im Sinne unserer Meinung aufzustellen und dann mit der entgegen gesetzten Erklärung der Gegner um die größere Wahrscheinlichkeit zu streiten, und so am Ende ein schwankendes Argument für jene zu erhaschen, wollen wir uns, im Vertrauen auf die übrigen für unsere An¬ (12) S. auch L. 16. De off. præsidis. L. 28. § 4. Ex quib. cau. maiores.

46 B. I. Processualische sicht angeführten directen und indirecten Gründe, damit begnügen, zu zeigen, daß die beyden Stellen mit derselben verträglich sind, mit andern Worten, daß eine vernünftige und an sich nicht unwahrscheinliche Interpretation von unserer Voraussetzung ausgehend möglich ist. Von der erstern der beyden Stellen, der L. 1. § 2. cit. wird dieses niemand läugnen, da selbst die Gegner sie nur durch eine künstliche Interpretation zu beseitigen trachten (13). Aber auch die L. 28. § 4, cit. läßt sich, wie ich glaube, sehr wohl auf folgende Weise erklären (14). Der Satz, daß ein Legatus nicht mit Processen belästigt werden dürfe, leidet eine Ausnahme, wo die Klage gegen ihn zu verjähren droht. Allein auch hier soll von jenem Satze nur so weit abgegangen werden, als es zu Vermeidung dieser nachtheiligen Folge nothwendig ist. Da nun durch (13) So sagt Goldschmidt (14) Die Art, wie Wincka. a. O. S. 17. Note c. freyler I. c. § 4. sub fin, diese lich sehr kategorisch: Die Stelle Stelle zu beseitigen sucht, ist bestimme weiter nichts, „als höchst unbefriedigend, indem „daß man gezwungen sey, in er dabey von seiner verkehrten „Jure zu erscheinen, damit Vorstellung über die Bedeu¬ „der Prätor Judices getung und Ordnung der einzel¬ „ben, und vor diesen nen in Jure vorkommenden „Lis contestirt werden Handlungen ausgeht. „könne."

Bedeutung der L. C. — § 4. 47 die L. C. die Klagenverjährung unterbrochen wird, so soll daher der ausnahmsweise einzuleitende Proceß nur bis zur L. C. geführt, dann bis zur Rückkehr des Legatus eingestellt und erst an dem Wohnorte desselben fortgesetzt werden. Zu diesem Ende hin wird also das ganze Verfahren in Jure vollzogen, die Actio ertheilt, das Judicium constituirt, die Formula erlassen, aber alles nicht, wie es die natürliche Bedeutung dieses Actes mit sich bringt, in der Meinung, daß in Folge dieser Einleitung der Proceß nun wirklich vor einen Juder gebracht und vor diesem durchgeführt werde, sondern nur weil durch diese Vollziehung des einleitenden Verfahrens der Moment der L. C. eintritt. Mehr als dieses will man nicht, und es geschieht daher auch für den ganzen Proceß weiter nichts (das Judicium beginnt gar nicht), sondern derselbe wird jetzt in prouinciam, wo der Legat wohnhaft ist, transferirt (15). Sonach wäre der Sinn unserer Stelle, um uns an ihre Worte näher anzuschließen, dieser: Wenn die Klage der Verjährung nahe ist, so soll der Prätor das (15) Dieß Transferre in pro- „ibi et finem accipere debet,“ uinciam macht eine Ausnahme die sich auch in L. 34. eod. von der in L. 30. De Judiangewandt findet. Ganz anders ciis enthaltenen Regel, „Ubi freylich versteht diese Regel „acceptum est semel iudicium, Goldschmidt (a. a. O. S. 16.)

48 B. I. Processualische Judicium, die Actio geben, damit der Moment der L. C. eintrete; jedoch in der Meinung, daß nun der Proceß in die Provinz transferirt werde. So kann, wie ich glaube, diese Stelle wenigstens nicht gegen unsere Meinung beweisen. Von einer andern Seite könnte sie vielleicht sogar ein bedeutentendes Argument für dieselbe werden, nähmlich wenn wir wüßten, wie das Transferre bewerkstelligt wurde. Da es nähmlich in dem vorliegenden Falle schon zum voraus gewiß war, daß das Judicium nicht zu Rom durchgeführt werden sollte (16), so ist es mir nicht unwahrscheinlich, daß man darauf schon in der Formula Rücksicht nahm, und es ließe sich denken, daß dieß gerade bey der Ernennung des Juder geschehen wäre. Zwar konnte wohl der Prätor nicht geradezu einen Judex in der Provinz ernennen (17), aber es welcher daraus gar schlau „die L. C. vor dem Juder demonstrirt, daß die L. C. in „geschehen Judicio geschehen sey; nähm¬ (16) Dadurch entscheidet sich lich so: „Ubi acceptum“ u. der Fall von dem der L. 46. s. w.; also auch umgekehrt: De Judiciis (vgl. L. 60. eod.), „Ubi finem accipit iudicium, und daher wird es unwahr¬ „ibi et accipi debet; nun ist scheinlich, daß, wie dort, nur „aber indicium accipere mit eine Mutatio iudicis eingetre¬ „litem contestari gleichbedeuten wäre. „tend, und so mußte denn (17) Nicht uninteressant ist

Bedeutung der L. C. — 5 i. 49 wäre möglich, daß er die künftige Ernennung des Juder dem betreffenden Provincial=Magistrat anheim gestellt, und sich darauf in der Formula ausdrücklich berufen hätte; etwa so: „Tudex esto quem Titius „Proprator dabit.“ Doch sind wir in dieser Sache von unsern Quellen so gänzlich verlassen, daß ich das so eben gesagte als bloße Möglichkeit, nicht ein Mahl als bestimmte Vermuthung hinstellen, und daher für unsere Hauptfrage nicht das mindeste darauf bauen möchte. 6°. Ein viel bedeutenderes Argument für unsern Satz liegt, wie ich glaube, in einer andern Stelle, welche ebenfalls von der unter 57. angeführten Regel, daß ein Provincial=Legat in Rom nicht belangt werden dürfe, handelt. Es ist dieß § 2. d. L. 28. De Iudiciis. hierüber die Vergleichung von angeführt wird. Und diese Le¬ L. fi. De off. præf. urbi, wo seart, ob sie gleich in der Geaber die richtige Leseart noch bauer'schen Ausgabe gar nicht gar nicht ausgemacht ist. Nach erwähnt ist, möchte denn von der Florentina, welche auch Seite innerer Wahrscheinlichdurch die Basiliken unterstützt keit nicht wenig für sich haben. wird, lautet das Ende der Dieselbe findet sich auch in ei= Stelle: „extra urbem potest ner Pandekten=Handschrift, die „iubere iudicare“; wogegen ich besitze, die übrigens mit in den Gothofredischen Ausgader von Gothofred citirten ben als handschriftliche Var¬ Colladon'schen höchst wahriante „nec extra“ u. s. f. scheinlich identisch ist.

50 B. I. Processualische „Ex quibus causis non cogitur legatus iudi¬ „cium accipere, nec iurare cogendus est, „se dare non oportere, quia hoc iusiuran- „dum in locum litis contestata succedit (18). Hienach kann dem Legatus in dem regelmäßigen Falle, wo der Proceß gar nicht gegen ihn erhoben werden darf, auch der Eid nicht wirksam deferirt werden, weil, wie Paulus sagt, der deferirte Eid die Stelle der L. C. vertritt (19), folglich in diesem Falle so gut wie sie selbst ausgeschlossen seyn muß. Nun ist vorerst im Allgemeinen zu bemerken, daß die Eides=Delation regelmäßig entweder ganz vor dem Proceß (20) oder wenigstens in Jure (21), nicht aber erst in Judicio geschieht (22). Aber noch viel (18) Vgl. L. 35. § 2. De „iurauero; tempore non libeiureiur., supra alleg. „ratur, quia post litem con¬ (19) Eine merkwürdige An¬ „testatam cum eo perpetuatur wendung dieses Satzes, darin „aduersus eum obligatio.“ bestehend, daß dem deferirten Vgl. auch L. 34. § 3. eod. Eid eine einzelne Wirkung der (20) L. 28. § ult. L. 9. L. C. unter ausdrücklicher Verpr. 1. 29. De iureiur. gleichung mit dieser zugeschrie¬ (21) L. 34., §§ 6. 7. L. 37. ben wird, findet sich in L. 9. De iureiur. § 3. De iureiur. (Ulp.) „Si (22) In wie fern die Eides¬ „is, qui temporaria actione Delation auf bindende Weise „mihi obligatus erat, detuauch in iudicio geschehen „lerit iusiurandum, ut iurem, konnte, weiß ich nicht gewiß. „eum dare oportere, egoque Jch würde es läugnen, wenn

Bedeutung der L. C. — § 4. 51 stärker wird dieses Argument, wenn wir uns den Sinn dieses „in locum litis contestata succedit“ aus den natürlichen Folgen der Eides-Delation deutlich machen. Nähmlich wenn über ein Rechtsverhältniß der Eid deferirt ist, so ertheilt der Prätor die sonst dafür aufgestellte Actio nicht, sondern läßt lediglich den deferirten oder referirten Eid abschwören. Die Eides=Delation schneidet also den ursprünglichen Proceß ab, und man kann ganz eigentlich sagen, „in nicht L. 34. § ult. De iureiur. über einzelne derselben zum Zweifel erregte, wobey aber Grunde liegende Thatsachen. zu bemerken ist, daß die bedeu¬ In der letztern Art nun konnte, wie ich glaube, die Eides=De= tendsten Ausleger diese Stelle lation allerdings in iudicio und den vorher gehenden § 8. vorkommen (vgl. L. 21. De fur ausgemacht interpolirt erdolo), und es hätte wohl auch klären. Wir sind hier nicht nichts gegen sich, auf solche veranlaßt, eine bestimmte Er= Fälle, deren im Titel De iuörterung und Entscheidung je= rcturando sehr viele vorkomner Frage zu unternehmen, da men, den § ult. cit. zu beziees uns völlig genügen muß, hen. Zu demselben vergleiche daß der zweifelhafte Fall weman noch L. 9. C. De R. C. nigstens von niemanden als Endlich kann d. § ult. auch der regelmäßige gelten gemacht gar wohl auf den Fall gehen, werden wird. Uebrigens gibt wo bey schwierigem Beweise es bekanntlich im classischen der Judex aus sich der einen Römischen Rechte zweyerley oder andern Partey den Eid Eides-Delation, nähmlich entauflegt, wovon Gajus in weder über die actio selbst L. 31. eod, spricht. (dare oportere u. dgl.) oder

52 B. I. Processualische „locum litis contestato succedit,“ weil die regelmäßige Beendigung des Verfahrens in Jure, nähmlich die Ertheilung der Formula, dadurch überflüssig gemacht wird, und somit ganz unterbleibt. 7°. L. 14. De his qui not. infa. (Paulus.) „Seruus, cuius nomine noxale iudicium do¬ „minus acceperit, deinde eundem liberum et "heredem instituerit, ex eodem iudicio dam¬ "natus non est famosus, quia non suo no- „mine condemnatur, quippe cum initio lis „in eum contestata non sit.“ Eine Hauptstelle. Jemand wird wegen seines Selaven mit einer Noxal=Klage belangt; nach der L. E. stirbt er mit Hinterlassung eines Testamentes, worin der Sclave freygelassen und zum Erben eingesetzt ist. Dieser wird condemnirt. Nun heißt es, die Folge der Infamie könne ihn nicht treffen, quia lis in eum contestata non sit, d. h. weil die Formula nicht auf ihn concipirt ist; denn die Intentio lautet bey Noxal=Klagen auf den Herrn selbst (23), nicht, wie z. B. bey der Actio de peculio, auf die Person des Sclaven. Auf ihn wird aber in dem vorliegenden Fall, wie auf jeden Erben, mit dessen Erblasser schon (23) Ich habe dieß in meistelle hiefür ist L. pen. § 1. ner Inaugural=Dissertation De noxal, act. p. 52. f. nachgewiesen. Haupt=

Bedeutung der L. C. — § 4. 53 Lis contestirt war, vermuthlich bloß die Condemnatio umgestellt (24), und der Freygelassene erscheint also nicht als suo nomine condemnatus, was doch Bedingung des Eintretens der Infamie ist (25). Die L. C. muß demnach eben die Handlung seyn, woraus die Einrichtung der Formula hervor geht. Wäre sie eine factische Erklärung vor dem Judex, so könnte man unmöglich sagen: „Lis in eum contestata non „est; denn in einer solchen müßte er ja auf jeden Fall als Hauptperson erscheinen, und diese Phrase würde von jenem Standpunkte aus schlechterdings keinen vernünftigen Sinn darbiethen. 8°. Gar nicht unbedeutend scheint mir für unsere Meinung auch die Stelle bey Gellius N. A. Lib. 5. cap. 10. zu seyn (26), wo die L. C. geradezu als (24) Es wird davon unten die Condemnatio auf ihn gein § 20. Note 3. des Nähern richtet ist oder nicht, sondern die Rede seyn. vielmehr auf die Intentio. Vgl. (25) L. 1. L. 6. § 2. De his L. 39. § 1. De procuratoribus. qui not. infa., aus welcher (26) Die hieher gehörigen letztern Stelle, verbunden mit Worte sind folgende: „Litem den bekannten Regeln über die „(Protagoras) cum Euathlo Conception der Formula beym "contestatur, et quum ad iu¬ Auftreten eines Procurator u. „dices coniicienda consistendgl., sicher genug hervor geht, „daque causa gratia uenisdaß es bey der Frage, ob je¬ „sent, tum Protagoras sic exmand suo nomine condemnirt „orsus est sey, nicht darauf ankommt, ob

B. I. Processualische 54 eine dem Judicium vorher gehende Handlung erwähnt wird. Zwar ist hier von einem Processe in Griechenland die Rede, allein es hat doch alle Wahrscheinlichkeit gegen sich, daß Gellius einen Ausdruck mit einer so bestimmten und ihm natürlich völlig geläufigen technischen Bedeutung gewählt haben würde, wenn er sich das zu Bezeichnende als wesentlich verschieden gedacht hätte. 9°. Es ist völlig gewiß und unbestritten, daß der Moment der Lis contestata mit dem des Judicium acceptum identisch ist (27). Vergleicht man nun aber das Judicium accipere mit den häufig vorkommenden Ausdrücken Judicium dare, reddere, postulare, impetrare, petere, dictare, edere (28) und dem auffallend verwandten Formulam accipere (29), welche alle ganz entschieden auf das Verfahren in Jure sich beziehen, so hat es doch gewiß die höchste innere Wahrscheinlichkeit, daß alles dieses Correlativ-Begriffe von jenem seyen, und daß also auch der (27) Vgl. z. B. L. 29. De nouationibus. L. 1. § 4. Quod nouationibus. L. 25. De R. V. legatorum. L. 83. § 1. L. 112. L. 25. § 8. De ædil. ed. u. s. w. pr. De V. O. L. 13. §. 1. — Heffter a. a. O. S. 282. Iudicatum solui. L. fi. Pro Note 29. dote. (28) Vgl. z. B. L. 15. De (29) Vgl. Gaii Comm. IV. auctor. tut. L. 31. § 1. De 5 57.

Bedeutung der L. C. — § 4. 55 Moment des Iudicium acceptum dem Verfahren in Jure angehöre (30). Es gibt aber auch manche Stellen, wo sich diese Bemerkung augenscheinlich bestätigt findet. So ist ganz besonders in L. 8. § 3. De procuratoribus (31) das Cogere ad accipiendum iudicium (32) in unmittelbaren Gegensatz gestellt mit Actionem denegare, und dasselbe, so wie auch der völlige Parallelismus zwischen Cogere iudicium accipere und Actionem dare, ergibt sich aus der Vergleichung von L. 24. „posuit, prator ait, iudicium (30) So sagt auch Winckler „accipere cogam. Verum ex I. c. § 3. „Quemadmodum "causa non debebit compelli, „aliquid dari et accipi uno „utputa inimicitia capitales „eodemque tempore solet, ita „interuenerunt inter ipsum „etiam iudicium a pratore „procuratorem et dominum; „datum coram eodem acci¬ „scribit Iulianus, debere in „piebatur seu lis contestaba¬ „procuratorem denegari ac¬ „tur.“ Dagegen bemerkt dann „tionem." Goldschmidt a. a. O. S. 16. (32) Ueber das Cogere iusehr fein: „Da aber nicht vom dicium accipere im Allgemei= „Geben und Annehmen eines nen vgl. auch L. 43. § 6. L. 44. „körperlichen Dinges die Rede L. 45. pr. L. 73. De procu¬ „ist, so kann ich diesen Schluß ratoribus. L. 71. § 2. De le¬ „nicht anders als höchst un= gatis 1mo. L. 49. pr. Ad SC. „richtig finden.“ Trebell. L. 7. pr. De aqua (31) Ulp. „Procuratorem et aqua. L. 18. ludic. solui, „ad litem suscipiendam da¬ L. 2. C. De hered. v. act. „tum, pro quo consentiente nend. „ dominus iudicatum solui ex¬

56 B. I. Processualische § 2. (33) mit L. 25. und L. 28. § 2. De judiciis (34) und ganz besonders aus L. 76. De procuratoribus (35). Am entscheidendsten endlich ist in dieser Beziehung die Vergleichung folgender zwey Stellen mit einander. L. 1. pr. De publicanis. (Ulp.) „Prator ait: Quod publicanus . . . ui ade- „merit, quodue familia publicanorum, si id "restitutum non erit, in duplum, aut si post „annum agetur, in simplum iudicium dabo. "Item si damnum iniuria furtumue factum "esse dicetur, iudicium dabo : si id ad quos „ea res pertinebit non exhibebitur, in do- "minos sine noxa deditione iudicium dabo.“ (33) „Si postulatur in rem „satis dedit, et priusquam „actio aduersus Legatum, „iudicium acciperet, desiit reus „numquid danda sit ?... „soluendo esse; quam ob cau¬ „Cassius respondit, sic ser¬ „sam defensor recusabat iudi¬ "uandum, ut ... non sit „cium in se reddi oportere. „concedenda actio; si uero „Quæro, an id ei concedi ". . ., non sit inhibenda. Tu- „oporteat. Julianus respon- „lianus sine distinctione de¬ „dit : Defensor, cum satis de- "negandam actionem. Merito; „dit, domini loco habendus „ideo enim non datur actio, „est, nec multum ei praesta- „ne ab officio suscepto lega¬ „turus est prator, si eum non » tionis auocetur.“ „cogerit iudicium accipere; (34) Die Worte dieser Stelle „cum ad fideiussores eius iri s. oben S. 50. "possit, et hi, quicquid prae¬ (35) (Julianus.) „Titius, „stiterint, a defensore conse¬ „cum absentem defenderet, „cuturi sint.“

Bedeutung der L. C. — § 4. 57 L. 5. pr. eod. (Gaius.) „Hoc edicto efficitur, ut ante acceptum qui¬ „dem iudicium restituta re actio euanescat, „post acceptum uero iudicium nihilominus „pona duret. Sed tamen absoluendus est „etiam, qui post acceptum iudicium resti¬ „tuere paratus est.“ § 5. Durch alle die bisher entwickelten Gründe (1) und noch mehrere, die sich aus der Darstellung der materiellen Wirkungen der L. C. von selbst ergeben werden (2), ist nun, wie ich glaube, die der unsrigen (1) Noch mehrere andere, der Formula, deren Zweck und theils schwächere, theils ganz Inhalt wesentlich darauf hinnichtige Argumente, finden sich aus läuft, zu bestimmen, in bey Winckler 1. c. § 3. welcher Art und unter welchen (2) Ich präoccupire hier von Bedingungen condemnirt den Gründen dieser Art einen werden solle. Nun frage einzigen, der mir ganz besonich: Ist es nicht unendlich naders stark scheint. Nähmlich türlicher anzunehmen, daß eben es wird sich unten zeigen, daß aus dieser Erlassung der Fornach Römischer Ansicht durch mula das Condemnari oportere die L. C. eine neue Oblientsteht; als den Ursprung diegation, nahmentlich ein Conser Obligation aus einer fac= demnari oportere entsteht. Betischen Erklärung vor dem Jukanntlich ist aber das Resultat der abzuleiten? Ich glaube, des ganzen Verfahrens in Jure daß das erstere eine wahre indie Conception und Erlassung nere Nothwendigkeit für sich

58 B. I. Processualische entgegen gesetzte Ansicht, nach welcher die L. C. dem Verfahren in Judicio angehören soll, vollständig widerlegt, und es bleibt jetzt nur noch übrig, die Stelle, welche als die hauptsächliche oder eigentlich als die einzige bedeutende Stütze dieser Ansicht gelten gemacht wird, näher zu betrachten. Es ist dieß nähmlich die schon oben in einer andern Beziehung angeführte L. un. C. De Litiscontestatione. Impp. Seuerus et Antoninus AA. Valenti. — „Res in iudicium deducta non uidetur, si „tantum postulatio simplex celebrata sit uel „actionis species ante iudicium reo cognita. „Inter litem enim contestatam et editam ac¬ „tionem permultum interest. Lis enim tunc „contestata uidetur, cum iudex per nar¬ „rationem negotii causam audire cope¬ „rit.“ Dat. Cal. Septembr. Seuero III. et Antonino AA. Conss. (3). hat. So theilen sich die bey¬ Judicium als Resultat hervor den durch den Proceß entstegeht. (3) Es wird allgemein behenden Obligationen, das Conmerkt, und ist allerdings wahrdemnari oportere und das Judicatum facere oportere ihrem scheinlich, daß dieß Fragment in seiner ursprünglichen Gestalt Ursprunge nach zwischen die mit L. 3. C. De edendo Ein beyden Hälften des Processes, Rescript ausmachte: wenigstens indem jene aus dem Verfah= kann dagegen die kleine Abren in Jure, diese aus dem

Bedeutung der L. C. — § 5. 59 Auf den ersten Anblick scheint allerdings diese Constitution für die ganze Untersuchung die Hauptstelle zu seyn. Denn ihrer Inscription nach gehört sie in die classische Zeit, sie ist ferner aus unserm ganzen Quellenvorrath die einzige Stelle, die ex professo bestimmt, in welchem Augenblick Lis contestata vorhanden sey; und in der Fassung ihrer einzelnen Ausdrücke endlich ist nichts, was eine Interpolation verriethe (4). Ihr Inhalt aber ist entschieden für die von uns verworfene Meinung, denn es heißt darin ganz deutlich, Lis contestata sey dann eingetreten, wenn der Juder durch Erzählung des Geschäftes die Sache zu hören cium Kenntniß erhalte, da doch weichung in der Angabe des das ganze Verfahren in Jure Tages bey der großen Unsichergerade in einer Verhandlung heit der Subscriptionen nichts über die Art der Klage besteht. ausmachen. In welcher Ord¬ Allein es ist wohl nicht zu nung übrigens die beyden Theile läugnen, daß auch schon in ursprünglich gestanden haben, der classischen Zeit der Ausdruck ist streitig, und interessirt uns Iudicium in einem weitern hier nicht. Vgl. Goldschmidt Sinne gebraucht wird, in wela. a. O. S. 14. f., Winckler, chem er den ganzen Proceß, § 4., und Heffter S. 285. also das Verfahren in iure und (4) Zwar könnte man es in iudicio zusammen bezeichnet. verdächtig finden, daß die Stelle Die Belege dafür sollen bey den Umstand als bloß zufällig einer andern Gelegenheit gegeund möglich zu betrachten ben werden. S. unten Note 10. scheint, daß der Beklagte von der Art der Klage ante indi¬

60 B. I. Processualische angefangen habe. Zwar sind die Vertheidiger unserer Ansicht sogleich bereit mit der Einwendung, Tudex bezeichne hier den Magistratus (5). Allein sie bemerken nicht, daß, selbst abgesehen von der Willkührlichkeit dieser Ausflucht, damit nicht ein Mahl etwas geholfen ist, indem dadurch ein wahrer innerer Widerspruch in unsere Stelle hinein interpretirt wird. Während im Anfang derselben bestimmt geläugnet wird, daß schon das Edere und Postulare actionem die L. C. ausmache, so sollte nun am Ende gesagt werden, daß sogar schon die erste Erzählung der Sache vor dem Prätor, also gewiß dasjenige, womit das ganze Verfahren anfing, die L. C. involvire (6)? Diesen Ausweg müssen wir also sogleich aufgeben und zuge¬ (5) So z. B. Noodt De lian, Hermagoras, Cicero, Iurisdictione Lib. 1. c. 15. Isocrates und Apollodor sollen Winckler 1. c. § 4. Vossler wir nähmlich erfahren, was die I. c. p. 8. Glück, Pand. guten Kaiser sich unter — ne¬ Comm. Bch. 5. Tit. 1. § 499. gotium und causa dachten. Hie¬ (Bd. 6. S. 166.) Dagegen nach bedeute causa: „id de Heffter a. a. O. hat das „quo principaliter quoritur in Nichtige dieser Behauptung „lite, et quod caput est totius eingesehen. „controuersia“; was man vor (6) Gegen diese Einwendung Altem im engern Sinne lis sichert sich Winckler 1. c. § 6. genannt habe. Negotium aber durch eine ganz spectaculöse soll gar eine „Congregatio per-Interpretation der hieher ge= "sonarum, locorum, temporunt hörigen Worte. Aus Quintiseyn; kurz: „Negotium est id,

Bedeutung der L. C. — § 5. 61 stehen, daß, sobald an den Gegensatz zwischen Prätor und Inder wirklich zu denken ist, der Ausdruck Iudex nur seine gewöhnliche Bedeutung haben könne. Nimmt man also an, daß unsere Stelle eine echte und unverfälschte Constitution der Kaiser sey, deren Nahmen die Inscription angibt, so ist dieselbe allerdings ein unumstößliches Argument für die von uns verworfene Meinung. Allein zugleich ist wohl zu bemerken, daß dadurch von allen den zahlreichen Gründen, die wir für unsere Ansicht angeführt haben, kein einziger widerlegt, oder auch nur im geringsten geschwächt wird. Die Entscheidung unserer Streitfrage wird also ganz unmöglich, wenn wir nicht folgenden, wie ich glaube, einzig übrig bleibenden Ausweg (7) einschlagen wollen. men sey. S. oben S. 18. „quod actioni intendenda et Note 6. „liti instituendae occasionem (7) Heffter (a. a. O. „dedit, causa uero id, quod S. 285. ff.), welcher ebenfalls " quaeritur in lite decidenda, von der Ansicht ausgeht, daß „seu id, quod, quando condie L. C. auch noch zur Zeit „stat, litem dirimit, et alias des Paulus und Ulpian »a rhétoribus geopesos uocadem Verfahren in Jure ange¬ „tur. Alles dieses, um das hört habe, ist in Beziehung Unbegreifliche begreiflich zu auf unsere L. un. auf ein an= machen, daß die Narratio nederes Auskunftsmittel verfalgotii und das Audire causam len, das sich aber, wie mich erst fast ganz am Ende des dünkt, weder durch quellenmä-Verfahrens in Jure vorgekom¬

62 B. I. Processualische Nach jeder Ansicht über den Zeitpunkt der L. C. liegt dieselbe an der Grenze zwischen dem Verfahren in Jure und dem in Judicio, und es ist nur bestritten, auf welche Seite sie hinüber falle. Eben deßwegen müssen wir denn auch von jeder Stelle aus der classischen Zeit, welche den Zeitpunkt der L. C. ex professo bestimmen soll, erwarten, daß darin dieser Gegensatz zwischen dem Verfahren in Jure und in Judicio besonders hervor gehoben sey. Allein gerade dieser Gegensatz hatte zu Justinians Zeit längst zu existiren aufgehört. Gehen wir vollends von unserm Standpunkte aus, und nehmen an, daß die Const. ursprünglich die L. C. auf eine damit überein stimmende Weise erklärte, so war sehr wahrscheinlich darin auch von der Abfassung und Ertheilung der Formula die Rede, und dieß ist wieder ein so rein alterthümlicher Gegenstand, daß die Compilatoren jede Erwähßige Begründung noch durch der Extraordinariæ cognitioinnere Wahrscheinlichkeit emnes unmöglich geworden sey, pfiehlt. Er nimmt nähmlich den causis ordinariis, wie früfür die Zeit der Kaiser Seveher, ihre besondere Aufmerkrus und Antoninus einen vorsamkeit zu wiedmen: sie hätten über gehenden Zustand an, daher die Verhandlungen in nach welchem die L. C. in iu¬ Jure so viel wie möglich abdicio geschehen wäre, indem zukürzen und die Sache so bald es den Gerichtsvorständen wewie möglich an einen Judex gen der immer wachsenden Zahl zu verweisen gesucht.

Bedeutung der L. C. — § 5. 63 nung derselben, wo sie sich fand, gestrichen haben. Ueberhaupt hatte die L. C. zu Justinians Zeit ihr früheres Wesen, die Bedeutung, welche sie noch unter den classischen Juristen gehabt hatte, längst verloren: dennoch war sie nicht untergegangen, indem die materiellen Wirkungen, welche von jeher damit verbunden gewesen waren, wenigstens zum Theil auch jetzt noch an einen bestimmten Punkt des Processes geknüpft seyn sollten. So dauerte der Begriff der L. C. als praktisch wichtig fort, aber die Bedeutung derselben, die Handlung, welche diesen Nahmen trug, war jetzt eine ganz andere geworden (8). Es ist daher höchst unwahrscheinlich, daß die Compilatoren, wo sie ex professo die Bedeutung und die Bedingungen der L. C. bestimmen wollten, dazu eine Stelle aus der classischen Zeit gewählt, dieselbe unverändert aufgenommen, und somit ihren Inhalt als praktisches (8) Unter Litis contestatio welcher sie nach einer bestimmverstand man jetzt, so viel wir ten Frist nachzufolgen pflegte. aus den ziemlich undeutlichen S. L. 14. § 1. C. De iudiciis und meist nur beyläufigen Er¬ (vgl. L. 2. pr. C. De iureiur. wähnungen der spätern Quellen propt. calum.) Nov. 53. c. 3. schließen können, den ersten Nov. 82. c. 10. in fi. Nov. 96. Vortrag der Parteyen vor Gec. 1. Vgl. auch Heffter a. a. richt; sie macht vorzüglich den O. S. 294. und Schweppe, Gegensatz von der bloßen Ein= Rechtsgeschichte § 580. gabe des Klag=Libells aus,

64 B. I. Processualische Recht ihrer Zeit aufgestellt haben sollten. Nimmt man endlich noch dazu, daß die Bestimmung des Zeitpunktes der L. C., wie sie unsere Stelle enthält, recht gut auf die L. C. des Justinianeischen Rechtes paßt, so scheint nach allem diesem die Vermuthung nicht zu gewagt, daß diese Stelle nur dem Schein nach der classischen Zeit angehöre, in der That aber ihre gegenwärtige Gestalt durch Veränderungen, welche die Compilatoren damit vornahmen, erhalten habe, wobey es denn auch nicht stören darf, daß die der classischen Zeit angehörigen Ausdrücke „Actionem edere und postulare“ beybehalten sind, indem diese sich sehr leicht auf die moderne Eröffnung des Processes durch Eingabe des Klag=Libells übertragen ließen. Endlich muß bemerkt werden, daß aus der scheinbar sehr bedeutenden L. 10. § 2. Si quis cautionibus (9) (9) Paulus lib. 1. ad Plau¬ "bam, stipulatione tali comtium. — „ Qui iniuriarum „missa decesserit; nam non „acturus est, stipulatus erat „competit mihi aduersus he¬ „ante litem contestatam, ut „redem ex stipulatu actio: et „aduersarius suus iudicio si¬ „hoc Iulianus scribit. "stat; commissa stipulatione „Idem Pomponius: si non post „mortuus est: non competere „longum tempus decesserit, „heredi eius ex stipulatu ac- „quia si ad iudicium uenisset, „tionem placuit . . . Idem „litem cum eo contestari actor „dicendum esse, et si is, cum „potuisset. „quo iniuriarum agere uole¬

Bedeutung der L. C. — § 5. 65 gegen unsere Meinung gar nichts abgeleitet werden kann. Dieselbe handelt nähmlich vom Vadimonium, und wir müssen entweder annehmen, daß „Tudicio sisti“ schon in der classischen Zeit auch für „in iure sisti“ gebraucht (10), oder daß jener Ausdruck von den Compilatoren anstatt einer Erwähnung des Vadimonium interpolirt worden sey (11), so wie wir denn gerade dieselbe Wahl auch in L. 5. § 1. Qui (10) Von einer solchen wei¬ Vadimonium nirgends vortern Bedeutung des Wortes kommt, und daher sehr oft mehr iudicium, in welcher es auch oder weniger dringender Verdas Verfahren in iure in sich dacht von Interpolation vorbegreift, also den ganzen Prohanden ist. Ueberhaupt hat ceß bezeichnet, finden sich al= die Lehre von dem Vadimolerdings Spuren in den Pannium durch die Nachrichten dekten. So z. B. in L. 1. pr., von Gajus viel gewonnen, vgl. mit §§ 1. 2. ib. De feriis. und besonders die Vergleichung L. 28. § ult. De iureiur. L. 4. dieses letztern mit mehrern Ti¬ § 2. Fin. regund. L. 1. §§ 3. 4. teln des zweyten Buches der De admin, et per. tutor. L. 28 Pandekten ist sehr lehrreich, pr. L. 2. § 8. De iudiciis. indem, wie ich glaube, manche Siehe auch Winckler l. c. § 4. Stelle, welche von dem Judicio in fi. sisti handelt, ganz bestimmt (11) Es ist nähmlich zu beauf das Vadimonium bemerken, daß wir viele Stellen zogen werden muß. Es kann in den Pandekten antreffen, hier jedoch natürlich nicht der die in ihrem ursprünglichen Ort seyn, diesen Gegenstand Zusammenhang von dem Vades Nähern zu erörtern. Man dimonium gehandelt zu haben sehe F. X. Zenger über das scheinen, daß aber das Wort Vadimonium der Römer.

66 B. I. Processualische satisdare cogantur (12) und in andern Stellen (13) unzweifelhaft haben. § 6. Zum Schlusse der einleitenden Abhandlung über das Wesen und die Bedeutung der L. C. haben wir über den in dieser Lehre gangbaren Sprachgebrauch noch kürzlich folgendes zu erinnern. Es ist längst allgemein bemerkt worden, daß der Ausdruck Litem contestari regelmäßig auf den Kläger bezogen wird, und zwar ist es die gewöhnliche Phrase: „Actor litem contestatur cum reo“. (1). Auch kommen die Ausdrücke Actionem contestari und Judicium contestari vor (2). Parallel gehen auf Seite des Beklagten: Judicium Landshut 1826. 8., § 10., und (13) Vgl. z. B. Tit. Dig. De eo per quem factum erit, Glück, Pandekten Bd. 3. § 252. und darin besonders L. 3. pr. (12) Gaius lib. 1. ad Ed. (1) Man sehe besonders L. 11. prov. — „Qui pro rei qua¬ „litate euidentissime locuple-De iudiciis, und viele Stellen „tem, uel, si dubitetur, adbey Brissonius, s. v. Litiscon- „probatum fideiussorem iuditestatio; dazu A. G. Cramer Supplementi ad Brissonii opus „cio sistendi causa non accede uerborum significatione „perit, iniuriarum actio ad¬ Spec. 1., Kiliæ 1813. 4.; s. v. „uersus eum esse potest, quia Accipere. „sane non qualibet iniuria (2) § 1. in fil. I. De perpet. „est, duci in ius eum, qui et tempor.; L. 19. Sol. matrim. „satis idoneum fideiussorem „det, rel.“ Vgl. L. 2. § 2. eod. L. 7. § 1. De hered, pet,

Bedeutung der L. C. — § 6. 67 accipere (3) suscipere (4) oder Actionem accipere (5), excipere (6), suscipere (7), auch Litem suscipere (8) u. s. f. (3) Doch wird in einer Stelle „Qui non cogitur in aliquo „loco iudicium pati, si ipse diese Phrase auch auf den Klä= „ibi agat, cogitur excipere ger oder doch auf beyde Par¬ „actiones et ad eundem iudicen teyen gemeinsam bezogen. L. 39 „mitti.“ Ich habe diese Stelle § 3. De noxal. act., wo von im vorigen 5 zur Unter¬ „iudicium acceptum cum domino (ro)“ die Rede ist. — stützung unserer Ansicht nicht angeführt, weil man dem Aus= Vgl. L. 5. Quod falso tut. L. 21. § 2. De ædil ed und druck Actionem excipere allens falls eine weniger bestimmte als Parallel=Stelle zu d. L. 21. und allgemeinere Bedeutung im Allgemeinen: L. 30. pr. eod. — Endlich ist von Judizuschreiben könnte, ungefähr wie sie das Litem suscipere in cium accipere überhaupt zu L. 8. § 3. De procuratoribus unterscheiden der Ausdruck Iudicem accipere, welcher regelzu haben scheint. Vgl. auch L. 36. § 1. De iudiciis. mäßig auf den Kläger bezogen Schon bedeutender ist dagegen wird. S. L. 58. § 1. De admin. tut. L. 6. De fidei, et in dieser Beziehung L. fl. 5 pen. Ad SC. Vellei, wo Pomponomin. tut. L. 9. § 4. De tutela nius sagt: „Si mulier pro et rat. L. 11. § 3. De aqua „eo, pro quo intercesserit, et aqua. L. 2. C. De iudiciis. „iudicium parata sit accipere, (4) L. 17. § 2. De procura- „ut non in ueterem debitorem toribus. L. 1. § 2. De admin. „actio detur, quoniam Senatut. L. fi. § 1. De fidei. tut. „tusconsulti exceptionem op¬ (5) L. fi. Si ususfr. pet. "ponere potest, cauere debe¬ L. 52. De R. I. „bit, exceptione se non usu- (6) L. 22. De iudiciis, de¬ „ram, et sic ad iudicem ire. ren Worte auch in einer an¬ (7) L. 52. pr. De in liciis, dern Beziehung nicht uninter¬ (8) L. 1. 53. De administr. tut. essant sind. Sie lauten so:

B. I. Processualische 68 Daß übrigens die Römer sich das Litem conte stari als eine einseitige Handlung des Klägers gedacht hätten, folgt aus jener Phrase „Actor litem „contestatur cum reos nicht nothwendig, und wird wenigstens für die ältere Zeit durch die mehrerwähnte Stelle des Festus bestimmt widerlegt. Auch pflegt es übersehen zu werden, daß jene Regel des Sprachgebrauchs nicht ohne Ausnahme ist. Als solche kann zwar nicht angeführt werden daß es bey Festus s. v. Reus heißt: „Reus est, qui cum altero litem „contestatam habet, siue is egit, siue cum eo actum „est“: — allein Ein Mahl wenigstens wird Litem contestari geradezu von dem Beklagten gebraucht nähmlich bey Cicero ad Att. XVI. 15., woraus die betreffenden Worte unten mitgetheilt und erklärt werden sollen. Ein ähnliches Beyspiel findet sich in den juristischen Quellen der classischen Zeit bloß etwa in L. 32, § 9. De receptis qui arb. — Auf beyde Parteyen gleichmäßig wird der Ausdruck Litem contestari in der Hauptstelle von Festus s. v. Contestari bezogen. Ferner ist zu bemerken, daß nicht selten das Tempus quo agitur oder quo petitur als identisch mit dem der L. C. erwähnt wird (g), und dieser bey den (9) Man sehe L. 47. pr. § 1. bus. L. 2. L. 10. De usuris. L. 57. pr. § 1. De solutioni- L. 40. De hered. pet. L. 30.

Bedeutung der L. C. — § 6. 69 classischen Juristen recht gangbare Sprachgebrauch muß wohl aus der ältesten Bedeutung von Agere, d. i. lege agere erklärt werden, indem von jeher die Vollziehung der Legis Actio dem Verfahren in Jure angehört zu haben scheint (10). Endlich kommen auch die Ausdrücke Lis inchoata, cœpta, ludicium contestatum, inchoatum als gleichbedeutend mit Lis contestata vor (11) pr. L. 43. De peculio. L. 16. Prätor geschehen seh, auf die De duobus reis. L. 42. L. 51. Bemerkung gründet: „Apud De R. V. L. 22. De R. C. „iudicem enim petitor nihil „agebat, quam ut id factum L. g. Sult. De pign. act. L. 1. "testibus et documentis com¬ § 21. L. 12. § 3. L. 14. § 1. Depositi, u. a. m. — Die= „probaret, propter quod „actionem a pratore petierat sen Sprachgebrauch macht " impetraueratque.“ Winckler a. a. O. § 3. als (10) Vgl. Cic. de Orat. I. einen Hauptgrund für den Satz 36. und Gali Comm. IV. § 31. gelten, daß die L. C. dem Ver¬ (11) So z. B. in L. 26. fahren in Jure angehöre, und De O. et A. L. 18. pr. De derselbe erscheint, wenn unsere usuris. L. 12. Ex quib. cau. Erklärung richtig ist, in der ma. L. fi. § 4. Quae in fraud. That als sehr bedeutend, obgleich jener viel zu weit geht, cred. L. 19. Sol. matrim. L. 1. wenn er die Behauptung, daß C. De hered. tut. — Vat die Petitio actoris vor dem Frgm. § 17.

7 7 1 6 . / e 19 de n oli

Zweytes Buch. Von den Wirkungen der Litis Contestatio und des Urtheils.

Einleitung. § 7. Der Umstand, daß ein Rechtsverhältniß zweifelhaft und streitig und deßwegen Gegenstand eines unter Mitwirkung des Staates zu vollführenden Rechtsstreites, einer richterlichen Untersuchung und zuletzt eines Urtheiles wird, hat an sich keinen Einfluß auf das innere Wesen, auf den innern Werth oder Unwerth desselben. Denn der Beruf des Richters im Allgemeinen ist nicht der, Rechte zu geben und zu nehmen, zu schaffen, zu zerstören oder zu verändern, sondern er soll bloß theils die unabhängig von ihm bestehenden Rechte untersuchen, erkennen, aussprechen und schützen, theils fälschlich behauptete Rechte in ihr Nichts verschwinden machen, und die darauf gegründeten Ansprüche zurück weisen. Wenden wir nun diesen Satz an auf die Handlung, welche den Schluß und das Product eines jeden Processes ausmacht, und zu deren Vorbereitung

74 B. II. Wirkungen der L. C. alle übrigen Theile desselben bestimmt sind, nähmlich auf das Urtheil, so müssen wir consequenter Weise sagen, daß die Güte oder Schlechtigkeit jedes Urtheils einzig davon abhängt, ob das unabhängig vom Richter bestehende Rechtsverhältniß wirklich von ihm erkannt und richtig durch dasselbe ausgesprochen ist oder nicht. Halten wir nun aber mit diesem Maßstab des innern Werthes zusammen den praktischen Zweck, die natürliche äußere Bestimmung jedes Endurtheils, den Streit zu beendigen und als Resultat desselben eine feste Norm des streitig gewesenen Rechtsverhältnisses aufzustellen; so ist es einleuchtend, daß jener innere Werth nicht Maßstab der äußern Geltung des Urtheils seyn kann, sondern daß demselben eine unbedingte formelle Gültigkeit zugeschrieben, mit andern Worten, daß es fortan als einzige Norm des fraglichen Rechtsverhältnisses, in so fern es sich um dessen äußere Geltung und den Schutz, den ihm der Staat angedeihen lassen soll, handelt, — betrachtet werden muß (1). Freylich kann man, streng (1) Daß auch die Römer gende Stellen mögen hier ihallenthalben von dieser Ansicht rer allgemeinen Fassung wegen heraus gehoben werden. L. 6. ausgehen, dafür wird die ganze De exc. rei iud. (Paulus) folgende Darstellung von selbst „Singulis controuersiis singuden Beweis liefern: nur folu. d. Urtheils. — Einleitung. § 7. 75 genommen, hier noch immer die eigentliche Substanz des Rechtsverhältnisses von dessen äußerer Geltung und Wirksamkeit im Staate unterscheiden und den Einfluß des Urtheils nur in der letztern Beziehung anerkennen; allein diese macht denn doch bey jedem Rechtsverhältniß am Ende so entschieden die Hauptsache aus, daß es sehr begreiflich ist, wenn diese Unterscheidung nicht immer festgehalten, und die Wirksamkeit des Urtheils auch geradezu auf die Substanz des Rechtsverhältnisses bezogen wird. So werden wir denn bald sehen, daß nahmentlich bey den Römern beydes sich findet, indem sie nach einer bestimmten Gränzscheidung den Einfluß des Urtheils nus sagt: „Cum prator cog- » las actiones unumque iudi¬ „nita causa per errorem uel „cati finem sufficere, proba¬ „etiam ambitiose iuberet, he- „bili ratione placuit; ne ali¬ „reditatem ex fideicommisse „ter modus litium multipli¬ "restitui ; etiam publice inter¬ "catus summam atque inex¬ „est restitui, propter rerum „plicabilem faciat difficulta „iudicatarum auctoritatem. „tem, maxime si diuersa pro¬ L. 12. § 3. De bonis liberto- „nunciarentur: parere ergo torum. (Ulp.) „ Si quis, cum „exceptionem rei iudicatae fre¬ „esset exheredatus, pronun¬ „quens est." Hieher gehört „ciatus uel perperam sit, exauch das „Res iudicata pro "heredatus non esse, non re¬ „ueritate accipitur“ in L. 207. „pellitur: rebus enim iudica¬ De R. I. L. 25. De statu "tis standum est.“ hominum. Ebenso L. 65. § 2. Ad SC. Trebell., wo Mocia¬

76 B. II. Wirkungen der L. C. bald auf die Substanz des Rechtsverhältnisses, bald nur auf dessen äußere Geltung bezogen. Auffallender möchte es scheinen, daß neben dem Endurtheil auch der Litis Contestatio, einer zum Anfange des Processes gehörigen Handlung, materielle Wirkungen auf das vorliegende Rechtsverhältniß, und zwar von gleicher Art und Stärke, wie jenem, zugeschrieben werden. Wenn man diese Wirkungen (2), wie sie im Folgenden dargestellt werden sollen, und die Art und Form, wie die Römer sie dachten und ausdrückten, näher betrachtet, so springt es in die Augen, daß wir es hier mit etwas zu thun haben, was ganz auf die Eigenthümlichkeit des ältern Römischen Rechtes gegründet und nur aus dieser zu erklären ist. Denkt man sich die L. C. in ihrer modernen Bedeutung als Einlassung des Beklagten auf die Klage, insbesondere als Erklärung desselben über die der Klage zum Grunde liegenden Thatsachen; oder denkt man sie sich auch nur im Sinne des Justinianeischen Rechtes als ersten gegenseitigen (2) Man denke hier vor aldie daher auch in jeder Darlem an die Hauptwirkung, stellung an die Spitze gestellt werden muß; nähmlich die welche recht eigentlich das im Processe liegende Rechtsverhält-Consumtion und Novation. niß im Ganzen afficiet, und

u. d. Urtheils. — Einleitung. § 7. 77 Vortrag der Parteyen vor Gericht, und vergleicht man damit die Gesammtheit der Wirkungen, welche die Römischen Juristen, und nahmentlich Gajus der L. C. zuschreiben, so halte ich es für ganz unmöglich, den Causal=Zusammenhang zwischen beyden auf deutliche und befriedigende Art herzustellen und zu begreifen. Freylich muß dasselbe auch von dem Standpunkt der ältesten und eigentlichen Bedeutung der L. C. aus gesagt werden, sobald jene Wirkungen auf sie, als einzelne Handlung für sich betrachtet, bezogen werden: denn warum eine Zeugenaufrufung z. B. eine Novation der in Frage stehenden Obligation zur Folge habe, läßt sich wohl auch nicht nachweisen. Dennoch erklärt sich die Sache für die ganze ältere Zeit der Legis Actiones und Formulä vollständig, sobald wir nur die L. C. in ihrem processualischen Zusammenhang auffassen, und dabey den Grundsatz der Trennung von Jus und Judicium, welcher den Grund=Charakter der gesammten Civil=Justiz dieser Zeit ausmacht, und insbesondere die Bedeutung des Verfahrens in Jure gehörig berücksichtigen. Durch das Verfahren in Jure wird nähmlich das streitige Rechtsverhältniß, welches den Gegenstand des Processes ausmacht, und das von vorne herein als ein rechtlich unbestimmtes erscheint, zum Theil bestimmt,

78 B. II. Wirkungen der L. C. es wird der Rechtsbegriff ausgemittelt, unter den es falle, und dessen Theorie daher im vorliegenden Fall zur Anwendung kommen solle; es wird die Art und Größe der Condemnation, auf welche ja nach Römischer Ansicht der formelle Zweck jedes Processes hinaus läuft, mit größerer oder geringerer Bestimmtheit festgesetzt und die factischen und rechtlichen Bedingungen, unter denen sie wirklich erfolgen solle, ausgesprochen. Der Streit wird also durch das Verfahren in Jure in bestimmte, engere Gränzen eingeschlossen und durch ein bedingtes Urtheil des Magistrats wirklich zum Theil entschieden. So kommt die Sache an den Judex, nicht mehr als ein Rechtsstreit in seiner ersten rohen Gestalt, als ein gänzlich Unbestimmtes und Schwankendes, sondern zu einem bedeutenden Theile bereits normirt, mit einer bestimmten Richtung versehen, und so, daß dem Juder das Feld seiner Thätigkeit genau vorgezeichnet ist. Dieser nähmlich hat nun die factischen und rechtlichen Punkte, auf die es laut dem Urtheil des Magistrats ankommt, zu untersuchen, die Realität der von diesem festgestellten Bedingungen der Condemnation zu prüfen, und je nach dem Resultat dieser Prüfung gleichsam ein purificirtes Urtheil, d. h. unbedingte und genau bestimmte Condemnation oder Absolution auszusprechen.

u. d. Urtheils. — Einleitung. § 7. 79 Dieß Verhältniß zwischen dem Verfahren in Jure und in Judicio, das wir so eben seinem innern Wesen nach betrachtet haben, ist uns nun für die Zeit der Formula auch in formeller Beziehung ziemlich genau bekannt, denn gerade die Formulä selbst, von deren Wesen und möglichem Inhalt wir durch Gajus eine recht klare und detaillirte Kenntniß gewonnen haben, machen ganz eigentlich das Organ des beschriebenen Verhältnisses zwischen Prätor und Juder aus; und diese formelle Kenntniß verbreitet natürlich auch über das innere Wesen desselben ein helles Licht, und gibt unserer Vorstellung davon einen hohen Grad von Klarheit und Anschaulichkeit. Diesen Vortheil entbehren wir hingegen für die Zeit der Legis Actiones ganz, und es ist mir daher auch nicht möglich, hier eine völlig deutliche und detaillirte Einsicht in die Natur des Verhältnisses zwischen dem Verfahren in Jure und in Judicio zu gewinnen. Dennoch bin ich fest überzeugt, daß bey allen formellen Verschiedenheiten doch das innere Wesen jenes Verhältnisses der Sache nach im Großen und Ganzen auch in dieser frühern Zeit dasselbe war, und daß also die von uns im Vorigen aufgestellten Grundzüge in der Hauptsache für die Zeit der Legis Actiones wie für die der Formulä als richtig angenommen werden dürfen.

80 B. II. Wirkungen der L. C. So erscheint also das Verfahren in Jure als eine in sich abgeschlossene Untersuchung, sein Resultat zwar nicht als Final=Sentenz, aber doch der Sache nach als ein eigentliches Urtheil von nicht geringerer Wichtigkeit (3), und es hat daher gar nichts auffallendes, wenn dem vollendeten Verfahren in Jure Wirkungen auf das vorliegende Rechtsverhältniß zugeschrieben werden, welche in Art und Stärke denen des vom Judex auszufällenden Endurtheils gleich stehen. Es bleibt uns jetzt also nur noch zu zeigen übrig, wie es komme, daß diese Wirkungen des gesammten Verfahrens in Jure der Litis Contestatio zugeschrieben zu werden pflegen: — eine Aufgabe, deren Lösung durch den Inhalt unsers ersten Buches vollständig vorbereitet ist. Betrachten wir nähmlich die L. C. in der oben entwickelten eigentlichen und engern Bedeutung, so erscheint sie ursprünglich als wirkliche, in einer Zeugenaufrufung bestehende Schlußhandlung des Verfahrens in Jure, nachher wenigstens als ideeller Endpunkt desselben. Auf jeden Fall also trifft sie der Zeit nach zusammen mit der Vollendung des Verfah¬ (3) Es erscheint dasselbe in Instruction des Judex von der zweyten Periode des alten Seite des Magistrats, und Ordo Judiciorum bekanntlich macht den Inhalt der von diein Form einer Ernennung und sem zu erlassenden Formula aus.

u. d. Urtheils. — Einleitung. § 7. 81 rens in Jure, und der Zeitpunkt der L. C. ist mithin identisch mit demjenigen, in welchem die mit dieser Vollendung verbundenen Wirkungen eintreten. So ist es ganz richtig, diese Folgen des Verfahrens in Jure von der L. C. zu datiren, und den Zeitpunkt der L. C. als den zu bezeichnen, welcher diese Folgen zunächst und unmittelbar herbey führt, und so ist es denn auch sehr begreiflich, und es liegt darin höchstens eine ganz leichte und alltägliche Ungenauigkeit des Sprachgebrauchs, wenn man sich nun auch gewöhnte, die Wirkungen des vollendeten Verfahrens in Jure geradezu der L. C. als ihrer Ursache zuzuschreiben. Endlich versteht es sich ganz von selbst, daß diese ganze Deduction, wie die Folgen des Verfahrens in Jure auf die L. C. bezogen werden können, überflüssig wird, sobald jene weitere Bedeutung des Wortes L. C., welche wir oben als möglich und nicht unwahrscheinlich dargestellt haben, wirklich Realität hat. So viel als allgemeine Begründung und Erklärung der Idee eines materiellen Einflusses der L. C. und des Urtheils auf streitige Rechtsverhältnisse. Wir wenden uns jetzt an die wirkliche Erörterung der Natur dieses Einflusses und der Art und Form, unter welcher die Römer denselben sich dachten, und ihm äußere Geltung verschafften.

82 Erster Abschnitt. Von den Wirkungen der Litis Contestatio. § 8. Die wesentliche und allgemeine Wirkung der L. C. läßt sich so ausdrücken: „Es wird dadurch die Actio in iudicium dedu¬ „cirt und consumirt, d. h. eine Actio, welche „ein Mahl bis zur L. C. verfolgt ist, kann nachher „nicht wieder mit Erfolg angestellt werden.“ Ursprünglich, und zwar in der alten Zeit der Legis Actiones, galt dieses ganz direct und in allen Fällen gleichmäßig, so daß jede Actio durch einmahlige Anstellung ipso ture zu existiren aufhörte. Später zur Zeit der Formulä, und nahmentlich der classischen Juristen, war diese directe Wirkung nicht mehr allgemein, sondern sie fand bloß in dem Falle eines Legitimum iudicium Statt, und auch hier nur, wenn dasselbe eine Actio in personam, die in ius concepta war, betraf. In allen übrigen Fällen trat diese Aufhebung der angestellten Actio nur auf indirecte Weise ein, so daß es einer Exceptio bedurfte, um dieselbe gerichtlich gelten zu machen.

Wirkungen der L. C. — § 8. 85 Ueber diese zwiefache Wirkung der L. C. sind wir erst durch Gajus genauer unterrichtet worden. Er spricht davon an zwey Stellen seiner Institutionen, ein Mahl unter den Aufhebungsarten der Obligationen, dann wieder bey der Erklärung der processualischen Eintheilung in Legitima iudicia und Judicia quae imperio continentur. Da nun diese beyden Stellen einer jeden Darstellung dieser Materie zur Hauptgrundlage dienen müssen, so sollen dieselben auch von uns an die Spitze gestellt und vor allem näher betrachtet werden. Sie lauten wörtlich so: Comm. III. §§ 180. 181. Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, „si modo legitimo iudicio fuerit actum. Nam tune obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit autem teneri reus litis contestatione : „sed si condemnatus sit, sublata litis conte- „statione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc est, quod apud ueteres scriptum „est, ante litem contestatam dare debitorem „oportere, post litem contestatam condem- „nari oportere, post condemnationem iudi¬ "catum facere oportere. — Unde fit, ut si „legitimo iudicio debitum petiero, postea de „eo ipso iure agere non possim, quia inuti¬ „liter intendo, dari mihi oportere; quia

84 B. II. Erster Abschnitt. „litis contestatione dari oportere desiit: ali- „ter atque si imperio continenti iudicio ege¬ „rim; tunc enim nihilominus obligatio durat, „et ideo ipso iure postea agere possum, sed debeo per exceptionem rei iudicatae uel in „iudicium deductae summoueri.“ Comm. IV. §§ 106. — 108. „Et si quidem imperio continenti iudicio ae¬ "tum fuerit, siue in rem, siue in personam, „siue ea formula, quae in factum concepta „est, siue ea, qua in ius habet intentionem, „postea nihilominus ipso iure de eadem re „agi potest, et ideo necessaria est exceptio - „rei iudicatae uel in iudicium deductae. „At uero si legitimo iudicio in personam „actum sit ea formula, quae iuris ciuilis ha¬ „bet intentionem, postea ipso iure de eadem „re agi non potest, et ob id exceptio su¬ „peruacua est: si uero uel in rem uel in „factum actum fuerit, ipso iure nihilominus „postea agi potest, et ob id exceptio neces¬ „saria est rei iudicatae uel in iudicium de¬ „ducta. — Alia causa fuit olim legis actio¬ „num, nam qua de re actum semel erat, de „ea postea ipso iure agi non poterat . . .“

Wirkungen der L. C. — § 8. 85 Wir haben nun mit Rücksicht auf diese Stellen theils die Natur dieser zwey verschiedenen Wirkungen der L. C., theils die äußere Abgränzung zwischen denselben zu untersuchen. Fragen wir also vorerst in der letztern Beziehung, welches die Fälle sind, in denen die L. C. die angegebene directe Wirkung hat, so setzt dafür Gajus in der zweyten Stelle auf's deutlichste drey Bedingungen fest: Erstens: Legitimum iudicium. Zwey= tens: Actio in personam. Drittens: Formula in ius concepta. Dagegen könnte es auf den ersten Anblick auffallen, daß in der erstern (d. § 180. f.) von diesen drey Bedingungen nur die erste genannt ist. Allein man hätte völlig Unrecht, wenn man hierin einen Widerspruch zwischen den beyden Stellen oder auch nur eine Unvollständigkeit oder Ungenauigkeit des Ausdruckes in der einen derselben finden wollte. Daß nähmlich Gajus auch in d. § 180. Actiones in personam voraussetzt, versteht sich von selbst, weil er dort von der L. C. ja nur mit Beziehung auf Obligationen spricht, indem er zeigen will, in wie fern diese durch L. C. zerstört werden können. Aus demselben Grunde war es aber auch ganz unnöthig, das Requisit der Formula in ius concepta besonders nahmhaft zu machen. Denn nur in dieser ist von einer Obligatio, einem Debitum, einem Dare

B. II. Erster Abschnitt. 36 sacere oportere die Rede, nur bey dieser kann man daher von dem Untergange einer Obligatio, welcher durch L. C. bewirkt werden soll, überhaupt sprechen. Es ist auf der andern Seite gerade das Charakteristische der Formulæ in factum concepta, daß man sich hier weder eine Obligatio, noch überall ein Rechtsverhältniß als Grundlage denkt, sondern daß ein bloß factisches Verhältniß als Fundament der Klage und Bedingung der Condemnation erscheint. Eine Obligation, ein dare sacere oportere wird also hier gar nicht voraus gesetzt, und kommt nicht in Frage; es kann daher auch vom Untergang einer Obligatio, welcher durch L. C. über eine Actio in factum concepta bewirkt wurde, keine Rede seyn, und somit versteht es sich ganz von selbst, daß, wo man von Zerstörung der Obligationen durch L. C. spricht, immer Actiones in ius concepta nothwendig voraus gesetzt seyn müssen. So findet zwischen den beyden Stellen des Gajus durchaus kein innerer Unterschied in den darin enthaltenen Bestimmungen Statt, sondern bloß ein äußerer im Umfang der in jeder derselben bestimmten Fälle; indem die erstere von der Wirkung der L. C. bloß mit Beziehung auf den Fall spricht, wo eine Obligatio die Grundlage und den Bestand der Actio ausmacht, die letztere dagegen die Wirkung der

Wirkungen der L. C. — § 8. 87 L. C. auf die vorliegende Actio für alle möglichen Fälle zu bestimmen die Absicht hat, und deßwegen auch diejenigen Actiones, deren Grundlage in etwas anderm als in einer Obligation besteht, berücksichtigt. So viel von der Art, wie sich Gajus über das Gebieth der zwey verschiedenen Wirkungen der L. C. ausdrückt. Die Gründe dieser Abtheilung können erst nach vorher gegangener Darstellung der innern Natur jener Wirkungen selbst nachgewiesen werden, und diese ist es daher, welche wir jetzt zunächst zu untersuchen haben. § 9. Ueber die erstere, directe Wirkung lernen wir aus den angeführten Stellen folgendes: In den Fällen, wo dieselbe eintritt, wird das Rechtsverhältniß, welches die Grundlage der Actio ausmacht, und das nach dem Obigen hier immer in einer Obligatio besteht, durch die L. C. in seiner bisherigen Form und Gestalt geradezu und vollständig zerstört. Aber in dem gleichen Augenblick entsteht eine neue Obligation, welche an die Stelle der zerstörten tritt, und ihren Stoff der Hauptsache nach in sich enthält, sich aber dadurch von derselben unterscheidet, daß sie nicht mehr auf ein dare facere oportere, sondern auf ein quantitativ gleiches conde¬

B. II. Erster Abschnitt. 88 mnari oportere gerichtet ist. So z. B. wenn Seius dem Titius aus einem Darlehen 100 schuldig ist, und dieser die Summe vom Debitor mit der Condictio certi einfordert, so wird durch die L. C. das Seium Titio centum dare oportere aufgehoben und in ein Seium Titio centum condemnari oportere verwandelt. Die so eben angegebene Art und Weise nun, wie das im Proceß liegende Rechtsverhältniß durch die L. C. modificirt wird, zusammen genommen mit einer parallel gehenden, ähnlichen Einwirkung des Urtheils, wurde, wie uns Gajus erzählt, durch ein altes Rechtssprichwort so ausgedrückt: „Ante litem contestatam „dare debitorem oportere, post litem contestatam „condemnari oportere, post condemnationem iu¬ „dicatum facere oportere.“ Und diese Regel (deren letzter Theil uns jedoch hier noch nicht angeht) enthält recht eigentlich das Princip der vielbesprochenen Lehre von der Nouatio necessaria, von der wir auch in unsern Justinianeischen Quellen bedeutende Spuren finden. Allerdings liegt nähmlich in dieser Wirkung der L. C. eine wahre Novation. Dieß geht, wie ich glaube, unwidersprechlich hervor aus der Art, wie sie uns Gajus in § 180. cit. beschreibt, verglichen

Wirkungen der L. C. — § 9. 89 mit der Definition von Nouatio, welche Ulpian (1) aufstellt, und die völlig darauf paßt (2). Eben dahin deuten überdieß noch mehrere andere Spuren, nahmentlich der Gegensatz der Nouatio uoluntaria (3), ferner der Umstand, in L. 29. De nouationibus rarum obligatio und die Wir¬ (1) L. 1. pr. De nouationikung der L. C. kennen gebus. — „ Nouatio est prioris lernt haben, auch diese als „debiti in aliam obligationem mögliche Ursachen einer Nova¬ „uel ciuilem uel naturalem tion anerkennt, daran darf nie¬ „transfusio atque translatio; mand zweifeln, zumahl wenn „hoc est, cum ex praecedenti man bemerkt, was er in § 10. "causa ita noua constituatur, über jene äußert, und wie er, „ut prior perimatur. Nouatio nach der ausdrücklichen „enim a nouo nomen accepit Beschränkung seines Satzes „et a noua obligatione." zu schließen, für die letztere (2) Wenn Hasse in seiner schon dazumahl das Richtige Dissertatio inauguralis, disgeahnet zu haben scheint. Es quirens, an nouatio uoluntaria möchte daher wohl ein Mißesse possit citra stipulationem, verständniß seyn, wenn Madiese [Kiloniæ 1811. 4.] auf dem ckeldey noch in der neuesten Titel stehende Frage verneint, Ausgabe, seines Lehrbuches so ist dieß für jene Zeit sehr (§ 496.) unbedingt den Satz begreiflich, und man konnte aufstellt, es könne nach älterm mit Festhaltung des richtigen Römischen Recht eine Novation Begriffs der Nouatio, d. i. nur durch Stipulation gesche-Uebertragung des Stoffs einer hen; und für diese Behauptung Obligation in eine neue Form, damahls kaum auf ein an= die Schrift von Hasse als Autorität anführt. deres Resultat kommen Daß (3) „Aliam causam esse aber Hasse gegenwärtig, da "nouationis uoluntariæ, aliam wir durch Gajus die Litte¬

90 B. II. Erster Abschnitt. daß bey Gajus dieser Gegenstand unmittelbar mit der Lehre von der gewöhnlichen Novation zusammen gestellt ist, und endlich auch L. 11. § 1. De Nouationibus (4), wo es geradezu heißt, durch L. C. könne eine Delegatio geschehen (5): daß aber in jeder „iudicii accepti, multa exemrigkeit machen. Bleiben wir "pla ostendunt. rel. Die nähmlich strenge bey der Defiganze Stelle s. unten § 10. nition von Delegatio, welche Note 1. 7.0 im princ. d. L. 11. enthalten (4) Ulp. „Fit autem deleist, und setzen den Fall, daß „gatio uel per stipulationem Seius dem Titius und ebenso „uel per litiscontestationem. Mæuius dem Seius 100 schul¬ — Was diese Bestimmung an dig ist: läßt hier S, um sich sich betrifft, so ist wohl zu be= von T zu befreyen, diesen die merken, daß auch noch auf eine 100 von M. stipuliren, so ist dritte Art, nahmentlich durch dieß eine gewöhnliche delegatio per stipulationem. Statt des¬ Litteral=Contract eine Delegatio geschehen kann, wie sen kann aber auch S den M wir aus Gaii Comm. III. § 130. um seine 100 belangen und des bestimmtesten wissen. Die für diesen Proceß den T zum Angabe unserer Stelle ist also cognitor in rem suam geben. auf jeden Fall nicht erschöpfend. Nach Gajus, Comm. IV. Ob dieß aber einer Ungenauig= § 86. mußte jetzt die Formula keit Ulpians oder einer absichtso componirt werden: „Si palichen Auslassung der Compi¬ „ret Mæuium Seio centum dare latoren zuzuschreiben sey, mag „oportere, Mauium Titio ich nicht entscheiden. „centum condemna, s. n. p. a. (5) Dieser Satz an sich kann Voraus gesetzt also ein legitimum iudicium, so wurde nach nach dem, was wir aus Gajus gelernt haben, keine Schwieder obigen Regel in diesem

Wirkungen der L. C. — § 9. 91 eigentlichen Delegatio eine Novation liege, darf, wie ich glaube, nicht bezweifelt werden (6). „torem suum quis potest") Fall offenbar durch die L. C das „Mauium Seio centum nicht irre machen. Jede eigentliche Delegation besteht nähm¬ „dare oportere“ geradezu zerlich theils in einer förmlichen stört und in „Mauium Titio Handlung zwischen dem Dele¬ "centum condemnari oportere“ girten und dem Delegatar verwandelt, also eine wahre theils in der an keine Form Delegatio bewirkt, indem nun T den A statt des S zum Degebundenen Autorisation von Seite des Delegans. Da nun bitor erhielt. (Vgl. Mühendiese die einzige dabey vorkombruch, Cession § 4. S. 29.) mende persönliche Handlung Dasselbe kann auch noch auf des letztern ist, so hat es gar andere Weise erreicht werden, nichts auffallendes, daß in einähmlich so, daß T' von Annem etwas uneigentlichen Sinne fang an den I belangt, dieser der Ausdruck delegare allein aber den M zum Cognitor be= auf diese bezogen wird. Auf stellt, wo denn durch die L. C. der andern Seite ist folgendes das „Seium Titio centum dare „oportere“ in „Mauium Titic nicht zu übersehen: Setzt man in den beyden unter Note 5. "centum condemnari oportere“ verwandelt wird. — Vgl. im specificirten Fällen statt des legitimum iudicium ein impe-Allgemeinen auch L. 2. C. De O. et A. ric continens, so geschieht anerkannt keine Nouatio, denn (6) Es ist dieß auch von jees wird weder M. von S im her anerkannt worden, und auf ersten, noch S von T im zwey= allen Fall dürfen Aeußerungen ten Falle, ipso iure frey. Denwie die von Ulpian in L. 17. De nouationibus (wo es heißt: noch ließe es sich denken, daß auch hier die Römer eine de¬ „Delegare scriptura uel nutu, legatio angenommen hätten, „ubi fari non potest, debi-

92 B. II. Erster Abschnitt. Eine ganz andere Frage ist es nun aber freylich, ob im Sprachgebrauch der Römischen Juristen die beschriebene Wirkung der L. C. auch wirklich Nouatio geheißen habe, oder ob dieser Ausdruck aus mehr zufälligen Gründen bloß zur Bezeichnung der contractlichen Novation gebraucht worden sey. Diese Frage aber, auf welche sich gegenwärtig der ganze bisher geführte Streit, ob es eine Nouatio necessaria gebe oder nicht, reduciren muß, läßt sich wohl nach dem Stande unserer Quellen kaum mit völliger Bestimmtheit beantworten, sie scheint auch nicht so wichtig, daß sie eine ausführlichere Erörterung verdiente; ja es ist überhaupt auch gar nicht undenkbar, daß hier der Sprachgebrauch der einzelnen Juristen verschieden (7), ja sogar, daß er von einem und demselben Juristen nicht immer gleichradezu in einer allgemeinern weil doch T einen neuen De-Bedeutung verstanden wird. bitor erhält, und S wenigstens (7) So verhält es sich ja per exceptionem von ihm frey gerade auch mit dem Ausdruck wird. Es wäre dieß nun aldelegare und delegatio, unter lerdings eine delegatio, in welwelchem Ulpian in d. L. 11. cher keine nouatio läge, und De nouationibus die Wirkung dann hätten wir freylich den der L. C. mit begreift, wähaus d. L 11. § 1. geschöpften rend Papinian (s. die fol¬ Grund, aber auch weiter nichts gende Note) sie davon unterverloren. — Vgl. Mühlenscheidet. bruch Cession, § 4. Note 52., wo delegare in d. L. 11. ge¬

Wirkungen der L. C. — § 9. 93 mäßig beobachtet worden wäre. Es sind in dieser Beziehung folgende Punkte zu beachten: 1°. Der Ausdruck Nouatio kommt in den Stellen, welche uns über diese Materie aus der classischen Zeit erhalten sind, als eigentliche Bezeichnung der beschriebenen Wirkung der L. C. oder der ihr parallel gehenden des Urtheils allerdings nur ein einziges Mahl vor (8). Allein da jene Stellen überhaupt nicht gar zahlreich sind, und meistens nur beyläufige Erwähnungen enthalten, so kann dieser Umstand sehr wohl bloß zufällig seyn. Ueberdieß scheint es auch nicht ganz unbedeutend, daß Justinian in L. fi. pr. C. De usuris rei iudicatæ (9) den Ausdruck nouare in dieser Beziehung braucht, indem es mir weit wahrscheinlicher ist, daß Justinian denselben in den classischen Schriften vorfand, und als eine darin gangbare Bezeichnung sich aneignete, als daß er sie neu erfunden haben sollte. „uauit, nihil egisse placuit.“ (8) Vat. Frgm. § 263. (Pa (9) „Sancimus, sortis tanpinianus „Eam, quae bona „tummodo usuras . . . ex iu¬ „sua filiis per epistulam citra „dicati actione profligari, non „stipulationem donauit, si ne- „autem usurarum quantascun¬ "que possessionem rerum sin¬ "que usuras. Si enim nouatur „gularum tradidit, neque per „iudicati actione prior con¬ „mancipationem praediorum "tractus, necesse est, usura- " dominium transtulit, nec in¬ „rum quidem ... cursum post „terpositis delegationibus aut „sententiam inhiberi.“ "inchoatis litibus actiones no¬

B. II. Erster Abschnitt. 94 2°. Gajus a. a. O. stellt zwar die L. C. als Aufhebungsart der Obligationen mit der contractlichen Novation unmittelbar zusammen, aber allerdings so, daß er dieselben im Ausdrucke unterscheidet, und den Nahmen Nouatio auf die letztere zu beschränken scheint (10). 3°. Was die schon erwähnte L. 29. De novationibus betrifft, so sind die Anfangsworte derselben (11) von jeher als Hauptgrund für die Meinung, daß durch die L. C. eine Nouatio geschehe, gebraucht worden (12), und auch wir haben dieselben als eine (10) In Comm. III. § 176. (11) S. oben Note 3. heißt es: „Præterea nouatione (12) So sagt Donellus in „tollitur obligatio“ u. s. w.; Comm. de I. C. Lib. XVI. hierauf folgt bis § 179. incl. c. 20. § 36.: „Certe alidie Abhandlung der contract¬ "quam nouationem necessalichen Nouatio. Dann fährt er „riam esse, et eam, quae fiat in § 180. fort: „Tollitur ad¬ „iudicio accepto, non obscure „huc obligatio litis conte¬ „significat Paulus h. 1.... Pri- „statione“. .. — Uebrigens „mam hic nominat nouatioist es nicht zu übersehen, daß „nem uoluntariam. Ex quo in den citirten §§ 176 — 179 „intelligitur, aliquam esse einzig von der Nouatio per „non uoluntariam. Nam si stipulationem die Rede ist, des „nulla est, nisi uoluntaria, Litteral=Contractes dagegen, „stulte adiicitur uoluntaria durch welchen doch ohne Zwei¬ „discernendae speciei caussa, fel auch eine Novation geschieht, „ubi omnes nouationis spe- (s. ib. § 128 — 134.) gar nicht „cies sunt unius huius generis. gedacht wird. „Deinde nouationem uolun

Wirkungen der L. C. — § 9. 95 etwelcher Maßen unterstützende Andeutung für jenen durch andere Gründe festgestellten Satz angeführt. Daß nun aber die Römer auch wirklich von einer Nouatio necessaria gesprochen, oder überhaupt die fragliche Wirkung der L. C. Nouatio genannt hätten, möchte ich aus jenen Worten nicht ableiten. Vielmehr wird unten nouari geradezu in Gegensatz mit der Wirkung der L. C. gestellt, und was den Gegensatz zwischen Nouatio uoluntaria und iudicium acceptum selbst betrifft, so bin ich mit Ribbentrop (13) völlig einverstanden, daß daraus allein nicht alles zu schließen ist (14), indem, wie „tariam opponit iudicio acnommen hatte. Der vorläufige „cepto. Quo declarat, et in Abdruck der ersten Bogen hatte „iudicio accepto nouationem eine zufällige Veranlassung, „esse, sed non uoluntariam, und leider scheint der gelehrte „Nam si in iudicio accepto Verfasser seither die Fortsetzung „nulla nouatio est, ne necesaufgegeben zu haben. Doch „saria quidem, ita scribere macht auch schon das unter „debuit : Aliam caussam esse jenem Titel gedruckte in so¬ „nouationis, aliam iudicii acfern ein Ganzes aus, als „cepti.“ Vgl. auch ebendas. 55. darin die Litterär=Geschichte (13) De necessaria, quam unserer Lehre vollständig entuocant, nouatione Commentatio. halten, und mit einer kurzen Gottingæ 1822. 4. Es ist Würdigung der Bestrebungen, dieß bloß der Anfang einer welche der Entdeckung des ausführlichen Schrift über die Gajus vorher gingen, beglei-Nouatio necessaria, deren Aus= tet ist. arbeitung Ribbentrop unter= (14) Ich gebe dieß auch

B. II. Erster Abschnitt. 96 von ihm richtig bemerkt, und sehr scharfsinnig und ausführlich nachgewiesen wird (15), der Beysatz uoluntariæ eben so wohl erklärend als unterscheidend gemeint seyn könnte. 4°. Es finden sich mehrere Stellen (16), wo in iudicium deducere und nouare neben einander gestellt, jenes also unter diesem offenbar nicht begriffen wird. Da nun aber das erstere, die Consumtion der Actio durch L. C. und Urtheil anerkannter Maßen von viel weiterm Umfange ist als die s. g. Nouatio necessaria, mit andern Worten, da es sehr viele Fälle gibt, wo eine Actio in Judicium deducirt und consumirt wird, ohne daß von einer Novation die Rede seyn kann; so ist aus diesem Umstand für unsere Frage wohl auch nichts zu schließen. Nach allem diesem halte ich es für nicht ganz unwahrscheinlich, daß die Ausdrücke nouare und nouatio im gewöhnlichern Sprachgebrauch auf die contractliche Novation beschränkt waren, daneben erer Zeit mit Recht getadelt rücksichtlich der Frage zu, ob worden ist, so natürlich es durch die L. C. der Sache auch auf den ersten Anblick nach eine Nouatio bewirkt scheinen mag, was er daraus werden könne; und glaube mit großer Zuversicht ableitet. daher, daß Donell, welcher (15) a. a. O. S. 17. f. auf diese Stelle hauptsächlich (16) Man sehe: L. 22. De abstellt, in älterer und neu¬

Wirkungen der L. C. — § 9. 97 aber in einer weitern Bedeutung auch zuweilen von der beschriebenen Wirkung der L. C. und des Urtheils gebraucht worden seyn mögen (17). § 10. Ob ich es nun gleich im Allgemeinen für ausgemacht halte, daß der Sache nach in der beschriebenen directen Wirkung der L. C. eine wahre Novation liegt, so ist dennoch wohl zu bemerken, daß in den Folgen dieser s. g. Nouatio necessaria ein bedeutender Unterschied von der gewöhnlichen Nouatio Statt findet, und es ist die sehr interessante L. 20. De nouationibus (1), welche diesen Unterschied ex administr. tutor. (Paulus) genwärtigen Abhandlung be¬ „Tutor ... et nouare et rem sonders der letztere Ausdruck " in iudicium deducere potest“ seiner Kürze und Deutlichkeit rel. — L. 2. § 8. De hered. wegen oft vorkommen, und v. act. uend. (Ulp.) „ Vendiich hoffe durch die so eben ge= „tor si nouauerit uel in iugebene Erklärung sowohl Miß¬ „dicium deduxerit actionem“ verständniß als anderweitigen rel. Vergl. auch L. 26. § 2. Anstoß vermieden zu haben. De iureiurando. (1) Paulus lib. 24. Quaestio¬ (17) Davon bin ich auf allen num. — „ Aliam causam esse Fall völlig überzeugt, daß die nouationis uoluntariæ, aliam Römer von einer ausdrückli¬ „indicii accepti, multa exemchen technischen Eintheilung „pla ostendunt. Perit priuider Nouatio in uoluntaria und „legium dotis et tutela, si necessaria nichts wußten. Den¬ „post divortium dos in stinoch wird im Verlauf der ge¬ „pulationem deducatur, uel

B. II. Erster Abschnitt, 98 professo erörtert, so wie auch mehrere andere Stellen näher oder entfernter darauf anzuspielen scheinen. Bey der gewöhnlichen Novatio nähmlich ist es Regel, daß dadurch alle Accessorien der vorigen Obligatio untergehen; so nahmentlich Pfandrechte und Zinsverpflichtungen (2), ebenso Privilegien (3). Ganz begreiflich, denn die alte Obligation geht durch die Novation völlig unter und somit natürlich auch die Accessorien, welche ja regelmäßig das Schicksal der Haupt=Obligation theilen müssen. Daß aber der Stoff der letztern in die durch die Novation entstandene neue Obligation übergeht, kann daran nichts ändern, weil solche äußere Accessorien nicht zum materiellen Bestand einer Obligation gerechnet werden können. Diese Regel hat überdieß auch praktisch gar nichts drückendes, denn die gewöhnliche Novatio kommt immer durch einen Vertrag, mithin durch (Paulus) „ Nouatione legitime „post pubertatem tutelae actio „facta liberantur hypothecæ „nouetur, si id specialiter „et pignus, usura non cur¬ „actum est; quod nemo dixit „lite contestata: neque enim „runt.“ „deteriorem causam nostram (3) d. L. 29. — Die Inter¬ „facimus actionem exercentes, polation der Worte: „si id „sed meliorem, ut solet dici „specialiter actum est“ aus L. fi. C. De nouationibus ist "in his actionibus, quae temübrigens wohl eine der hand¬ "pore uel morte finiri pos¬ „ sunt.“ greiflichsten, die sich im ganzen (2) L. 18. De nouationibus, Corpus Juris finden.

Wirkungen der L. C. — § 10. 99 den freyen Willen der Parteyen zu Stande, und zudem bedarf es einer bloßen Nebenverabredung, um wenigstens einen Theil jener Folgen auszuschließen (4). Alles dieses nun verhält sich bey der Nouatio necessaria gerade umgekehrt. Die Novation entsteht durch die L. C. unabhängig von der Willkühr der Parteyen, und eine solche unvermeidliche Zerstörung der bestärkenden und sichernden Accessorien wäre daher nicht nur höchst drückend, sondern auch ganz widersprechend der Idee der gerichtlichen Rechtsverfolgung, wodurch gerade der endliche Effect der Rechte vollständig gesichert werden soll. Daher war es denn auch im Römischen Recht, gewiß von jeher, anerkannter Grundsatz, daß bey der Nouatio necessaria alle jene Wirkungen, welche die Nouatio uoluntaria auf die Accessorien der Obligation zu haben pflegt, wegfallen, vielmehr diese unversehrt stehen bleiben, und gerade ebenso zum Schutze der neuen Obligation dienen sollen, wie sie die ursprüngliche gesichert hatten (5). Dieß sagt ausdrücklich unsere L. 29, (4) L. 11, § 1. De pigner. pr. L. 12. § 5. L. fl. pr. Qui act. (Ulp.) „Nouata autem potiores. L. un. C. Etiam ob chirograph. „debiti obligato pignus peri¬ „mit, nisi conuenit, ut pig- (5) Den oben genannten „nus repetatur.“ Vgl. L. 3. Accessorien steht, jedoch die

100 B. II. Erster Abschnitt. cit., so wie auch L. 22. De tutela et ration. distrah. (6), und angespielt wird auf diese Regel offenbar auch in L. 11. pr. De pign. act. (7) L. 13. § 4. De pignoribus (8) L. 8. C. eod. L. un. C. Etiam ob chirograph.; vielleicht auch in L. 86. L. 87. De R. I., wo gerade, wie am Ende der L. 29. cit. der Satz heraus gehoben wird, daß durch die L. C. Bürgschaft nicht gleich, wie daß nicht schon die erste sie zerstört habe dieß unten des Nähern gezeigt werden wird. (7) Ulp. lib. 28. ad Edictum. — „Solutum non uide¬ (6) Paulus lib. 13. Quaesti¬ „tur, si lis contestata cum deonum. — „Defensor tutoris „condemnatus non auferet „bitore sit, uel si fideiussor „conuentus fuerit.“ "priuilegium pupilli, neque „enim sponte cum eo pupil¬ (8) „ Etiam si creditor iu- „lus contraxit.“ Daß in dieser „dicatum debitorem fecerit, und mehrern andern hier zu citi¬ „hypotheca manet obligata, „quia suas condiciones habet renden Stellen von der Wirkung des Urtheils, nicht der L. C. „hypothecaria actio, id est, die Rede ist, schwächt ihre „si soluta est pecunia aut Autorität nicht, denn wir wer¬ „satisfactum est; quibus ces den unten sehen, daß in allen „santibus tenet. Et si cum Fällen, wo durch die L. C. "defensore in personam egero, "licet is mihi satisdederit eine Novation geschieht, dieser „et damnatus sit, aque hypoeine zweyte, durch das Urtheil „theca manet obligata. Nec bewirkt, parallel geht. Daher muß allenthalben, wo es sich „per hoc uidetur satisfactum fragt, ob Accessorien durch die „creditori, quod habet iudizweyte Novation untergehen, „cati actionem." nothwendig voraus gesetzt seyn,

Wirkungen der L. C. — § 10. 101 die Condicio actoris nicht verschlimmert, sondern vortheilhafter zu werden pflege (9). Nicht unwahrscheinlich ist es mir endlich, daß auch Papinian in L. 27. De nouationibus (10) diesen Gegensatz der Nouatio uoluntaria und necessaria vor Augen hatte, und es läge dann in dieser Stelle recht fein angedeutet, wie dieselben Worte eine ganz andere Wirkung auf das vorliegende Rechtsverhältniß haben können, je nachdem sie den Inhalt einer Stipulation oder die Intentio einer Formula ausmachen. Noch besteht endlich ein nicht unbedeutender Gegensatz zwischen der Nouatio uoluntaria und necessaria darin, daß, während jene bekanntlich die ganze bisher bestandene Obligation von Grund aus zerstört, bey der letztern dagegen die naturalis obligatio stehen bleibt, so daß auch nach der L. C. eine gül¬ (9) Man muß sich übrigens wenn sie dem Kläger wohl hüthen, aus dieser allgevortheilhaft sey, dieß meinen Regel allzuleicht und wird gegenwärtig wohl jedermann einsehen. ohne anderweitiges specielles (10) „Emptor cum dele¬ Fundament Folgerungen zie= „gante uenditore pecuniam hen zu wollen. Wie grund¬ „ita promittit, Quicquid es falsch es z. B. ist, wenn Do= „uendito dare facere oportet, nellus und Andere nach ihm "nouatione secuta, usuras aus jener Regel gefolgert ha¬ „neutri post insecuti tempoben, daß die Nouatio neces- „ris debet.“ saria nur dann eintrete,

B. II. Erster Abschnitt. 102 tige und unwiederrufliche Zahlung geleistet (11), ein Bürge (12) oder Pfand bestellt und die Forderung zur Compensation gebracht (13) werden kann. So viel für Ein Mahl von der durch die L. C. 7 entstehenden Novation (14). s „gatio, quam etiam seruus (11) L. 60. pr. De condict. „suscipere uidetur, in litem indeb. (Paulus) „ Iulianus „translata non est. Vgl. „uerum debitorem post litem L. 8. § 3. De fideiussoribus. „contestatam manente adhuc (Ulp) „Et post litem coniudicio, negabat soluentem „testatam fideiussor accipi „ repetere posse, quia nec abso¬ „potest, quia et ciuilis et „lutus nec condemnatus repe „naturalis subest obligatio.“ „tere posset. Licet enim absou. s. w. — Ueber das Ver¬ „lutus sit, natura tamen debihältniß der Obligation des „tor permanet.“ Vgl. L. 28. Sclaven u. dgl. zu der actio eod. — Das Gegentheil findet de peculio gegen den Herrn beym Eide Statt. L. 43. eod. s. unten § 50. (12) L. 50. § 2. De peculio. (13) L. 8. De compensatio¬ (Papin.) „Etiam postquam nibus. (Gaius) „In compen¬ " dominus de peculio conuen¬ "sationem etiam id deduci¬ „tus est, fideiussor pro seruo "tur, quo nomine cum actore „accipi potest; et ideo qua „lis contestata est, ne dili- „ratione, si post actionem „gentior quisque deterioris „dictatam seruus pecuniam „condicionis habeatur, si com¬ „exsoluerit, non magis repe¬ „pensatio ei denegetur. “ "tère potest, quam si iudi¬ Vgl. L. 6. L. 18. pr. eod. „cium dictatum non fuisset, (14) Es wäre hier eigent¬ „ eadem ratione fideiussor quolich der Ort, eine Uebersicht que utiliter acceptus uideder Litteratur der Lehre von bitur; quia naturalis obli-

Wirkungen der L. C. — § 11. 103 § 11. Die im vorher gehenden § erörterte vollständige und directe Wirkung hatte nun aber die L. der Nouatio necessaria zu kurz sich an dieselben anzuschließen und auf demselben Wege geben. Da ich dieß unterlasse, weiter zu gehen; sondern wo so scheint es nicht unnöthig, der neue Bearbeiter von vorne über die Gründe, warum ich anfangen und die Lehre von von der in unserer Zeit allge-Grund aus neu construiten mein beobachteten Sitte ab= muß: — in einer solchen weiche, Rechenschaft zu geben. Lehre ist es für die Sache Die Lehre von der Nouatic selbst weder erfreulich noch necessaria gehört unter diejebelehrend, die frühern Bestrenigen, in welchen man vor bungen in ihrem Zusammen= der Entdeckung des Gajus hange zu durchgehen. Zwar durchaus nur im Finstern hat es auch unter diesen Um= tappte. Die Mangelhaftigkeit ständen immer ein bedeuten= der Quellen machte es undes litterär= historisches möglich, auch nur über die Interesse, zu erfahren, was ersten Grundzüge zu einem man eigentlich von dem vor= festen und bedeutenden Resul= liegenden Rechts=Institut in tate zu gelangen. Durch Gader frühern Zeit — ohne jus ist hier die Möglichkeit Gajus — gedacht und geeiner sichern Erkenntniß zuerst schrieben, gewußt und nicht begründet. In einer solchen gewußt habe, so wie auch was Lehre aber, wo aus den anman hätte wissen können gegebenen Gründen es sich Allein da eine Erörterung dienicht darum handeln kann, ser Art aus den angegebenen schon gewonnene Resultate zu Gründen für unsern Zweck benutzen und dieselben durch wenigstens nicht nothwendig eigene Forschung theilweise zu ist, so verzeihe man mir die berichtigen und zu vermehren,

104 B. II. Erster Abschnitt. C., wie schon oben gesagt worden ist, nur in den angegebenen beschränkten Fällen: in allen übrigen, nahmentlich also bey den iudiciis imperio continentibus ganz allgemein, und bey legitimis iudiciis, wenn sie eine Actio in factum concepta oder in rem betrafen, fand eine mehr indirecte, obgleich am Ende auf das gleiche Resultat führende Wirkung der L. C. Statt. Während nähmlich in den Fällen der ersten Classe das der Klage zum Grunde liegende Rechtsverhältniß geradezu (ipso zure) zerstört wurde (1), die darauf gegründete Actio also für alle Zukunft schon nach ihrer wörtlichen Fassung als eine nichtige und erfolglose erschien; so wird dagegen in den Fällen der zweyten Classe durch die L. C. die Grundlage der Actio selbst nicht zerstört. Da nun aber dem endlichen Erfolg nach doch auch hier die angestellte Actio für die Zukunft unwirksam werden soll, so wird dieß, wie in unzäh-Erklärung, daß ich die ausseyn, debitorem dare facere führliche und vortreffliche krioportere (Gai Comm. III. tische Dogmen=Geschichte, § 181.), es ist also von jetzt welche Ribbentrop in der an jede Actio ohne Erfolg angeführten Schrift (s. oben (d. h. zu einer Absolution füh¬ Seite 95. Note 13.) geliefert rend), worin die Instruction hat, weder abschreiben, noch zu condemniren an jenes Dare übersetzen, noch excerpiren mag. facere oportere als an ihre (*) Es hört auf, wahr zu Bedingung geknüpft ist.

105 Wirkung der L. C. — § 11. ligen andern Fällen, durch eine Exceptio bewerkstelligt, indem der Prätor, wenn dieselbe Klage später wieder gefordert wird, durch eine ausdrückliche Clausel, die er in der Formel anbringt, den Juder instruirt, selbst dann, wenn er den in der Actio benannten Klagegrund richtig finden sollte, ausnahmsweise doch nicht zu condemniren, wenn es sich zeige, daß über dieselbe Actio schon früher ein Mahl ein Proceß bis zur L. C. geführt worden sey. Die ordentliche Exceptio nun, welche der Prätor zu diesem Zweck im Edict proponirte, und im einzelnen Falle zu ertheilen pflegte ist wohl ohne allen Zweifel die Exceptio rei in iudicium deducta, die uns von Gajus in den beyden angeführten Hauptstellen (2) genannt wird. Daß nun gerade dieß die Function und Bedeutung der Exceptio rei in iudicium deductæ sey, ist uns zwar nirgends ausdrücklich gesagt, wird aber, wie ich glaube, durch folgende Gründe vollständig erwiesen (3): (3) Comm. III. § 180. f. haltenen Gründen von jeher Comm. IV. §§ 106 — 108. so überzeugt, und kann mir s. oben S. 83. f. noch diesen Augenblick so durch¬ (3) Ich war von der angeaus keine andere, auch nur gebenen Bedeutung der exceeiniger Maßen plausible Vorptio rei in iudicium deducta stellung davon machen, daß ich meine Ansicht, vielleicht etwas aus den im Folgenden ent=

106 B. II. Erster Abschnitt. 1°. Durch den ganzen Zusammenhang der beyden Stellen von Gajus, besonders der erstern. Hier ist nähmlich ein offenbarer Parallelismus zwischen den beyden zerstörenden Wirkungen, welche die L. C. und das Urtheil in der einen Classe von Fällen auf directe Weise haben, auf der einen Seite, und den beyden Exceptiones rei in iudicium deducta und iudicatæ, als Organen einer der Grund=Idee nach gleichen indirecten Wirkung, die in der zweyten Classe von Fällen eintritt, auf der andern Seite. daß alle iudicia imperio convoreilig, für allgemein anertinentia durch den Ablauf kannt gehalten, und daher die der Amtszeit des Magi-Begründung derselben ganz stratus untergehen, durch unterlassen hätte, wenn ich die exceptio rei in iudicium denicht von der Möglichkeit anductæ realisirt worden seyn; — derer Meinungen dadurch übereine Behauptung, deren Ver= zeugt worden wäre, daß die kehrtheit wohl keinem Zweifel einzige mir bekannte schriftunterliegt, wie sich unten stellerische Aeußerung über die (§ 15.) bey Gelegenheit dieser Bedeutung der Exceptio rei Regel von selbst ergeben wird. in iudicium deducta wirklich Nur beyläufig wird die Bevon einer ganz verschiedenen deutung der Exc. r. in iud. d. Ansicht ausgeht. Sie findet von Ribbentrop Comm. ad sich in E. Dupont Disquisi-L. 16. § 5. De pignoribus etc. tiones in Commentarium IV. pag. 69. berührt. (betreffend Institutionum Gaji. Lugduni diese Dissertation, überhaupt Bat. 1822. 8. — p. 146. Hie= s. unten § 27. Note 6.) nach soll eine ganz andere Rechtsregel, nähmlich die,

Wirkungen der L. C. — §. 11. 107 Daß nun die exceptio rei iudicata parallel geht jener Wirkung des Urtheils, leidet wohl schon an sich keinen Zweifel, und wird sich aus dem folgenden Abschnitt noch des Nähern vollständig ergeben. Es bleibt daher nichts anderes übrig, als denselben Parallelismus auch zwischen der directen Wirkung der L. C. und der Exceptio rei in iudicium deducta anzunehmen. Und diese Annahme wird denn auch dadurch nicht wenig bestärkt, daß wir ohne dieselbe weder für die Wirkung der L. C. in der zweyten Classe von Fällen ein Rechtsmittel, noch für die exceptio rei in iudicium deducta eine Anwendung nachweisen könnten. 2°. Der Nahme der exceptio rei in iudicium deductæ und seine wörtliche Bedeutung. Rem in iudicium deducere heißt buchstäblich: die Sache zum Gegenstand eines iudicium machen, vor den zudex bringen, und dieß bedeutet es in der That ursprünglich im Sprachgebrauch der Römer (4). Mag man nun unter L. C. die Vollziehung des ganzen Verfahrens in Jure oder nur den Endpunkt desselben verstehen, immer wird man zugeben müssen, (4) In diesem Sinne kommt, receptis qui arb. L. 14. § 1. der Ausdruck sehr häufig und L. 30. Fam. herc. L. 18. ohne alle Nebenbedeutung vor. Comm. diu. L. 1. De in Man sehe z. B. L. 30. De lit. iur.

108 B. II. Erster Abschnitt. daß durch die L. C. recht eigentlich die Sache vor den Judex gebracht, also in Judicium deducirt wird, so wie man denn auch nicht zweifeln darf, daß die Römer sich die Sache wirklich so dachten (5). Nun wissen wir aber auf der einen Seite, daß durch die L. C. eine Consumtion der angestellten Actio geschah (6), auf der andern Seite aber wird der Ausdruck in iudicium deducere sehr oft von den Römern auf eine Art gebraucht, daß darin auf die Consumtion als Folge deutlich angespielt, ja sogar diese geradezu in den Begriff des in iudicium deducere aufgenommen wird (7). Und so ist doch wohl (5) Man sehe z. B. L. 56. . Stellen davon die Rede ist, De iudiciis. (Ulp.) „Licet ob der cognitor, der procura- „uerum procuratorem in iutor in Judicium deducire „dicio rem deducere uerissioder nicht, so heißt dieß nichts „mum sit, tamen et si quis, anderes als, ob durch die Pro¬ „cum procurator non esset, ceß=Führung eines solchen „litem sit contestatus, deinde Stellvertreters die Actio eben „ratum dominus habuerit, so consumirt werde, wie wenn „uidetur retre res in iudicium der dominus selbst aufgetreten „recte deducta.“ Vgl. L. 37. wäre. Man sehe z. B. L. 56. De nox. act. cit. (Note 5.) L. 11. § 7. De (6) Statt vieler andern Ciexc. rei iud., vgl. mit Gall tate dürfen wir hier bloß auf Comm. IV. § 98., und viele die beyden mehrerwähnten andere Stellen, wovon unten Hauptstellen bey Gajus ver¬ (§ 39.) des Nähern die Rede weisen. seyn wird. (*) Wenn z. B. in manchen

Wirkungen der L. C. — § 11. 109 nichts natürlicher als anzunehmen, daß die exceptio rei in iudicium deducta das Rechtsmittel sey, wodurch die Consumtion, welche durch das in indicium deducere, oder, was gleich viel ist, durch die L. C. bewirkt wird, geltend gemacht werden kann. Der Nahme der exceptio rei in iudicium deductæ selbst findet sich übrigens in allen unsern Quellen, außer den angeführten Stellen bey Gajus, nirgends erwähnt; wohl theils darum, weil dieselbe seit Aufhebung des alten Ordo Judiciorum keine rechte Bedeutung, und daher zu Justinian's Zeit auch kein Interesse mehr hatte; theils weil sie selbst in der classischen Zeit von keinem sehr ausgedehnten praktischen Gebrauche gewesen seyn mag, denn dieser mußte sich lediglich auf die Fälle beschränken, wo eine Actio, über welche schon Lis contestirt, aber noch nicht judicirt war von neuem in Jure gefordert wurde, sey es, daß der frühere Proceß liegen geblieben war, oder noch vor dem Inder schwebte. War es ein Mahl bis zum Urtheil des Juder gekommen, so stand zwar dem Beklagten ohne Zweifel die exceptio rei in iudicium deductæ noch immer zu, aber sie wurde im Gebrauche durch die exceptio rei iudicatæ verdrängt wie dieß im folgenden Abschnitt (§ 26. z. E. und § 27.) des Nähern nachzuweisen seyn wird.

110 B. II. Erster Abschnitt. Dennoch glaube ich, daß sich wenigstens Ein Mahl in den Pandekten, nähmlich in L. 5. De except. rei iud. (8) eine Spur der exceptio rei in iudicium deducta vorfindet, und wenn wir diese Stelle in ihrem ursprünglichen Bestand und Zusammenhang besäßen, so würde auch der Nahme vielleicht nicht fehlen. Ulpian spricht nähmlich offenbar von dem Fall, wo der Kläger nach der L. C., aber vor angefangenem Judicium dieselbe Rechtssache, nur mit einer andern Klage, von vorne an wieder einleiten will, und die ganze Bestimmung des Begriffs de eadem re agere geschieht wohl einzig mit Rücksicht auf die Frage, ob dem Beklagten entweder ipso iure oder per exceptionem rei in iudicium deductæ die Consumtion durch L. C. entgegen stehe. (8) Ulp. lib. 74. ad Ed. - "demum de eadem re non „De eadem re agere uidetur „agère, qui prorsus rem ipsam „et qui non eadem actione „non persequitur: caeterum „agat, qua ab initio agebat, „cum quis actionem mutat et „sed etiam si alia experiatur, „experitur, dummodo de ea¬ „de eadem tamen re. Utputa „dem re experiatur, esti diuerso „si quis mandati acturus, „genere actionis, quam in¬ „cum ei aduersarius iudicio „stituit, uidetur de cadem „re agere.“ — Wir werden „sistendi causa promisisset, „propter eandem rem agat auf diese auch in anderer „negotiorum gestorum uel Beziehung wichtige Stelle „condicat, de eadem re agit. unten (§ 33.) zurück kommen. „Recteque ita definietur, eum

Wirkungen der L. C. — § 12. 111 § 12. Es ist in den vorher gehenden §§ gezeigt worden, daß eine jede Actio durch die L. C. consumirt, d. h. jede künftige Anstellung derselben wirkungslos gemacht wurde, daß aber diese Regel sich nach einer bestimmten Abgränzung auf verschiedene Weise realisirte, nähmlich theils direct (ipso iure), theils indirect (ope exceptionis), je nachdem die drey Bedingungen, legitimum iudicium, actio in personam und formula in ius concepta, vereinigt vorhanden waren oder nicht. Es fragt sich nun: Welches waren die Gründe dieser Abtheilung? mit andern Worten: warum knüpfte das Römische Recht jene directe Wirkung gerade an die angegebenen Bedingungen, und realisirte dieselbe Grund=Idee in allen übrigen Fällen nur auf indirecte Weise? Ueber diesen Punkt geben uns zwar unsere Quellen keinen speciellen Aufschluß: dennoch halte ich die Beantwortung jener Frage nicht für unmöglich, sobald man jene drey Bedingungen genauer betrachtet. Gehen wir nähmlich vor allem zurück auf die Bedeutung des Gegensatzes der Legitima iudicia und der iudicia imperio continentia im Allgemeinen, so

112 B. II. Erster Abschnitt. erklärt sich, wie ich glaube, die erste der drey Bedingungen so Das Jus civile setzt bey einem vollgültigen Judicium gewisse formelle Requisite voraus: nur ein solches Judicium, wo diese vorhanden sind, ist ein wahres civiles Judicium, nur einem solchen können also die Wirkungen, welche das Jus civile mit einem echten Judicium verbindet, zugeschrieben werden. Ein solches in formeller Beziehung echtes, civiles Judicium ist es eben, was legitimum iudicium genannt wird (1). Sehen wir nun, worin jene Requisite eigentlich bestehen, so sind dieselben offenbar von der Art, daß sie als Ueberreste der allerältesten Gestalt der Judicia erscheinen (2). Es wird nähmlich zum Wesen des legitimum iudicium erfordert (3): a) Unus iudex, (1) Es wird mir niemand und prätorischen Klagen. vorwerfen, daß ich durch diese Diesem liegt eine materielle Erklärung in das Mißverständ-Eintheilung der Klagerechte niß verfalle, vor welchem uns actiones), jenem eine for¬ Gajus (Comm. IV. § 109.) melle der Processe zum so bestimmt und deutlich warnt. Grunde. Denn auch nach unserer Er¬ (2) Man vergleiche im Allklärung ist der Gegensatz der gemeinen auch Gaii Comm. I. iudicia legitima und imperio § 184. continentia wesentlich verschie¬ (3) Gaii Comm. IV. § 104. den von dem zwischen civilen

Wirkungen der L. C. — § 12. 115 b) Civität des Juder und der Parteyen, und c) daß das Judicium in Rom oder innerhalb des ersten Milliarum constituirt sey, — welcher Raum wohl das engste und älteste Stadtgebieth Roms repräsentirt. Allein schon sehr frühe mußte das Bedürfniß die Anordnung von Judiciis, die jene Eigenschaften nicht in sich vereinigten, veranlassen: man bedenke nur, wie frühe schon die Einsetzung einer eigenen Magistratur für die Rechtsstreitigkeiten von Peregrinen unter einander und mit Römischen Bürgern nothwendig wurde, und wie lange vorher es schon solche Processe gegeben haben muß. In solchen Fällen nun, welche das Jus civile nicht berücksichtigte, blieb denn nichts anderes übrig, als daß der rechtsprechende Magistrat kraft seines Amtes Judicia anordnete, und dieses ihres Ursprunges wegen (4) hießen dieselben recht eigentlich Judicia quae imperio continentur (5). Dauer bezieht. Er läßt sich (4) Nicht sehr bedeutend, übrigens auf eine Nachweisung doch immer bemerkenswerth ist der dem ganzen Gegensatze zum es, daß Gajus (Comm. IV Grunde liegenden Idee nicht § 105.) den Nahmen der inein, sondern begnügt sich mit dicia quo imperio continentur Erklärung desselben als eines bloß aus der Art, wie die ein Mahl gegebenen Factum. Dauer derselben beschränkt (5) Im Ganzen überein stimist, erklärt, das imperio contimend erklärt Dupont (in d. neri nur auf diese beschränkte

114 B. II. Erster Abschnitt. Gerade aus diesem Grunde nun, weil, wie gesagt, solche Judicia dem Jus civile unbekannt und ein bloßer Ausfluß der Jurisdictions=Gewalt des Magistratus waren, liegt es auch ganz in den allgemeinen Römischen Begriffen, daß die materiellen Wirkungen, welche die in formeller Beziehung vom Jus civile anerkannten Judicia auf das Rechtsverhältniß, das ihren Gegenstand ausmacht, nach den Grundsätzen des Jus civile äußern, dieser zweyten Art von Iudiciis nicht zugeschrieben werden können. So kann hier von einer Novatio, also directer Zerstörung einer bestehenden Obligation nicht die Rede seyn, denn es ist ein Grundsatz, der sich durch das ganze Römische Recht hindurch zieht, daß der rechtsprechende Magistrat ein civiles Rechtsverhältniß irgend welcher Art, nahmentlich z. B. ein dare facere oportere, d. h. eine civile Obligation direct weder zu schaffen noch zu zerstören im Stande ist, und diese Wirkung kann daher auch einem bloß auf seiner Anordnung beruhenden Judicium nicht zugeschrieben werden. Comm. in Gaii Inst Lib. IV., „fuerant: imperio uero conp. 145.) diese Eintheilung so: „tinebantur ea, quae secun¬ " Legitimo iure iudicia erant „dum has composita non erant, „ea, quae omnimodo secun¬ „ideoque non ualebant, nisi „dum strictas legibus prae¬ „imperio pratoris, qui ea „scriptas condiciones ordinata „obseruari praescribebat.“

Wirkungen der L. C. — § 12. 115 Eine sehr merkwürdige Analogie finden wir hiezu in einer Stelle der Vaticanischen Fragmente (6), (6) Vat. Ergm. § 47. — Die aber durch die obige Stelle Stelle ist von Paulus, und aufgegangen. Zwar ist darin muß wohl ohne Zweifel so ge= ausdrücklich nur so viel angelesen werden: „Per mancipadeutet, daß Adjudication bloß „tionem deduci ususfructus in einem legitimum iudicium „potest, non etiam transferri. echten ususfructus, schaffen „Per do lego legatum et per könne: allein es ist wohl „in iure cessionem et deduci nicht zu viel gewagt, wenn wir daraus geradezu den Satz „et dari potest. Item potest „constitui familia herciscunableiten, daß die Adjudication "dae uel communi diuidundo nur im legitimum iudicium die „iudicio legitimo" rel. — Es Kraft hatte, echtes Eigenwar bisher die allgemeine Anthum (ex iure Quiritium) und sicht, daß durch Adjudicacivile Servituten zu ertion in den indiciis diuisoriis richten, daß dagegen in den Eigenthum und Servituten iudiciis imperio continentibus auf vollgültige Weise constituirt durch dieselbe höchstens ein in wurden. Daß der Gegensatz bonis und nur Servituten, die der iudicia legitima und imauf der tuitio pratoris beruhen, perio continentia hier zu beentstanden. — Werfen wir nun rücksichtigen sey, daran dachte noch einen Blick auf unsere selbst nach der Entdeckung Justinianeischen Quellen, des Gajus, wodurch uns so findet sich zwar bekanntlich darin keine Erwähnung des derselbe überhaupt erst bekannt Gegensatzes der indicia legitima wurde, niemand, und es finund imperio continentia, und det sich allerdings darin auch keine specielle Veranlassung zu die Stellen, welche uns über einer solchen Vermuthung. Ein das Wesen der Adjudication berichten, sind überhaupt nicht ganz neues Licht ist uns nun

B. II. Erster Abschnitt. 116 woraus wir lernen, daß auch da, wo das Jus civile dem Judicium eine schaffende oder zerstörende Wirkung auf dingliche Rechtsverhältnisse zuschreibt, diese direct nur beym legitimum iudicium eintritt. Uebrigens versteht es sich nach der allgemeinen Natur der prätorischen Institute, daß auch bey den iudiciis quae imperio continentur der Sache nach derselbe Zweck, nur auf indirectem Wege, den¬ „ususfructus et in iudicio fasehr zahlreich. Wir dürfen da¬ „milia herciscundae et comher eine directe Bestätigung „muni diuidundo, si iudex der von uns aufgestellten Re= „alii proprietatem adiudicagel durchaus nicht erwarten: „uerit, alii usumfructum." ja es wäre schon interessant Allein ich gestehe, daß ich hier genug, wenn sich auch nur hier eine Interpolation zwar nicht und da eine Stelle fände, von unmöglich, aber auch nicht der es sich unter Voraussetzung wahrscheinlich finde. — Wenn von Interpolation wahrscheines dagegen in der andern Stelle lich machen ließe, daß sie in ihrer ursprünglichen Gestalt in (d. L. 44. aus Paulus lib. 6. dem angegebenen Sinne ge= ad Sabinum) heißt: „Si falautet habe. Aber auch hier „milia herciscundae uel com¬ „muni diuidundo actum sit, ist die Ausbeute nicht groß. „adiudicationes Protor tuetur Es sind mir nähmlich zwey einzige Stellen bekannt, die „exceptiones aut actiones hieher gezogen werden könnten, „dando, so kommt es mir allerdings ziemlich wahrscheinund zwar L. 6. § 1. De usufructu, und L. 44. § 1. Famil. lich vor, daß diese Worte urhercisc. — Die erstere (aus sprünglich mit näherer Bezie-Gati lib. 7. ad Ed. prouinc.) hung auf iudicia imperio contilautet so: „Constituitur adhuc nentia geschrieben seyn möchten.

Wirkungen der L. C. — § 12. 117 noch erreicht wurde, wie wir dieß für unsern Fall im vorher gehenden § (in der Darstellung der exceptio rei in iudicium deductæ) gezeigt haben. Es bleiben jetzt noch die beyden andern Bedingungungen, an welche das Eintreten der directen Wirkung der L. C. geknüpft ist, zu erklären, mit andern Worten die Frage, warum bey actionibus in factum conceptis und in rem, selbst unter Voraussetzung eines legitimum iudicium die Regel der Consumtion nicht ipso iure, sondern nur per exceptionem realisirt werden könne, zu beantworten übrig. Hierüber ist folgendes zu bemerken: Es ist bekannt, daß nur eine Obligation Gegenstand einer Novation seyn kann. Eine solche ist bey den actionibus in personam in ius conceptis wirklich die materielle Grundlage der Actio, eine solche macht den Inhalt der Intentio aus. Dagegen bey den actionibus in rem macht ein dingliches Recht (7), bey den actionibus in factum aber gar nen allerdings von einem zum (7) Es ist mir nicht unbe-Grunde liegenden dinglichen kannt, daß das hier gesagte Rechte nicht die Rede seyn kann, nur auf die Eigenthumsund die doch ausdrücklich den klage, die ihr formell ganz in rem actions beygezählt werangehörige hereditatis petitio den. § 13. I. De actionibus. und die Servituten=Kla¬ Allein die Ungenauigkeit ist gen paßt, nicht aber auf die darum nicht bedeutend und prœiudiciales actiones, bey de- -

118 B. II. Erster Abschnitt. kein Rechtsverhältniß, sondern bloß eine Thatsache den materiellen Grund und den formellen Bestand der Actio aus, die Intentio enthält ein bloßes Factum. Daß aber beydes, ein dingliches Recht sowohl, als eine bloße Thatsache, nicht novirt werden können, versteht sich von selbst. Aber wenn wir auch ganz von der Idee der Novatio abstrahiren, so erscheint es doch nicht weniger natürlich, daß im Fall einer actio in factum concepta oder in rem die Peremtion nicht ipso iure geschehen kann. Denn sonst müßte man annehmen, daß durch die L. E. in dem einen Falle das dingliche Recht unterginge, im andern das Factum, welches die Grundlage der Actio ausmacht, unwahr würde (8). auf allen Fall ganz ungefährliegenden Rechtsverhältnisses in lich, weil die actiones præiuein condemnari oportere schon diciales hier gar nicht zur Beihrer allgemeinen Natur wegen rücksichtigung kommen können. niemahls die Rede seyn. Es ist nähmlich bey denselben (8) Man setze z. B. den Fall: niemahls um eine Condemna-Jemand hat die actio depositi tion zu thun, sondern ihre mit der Formula in factum Formula besteht, wie wir aus concepta angestellt und bis zur Gaii Comm. IV. § 44. wissen, L. C. durchgeführt; nachher immer aus einer bloßen Jn= will er dieselbe Actio wieder gebrauchen. Dieselbe lautet, tentio, und daher kann denn wie wir aus Gaii Comm. IV. auch hier von der directen Wirkung der L. C., der Verwand¬ § 47. wissen, wörtlich so: „T. lung des ihnen zum Grunde „iudex esto. Si paret, Aulum

Wirkungen der L. C. — § 12. 119 Da nun aber dieses eine völlig unsinnige, jenes wenigstens eine ganz unpraktische und dem eigentlichen Zweck jeder actio in rem, wie er unten nachgewiesen werden soll, ganz zuwider laufende Idee (9) „Agerium apud Numerium den, und somit die Bedingung „Negidium mensam argenteam der Absolution eingetreten wäre. „deposuisse, eamque dolo malo (9) Wenn wir aus Gail Comm. IV. § 108. erfahren, „Numerii Negidii Aulo Agedaß zur Zeit der Legis Actio¬ „rio redditam non esse, quanti nes die Consumtion durch Pro¬ „ea res erit, tantam pecuniam „iudex Numerium Negidium ceß allgemein ipso iure ge¬ „Aulo Agerio condemnato; si schehen sey, so dürfen wir daraus gewiß nicht folgern, daß „non paret, absoluito.“ Wollte man in jener Zeit z. B. durch man nun behaupten, daß die Anstellung der Rei uindicatio durch die erstere L. C. geschenicht nur das persönliche hene Consumtion der Klage Eigenthumsklagerecht, dem Kläger in dem zweyten sondern auch das Eigenthum Proceß ipso iure entgegen selbst verloren habe; sondern stände, d. h. daß er schon es ist dieser Unterschied ohne in Folge der einfachen Zweifel seiner Bedeutung nach Conception der Formula ein rein formeller, so wie vom Juder abgewiesen er denn auch bloß aus formel= werden müßte; so wäre len Gründen zu erklären ist, damit offenbar nichts anderes die wir aber aus Mangel an gesagt, als daß durch jene Con= Kenntniß des ältesten Formen= sumtion die beyden Facta, das wesens, nahmentlich der Art, deposuisse und das non redwie die Instruction des Judex ditum esse, welche ja die eindurch den Prätor geschah, nicht zigen Bedingungen der Ingenau nachzuweisen vermögen. struction zu condemniren ausmachen, unwahr gewor¬

120 B. II. Erster Abschnitt. wäre, so ist es klar, daß die Wirkung der Consumtion der Klage in beyden Fällen nur realisirt werden kann durch eine besondere der Formula angehängte Clausel, wodurch der Juder angewiesen wird, auch bey richtig befundenen ordentlichen Bedingungen der Actio doch ausnahmsweise nicht zu condemniren, wenn er finden sollte, daß über diese Actio schon ein Mahl Lis contestirt, dieselbe also in iudicium deducirt sey; mit andern Worten: es muß hier die exceptio rei in iudicium deducta der Formula besonders angehängt werden. § 13. Die Lehre von der Consumtion der Klage als allgemeiner Wirkung der L. C. und die beyden verschiedenen Arten wie diese Idee realisirt wurde, sind ihren allgemeinen Grundzügen nach in den vorher gehenden §§ dargestellt. Bis hieher haben wir alles ganz neu aus den Institutionen des Gajus gelernt, aus dieser neuen Quelle both sich uns fast von selbst dar, was ohne dieselbe auch dem schärfsten Auge völlig verborgen bleiben mußte. Aber sobald wir ein Mahl die neuen Aufschlüsse besitzen, und sie mit unserm ältern Quellenvorrath zusammen halten können, so ist auch dieser nichts weniger als uninteressant oder unfruchtbar. Ein Mahl finden wir darin von unserer ganzen

Wirkungen der L. C. — § 13. 121 Lehre im Allgemeinen sowohl als im Einzelnen so zahlreiche Spuren, daß die nähere Betrachtung der hier einschlagenden Stellen schon deßwegen als nützlich und erfreulich erscheint, weil daraus die Wichtigkeit dieser Lehre für die Interpretation unserer übrigen classischen Quellen überhaupt erhellt. Aber noch mehr. Sobald wir über die allgemeinen Fundamente unserer Lehre im Reinen sind, und uns an das Detail und die historische Ausbildung derselben wenden, so reichen wir mit Gajus allein gar nicht mehr aus: dagegen finden wir gerade hiefür in den übrigen Quellen die wichtigsten Nachrichten und Andeutungen; so daß also die sorgfältige Combination des alten und neuen Quellenvorrathes als wesentliche Bedingung einer umfassenden Darstellung unsers Gegenstandes selbst erscheint. Wenn wir daher gegenwärtig unsere Untersuchungen betreffend die Consumtion der Klagen durch L. C. ganz abbrechen, so geschieht dieß weder aus Mangel an Stoff noch an weitern quellenmäßigen Nachrichten; vielmehr sind folgendes die Gründe, die uns vermögen, hier einstweilen eine Lücke zurück zu lassen. Der Punkt, welcher uns nach der natürlichen Ordnung jetzt zunächst beschäftigen sollte, ist die objective und subjective Beziehung der

122 B. II. Erster Abschnitt. Consumtion durch L. C.; d. h. es wären folgende zwey Fragen zu beantworten: 9 Erstens: „Wie muß sich eine Actio zu einer „früher angestellten Actio verhalten, damit sie um „der über diese geschehenen L. C. willen ipso iure „oder per exceptionem rei in iudicium deducta „abgewiesen werden könne?" mit Einem Worte: „Was wird in iudicium deducirt?" Zweytens: „Wie müssen sich die in einem Pro¬ „cesse auftretenden Personen zu den Parteyen eines „frühern Processes verhalten, damit in Folge der „frühern L. C. der Beklagte im zweyten Proceß ent¬ „weder ipso iure oder per exceptionem rei in iu¬ „dicium deducta liberirt werde?“ mit andern Worten: „Wer deducirt in iudicium und gegen „wen wird in iudicium deducirt?" Nun ist es aber bekannt, und wir werden es unten des Nähern erfahren, daß die Consumtion der Klage auch als Wirkung des Urtheils zur Sprache kommt, indem gleich der L. C. auch ein ausgefälltes Urtheil schon an sich, ganz abgesehen von seinem positiven Inhalt, eine später angestellte Klage erfolglos machen kann. Auch dort äußert sich diese Wirkung entweder ipso iure oder per exceptionem, und zwar genau nach demselben Theilungsgrunde wie bey der L. C., so daß der exceptio rei in iudicium

Wirkungen der L. C. — § 13. 123 deductæ in dieser Beziehung die exceptio rei iudicatæ völlig parallel geht. So werden denn auch dort die oben aufgestellten Fragen aufgeworfen, und gezeigt werden müssen, was eigentlich durch das Urtheil consumirt werde und welche Personen diese Consumtion berühre. Nun kann wohl hier schon sehr natürlich vorausgesetzt werden, was sich bey näherer Erörterung der Sache von selbst ergeben wird, daß die Antwort auf diese Frage bey der Consumtion durch L. C. gerade ebenso wie bey der durch Urtheil, und in beyden Fällen bey der Consumtion ipso iure völlig wie bey der per exceptionem ausfallen muß; und es versteht sich daher von selbst, erstens, daß diese Erörterung nur Ein Mahl vorgenommen werden darf, und daß es höchst überflüssig wäre, sie jedes Mahl, wo jene Fragen zur Sprache kommen, besonders zu wiederhohlen; dann aber, und dieß ist die Hauptsache, daß die hieher gehörigen Stellen unserer Rechtsbücher, die sich ihrem Ausdrucke nach bloß auf die L. C. oder bloß auf das Urtheil beziehen, dennoch für beyde als gemeinsame Ouelle gebraucht werden dürfen. Das einfachste schiene es nun freylich auf den ersten Anblick, diesen Punkt gleich hier bey der ersten Gelegenheit, wo wir darauf geführt werden, zu erledigen, so daß wir uns dann später bey der Con¬

124 B. II. Erster Abschnitt. sumtion durch Urtheil bloß auf das schon gefundene Resultat beziehen könnten. Allein diesen Plan müssen wir durchaus aufgeben, sobald wir einen Blick auf unsere Quellen werfen, und ihre besondere Beschaffenheit berücksichtigen. Denn hier bemerken wir, daß eine sehr bedeutende Anzahl, und zum Theil gerade die wichtigsten, unter den Stellen, die uns zur Grundlage dienen müssen, nicht ausdrücklich von der L. C., sondern vom Urtheil, insbesondere von der exceptio rei iudicatæ sprechen, so daß also ihre Interpretation erst dann unternommen werden kann, wenn man wenigstens über die allgemeine Natur und Bedeutung dieser Institute im Klaren ist. Da wir nun aber in der Ueberzeugung stehen, daß gerade hier noch sehr vieles zu thun übrig bleibt, und daher diese Gegenstände im folgenden Abschnitt in besondere Betrachtung ziehen werden, so sind wir auf unserm gegenwärtigen Standpunkte, wenn nicht ganz ungebührlich und mit Gefahr bedeutender Verwirrung den spätern Untersuchungen vorgegriffen werden soll, noch gar nicht im Stande, für die Beantwortung der aufgestellten Fragen den gesammten Quellenvorrath, den wir doch so sehr zu Rathe halten müssen, vollständig zu benutzen. Dieß ist der Grund, warum wir gegenwärtig die weitere Lösung der Aufgabe verschieben, und die Lehre von der processualischen Consumtion

Wirkungen der L. C. — § 13. 125 verlassen, bis uns der Verlauf der Abhandlung zum zweyten Mahl darauf führt. Dann wird es sich von selbst ergeben, in wie fern unser Verfahren richtig oder unrichtig war. § 14. Es sind oben die Fälle gezeigt worden, in welchen die L. C. eine wahre Novatio bewirkt, und zugleich ergab es sich, daß in allen übrigen Fällen, wo jene directe Wirkung nicht eintrat, die exceptio rei in iudicium deductæ durch die L. C. begründet wurde. Vergleichen wir nun ein Mahl diese beyden mögn lichen Wirkungen der L. C. mit einander, so ist es nach der oben entwickelten Bedeutung derselben offenbar, daß die exceptio rei in iudicium deducta nur dem negativen Bestandtheil jener Novatio parallel geht. Nähmlich während die Wirkung der Novatio die zwiefache ist, daß dadurch theils die Actio zerstört, theils eine neue Obligatio (condemnari oportere) an deren Stelle gesetzt wird; so kann dagegen durch die exceptio rei in iudicium deducta nur die erstere dieser beyden, die zerstörende Wirkung realisirt werden. Es fragt sich daher: Hat nicht auch bey den Judiciis der zweyten Art die L. C. neben dieser negativen noch eine positive Wirkung,

126 B. II. Erster Abschnitt. welche der so eben angeführten der Novatio parallel ginge? Diese Frage nun wird wohl im Allgemeinen zu bejahen seyn, und wir müssen sagen: auch bey den Iudiciis der zweyten Art entsteht durch die L. C. eine neue obligatio condemnari oportere (1), nur daß diese die alte Actio nicht verschlingt, sondern neben ihr fortbesteht. Zwar wird dieselbe nirgends nahmentlich erwähnt, aber die Analogie der Res iudicata führt uns nothwendig zu dieser Annahme, indem auch aus dem Urtheil in allen Arten von Fällen eine obligatio iudicatum facere oportere mit der actio iudicati entsteht, nur daß die alte Actio das eine Mahl in derselben ipso iure aufgeht, das andere Mahl fortbesteht, und erst durch die besondere exceptio rei iudicata wirkungslos wird. Dennoch ist wohl nicht zu läugnen, daß jene aus der L. C. entspringende besondere Obligatio, so wie auch das ihr entsprechende positive Element der eigentlichen Nouatio necessaria praktisch ziemlich unbegegen in jedem Falle eines (1) Es wäre wohl eine richiudicium quod imperio contitige, aber ziemlich müßige und netur, nur ein prätorisches unfruchtbare Bemerkung, daß Analogon, das freylich dem die Entstehung eines wahren endlichen praktischen Resultat civilen condemnari oportere nach auf's gleiche hinaus läuft, sich auf den Fall eines legitientstehen könne. mum iudicium beschränke, da¬

Wirkungen der L. C. — § 14. 127 deutend ist (2), und man muß sich gewiß wohl in Acht nehmen, nicht sogleich die einzelnen praktischen Wirkungen der L. C. aus dieser allgemeinen Idee erklären zu wollen; denn gerade hier, und nahmentlich bey der Novatio, ist es wohl unzweifelhaft, daß dergleichen allgemeine Ideen aus den längst anerkannten einzelnen praktischen Folgen der L. C. abstrahirt und zur Erklärung von diesen benutzt wurden, nicht aber diese durch theoretische Ableitung aus jenen ihren Ursprung erhalten haben. Inzwischen darf es doch kaum bezweifelt werden, daß sich die Römischen Juristen wirklich die L. C. in allen Arten von Iudiciis als Ursprung einer neuen Obligation ungefähr auf die angegebene Weise dachten, und darauf ist es wohl nahmentlich zu beziehen, wenn wir mehrmahls den Satz antreffen, daß durch die L. C. contrahirt werde (3). Daß die L. C. nach derselben, u. dgl., nur (2) Man wird mich wohl aus einem solchen erklären. nicht dahin mißverstehen, als Allein es ist jetzt einzig davon halte ich es für bedeutungslos die Rede, in wie fern sich die oder zweifelhaft, daß mit der Römer das allgemeine Wesen L. C. obligatorische Verhältnisse dieser Obligation wirklich unirgend welcher Art entter der Form eines constehen; denn allerdings lassen demnari oportere gedacht haben. sich mehrere der wichtigsten ein¬ (3) So in l. 3. § 11. De zelnen Folgen der L. C., wie peculio (Ub.) „ . . sicut z. B. die Prästation der Culpa

128 B. II. Erster Abschnitt. ein wahrer Vertrag sey, ist gewiß die Meinung nicht (4), darauf deutet schon der Ausdruck der L. 22. cit. (5), sondern die Idee des Vertrages wird hier, wie sonst oft (6), nur gebraucht, um daraus die unzweifelhafte Entstehung eines obligatorischen Verhält¬ „consensu ualet, iudicium au¬ „stipulatione contrahitur cum "tem etiam in inuitum reddi¬ „filio, ita iudicio contrahi.“ L. 22. De tutela et ration. „tur, rel. (6) Man sehe z. B. pr. (Paulus) „Defensor tutoris §§ 1—6. I. De obl. quae quasi „condemnatus non auferet ex contr. — Eine gar zu starke „priuilegium pupilli: neque Aeußerung dürfte es scheinen, „enim sponte cum eo pupillus wenn Paulus in L. 1. § 3. „contraxit. De pactis sagt: „Adeo autem (4) Zwar behauptet dieß „conuentionis nomen generale Donellus, Comm. De I. C. „est, ut eleganter dicat Pe¬ Lib. XII. c. 14. §§ 6—9., wo „dius, nullum esse contraer mit großem Aufwand von „ctum, nullam obligationem, Scharfsinn die Meinung zu "quae non habeat in se conwiderlegen sucht, daß in der „uentionem: “ — doch ist wohl L. C. nur ein Quasi-Contract durch den Zusammenhang für liege. lod die Verhüthung von Mißver¬ (5) Vgl. auch L. 83. § 1. ständnissen hinreichend gesorgt. De V. O. (Paulus) „Si Sti-Vgl. auch L. 20. De iudiciis. „chum stipulatus de alio sen-L. 1. De religiosis. L. 3. § 3. „tiam, tu de alio, nihil actum L. 4. Quib. ex cau. in poss. „erit; quod et in iudiciis Ganz irrig endlich wird — „Aristo existimauit. Sed hic hieher gezogen L. 11. § 9. De "magis est, ut is petitus uiinterrog. in iure, wie dieß schon "deatur, de quo actor sensit, die Basiliken richtig andeuten. "nam stipulatio ex utriusque .

Wirkungen der L. C. — § 14. 129 nisses zu erklären; die Meinung ist demnach die: es entsteht durch die L. C. eine Obligatio, ähnlich wie aus einem Vertrag, quasi ex contractu, wie es anderswo oft heißt (9). Und dieß ist allerdings ein sehr natürlicher Gedanke, denn das ganze Verfahren in Jure ist ja eine Verhandlung zwischen den Parteyen und dem Prätor über die Abfassung der Formula, durch diese aber wird die Richtung und Bedeutung des bevorstehenden Judicium normirt, d. h. die Bedingungen, unter welchen condemnirt oder absolvirt werden soll, festgesetzt. Das Ganze hat daher allerdings eine gewisse Aehnlichkeit mit einem Vertrag, und zwar gerade über ein condemnari oportere, über eine künftige Condemnation, welche unter gewissen Bedingungen erfolgen solle (8). So viel über die Art und Form, unter welcher sich die Römer die allgemeine Gesammtwirkung der L. C. dachten. Es bleibt jetzt noch übrig, die einzelnen praktischen Folgen der L. C., die verschiedenen dere für den Satz zu liegen (7) Conf. §§ I. not. 6. citt. daß dieselbe dem Verfahren in L. 5. § 1. De O. et A. u. s. w. Jure angehöre. Denn wie (8) In dieser Vorstellung der könnte die erste factische Er-Römer scheint mir auch ein klärung der Parteyen vor dem bedeutendes Argument für die Juder mit einem Contract veroben (§3.) vertheidigte Ansicht glichen werden? über die processualische Bedeutung der L. C., und insbeson¬

B. II. Erster Abschnitt. 150 Beziehungen, in welchen dieselbe einen materiellen Einfluß auf das streitige Rechtsverhältniß äußert, der Reihe nach zu durchgehen. § 15. I. Es ist einer der bekanntesten Sätze des Römischen Rechtes, daß durch die L. C. die Klagenverjährung unterbrochen, und, wie man es auszudrücken pflegt, die Klage perpetuirt wird (1); — eine Regel, die um so natürlicher erscheint, wenn man bedenkt, daß bey den prätorischen Temporal=Klagen, wo das ganze Institut der Klagenverjährung seinen eigentlichen Ursprung hatte, schon den Worten des Edictes nach immer das dare actionem, nicht aber ein späterer, nach der L. C. fallender Act des Processes es war, was an die in Frage stehende Frist gebunden seyn sollte. Diese Wirkung der L. C. dachte man sich früher so, als wäre dadurch eine Temporal=Klage, gerade wie dieß bey den actiones perpetua schon vor der L. C. der Fall war, von allem Zeitverlauf völlig unabhängig geworden, so daß der Kläger, welcher seine Klage ein Mahl bis zur L. C. verfolgt hätte, (1) L. 29. De nouationibus § 3. De iureiur. L. 139. pr. (s. oben S. 97. Note 1.). L. fi. De R. I. § 1. De fideluss. tut. L. 9.

Wirkungen der L. C. — § 16. 131 den Proceß nun, so lange er wollte, liegen lassen, und dann in jeder beliebigen spätern Zeit ganz ungehindert wieder aufnehmen und fortführen könnte (2). Allein so wenig auch die Unterbrechung der Klagenverjährung durch die L. C. bezweifelt werden kann (3), so ist doch jene Vorstellung von der Sache nach dem, was wir dießfalls durch Gajus erfahren haben, nichts weniger als richtig. Wir wissen nähmlich jetzt, daß wenigstens im Zeitalter des Gajus jede Lis, d. h. jeder contestirte Proceß (4), als solcher und ohne Rücksicht auf die materielle Beschaffenheit der zum Grunde liegenden Klage, nahmentlich auf ihre Qua¬ (2) Winckler 1. c. Sect. 2. Mißkennung der wesentlichen § 4. pag. 329. und totalen Verschiedenheit der (3) Ganz dasselbe galt nah¬ Usucapion und der Klagenvermentlich auch bey der longi jährung zu erklären, daß man temporis proscriptio, s. L. 26. an dieser einzelnen Abweichung C. De R. V. L. 10. C. De Anstoß nehmen und über die præscr. 10. te. — Dagegen Gründe derselben zweifelhaft wird nach Römischer Ansicht die seyn konnte. Vgl. Wincklen Usucapion durch L. C. über l. c. p. 329. sq. — Der Usudie Eigenthumsklage durchaus capion steht in dieser Beziehung nicht unterbrochen (s. L. 2. auch der Untergang der Ser¬ § 21. Pro emptore. L. 2. Pro vituten durch non usus gleich. donato. L. 17. § 1. L. 18. L. 8. § 4. Si seruit. pet. L. 20. De R. V. Vgl. Vatic. (4) S. Brisson. s. v. Lis. Fragm. § 12.); und es ist bloß Vgl. Gati Comm. IV. § 194. aus der früher allgemeinen

132 B. II. Erster Abschnitt. lität als actio perpetua oder temporalis, einer kurzen Verjährung unterworfen war, mit andern Worten, daß jede von einem rechtsprechenden Magistrat ertheilte Formula durch den bloßen Ablauf einer gewissen Zeit ungültig wurde. Auch hier trat der Unterschied zwischen legitimis iudiciis und imperio continentibus hervor. Bey den letztern wurde nähmlich von jeher in Folge ihres allgemeinen Charakters, wie wir ihn im Vorhergehenden (5) beschrieben haben, angenommen, daß die Formula, wodurch ein solches Judicium angeordnet war, und welche, ohne civilen Bestand, einzig auf der Machtvollkommenheit des Magistrates, der sie erlassen hatte, beruhte, auch nur so lange gültig und wirksam seyn könne, als jener Magistrat sein Amt bekleidete, und sich dadurch als ihre Autorität darstellte. War also das Urtheil vom Juder noch nicht gesprochen, wenn jener von der Magistratur abtrat, so konnte es auch überall nie gesprochen werden, weil es von diesem Augenblick an dem Juder an einer gültigen Formula, somit an seiner Vollmacht gebrach; und die Sache war jetzt für den Kläger Ein für alle Mahl verloren, denn der schwebende Proceß konnte aus den angeführten Gründen nicht zu Ende gebracht werden, und (5) Man sehe § 12., besonders S. 113.

Wirkungen der L. C. — § 15. 133 wenn er zu seiner ursprünglichen Klage zurück kehren, und sich von dem neuen Magistrat eine neue Formula ertheilen lassen wollte, so war ihm auf dieser Seite durch die Consumtion, die ja schon im Augenblick der L. C. seine Klage betroffen hatte, aller Erfolg abgeschnitten. Was dann die legitima iudicia betrifft, so war bey diesen, als den in formeller Beziehung echten, civilen Iudiciis, ursprünglich von einer solchen Frist, an welche der Bestand des Processes, oder, was gleich viel heißt, die Gültigkeit der Formula, gebunden seyn sollte, eben so wenig die Rede, als man für die materiellen actiones ciuiles (6) eine Verjährung kannte. Erst die Lex Iulia iudiciaria traf die Bestimmung, daß fortan die legitima iudicia durch den Ablauf einer fixen Frist von anderthalb Jahren ebenso untergehen sollten, wie dieß, freylich nach anderer Berechnung, bey den iudiciis, quae imperio continentur, immer geschehen war. Und diese neue Regel ging denn bald in das Sprichwort über: „e lege „Iulia litem anno et sex mensibus mori." Man sehe über alles dieses als Hauptstelle: Gaii Comm. IV. §§ 104. 105. „Legitima sunt iudicia, quae in urbe Roma „uel intra primum urbis Romae miliarium (6) s. oben S. 112. Note 1.

154 B. II. Erster Abschnitt. „inter omnes ciues Romanos sub uno iudice "accipiuntur: eaque lege Iulia iudiciaria, „nisi in anno et sex mensibus iudicata fue¬ „rint, expirant. Et hoc est, quod uulgo dicitur, e lege Iulia litem anno et sex men¬ „sibus mori. — Imperio uero continentur „recuperatoria et quae sub uno iudice acci¬ „piuntur interueniente peregrini persona „iudicis aut litigatoris ; in eadem causa sunt, " quaecumque extra primum urbis Romae mi¬ „liarium tam inter ciues Romanos quam inter peregrinos accipiuntur. Ideo autem impe¬ „rio contineri dicuntur, quia tamdiu ualent, "quamdiu is, qui ea praecepit, imperium ha¬ „bebit.“ Durch diese Stelle haben wir nun freylich die erste Kunde von dem früher ganz unbekannten Institut des Expirare oder Mori der Judicia, oder, wenn wir es so nennen dürfen, der Verjährung der Processe erhalten. Allein es geht hier, wie bey so mancher andern Lehre, welche erst durch die neu entdeckten Quellen gleichsam eröffnet worden ist. War ein Mahl der Ton angegeben, so fanden sich nun auch hin und wieder Anklänge in dem längst vorhandenen Stoffe, Stellen juristischer und nicht juristischer Schriften, die jetzt auf Ein Mahl theils

Wirkungen der L. C. — § 15. 135 selbst erst ihre richtige Bedeutung erhalten, theils hinwieder neues und mehreres Licht über die neu angeregte Lehre verbreiten. Ehe wir dieß durch die Anführung einzelner Stellen bewahrheiten, mag folgende Bemerkung voran gehen: Vergleicht man die beyden angegebenen Bestimmungen für die legitima iudicia auf der einen, und für die imperio continentia auf der andern Seite, so hat die Regel, daß jene durch den Ablauf von anderthalb Jahren untergehen sollen, an sich eben nichts auffallendes: es ist eine genau bestimmte und für alle Fälle jener Gattung durchaus gleichmäßige Frist, innerhalb welcher jeder Kläger nach dem gewöhnlichen Gang der Dinge seine Sache gar wohl bis zum Urtheil durchzufechten im Stande war. Anders verhält sich dieß bey den iudiciis qua imperio continentur. Hier ist die mögliche Dauer des Judicium nicht, wie dort, Ein für alle Mahl durch ein gleichförmiges und bestimmtes Zeitmaß begränzt, sondern die Frist, im günstigsten Falle ein Jahr, kann länger oder kürzer ausfallen, je nachdem der Magistrat in einem frühern oder spätern Zeitpunkt seiner Amtsdauer die Formula ertheilt hatte. Wollte daher der Kläger sich vor Nachtheil wahren, so mußte er sich wohl hüthen, den Proceß zu einer Zeit vor dem

156 B. II. Erster Abschnitt. Magistrat einzuleiten, wo dieser seinem Abgang nahe, und es deßwegen ungewiß oder ganz unmöglich war, daß die Sache noch vorher bey dem Juder zu Ende gebracht werden könnte: vielmehr mußte es hier im Interesse des Klägers liegen, den Antritt des neuen Magistrats abzuwarten, und dann so schnell als möglich von diesem die Formula sich ertheilen zu lassen, damit ihm nun wenigstens die längste Frist, d. i. die Zeit einer ganzen Magistratur, zur Durchführung seines Processes zu gute komme. Und so ließe es sich freylich nicht anders denken, als daß jedes Mahl zu Anfang des Jahres bey den rechtsprechenden Magistraten ein großer Zudrang von Litiganten gewesen wäre, so wie denn auch dem Kläger alles daran liegen mußte, daß der ein Mahl ernannte Juder sein Endurtheil zu rechter Zeit ausfälle. Jetzt vergleiche man: Iuuenalis Sat. XVI. vs. 35. sqq. o Præmia nunc alia atque alia emolumenta notemus „Sacramentorum (7). Conuallem ruris auiti (7) Die ganze Satire ist des Kriegsdienstes heraus zu dazu bestimmt, die Vortheile, streichen: „Quis numerare queat felicis præmia, Galle, „Milition?"

Wirkungen der L. C. — § 15. 137 „ Improbus, aut campum mihi si uicinus ademit, „Et sacrum effodit medio de limite saxum, „Quod mea eum patulo coluit puls annua libo; „Debitor aut sumtos pergit non reddere nummos, "Vana superuacui dicens chirographa ligni: Exspectandus erit, qui lites inchoet, annus " Totius populi: sed tunc quoque mille ferenda „Tadia, mille mora, . . ." Mit dieser Stelle steht in merkwürdigem Zusammenhang: Seruius ad Virgil. Aen. II. 102. „Uno ordine. (8)] Uno reatu. Et est de „antiqua tractum scientia; quia in ordinem „dicebantur causae, propter multitudinem „uel tumultum festinantium, cum erat an¬ (8) Die Stelle von Virgil der sich in seiner Erzählung mit dem Ausrufe unterbricht: U selbst thut nichts zur Sache; es sind die Worte Sinon's, „Sed quid ego haec autem nequidquam ingrata reuoluo? „Quidue moror? si omnes uno ordine habetis Achiuos, „Idque audire sat est, iamdudum sumite poenas!“

138 B. II. Erster Abschnitt. „nus litium. Juuenalis: Exspectandus erit, » qui lites inchoet, annus.“ Diese beyden Stellen nun sind begreiflicher Weise bis auf die neueste Zeit theils nicht beachtet, theils gar nicht verstanden worden, wie denn besonders die Ausleger Juvenal's (9) sich um den Vorzug der richtigen Erklärung vergeblich gestritten haben. Jetzt ist so viel wohl außer Zweifel, daß Juvenal wie Servius unsere Proceß=Verjährung im Sinne hat, und wenn auch im Einzelnen, besonders in der Stelle des letztern, noch gar nicht alles klar ist, so läßt sich doch nicht verkennen, daß gerade die drey von uns heraus gehobenen Punkte, nähmlich die Jahresfrist in dem angegebenen Sinne, das Abwarten des Jahresanfangs von Seite des Klägers, und der Zudrang vieler eiliger Litiganten in denselben ausdrücklich berührt werden. (9) Man sehe die Erklärunder alte Scholiast weder gen von Grangæus, Britanniin der angeführten Ausgabe cus, Rigaltius, Calderinus und des Juvenal, noch in der bevieler Anderer, in der Ausgabe sondern und vermehrten Ausvon Mer. Casaubonus Lugduni gabe von Cramer (In D. Iunii Bat. 1695. 4.; theils unter dem Iuuenalis Satiras commentarii Text, theils pp. 676. 708. 752. netusti, cur. D. A. G. Cramer. 895.; ferner P. Pihæi Sub¬ Hamburgi 1823. 8.) irgend eine seciuorum lib. 2. c. 20. — Zu Bemerkung zu unserer Stelle bedauern ist es endlich, daß von sich gibt.

139 Wirkungen der L. C. — § 16. § 16. Außer diesen beyden Stellen unjuristischer Schriftsteller besitzen wir auch in den Pandekten mehrere Fragmente, die sich in ihrem ursprünglichen Zusammenhang auf unsere Proceß=Verjährung bezogen, und daher größten Theils erst jetzt, nachdem wir über diese Lehre neue Aufschlüsse erhalten haben, richtig verstanden werden können. Es lohnt sich der Mühe sie einzeln zu durchgehen (1). Man bemerke zuerst: L. 32. De iudiciis. — Ulpianus lib. 1. De officio Consulis (2). „Si iudex, cui certa tempora præstituta (3) „erant, decesserit, et alius in locum eius „datus fuerit; tanta ex integro tempora in „persona eius præstituta (3) intelligemus, (1) Dieselben sind alle auch richtige ist. Bynkershoek Obss. schon von Francke (Civilistische lib. 3. c. 1. gibt sich große Göttingen Mühe, die erstere Leseart zu Abhandlungen, 1826. 8. SS. 74—79.) anrechtfertigen, indem er jenes Wort als bloße Abkürzung von gegeben worden. (2) al. proconsulis. diesem zu erklären sucht, und (3) Die Handschriften variidafür ähnliche Beyspiele aus ren beyde Mahle zwischen præ-Festus (s. v. Incita und Canta) stita und præstituta. Gellius VI. 2. u. a. anführt. Die Flor. hat erst jenes, dann die¬ Ebenso will er auch in L. 101. ses, das doch wohl überall das §2. De V. S. luxus (für luxatus)

140 B. II. Erster Abschnitt. "quamuis magistratus nominatim hoc in se¬ „quentis datione non expresserit: ita tamen, „ut legitimum tempus non excedat.“ Es scheint etwas sehr gewöhnliches gewesen zu seyn, daß der rechtsprechende Magistrat bey Ernennung des Juder zum voraus eine Frist bestimmte, binnen welcher das Endurtheil ausgefällt seyn sollte (4). Wie nun, wenn dieser Judex vor Vollendung seines Geschäftes starb, und jetzt ein neuer ohne ausdrückliche Anberaumung einer solchen Frist substituirt wurde? In diesem Falle, sagt Ulpian, soll es als Wille des Magistrats supponirt werden, daß dem neuen Juder von seiner Ernennung an dieselbe Frist zu laufen anfange, welche dem ersten vorgeschrieben gewesen war. Allein dabey darf eine Rücksicht nicht vergessen werden. Durch den Tod oder sonstigen Abgang des Juder geht nach entschiedener Ansicht der Römer das angeordnete Judicium nicht unter, so daß nun die ganze Formula ungültig würde, und der Kläger etwa jetzt, um einen neuen Juder zu erhalten, und überhaupt weiterhin etwas auszuwirken, den ganzen Proceß wieder von vorne anfangen, das Verfahren in Jure auf's neue einleiten, und sich eine ganz neue L. 13. § 1. De furisdictione. an die Stelle von luscus emen¬ (s. unten § 19.) diren. (4) L. 2. § 2. De iudiciis.

Wirkungen der L. C. — § 16. 141 Formula ertheilen lassen müßte; sondern es wird ganz einfach und ohne alle anderweitige Veränderung in dem ein Mahl angeordneten Judicium ein neuer Juder bestellt, der nun ohne weiteres in das schon bestehende Judicium eintritt. Es ist Ein und dasselbe Judicium, dessen Anfang somit nach wie vor von der ein Mahl vollendeten Litis Contestatio datirt werden muß (5). Daraus folgt denn aber von selbst, daß auch die Proceß=Verjährung (nahmentlich die anderthalb Jahre der Lex Julia) durch die Erneuerung des Juder nicht unterbrochen wird sondern ungestört fortläuft, somit nach wie vor von dem Zeitpunkt der L. C. an berechnet werden muß. So kann es also kommen, daß der Magistrat dem „essent, tamen et rem eandem (5) Man sehe über diese ganze „et iudicium idem, quod an¬ Ansicht L. 76. De iudiciis. "tea fuisset, permanere. Ne¬ — Alfenus lib. 6. Digestorum. "que in hoc solum euenire, „ Proponebatur, ex his iudi¬ „ut partibus commutatis ea¬ "cibus, qui in eandem rem „dem res esse existimaretur, „dati essent, nonnullos causa „sed et in multis caeteris re "audita excusatos esse, inque „bus: nam et legionem ean¬ „eorum locum alios esse sum¬ „dem haberi, ex qua multi „ptos; et quaerebatur, singu¬ „decessissent, quorum in lo¬ „lorum iudicum mutatio ean¬ „cum alii sublecti essent,“ „dem rem, an aliud iudicium u. s. f. — Vgl. auch L. 60. „fecisset? Respondi, non L. 17. L. 18. pr. L. 46. eod. „modo si unus aut alter, sed L. 13. § 3. De uacatione. "et si omnes iudices mutati

142 B. II. Erster Abschnitt. zweyten Juder sogar ausdrücklich keine so lange Frist hätte ertheilen dürfen, als der erste erhalten hatte, und in diesem Falle soll denn natürlich auch nicht präsumirt werden, daß jener stillschweigend eine solche Verfügung habe treffen und der Bestimmung des Gesetzes zuwider handeln wollen; sondern der Judex soll dann an die gesetzliche Frist gebunden seyn (6). Dieß ist es eben, worauf die Endworte der L. 32., für uns wohl unzweydeutig, hinweisen. Nicht uninteressant ist übrigens die Art, wie diese Stelle von den ältern Interpreten behandelt wurde. Ich finde bey denselben drey verschiedene Hauptansichten. Nach der ersten Meinung, welche schon in der Glosse enthalten ist, und die seither die meisten Anhänger gefunden hat (7), wäre der ganze Endsatz (6) Gesetzt z. B. der erste briorum legum Codicis; ad Juder wird angewiesen, bin¬ L. 13. § 8. C. De iudiciis. — nen Jahresfrist zu urthei-Wissenbach, Emblemata Trilen; nach acht Monathen boniani, cap. 2. pag. 25. — stirbt er: jetzt kann der zweyte Huber, Eunomia Romana Juder nicht mehr ein Jahr, pag. 234. — Noodt De iurissondern höchstens zehn Modictione et imperio, lib. 1. nathe bekommen. cap. 13. — Schulting, Nota (7) Dahin gehören: Ant. ad Digesta ed. Smallenburg, Faber, Rational, ad Pand. sub ad h. 1. — Pothier, Pand. h. L. — Giphanius in Explalustin, in not. ad h. L. natione difficiliorum et cele¬ 116

Wirkungen der L. C. — § 16. 143 der L. 32. von den Compilatoren angeflickt, und zwar aus L. 13. § 1. C. De iudiciis, worin bekanntlich Justinian allen Richterbehörden zur Pflicht macht, Civil=Processe jeder Art auf's höchste in drey Jahren, von der L. C. an gerechnet, zu beendigen. Eine zweyte eigenthümliche Ansicht ist die, welche Bynkershoek (8) aufgestellt hat. Er bezieht, mit gänzlicher Verwerfung aller Interpolation, das legitimum tempus auf die gesetzliche Amtsdauer des Magistrates, welcher den Juder ernannte, indem er aus L. 13. § 1. De iurisdictione (g) und L. 15. pr. De re iudicata sehr gründlich ableitet, daß der Magistrat auf eine längere Zeit, als er selbst im Amt sey, einen Judex nicht habe bestellen können. Man muß gestehen daß diese Interpretation für jene Zeit aller Ehren werth ist. Die dritte Classe sodann geht in diesem oder jenem Sinne von der Annahme aus, es sey schon vor Justinian eine gewisse Frist für Civil=Processe vorgeschrieben gewesen. Dieß will Rävardus (10) aus (8) Obss. VII. 23. — Ihm vorher eine ganz absurde eigene folgt auch Wybo, Diss. de Ansicht aufgestellt hatte. Triboniano ab emblematibus (9) Die Worte dieser Stelle Wissenbachii liberato, cap. 2. s. unten § 19. § 2. (ed. Heineccii Halæ 1736. (10) Variorum IV. 14. 8. pag. 252. sqq.), nachdem er

144 B. II. Erster Abschnitt. einer Stelle bey Sidonius Apollinaris (11) ableiten. Allein es ist längst zur Genüge nachgewiesen worden (12), daß hier bloß in Folge einer corrumpirten Leseart von einem triennium die Rede ist (es soll tricennii nicht triennii heißen), und daß das Ganze sich auf die dreyßigjährige Klagenverjährung der Nouella Theodosii et Valentiniani De triginta annorum praescriptione beziehe, folglich gar nicht hieher gehöre. So hat denn Cujacius, der übrigens in seiner Ansicht über unsere L. 32. geschwankt zu haben scheint, jene Annahme anders gestaltet, und sich mehr und weniger bestimmt dahin ausgesprochen, daß in der ältern Zeit Ein Jahr als allgemeine Frist für die Civil=Processe gegolten habe (13). (11) Lib. 8. „Per ipsum Tit. Cod. De iudiciis (in Opp. „fere tempus, ut decemuira¬ Tom. IX. p. 130.) Wissenbach „liter loquar, lex de præa. a. O. „scriptione triennii fuerat pro¬ (13) Obss. XVII. 23. und „quiritata, cuius peremptoriis Recit. in cap. pen. X. De iu¬ „abolita rubricis lis omnis diciis. (in Opp. Tom. VI. „in sextum tracta quinquenp. 772.) Jn der letztern Stelle "nium terminabatur. spricht er ganz bestimmt, und (12) Man sehe z. B. Cuiac. zwar mit Berufung auf die ad princ. Inst. De perpet, et oben angeführte Stelle bey tempor. act. (in Opp. Ed. Servius. Dagegen an ei¬ Venet. Tom. I. pag. 238.) nem dritten Orte (not. ad h. Obss. IX. 24. und Comm. ad L. 32. in Opp. Tom. X. p. 377.)

Wirkungen der L. C. — § 16. 145 Endlich gehört hieher auch die Erklärung von Brissonius (14), welche zwar wenig beachtet wurde, und schlechtes Glück machte. Dennoch ist er der Einzige, der entschieden das Wahre divinirt hat. Folgendes ist seine kurze Note. „Legitimum tempus in L. 32. De iudiciis, „ad iudicandum lege, credo (15) Iulia iudi¬ „ ciaria, praestitutum." § 17. Eine zweyte Stelle, die eine nähere Betrachtung verdient, ist L. 18. § 4. De dolo malo. (Paulus lib. 11. ad Edictum.) „Dolo cuius (1) effectum est, ut lis tempori¬ „bus legitimis transactis pereat. Treba¬ „tius ait, de dolo (2) dandum iudicium, non "ut arbitrio iudicis res (3) restituatur, sed „non habet, adferat idoerklärt er sich für jene erste Mei¬ „neum. nung, und nimmt eine Inter¬ — (1) al. Si dolo cuius. polation an. Vgl. auch Comm. Hal. Si cuius dolo. ad Tit. De iudiciis (in Opp. (2) Hal, aduersus eum de Tom. VII. p. 129.) dolo. Meine Handschrift hat (14) De Verb. Signif. voc. de dolo malo. Legitimus, a, um. § 15. (3) Res fehlt bey Halvander, (15) „Sed ego non credo, und hierin stimmen mit ihm fährt ihn Bynkershoek a. überein: Dig. uet. ap. Hugon, a. O. an, nisi testem, quem 10

B. II. Erster Abschnitt. 146 „ut tantum actor consequatur, quanti eius „interfuerit, id non esse factum ; ne aliter , obseruantibus lex circumscribatur.“ Die actio de dolo hat bekanntlich den Zweck, die nachtheiligen Folgen des dolus für den arglistig Behandelten aufzuheben. Am besten wird dieß erreicht, wenn dieser die ihm durch den dolus verloren gegangene Sache in Natura zurück erhält; wo aber eine solche Restitution nicht möglich ist da muß Prästation des Interesse an die Stelle treten. So kommt es, daß die actio de dolo, wie viele andere Kla= gen, in der Regel mit der Clausel „nisi arbitrio iudicis restituat“ versehen wurde, in Folge welcher dann der Juder nach Untersuchung der Sache erst einen Befehl an den Beklagten erließ, die quastionirliche Sache in Natura zu restituiren, und nur wenn weder dieser Folge leistete, noch der Kläger, wie er ohne Zweifel konnte, Execution begehrte, zur Ausmita Porta, Lugduni 1548. und Galici Rubeorum familia 1477. Ed. (Vintimillii) Parisiis apud Venetiis imp. Joh. Herbort de Carolam Guillard 1550. Da¬ Siligenstat 1482. Nurenberge gegen findet sich die von uns ap. Ant. Koburger 1482. Vegegebene Florentinische Leseart netiis per B. de Tortis 1492. in folgenden Ausgaben: Dig. Lugduni per Franc. Fradin. uet. s. l. et a. (s. Schrader 1510. Parisiis ex offic. Rob. civ. Abhandl. S. 367. Nro. 14.) Stephani 1527. Ibid. ex offic. Edd. Venetiis ex offic. Iacobi Claud. Cheuallonii 1527. Lug¬

Wirkungen der L. C. — § 17. 147 telung des Interesse und sodann zur Condemnation schritt (4). Setzen wir also z. B. den Fall, B hätte den A durch Betrug vermocht, ihm oder einem Dritten durch Mancipation einer res mancipi oder Tradition einer res nec mancipi volles Eigenthum an derselben zu übertragen (5); und A gebraucht nun die actio de dolo. Erkennt der Judex diesen Sachverhalt, so wird er dem B Restitution der Sache befehlen, und entweder diesen Befehl exequiren oder in das Interesse condemniren. Geschieht das erstere, oder leistet B freywillig jenem Befehle Gehorsam, so hat nun A mit der actio de dolo gerade das erreicht, wozu ihm, wenn gar keine Eigenthumsübertragung gescheduni per Dion. Harsyum 1541. „autem et hic et in metus Ebenso bey Charondas "causa actione certa quantiund (1575) Pacius (1580). — „tas non adiicitur, ut possit In meiner Handschrift endlich „per contumaciam suam tanti lautet der ganze Passus so: „reus condemnari, quanti .. iudicis restituat res, sed „actor in litem iurauerit: sed ut tantum actorem sequatur „officio iudicis debet in utrau. s. w. "que actione taxatione ius¬ (4) Conf. pr. d. L. 18. „iurandum refrenari.“ „Arbitrio iudicis in hac quo¬ (5) Von einem Fall der er¬ „que actione restitutio comstern Art spricht wahrscheinlich „prehenditur, et nisi fiat re¬ Paulus in § 1. h. L. 18. „stitutio, sequitur condemna¬ S. unten Note 8. „tio quanti ea res est. Ideo

148 B. II. Erster Abschnitt. hen und die Sache auf irgend eine andere Art bloß factisch in die Hände des B gekommen wäre, seine Eigenthumsklage verholfen haben würde (6): es ist also klar, daß durch die actio de dolo alle rechtliche Wirkung jener Tradition oder Mancipation aufgehoben worden ist. Vergleichen wir damit einen andern Fall: Gesetzt A belangt wegen eines ihm eigenthümlichen Pferdes, das irgendwie zufällig in die Hände des B gekommen ist, diesen mit der Rei uindicatio. Nachdem bereits das Verfahren in Jure beendigt, die Formula ertheilt, und somit die Sache an den Juder gewiesen ist, weiß B durch allerhand unredliche Mittel es dahin zu bringen, daß der Proceß hängen bleibt, bis die gesetzlichen anderthalb Jahre von der L. C. an verstrichen sind. Jetzt ist, wie wir wissen, auf der einen Seite das angefangene Judicium erloschen, die Formula kraftlos, und der Juder kann nichts weiter thun: auf der andern Seite kann A auch nicht von neuem seine Eigenthumsklage erheben, und sich dafür eine neue Formula mit Erfolg ertheilen lassen, denn dieselbe ist durch die erste L. C. consumirt. Er muß sich daher mit der actio de dolo helfen. Wollten wir nun völlig in der Analogie (6) Ueber die Natur der Eigenthumsklage s. unten § 27.

Wirkungen der L. C. — § 17. 149 des vorigen Falles bleiben, und dem Kläger eine ganz gleichartige Formula ertheilen lassen, so müßte der Juder in Folge derselben dem B Restitution des Pferdes anbefehlen, und erst dann allfällig zu einer Condemnation schreiten. Auf diese Weise würde auch hier der Kläger in die Lage versetzt, wie wenn er sein erstes Judicium gar nicht verloren hätte; mit andern Worten, die rechtliche Wirkung der Lex Iulia iudiciaria würde gerade eben so durch das Mittel der actio de dolo im Resultat gänzlich aufgehoben, wie in dem vorher angeführten Falle die Mancipation oder Tradition auf demselben Wege ihren rechtlichen Erfolg verloren hatte. Allein diese Gleichheit ist es gerade, was durch unsere Stelle ausgeschlossen und verworfen wird. Ein Privat=Rechtsgeschäft wie jene Mancipation oder Tradition, kann wohl auf die angegebene Weise in seinen rechtlichen Folgen aufgehoben werden, aber, meint Paulus, die Wirkung der Lex, wenn sie auch, wie jener Eigenthumsübergang, zunächst bloß durch den dolus der einen Partey herbey geführt worden ist, soll Ein für alle Mahl Anerkennung finden, und zwar nicht bloß dem Buchstaben nach, sondern ernsthaft und merklich; nicht daß die Bestimmung der Ler auf indirecte Weise durch die actio de dolo gleichsam um¬

150 B. II. Erster Abschnitt. gangen (7) werde, was offenbar der Fall wäre, wenn man dem Kläger durch dieselbe die Möglichkeit eröffnete, nach freyer Wahl Restitution in Natura oder Schadensersatz zu erzwingen. Indessen soll natürlich weder B den Nutzen, noch A den Schaden von dem dolus haben, und so bleibt nichts anderes übrig, als daß der Prätor aus der actio de dolo das nisi . . . restituat wegläßt, dadurch dem Juder das arbitrium de restituenda re entzieht, und ihn anweiset, je nach Maßgabe seiner Untersuchung sogleich zur Ausmittelung des Interesse und zur Condemnation des Beklagten zu schreiten (8). Und dieß ist es eben, was unsere Stelle mit klaren Worten verordnet (9). Jetzt kann wohl auch rücksichtlich der variirenden Leseart kein bedeutender Zweifel mehr obwalten, daß (7) Man beachte den Aus¬ „tinus condemnari debeat in druck circumscribatur. „id quod intersit actoris.“ (8) Dieß soll auch in einem Ueber die vermuthliche Interandern Fall aus anderm Grunde polation vgl. L. 1. § 4. L. 25. geschehen. Vgl. § 1. h. L. 18. eod. „Non tamen semper in hoc (9) Was wir hier an einem „iudicio arbitrio iudicis daneinzelnen Beyspiele gezeigt ha¬ „dum est: quid enim, si maben, gilt natürlich für alle Fälle, wo schon das erste Ju¬ „nifestum sit, restitui non "posse, ueluti si seruus dolo dicium ein arbitrium de resti¬ "malo traditus (mancipatus?) tuenda re enthielt. "defunctus sit, ideoque pro¬

Wirkungen der L. C. — § 17. 151 nicht die Florentina die einzig richtige sey. Fällt res weg, so lassen sich die Worte auf gedoppelte Weise erklären: entweder so, daß restituatur impersonell genommen wird, was im Resultat auf dasselbe hinaus läuft, wie wenn man dabey res subintelligiren würde. Dann ist die Abweichung ohne alle Bedeutung, und verdient bloß deßwegen verworfen zu werden, weil auf diese Weise eine harte und anstößige Construction in die Stelle käme. Oder man müßte als Subject zu restituatur aus dem Vorhergehenden lis subintelligiren (10), und dann würde allerdings das ganze Fragment einen wesentlich verschiedenen Gedanken ausdrücken. Paulus würde sagen: „In dem angegebenen Falle soll die actio de dolo „Statt finden, aber nicht in der Meinung, nicht zu „dem Zwecke, daß nach dem Ermessen des Judex das „frühere, durch den Zeitablauf untergegangene Ju¬ „dicium restituirt, in's Leben zurück gerufen und „von neuem aufgenommen werde: dieß geht nicht „an, weil sonst die Lex umgangen würde.“ Nun ließe es sich freylich im Allgemeinen wohl begreifen, wenn der Prätor ein abgelaufenes Judicium wieder herstellte, und so die Verordnung der Lex rere nicht unbedeutende Ver¬ (10) Gerade in diesem Sinne theidiger gefunden. hat, wie wir bald sehen werden, diese zweyte Leseart meh=

152 B. II. Erster Abschnitt. für einen einzelnen Fall durch eine Restitutio in integrum aufhöbe (11) ; allein wie sollte ein Römischer Jurist es sich auch nur von ferne als möglich denken, daß dieß arbitrio iudicis geschehen könnte? Und wäre es nicht ein wahrer processualischer Unsinn, der einem Römischen Juristen niemahls, weder zur Billigung noch zur Verwerfung in den Sinn kommen konnte, — zu sagen, der Prätor erlasse die Formel der actio de dolo, damit in Folge derselben der Juder ein anderes Judicium in integrum restituire (12), d. h. eine andere, ungültig gewordene Formula wieder gültig mache, und nun nach (11) Vergleicht man die Aeusem Sinne ausgesprochen hätte. ßerungen der Römer über die Die hieher gehörigen Worte, Anwendung der actio de dolo die jedoch einer Vergleichung mit einander, so dürfte es gar mit dem vorher gehenden princ. nicht befremden, wenn gerade d. L. bedürfen, sind folgende: für unsern Fall dieser oder je¬ „... deceptis sine culpa sua, ner Jurist wirklich die Resti¬ „maxime si fraus ab aduertutio in integrum der actio de „sario interuenerit, succurri dolo vorgezogen hätte. Und so „oportebit: cum etiam de dolo ist es allerdings, wenn auch „malo actio competere soleat : nichts weniger als sicher, doch „et boni pratoris est, potius immer möglich, daß L. 7. § 1. „restituere litem, ut et ratio De in integ, restit. in ihrer „et aequitas postulabit, quam ursprünglichen Gestalt hieher „actionem famosam constigehörte, und daß sich darin „tuere.“ Marcellus über einen Fall (12) Zum Ueberfluß sehe der Proceß=Verjährung in die= man auch L. 1. § 6. De dolo.

Wirkungen der L. C. — § 17. 153 dieser urtheile? — Nicht zu gedenken, daß der Ausdruck circumscribere, der zu der andern Leseart so gut paßt, bey einer Restitutio in integrum, wodurch die Wirkung der Lex geradezu aufgehoben würde, sehr übel gewählt wäre. So ist es wohl nicht zu viel gesagt, wenn wir die zweyte Leseart in dieser Bedeutung, worin sie allein der Rede werth ist, für etwas ganz unmögliches und in sich verwerfliches (13) erklären. Was endlich die frühern Auslegungen unserer Stelle betrifft, so sind dieselben zwar eben so verschieden, aber in mehrfacher Beziehung nicht so interessant wie bey der obigen L. 32. ausgefallen. Die Glosse bezieht die tempora legitima ohne historische Rücksicht auf die bekannten Bestimmungen der L. 13. C. De iudiciis (14). Cujacius äußert sich auch hier, so wie bey d. L. 32., ungleich: das eine Mahl (15) citirt er unsere Stelle für die Vermuthung, daß schon in der ältern Zeit eine Frist für Processe vorgeschrieben gewesen sey; an einem andern Orte (16) bezieht er alles auf oben S. 14. und daselbst (13) Die äußern Gründe Note 13. s. oben Note 3. Auch gedenke (16) Comm. ad h. § 4. in man der Gemination. Opp. Tom. I. p. 855. (14) s. oben S. 143. (15) Obss. VII. 23. Vgl.

154 B. II. Erster Abschnitt. die Verjährung und Restitution der Klage, indem er als Beyspiele von Temporal-Klagen die actiones redhibitoria und quanti minoris anführt. Ant. Faber (17) entwickelt bey Gelegenheit unsers § 4. recht klar und bestimmt den Unterschied zwischen Klagenverjährung und Proceß=Verjährung, und behauptet mit Berufung auf L. 2. Iudicatum solui, daß es auch schon im classischen Recht eine Frist für Processe gegeben haben müsse, welche dann freylich durch d. L. 13. C. De iudiciis anders normirt worden sey. Bynkershoek (18) glaubt, daß in unserm § 4. so wie in L. 2. De diu. tempor. von der Usucapion die Rede sey, und Pothier (19) deutet alles auf Klagenverjährung und restitutio actionis. § 18. Noch bleiben uns folgende Pandekten=Stellen, die sich entschieden auf die Proceß=Verjährung beziehen, kurz zu durchgehen übrig: (17) Rationalia ad Pandeceß=Verjährung überall nichts ctas, sub h. Sphe. Vgl. oben wissen. S. 142. Note 7. (19) Pand. Iustin, in not. (18) s. oben S. 143. Note 8. ad h. L. Er will von einer ältern Pro¬

Wirkungen der L. C. — § 18. 155 L. 2. De diu, temp. praescr. — Marcellus lib. 6. Digestorum. „In tempore constituto iudicatis, an inter- „calaris dies proficere iudicato necne debeat, „quaeritur: item de tempore quo lis perit? „Sic sine dubio existimandum est, ut au¬ „ctum litis tempus intercalari die existime- „tur, ueluti si de usucapione sit quaestio, „ quae tempore constituto expleri solet, aut „de actionibus, quae certo tempore finiun¬ „tur, ut adilitiae pleraque actiones. Et si „quis fundum ea lege uendiderit, ut, nisi „in diebus triginta pretium esset solutum, „inemptus esset fundus, dies intercalaris " proficiet tempori: mihi contra uidetur.“ Dieß Fragment hat durch seine Endworte und damit zusammen hängende kritische Fragen eine gewisse Celebrität erhalten. In dieser Beziehung sind wir mit der ziemlich allgemein gebilligten Verwandlung des Et si in Sed si und des Kolon nach tempori in einen Fragepunkt ganz einverstanden, und lassen die bestrittene Frage, ob statt tempori nothwendig emptori gelesen werden müsse (1), dahin ge¬ (1) Alle diese Emendationen lichern s. bey Bynkershock, nebst einer andern, viel bedenk= Obss. IV. 8.

156 8 B. II. Erster Abschnitt. stellt. Uns interessirt der Anfang der Stelle. Da führt Marcellus für die in Frage stehende Zählung des Schalttages vier ganz verschiedene und von einander unabhängige Anwendungen auf, nähmlich die Fristen der iudicati, der Processe, der Usucapion und der Temporal=Klagen; und es wird jetzt wohl niemand mehr zweifeln, daß unter der zweyten dieser Fristen keine andere als die anderthalbjährige der Leæ Julia iudiciaria verstanden ist. So müssen wir denn freylich auf der einen Seite die gewöhnliche Meinung, nach welcher gar nicht vier getrennte Fälle gemeint, sondern die Usucapion und die Klagenverjährung bloß als einzelne Beyspiele von Fällen, wo lis tempore perit, zu betrachten wären (2), des bestimmtesten verwerfen; auf der andern Seite aber müssen wir dann auch gestehen, daß auf diese Weise die ganze Construction, nahmentlich die Verbindung (2) Man sehe Cuiacii de di¬ „xexçiuéroic xai rois ota jonosot uersis temporum praescriptio¬ „ötonógovot, nat 10 yoove vor nibus, cap. 3. Comm. ad L. 98. "neocrator i sanoo De V. S. (in Opp. T. I. p. 466. „ayoyon; où apocriberat de vo und T. VIII. p. 529.) Byn- „Gyoçaori, aina ovapori, kershoek Note 1. cit. — Ebenso „63te 70 ngaben, too rotawerden auch in den Basili¬ „xovra lusgov ui, osoouévou ken vorerst nur drey Fälle „Yoù сенилаtos, αναyopdorov aufgezählt. Hier lautet die „eire.“ — Meerman Thes. Tom. V. pag. 86. ganze L. 2. so: „H. 100 pross- „rou juge nootilderat tois

Wirkungen der L. C. — § 18. 157 durch ueluti ganz unbegreiflich wird; denn dieses, wie die Glosse thut, durch sicut zu erklären, kann doch wohl unmöglich angehen. Geben wir aber zu, daß Marcellus nicht so, wie die Periode jetzt lautet, geschrieben haben könne, so scheint dadurch nur die ohnehin wahrscheinliche Vermuthung, es haben die Compilatoren durch ihre Redaction, nahmentlich durch rücksichtlose Weglassungen zwischen perit und ueluti den erwähnten Uebelstand verschuldet, noch mehr bestärkt zu werden. Ohne besondere Erklärung darf ferner angeführt werden L. 3. § 1. Quae in fraud, cred. — Ulpianus lib. 66. ad Edictum. „Gesta fraudationis causa accipere debemus „non solum ea, quae contrahens gesserit „aliquis, uerum etiam si forte data opera „ad iudicium non adfuit, uel litem mori „patiatur, uel a debitore non petit, ut "tempore liberetur, aut usumfructum uel „servitutem amittit (3). worden ist. Daß wenigstens (3) Sonderbar, daß diese dieß Mahl litem mori un¬ Stelle zur Vertheidigung der möglich auf die Klagenver-Ansicht, es habe schon im äl= jährung bezogen werden tern Recht eine Frist für Processe gegeben, nicht benutzt kann, hat schon Accursius

158 B. II. Erster Abschnitt. Ebenso L. 30. § 1. Ad legem Aquiliam. — Paulus lib. 22, ad Edictum. „Pignori datus seruus si occisus sit, debi- „tori actio competit. Sed an et creditori „danda sit utilis, quia potest interesse eius, » quod debitor soluendo non sit, aut quod „litem tempore amisit, quaeritur. Sed „ hic iniquum est (4), et domino et credi¬ „tori eum teneri; nisi si quis putauerit, » nullam in ea re debitorem iniuriam passu¬ „rum, cum prosit ei ad debiti quantitatem, "et, quod sit amplius, consecuturus sit ab „eo; uel ab initio in id, quod amplius sit „quam in debito, debitori dandam actionem. „Et ideo in his casibus, in quibus credi¬ „tori danda est actio propter inopiam debi- „toris, uel quod litem amisit, creditor „quidem usque ad modum debiti habebit „Aquiliae actionem, ut prosit hoc debitori; „ipsi autem debitori in id, quod debitum „excedit, competit Aquilia actio (5). gezeigt. Sonst scheint diese (5) Das tempore litem amit-Stelle überhaupt von den Inære wird hier ganz allgemein, terpreten ganz vergessen worvon den Basiliken und der den zu seyn. Glosse bis auf Glück, auf (4) al. Sed iniquum fuerit. die Klagenverjährung bezogen.

Wirkungen der L. C. — § 18. 159 Endlich ist wohl ohne Bedenken auch L. 8. § 1. Ratam rem haberi hieher zu ziehen. Venuleius lib. 15. Stipulationum. — „Si „procurator a debitore pecuniam exegerit „et satisdederit, dominum ratam rem habere, „mox dominus de eadem pecunia egerit et „litem amiserit: committi stipulationem, „et si procurator eandem pecuniam domino „sine iudice soluerit, condicturum. Sed „cum debitor ex stipulatu agere coeperit „potest dici dominum, si defensionem pro¬ „curatoris suscipiat, non inutiliter doli mali „ exceptione aduersus debitorem uti, quia "naturale debitum manet.“ Müßte das litem amittere, wie man früher that, von dem Verluste des Processes durch ein abweisendes Urtheil verstanden werden, so wäre es wohl keinem Römischen Juristen je eingefallen, gegen die Klage aus der cautio de rato die exceptio doli zu gestatten (6). Man sehe die zahlreichen Citate L. 8. vergleiche man auch L. 22. bey Hommel und Schul¬ § 5. eod. „Marcellus: Si doting. Dazu auch Pothier „minus ratam rem non hain der Note zu d. § 1. „buerit, sed lite mota rem (6) s. Francke Civil. Ab¬ „amiserit, nihil præter imhandlungen S. 76. f. — Mit d. „pendia in stipulatione Ra-

160 B. II. Erster Abschnitt. Zum Schlusse müssen wir noch einige Stellen anführen, welche zwar in keiner Beziehung zu unserm Institut der Proceß=Verjährung stehen, in denen aber dennoch von einem expirare und mori mit Beziehung auf iudicia die Rede ist, so daß wir daraus wenigstens so viel lernen, daß diese Ausdrücke nicht in einem nothwendigen Zusammenhang mit jener Lehre stehen, sondern ihre natürliche weitere Bedeutung beybehalten haben, und auch für anderweitigen Untergang eines Judicium gebraucht zu werden pflegten (7). Man sehe L. 19. Sol. matrim. — Ulpianus lib. 36. ad Sabinum. „Si mulier diuerterit, et iudicio de dote „contestato reuersa fuerit in matrimonium, „redintegrato matrimonio exspirat iudi¬ "cium (8), et omnia in statu pristino ma- "nent. "tam rem deducitur.“ Die tung vor, welche die Proceß-Ausdrücke sind ganz ähnlich, Verjährung nebst vielem anaber es fehlen hier die entdern zu umfassen scheint. Ebenso scheidenden sachlichen Gründe, lis perit in I. 8. pr. De leum die Stelle mit Sicherheit gatis 310. hieher zu ziehen. (8) Vgl. L. fi. De act, rer. (7) So kommt auch der Ausamot. — (Papin.) „ Cum sodruck perdere litem in L. 19. " luto matrimonio rerum amo¬ Si seru. uind. in einer Bedeu¬ „tarum iudicium contra mu¬

Wirkungen der L. C. — § 18. 161 L. 24. § 7. eod. — Ulp. lib. 33. ad Edictum. „Si bona mulieris pro parte sint publicata, "superest mulieri reliqua partis dotis ex- „actio : plus puto, et si post litem conte- „statam publicata sit pro parte dos, suffi- „ciet arbitrium iudicis ad partis condemna¬ "tionem faciendam. Quod si tota dos publi- "cata sit, exspirat iudicium. L. 2. Judicatum solui. — Paulus lib. 71. ad Edictum. "Cum lite mortua nulla res sit, ideo con¬ "stat fideiussores ex stipulatu iudicatum „solui non teneri.“ (9) § 19. Fassen wir jetzt noch ein Mahl das ganze Institut der Proceß=Verjährung, wie uns Gajus dasselbe als praktisches Recht seiner Zeit darstellt, in's lierem instituitur, redinte-Frist für Processe gegeben habe, grato rursus matrimonio soluigerade nur auf diese L. 2. be= tur iudicium. ruft. Unmöglich ist es freylich nicht, daß dieselbe in ih¬ (9) Es ist sonderbar, daß sich Ant. Faber. ad L. 18. § 4. rem ursprünglichen Zusammen¬ De dolo (s. oben S. 154. hang diese besondere Beziehung und daselbst Note 17.) für hatte, aber ihr Inhalt berechseine Vermuthung, daß es tigt wenigstens nicht zu dieser schon in der ältern Zeit eine Annahme. 11

B. II. Erster Abschnitt. 162 Auge, und fragen nach den Schicksalen, welche dasselbe nach dieser Zeit gehabt haben möchte; so ist aus den angeführten Stellen wenigstens so viel gewiß, daß auch in der spätern Zeit der classischen Juristen die Bestimmung der Lex Julia unverändert fortbestand. Ebenso finden wir in den Pandekten wenigstens Eine Stelle, welche ein gleiches Fortdauern der alten Regel über den Ablauf der iudicia imperio continentia anzudeuten scheint. L. 13. § 1. De iurisdictione. — Ulp. lib. 51. ad Sabinum. „Magistratus autem, uel is, qui in pote¬ „state aliqua sit, utputa proconsul uel præ- „tor (1) uel alii, qui prouincias regunt, iu- „dicare iubere eo die, quo priuati futuri „essent, non possunt. Allein dieß Fragment ist denn doch nicht so ent. scheidend, daß nicht bedeutende Zweifel aufsteigen sollten, wenn man hinwieder folgende Stelle betrachtet: (1) Diese Leseart der Handdeln wollten. Ueber diesen schriften ist mehrfach angegrif-Streit, der für uns kein Infen worden, indem Einige teresse hat, sehe man die bey prator in proprator, Andere Hommel und Schulting vroconsul in consul verwanangeführten Schriftsteller.

Wirkungen der L. C. — § 19. 163 L. 49. § 1. De iudiciis. — Callistratus lib. 3. Responsorum. „Iudices a præside dati solent etiam in tem¬ „pus successorum eius durare et cogi pro¬ „nunciare, easque sententias seruari. In „eundem sensum etiam Scæuola respondit.“ Das Verhältniß zwischen diesen beyden Stellen ist schon lange vielfältig besprochen und sehr verschieden beurtheilt worden (2), und ich gestehe, daß ich für unsere Frage daraus ein sicheres Resultat abzuleiten mir nicht getraue. Wir begnügen uns daher, folgendes zu bemerken: Nicht ganz ohne Grund scheint Bynkershoek (3) in Beziehung auf die angeführten Stellen zu unterscheiden, ob der Magistrat ganz allgemein und ohne eine Frist zu bestimmen, den Juder ernannt und instruirt habe, oder ob dieß bestimmt und ausdrücklich auf eine Zeit hinaus geschehen sey, wo er selbst nicht mehr in seinem Amte seyn wird. In dem erstern Falle soll nach d. L. 49. das Abtreten des Magistrates keine Wirkung haben, auf den zweyten hingegen die Bestimmung der L. 13. cit. zu beziehen seyn. (2) Man sehe die zahlreichen den Fragmenten angegeben Interpreten, welche bey Hom= sind. mel und Schulting zu bey= (3) Obss. VII. 23.

164 B. II. Erster Abschnitt. Nun ist es freylich von selbst klar, daß diese Ansicht über den Ablauf der iudicia imperio continentia mit dem, was uns Gajus (4) berichtet, in völligem Widerspruch steht, folglich in ihrer Allgemeinheit nur für die spätere Zeit und unter der Voraussetzung, daß sich zwischen Gajus und Callistratus etwas geändert habe, als richtig angenommen werden könnte. Allein diese Voraussetzung, so wenig sie auch an sich etwas unmögliches enthält, scheint doch nicht gerade nothwendig zu seyn. Die ganze Regel über die Dauer der iudicia imperio continentia steht im innigsten Zusammenhang mit dem alt=Römischen regelmäßigen Wechsel der Magistrate. Dieser fand in Rom sowohl als in den Italischen Colonien und Municipien noch in der ganzen Zeit der classischen Juristen Statt, und so dürfte uns hier das Fortbestehen jener alten Regel nicht wundern. Dagegen für die Provincial-Magistrate, nahmentlich die kaiserlichen Præsides prouinciarum wurde jene Uebung schon im Anfang der Kaiserregierung gebrochen (5), und wenn dabey auch vieles der Persönlichkeit des Tiberius zugerechnet werden mag, so scheint dochüberhaupt der Wechsel der Prod (4). § 105. — s. oben (5) Man sehe Taciti Annal. S. 134. I. 80. „Id quoque morum

Wirkungen der L. C. — § 19. 165 vincial=Beamten immer mehr als etwas zufälliges und von der Willkühr des Kaisers abhängendes betrachtet worden zu seyn. Nun wäre es aber doch fast unbegreiflich, daß auch da die Iudicia mit dem Abgang des Magistratus hätten untergehen sollen wo dieser Abgang jeden Augenblick eintreten und sehr oft gar nicht vorher gesehen werden konnte. Daher möchte die Vermuthung nicht ganz grundlos erscheinen, es habe in dem ganzen Zeitalter der classischen Juristen diese Regel für die Præsides prouinciarum und die von ihnen angeordneten Iudicia gar nicht gegolten; und dann könnte allerdings die von Bynkershoek aufgestellte Unterscheidung in Beziehung auf Provincial=Magistrate, gutgeheißen und zur Erklärung des Verhältnisses zwischen unsern beyden Stellen benutzt werden. Wie und wann endlich das ganze Institut der Proceß=Verjährung in der Zeit nach unsern classischen Juristen verschwunden sey, darüber sind wir nicht unterrichtet. „bus habere." Conf. ibid. "Tiberii fuit, continuare "imperia, ac plerosque ad IV. 6. und Sueton. in Tibe¬ „finem uitae in iisdem exerrio, cap. 41. „citibus aut iurisdictioni¬

166 B. II. Erster Abschnitt. § 20. Es war die erste der von uns aufzuzählenden einzelnen Wirkungen der L. C., nähmlich die Perpetuation der Temporal-Klagen welche uns auf die Erörterung der Dauer der Judicia geführt hat. Indem wir nunmehr in jener Aufzählung fortfahren, treffen wir zunächst auf eine zweyte, eben so bekannte Wirkung, die von den Römern sowohl als von den Neuern mit und neben der ersten aufgeführt zu werden pflegt. Durch die L. C. wird nähmlich II. allen den Klagen, welche gar nicht oder nur in beschränktem Maße auf die Erben übergehen, der vollständige active und passive Uebergang gesichert (1), mit andern Worten, die Bestimmungen und Beschränkungen der Transmission der Actiones (Klagerechte) gelten nicht auch für die Judicia, d. h. für diejenigen Klagen, welche schon durch das ganze Verfahren in Jure hindurch geführt, und da¬ S. L. 87. L. 139. pr. De R. (1) L. 58. L. 26. L. 33. De O et A. § 1. I. De perpet. I. L. un. C. Ex delictis de et tempor. L. fi. § 1. De fidefunctorum. L. 4. C. De in iuss. tutor. L. 28. De iniulitem iurando. Vgl. Winckriis. L. 10. § 2. Si quis cauler, 1. c. Sect. 2. § 5. pag. tionibus. d. L. 29. De noua-331 ff. tionibus. L. 12. pr. De V.

Wirkungen der L. C. — § 20. 167 durch zu organisirten Processen geworden sind. So wie wir oben (2) gesehen haben, daß durch Abgang des ernannten Juder das geordnete Judicium nicht untergeht, sondern, einzig mit Einschiebung eines neuen Juder, auf dem Punkte, wo es stehen geblieben war, aufgenommen und fortgesetzt wird; gerade ebenso hat auch der Tod einer Partey nicht die Wirkung, daß nun ein neuer Proceß anfangen müßte, sondern der Erbe tritt ganz einfach an die Stelle seines Erblassers, und führt die Sache da fort, wo dieser sie verlassen hatte; wie denn dieses Fortdauern des angeordneten Judicium wahrscheinlich auch in der Art, wie die Formula von der Person des Verstorbenen auf den Erben umgestellt wurde, sichtbar hervor trat (3). lutionibus, und ganz besonders (2) S. 140. f. L. 74. § 2. De iudiciis. Da= (3) Es unterliegt keinem gegen für den Fall, wo schon Zweifel, daß, wenn eine actio der Erblasser den Proceß bis hereditaria von dem Erben zur L. C. geführt hatte, ist es oder gegen ihn von Anfang mir sehr wahrscheinlich, daß an erhoben wird, die ganze der Kern der Formula, die Formula, somit auch das Intentio, ganz unverändert auf Hauptstück derselben, die Indie Person des Erblassers ge= tentio (insofern darin nähmstellt blieb, und nur die Conlich von Rechtsverhältnissen demnatio und was damit undie Rede ist) auf seine Per= mittelbar zusammen hing, auf son bezogen wurde. Gaii Comm. den Nahmen des Erben um= IV. § 34. L. 93. pr. De so¬

168 B. II. Erster Abschnitt. Uebrigens darf man bey dieser Transmission durch L. C. nicht bloß an diejenigen Klagen denken, bey denen sonst durch directe Bestimmungen des Jus civile oder des Edicts der Uebergang auf die Erben ausgeschlossen ist, sondern es ist dieselbe Wirkung der L. C. auch da wahrzunehmen, wo aus andern Gründen, nahmentlich wegen factischer Requisite, welche die Klage in der Person des Klägers oder des Beklagten voraus setzt, die Transmission der noch nicht § ult. L. 46. pr. L. 64. De gesetzt wurde. Darauf deutet Ein Mahl der Umstand, daß procuratoribus. L. 7. § 9. De dolo. L. 45. § 1. Mandati. wenigstens in allen Fällen, wo durch die L. C. eine wahre L. 1. §. 2. Quib. mod. pign. Novation geschehen war, ein L. 24. § 4. De liberali causa. dare facere oportere in activer L. 17. § 14. De iniuriis. L. oder passiver Beziehung auf fi. § 1. De fideiuss, tutor. L. den Erben in keinem Augen= 22. § 3. De inoff. test. L. 29. blick existirte; und zweytens De operis libertorum, und ist uns unter den zahlreivorzüglich L. 15. De noxal. chen Fällen einer translatio act. — L. 57. De iudiciis. L. iudicii überhaupt keiner be¬ 14. De his qui not. infa. (s. kannt, in welchem so tief in oben S. 52.) L. 4. C. De in den Bestand der actio einlit, jur. — Endlich ließe sich gegriffen würde, daß die infür das Formelle bey der tentio sich veränderte; wohl Transmission der Judiaber mehrere, in welchen diecia überhaupt auch aus L. selbe ganz entschieden nur durch 48. Fam. hercisc. etwas ab¬ Umsetzung der condemnatio leiten, wenn uns nur die Formulæ der Theilungsklagen geschah. Man sehe L. 17. pr. L. 25. L. 27. pr. § 1. L. 42. genauer bekannt wären.

Wirkung der L. C. — § 20. 169 erhobenen Actio auf die Erben nicht Statt finden kann. Dahin gehört z. B. die Eigenthumsklage, die Actio ad exhibendum u. dgl. (4). § 21. III. Es ist allgemeine Regel, daß, wenn die Klage vom Richter als begründet erfunden wird, der Kläger als Resultat des Processes alles das erhalten soll, was er hätte, wenn er schon zur Zeit der L. C. befriedigt worden wäre. So muß bey einer Rei uindicatio, wenn der Juder das Eigenthum des Klägers anerkannt und ausgesprochen, und in Folge dessen dem Beklagten die Restitution anbefohlen hat, dieser, wenn er sich durch eine solche Restitution der endlichen Condemnation (1) entziehen will, nicht nur (4) Man sehe hierüber im diesen von Anfang an und er Allgemeinen L. 12. 5 ult. L. sua persona erhoben wird, ver¬ 8. Ad exhibendum. Vgl. auch gleiche man z. B. L. 55. De L. 1. § ult. Si quadrupes paup. R. V. mit L. 2. § 2. De stif. d. L. pen. § 2. De noxal. pul. prator. — s. auch L. 42. act. — Paulli R. S. lib. I. L. 51. De R. V. u. a. m. tit. XIII. B. § 4. — Sodann (1) Betreffend diese Unterinsbesondere über den Unterscheidung des arbitrium über schied zwischen dem Falle, in das in Frage stehende Rechtswelchem ein Judicium dieser verhältniß von dem endlichen Art nach der L. C. auf den condemnatorischen oder abso-Erben transmittirt, und demlutorischen Urtheil s. unten 5 27. jenigen, wo dasselbe gegen

170 B. II. Erster Abschnitt. die vindicirte Hauptsache, und zwar in dem factischen und rechtlichen Zustand, in welchem sie sich zur Zeit der L. C. befunden hatte; sondern auch alle vom Augenblick der L. C. an gezogenen Früchte (2), allen Erwerb des vindicirten Sclaven, den partus der Sclavinn u. s. f., kurz omnem causam (3) erstatten, und alles mangelnde wird in der Condemnation angeschlagen. Ist die Restitution ganz oder theilweise unmöglich geworden, so treten die gewöhnlichen Grundsätze von dolus, culpa und casus ein (4), Einzelnen freylich waren die (2) Schon hier, besonders aber für die spätern Fälle, ist Römischen Juristen hier nicht Einer Meinung: so war es zu bemerken, daß bey fungi= z. B. ein eigentlicher Streitbeln Sachen Zinsen die Stelle punkt zwischen den beyden der Früchte vertreten. L. 51 Schulen (sowohl in Beziehung § 1. De hered, pet. L. 1. L. 2. auf die Rei uindicatio, als L. fi. C. De usur, et fruct, legat. auf andere Klagen), ob der Beklagte von der L. C. an (3) L. 17. § 1. L. 20. unbedingt auch den casus tra-L. 35. § 1. De R. V. L. 22. gen müsse. Dieß behaupteten die C. eod. L. 10. L. 15. De Proculianer, während von usuris. L. 35. De V. S., vgl. den Sabinianern die mil¬ L. 75. L. fl. § 1. eod. § 2. I. dere Ansicht vertheidigt wurde. De officio iudicis. — Vat, Man sehe die in dieser und den Fragm. § 17. folgenden Noten angeführten (4) L. 16. pr. L. 15. § 3. Stellen, besonders L. 40. pr. L. 21. L. 33. L. 36. § 1. L. 45. De hered, pet. L. 16. pr. De L. 51. L. 63. De R. V. L. 21. § 3. De euictionibus. Im R. V. L. 12. § 3. L. 14. 5 i.

Wirkungen der L. C. — § 21. 171 denn der Beklagte wird von der L. C. an als persönlich obligirt betrachtet, sich auf diese Restitution vorzusehen. Wie bey der Eigenthumsklage, verhält sich die Sache auch bey der Hereditatis petitio (5) und den übrigen in rem actiones, bey denen es sich um eine Restitution handelt (6). Dasselbe gilt ferner auch bey allen den actiones in personam, welche ein arbitrium de restituendo enthalten (7), wie z. B. die actio de dolo, vermuthlich auch die actiones depositi und commodati, wenn letztere in factum concipirt sind (8), u. a. m. Ganz parallel dem restituere bey den einen Klagen geht endlich in dieser Beziehung das exhibere bey andern: so wird für die actio ad exhibendum bey welcher sich bekanntlich der Beklagte durch Er-Depositi. L. 8. De re iudipgl. L. 8. § 4. Si seru. uind. cata. L. 5. De confessis. L. 5. § 4. L. 5. Si ususfr. Hiemit mögen auch die Streitpet. fragen, von denen im folgen¬ (7) L. 2. De usuris. L. 12. den 5 die Rede seyn wird, in § 3. L. 14. § 1. Depositi. L. einem gewissen Zusammenhange 10. § 20. L. fl. § 4. Quæ in stehen. fraud, cred. L. 1. § 28. Si quid in fraud. patro. vgl. L. (5) L. 40. L. 56. De hered. pet, vgl. L. 31. § 3. L. 25. 5. § 1. L. 1. § 26. eod. § 7. eod. L. 1. § 1. L. 2. C. (8) Conf. Gali. Comm. IV. eod. d. § 2. I. De off. iud. § 47. und dazu L. 1. § 16. (6) L. 16. § 4. De pigno-Depositi. ribus. L. 19. § 1. De usuris.

172 B. II. Erster Abschnitt. füllung des Exhibitions=Befehles vor der Condemnation schützen kann, bestimmt, daß die fragliche Sache in dem Zustand exhibirt werden müsse, worin sie sich zur Zeit der L. C. befunden hatte (9). Und da endlich die gleiche Hauptregel sich auch für alle übrigen actiones in personam, wo der Juder geradezu und ohne vorgängiges arbitrium auf eine Condemnation angewiesen ist, nahmentlich unter andern auch für alle stricti iuris iudicia ausdrücklich ausgesprochen findet (10), so ist hiemit der ganze Kreis derjenigen actiones, welche überhaupt auf eine Leistung des Beklagten abzwecken, geschlossen, und somit das Prädicat der Allgemeinheit, das wir unserm Satze von vorne herein beygelegt haben, gerechtfertigt. § 22. IV. Ein mit dem Gegenstand des vorher gehenden § in naher Berührung stehender, von demselben aber im Begriffe durchaus verschiedener Punkt ist folgender: L. 34. L. 35. L. 36. L. 38. (9) L. 9. §§ 5 — 8. L. 10. L. 11. pr. § 1. Ad exhiben¬ §§ 7. — 15. eod. L. 31. pr. dum. § 3. I. De off. ind. De R. C. L. 91. 5 ult. De legatis 1mo. L. 8. De re indi¬ Ueber den Exhibitions=Befehl cata. L. 1. L. 2. L. fl. C. De im Allgemeinen s. L. 3. § 13. usur, et fruct, legat. L. 51. Ad exhibendum. pr. Fam. hercisc. (10) L. 3. § 1. De usuris.

Wirkungen der L. C. — § 22. 173 Wenn es sich fragt, ob und in welchem Maße eine vorliegende Klage begründet sey, und was daher im wesentlichen ihr Ausgang seyn solle; — auf welchen Zeitpunkt muß hiebey gesehen werden, und in wiefern ist der Moment der L. C. der entscheidende? Eine ganz einfache und gleichförmige Antwort kann auf diese Frage im Sinne des classischen Römischen Rechtes nicht gegeben werden, sondern es ist hier auf mehrfache Weise zu unterscheiden. Bey der Eigenthumsklage und andern in rem actiones ist es allervorderst außer Zweifel, daß das der Klage zum Grunde liegende Recht einzig nach der Zeit der L. C. beurtheilt wurde. Hievon liegt die deutlichste Anwendung in dem bekannten Satze, nach welchem die vom Beklagten nach der L. C. vollendete Usucapion dem vindicirenden Kläger durchaus nicht schadet. Findet der Juder, daß dieser im Augenblick der L. C. wirklich Eigenthümer gewesen sey, so erfolgt hienach das Urtheil und der Restitutions=Befehl, und nur wenn der Beklagte demselben gehorcht, wozu in diesem Falle für res mancipi wahrscheinlich sogar eine der solennen Uebertragungsformen gehörte, so kann die Absolution erfolgen, sonst muß er, wie gewöhnlich, condemnirt werden. Ebenso verhält es sich bey Servituten¬

174 B. II. Erster Abschnitt. Klagen, wenn nach der L. E die Zeit des non usus abgelaufen ist. Man sehe hierüber: L. 18. De R. V. — Gaius lib. 7. ad Ed. prouinc. „Si post acceptum iudicium possessor usu „hominem cepit, debet eum tradere eoque „nomine de dolo cauere; periculum est enim, „ne eum uel pignerauerit uel manumiserit.“ L. 20. eod. — Id. ibid. „ Praterea restituere debet possessor et quae „ post acceptum iudicium per eum . . . ad¬ " quisiuit, nec enim sufficit, corpus ipsum "restitui, sed opus est, ut et causa rei re¬ „stituatur . . . Itaque partus ancillae restitui "debet, quamuis postea editus sit, quam " matrem eius, post acceptum scilicet iudi¬ „cium, possessor usuceperit. Quo casu „etiam de partu, sicut de matre, et tradi- "tio et cautio de dolo necessaria est." L. 8. § 4. Si seruit. uindic. — Ulp. lib. 17. ad Edictum. „Et si quidem is obtinuerit, qui seruitutem „sibi defendit, non debet ei seruitus cedi, „siue recte pronunciatum est, quia habet ; „siue perperam, quia per sententiam non

Wirkungen der L. C. — § 22. 175 " debet seruitus constitui, sed quae est de- „clarari. Plane si non utendo amisit dolo „malo domini aedium post litem contestatam, "restitui ei oportet, quemadmodum placet (1) „in dominio (2) adium. Aus der letztern Stelle insbesondere ergibt es sich, daß, wenn die mit der actio confessoria geltend gemachte Servitut nach dem Befinden der Juder zur Zeit der L. C. existirt hatte, aber nachher durch non usus verloren gegangen war, dieselbe, wenn nicht eine Conal (1). patet. phani 1527. Ibid. ex offic. Claud. Chevallonii 1527. Lug- (2) Die Florentinische Leseduni ap. Hugon. a Porta 1548. art ist domino, und dieß hat auch und Parisiis apud Carolam meine Handschrift. Ferner Edd. Guillard 1550. — Da sich bey Dig. Vet. s. 1. et a. (s. Schrader Florentina kaum ein order, civ. Abhandl. S. 367. dentlicher Sinn heraus bringen Nro. 14.) Dig. uet. Venetiis ex offic. Iacobi Galici Rubeläßt, und überdieß das domino ædium bey gedankenlosem Aborum familia 1477. und ibid. schreiben sehr leicht durch das imp. Joh. Herbort de Siligenvorher gehende domini adium stat 1482. Ebenso in den Ausveranlaßt werden konnte; so gaben von Charondas und darf man bey dieser Beschaf-Pacius. — Dagegen lesen fenheit der kritischen Autorimit Haloander dominio: täten der Leseart dominio wohl Dig. uet. Nurenbergæ ap. Ant. unbedenklich den Vorzug ge¬ Koburger 1482. Venetiis per ben. Vgl. auch Ant. Faber, B. de Tortis 1492. Lugduni per Franc. Fradin. 1510. Edd. Ration. ad Pand., sub h. § 4. Parisiis ex offic. Rob. Ste¬

176 B. II. Erster Abschnitt. demnation erfolgen sollte, förmlich restituirt, d. h. durch in iure cessio auf's neue errichtet werden mußte (3), und daß hierin auch das Eigenthum auf gleiche Weise behandelt wurde. Dieses letztere nun kann wohl kaum einen andern Sinn haben als den, es müsse, wenn bey einer Eigenthumsklage dieselben Umstände eintreten, das durch Usucapion auf den Beklagten übergegangene Eigenthum von diesem ebenfalls förmlich und vollständig, d. h. bey res mancipi durch mancipatio oder in iure cessio, bey res nec mancipi durch Tradition auf den Kläger zurück übertragen und so für ihn wieder hergestellt werden. Ist aber dieses der Sinn des § 4., und vergleicht man in dieser letztern Beziehung damit die beyden andern Stellen, insbesondere das tradere in d. LL. 18. und 20. mit dem cedi und restitui in d. § 4.; (3) Conf. L. 5. § 5. Si ususfr. „pignori dedit, isque ab eo, pet. — „Sed et si forte „qui pignori accepit, iure "tempore ususfructus amissus „uti prohibetur? debebit ita¬ „est, alio quidem possidente, — „que habere cautum. „alio autem liti se offerente, Daß aber in dieser Stelle von „non sufficit eum usumfrueinem amittere post litem con¬ „ctum iterum renouare, uerum testatam die Rede sey, zeigt "cauere quoque eum de cuizum Ueberfluß auch ihr Zu¬ „ctione ususfructus oportet. sammenhang mit dem vorher „Quid enim si seruum aut gehenden § 4. h. L. „fundum is, qui possidebat,

Wirkungen der L. C. — § 22. 177 so wird es mehr als wahrscheinlich, daß Gajus beyde Mahle von einer solennen Uebertragungsform gesprochen, die Compilatoren aber nach ihrer Gewohnheit tradere für mancipare interpolirt haben möchten (4). Endlich enthält auch die berühmte und vielfach bestrittene L. 10. De usufructu accrescendo (5) eine Anwendung unserer obigen Regel, daß die Servituten nach dem Moment der L. C. beurtheilt werden. Ulp. lib. 17. ad Edictum. — „Interdum pars „ususfructus et non habenti partem suam „sed amittenti accrescit: nam si ususfructis „duobus fuerit legatus, et alter lite conte- „stata amiserit usumfructum, mox et colle¬ „gatarius, qui litem contestatus non erat, „usumfructum amisit, partem dimidiam dun¬ Allein es ist wohl zu bemerken, (4) Man führe gegen diese daß nach den ausdrückliche Ansicht nicht an: L. 21. De Worten der Stelle als Gegen¬ R. V. Zwar ist allerdings auch stand des Processes ein flüchhier von einem Fall die Rede, tig gewordener Sclave wo der mit der R. V. Belangte erscheint, mithin eine Manci= zwischen der L. C. und dem pation desselben, als einer ab¬ Urtheil die Usucapion vollenwesenden beweglichen Sache, dete, und doch legt ihm Pauganz unmöglich ist. lus gar nicht Mancipation, (5) s. Hommel und Schulsondern bloß die Verpflichting ad h. L. tung auf, dem Kläger seine actiones zu cediren. 12

178 B. II. Erster Abschnitt. „taxat, quam amisit, qui litem contestatus „est aduersus eum, qui se liti obtulit, a "possessore consequitur: pars enim collega¬ „tarii ipsi accrescit, non domino proprieta¬ „tis; ususfructus enim persona accrescit, „etsi fuerit amissus." Die einzige Schwierigkeit dieser Stelle besteht in der Bestimmung des Falles, welchen der Jurist behandelt, und dieß ist, wie ich glaube, folgender: Zwey Personen A und B hatten zusammen einen Ususfructus legirt erhalten. Der eine von ihnen A sieht sich veranlaßt, die actio confessoria zum Schutze dieses seines Rechtes gegen einen Dritten Z anzustellen, und dieser, ob er gleich nicht Besitzer der Sache ist, führt gegen ihn den Proceß, als ob er der wahre Beklagte wäre (liti se offert). Nach der L. C. verliert A seinen Theil des Ususfructus durch non usus (6), bald darauf auch B den seinigen. Jetzt fragt es sich: was soll der Juder in der Condemnation des Z (7) begreifen? und Ulpian antwortet: nur (6) Daß Ulpian nur den non ususfr. pet. genügend nachgeusus im Auge haben könne, wiesen. hat Henr. a Suerin, de usu- (7) Daß der Untergang des fructu accrescendo (in Otton. Ususfructus nach der L. C. die Thes. T. IV. p. 119.) mit Be-Condemnation selbst keinesrufung auf L. 5. §§ 4. 5. Si wegs hindere, wird gar nicht

Wirkungen der L. C. — § 22. 179 den ursprünglichen Theil des A, denn nur dieser ist ihm verloren gegangen (3). Dagegen der Theil des B kann in der Condemnation darum nicht angeschlagen werden, weil A, wenn schon seines ursprünglichen Theiles verlustig, jenen dennoch iure accrescendi wirklich erworben, also in dieser Beziehung weder durch Z noch sonst irgend einen Schaden erlitten hat. Von der eigenthümlichen Regel, welche sich für das aus accrescendi beym Ususfructus aufgestellt und auf den vorliegenden Fall angewandt findet, wird später bey Gelegenheit einer andern Stelle noch etwas näher die Rede seyn. So viel über die Beurtheilung des bey in rem actionibus zum Grunde liegenden und bekanntlich in der Intentio derselben comparirenden Rechtes, und besonders gesagt, sondern als „chen er verloren hat, vom sich von selbst verstehend vor¬ „Beklagten (d. h. eben von aus gesetzt. Ueber die Behand= „diesem Beklagten) ersetzt." lung dessen, qui liti se ob¬ Die Worte qui liti se obtulit tulit, bey der Vindication des und possessor (Beklagter) Ususfructus s. im Allgemeinen müssen nach dieser Erklärung L. fl. Si ususfr. pet. auf dieselbe Person bezogen (8) Die Worte „partem diwerden. Gerade dieß haben „midiam . . . consequitur aber die meisten Ausleger über= wären demnach so zu übersetzen: sehen. Uebrigens bemerke man, „Der, welcher gegen den liti daß die Basiliken (Tom. II. „se offerens Litem contestirt, p. 271.) mit unserer Erklärung „bekommt nur den Theil, wel= völlig überein stimmen.

B. II. Erster Abschnitt. 180 über die Art, wie dabey der Zeitpunkt der L. C. berücksichtigt wurde. Werfen wir nun dieselbe Frage auch für die actiones in personam auf, so fällt sie hier ungefähr zusammen mit einer andern, die dann aber für die in rem actiones wieder ihr besonderes Interesse hat, und die wir daher zunächst in ihrer ganzen Allgemeinheit auffassen wollen. Es ist diese: Muß in allen Fällen, wo eine Condemnation erfolgt seyn würde, wenn das Endurtheil schon zur Zeit der L. C. gefällt worden wäre, dieselbe nun auch unter allen Umständen erfolgen, und umgekehrt? mit andern Worten: dürfen die nach der L. C. eintretenden Thatsachen auf die Beschaffenheit des Endurtheils einen wesentlichen Einfluß haben oder nicht? Hierüber muß vor allem eine Stelle von Gajus die selbst in ihrer lückenhaften Gestalt sehr wichtig und entscheidend zu seyn scheint, berücksichtigt werden. In Comm. IV. § 114. heißt es: „Superest ut dispiciamus, si ante rem iudi¬ „catam is, cum quo agitur, post acceptum „iudicium satisfaciat actori, quid officio iu¬ „dicis conueniat: utrum absoluere, an ideo „potius damnare, quia iudicii accipiendi tem¬ „pore in ea causa fuit, ut damnari debeat. „Nostri praeceptores absoluere eum debere

Wirkungen der L. C. — § 22. 181 „existimant, nec interesse, cuius generis „fuerit iudicium: et hoc est, quod uolgo „dicitur, Sabino et Cassio placere, omnia „iudicia esse absolutoria ........... „. , idem sentiunt . . in . . . . . . iudiciis „liberum est officium iudicis , tantundem „— — rem actionibus placuit" — u. s. f. (9) Gajus wirft die Frage auf, ob der Beklagte dadurch, daß er nach der L. C. den Kläger befriedigt, die Condemnation vermeiden, und sich die Absolution sichern könne. Als Zweifelsgrund wird angeführt: „quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuit, ut damnari debeat." Bleiben wir hiebey einen Augenblick stehen, so findet sich vorerst die Frage freylich viel enger gestellt, als wir dieselbe aufgeworfen haben, denn Gajus spricht bloß von Befriedigung des Klägers, während von uns nach dem möglichen Einfluß aller (9) Der ganze Rest des 5 "quod si ante rem iudicatam ist so verstümmelt, daß ich da¬ "is, cum quo actum est, samit nichts anzufangen weiß. „tisfaciat actori, officio iudi¬ Der entsprechende § der In¬ „cis conuenit eum absoluere, stitutionen Justinian's (§ 2. „licet in ea causa fuisset iu¬ „dicii accipiendi tempore, ut De perpet, et temp.), welcher unmittelbar aus dieser Stelle „damnari deberet: et hoc est, " quod uulgo dicebatur, omdes Gajus geschöpft ist, lautet „nia iudicia absolutoria esse.“ so: „Superest ut admoneamus,

182 B. II. Erster Abschnitt. denkbaren Thatsachen, die sich nach der L. C. ereignen möchten, gefragt wurde. Allein es kann nicht entgehen, und liegt gewiß schon in dem natürlichen Gefühle von jedermann, daß gerade dieses von Gajus heraus gehobene Ereigniß, wenn irgend eines, die Kraft haben muß, eine bevorstehende Condemnation in ein absolutorisches Urtheil zu verwandeln; und gerade schon der Umstand, daß sogar über diesen Punkt Zweifel walteten, macht es höchst wahrscheinlich, daß wenigstens in gewissem Umfange der Satz überhaupt anerkannt worden sey, es müsse nach dem Zeitpunkt der L. C. beurtheilt werden, ob Condemnation oder Absolution eintreten solle. Wir kehren zu unserer Stelle zurück. Da erfahren wir nun weiter, daß die von Anfang an erhobene Frage einen eigentlichen Streitpunkt zwischen den beyden Schulen ausmachte. Die Sabinianer erklären sich unbedingt für die Absolution, und daraus sey das Sprichwort entstanden, nach Sabinus und Cassius seyen alle Judicia absolutorisch (10). Die Proculianer dagegen ließen dieß (10) Aus L. 33. § 1. De hatte. Hier heißt es nähmlich solutionibus scheint sich durch aus dessen lib. 52. Digestorum: ein nothwendiges argumentum „... Item qui hominem dari a contrario zu ergeben, daß „promisit, et uulneratum a se auch Julian diese Ansicht „offert, non liberatur. Judicio

Wirkungen der L. C. — § 22. 183 nicht allgemein gelten, sondern sie machten eine Distinction, welche uns zwar in den Worten des § wegen Unlesbarkeit der Handschrift großen Theils verloren ist, die aber nach dem ganzen Zusammenhang und allen Anzeigen wohl keine andere gewesen seyn kann, als die zwischen bona fidei iudiciis und in rem actionibus (11) auf der einen, und stricti iuris iudiciis auf der andern Seite; so daß sie bey jenen mit den Sabinianern einverstanden waren, bey diesen hingegen in strenger Festhaltung des von Gajus als Zweifelsgrund angeführten Satzes behaupteten, es könne der Beklagte nach der L. C. selbst durch Befriedigung des Klägers der Condemnation nicht entgehen (12): — wobey es übrigens mehr als convalescirt, somit als eine vor "quoque accepto, si hominem der L. C. gültig geschehene „is, cum quo agetur, uulne-Zahlung angesehen werden muß. „ratum a se offert, conde¬ (11) Es ist wohl möglich, "mnari debebit. Sed et ab daß die arbitrariæ actiones „ alio uulneratum si det, conüberhaupt in der Lücke aus¬ „demnandus erit, cum possit drücklich genannt, und in die¬ „alium dare.“ — Dagegen ser Beziehung den bona fidei gehört nicht hieher L. 71. § 3. actionibus gleichgestellt waren; eod. Denn es bleibt nach dem wie dieß denn in der Sache § 2. ib. kein Zweifel, daß die selbst gar keinen Zweifel haben vor der L. C. an den Prokann. curator geschehene Zahlung (12) Die einzige andere Di= durch die nach der L. C. erstinction, welche möglicher folgte Ratihabition rückwärts

184 B. II. Erster Abschnitt. wahrscheinlich ist, daß auch sie dem Beklagten ein Mittel eröffneten, durch welches er sich vor der Unbilligkeit, zwey Mahl bezahlen zu müssen, schützen konnte. Betrachten wir jetzt noch die drey benannten Theilungsglieder etwas näher, so ist es allervorderst bey den in rem actionibus, so wie überhaupt bey allen Klagen, die ein arbitrium de restituendo oder de exhibendo enthielten, gar nicht anders möglich, als daß hier, wie denn auch beyde Schulen darüber einig waren, die vor dem Endurtheil erfolgende Befriedigung des Klägers die Absolution des Beklagten nach sich ziehen mußte; denn diese Befriedigung bestand ja ganz regelmäßig in dem restituere u. dgl., Weise die Proculianer könnten „cium iudicis“ deuten zu aufgestellt haben, wäre die stark auf die bona fidei iudicia. zwischen legitimis iudiciis, wenn Auch der Herausgeber des sie eine actio in personam in Gajus geht daher von unseius concepta betreffen, auf der rer Meinung aus, so wie einen, und allen übrigen Dirksen, Beyträge zur iudiciis auf der andern Seite; Kunde des R. R. Leipzig 1825. also je nachdem durch die L. C. 8. Cap. 1. § 1. S. 90. ff. eine Novation geschähe oder Die andere stieg ein Mahl in nicht. Allein einen rechten ineinem meiner Altersgenossen nern Grund für eine solche auf, von dem ich in dieser Vermuthung kann ich nicht Materie nicht gern eine Idee finden, und die Worte „in ganz unberücksichtigt lasse. „... iudiciis liberum est offi¬

Wirkungen der L. C. — § 22. 185 an dessen Unterbleiben die Condemnation schon nach den Worten der Formula ausdrücklich als an ihre Bedingung gebunden war (13). Daß ferner auch bey den bona fidei iudiciis die beyden Schulen in demselben Sinne einverstanden waren, hat wohl einen allgemeinern Grund, und zwar den, weil bey denselben der eigentliche Bestand der Klage, der Inhalt der Intentio, gar nicht stricte nach dem Augenblick der L. C. beurtheilt wurde, sondern der Juder, nach seinem ausgedehntern Officium, Befugniß und Pflicht hatte, auch auf die nach der L. C. eingetretenen Thatsachen Rücksicht zu nehmen, und dieselben bey der Beurtheilung des streitigen Rechtsverhältnisses in Anschlag zu bringen; wie wir denn hievon auch andere unzweydeutige Beyspiele und Anwendungen (14) finden. Gerade die entgegen gesetzte allgemeine Ansicht endlich scheint es bey den stricti iuris actio¬ (14) Man sehe z. B. L. 17. (13) Einiges nähere über die Mandati. (Paulus) „Si man-Formel der Eigenthumsklage „dauero tibi, ut a Titio deund anderer in rem actiones „cem exigeres, et ante exacta werden wir später beyzubringen „ea mandati tecum egero, die Gelegenheit haben; s. un= „si ante rem iudicatam exeten § 27. — Im Uebrigen vgl. „ geris, condemnandum te esse z. B. L. 5. pr. De publicanis. „constat.“ Vgl. L. 37. § 6. L. 42. § 1. De re iudicata. De operis libertorum. L. fi. De fideiussoribus.

186 B. II. Erster Abschnitt. nibus zweifelhaft gemacht zu haben, ob die Befriedigung des Klägers die Absolution des Beklagten nach sich ziehen könne. Hier nähmlich war, wie ich glaube, noch zur Zeit der classischen Juristen die uralte Regel, daß die ganze Klage einzig nach dem Zeitpunkt der L. C. beurtheilt werden müsse, allgemein anerkannt (15), und der Streit zwischen den Schulen betraf bloß die Frage, ob aus jenem besondern Grunde eine einzelne Ausnahme statuirt werden dürfe (16). 2 (15) Sehr merkwürdig ist in gemein angenommen war. Auf dieser Beziehung L. 3. § 2. jeden Fall darf dagegen nicht Commodati, obgleich dieselbe angeführt werden L. 73. De zunächst nur von Schätzung procuratoribus. Hier ist davon spricht. Sie ist aus Ulp. lib. 28. die Rede, in wie fern der Bead Ed., und lautet so: „In klagte in dem Fall, wo der „hac actione sicut in ceteris Kläger durch einen procurator „bona fidei iudiciis similiter præsentis oder cognitor (denn „in litem iurabitur, et rei daß Paulus in der gewiß in¬ „iudicata tempus, quanti res terpolirten Stelle von dem „sit, obseruatur, quamuis in einen oder andern sprach, zei¬ „stricti litis contestata temgen die Worte qui præsente „pus spectetur.“ Vgl. auch domino u. s. f.) processirt, vor L. 37. Mandati. oder nach der L. C. bezahlen (16) Es ist mir übrigens könne. Schwierigkeit macht nicht unwahrscheinlich, daß zur nähmlich hier nicht die Frage, Zeit der spätern Classiker, wie ob der Beklagte im Allgemei-Ulpian u. dgl., die Meinung nen bezahlen dürfe, sondern der Sabinianer schon allbloß der Umstand, daß ein co¬

Wirkungen der L. C. — § 22. 187 Von der Regel selbst und ihrer Fortdauer haben wir mehrere Spuren, und wenn die Stellen, worin sie enthalten sind (17), bisher zum Theil vielfachen Anstoß gaben, und mit andern (wie z. B. mit der angeführten L. 17. Mandati) in directem Widerspruch zu stehen schienen, so lag der Grund dieser Schwierigkeiten wohl nicht so fast in verschiedenen Ansichten der Römischen Juristen, als vielmehr darin, daß „uel in futurum concipi, ita gnitor oder procurator ad agen¬ „iudicium in pendenti potest dum als solcher nicht auch zur „esse, uel de his rebus, quae Zahlungsannahme befugt ist „postea in obligationem ad¬ (L. 13. pr. De pactis. L. 86. „uentura sunt: nam neminem De solutionibus), der Beklagte „puto dubitaturum, quin fidealso, wenn er unter diesen „iussor ante obligationem rei Umständen Zahlung anbiethet, „accipi possit, iudicium uere, einer calumnia verdächtig wer¬ „antequam aliquid debeatur, den kann. Man sehe „non posse.“ — Hieher gehört wahrüber (17) diese beyden Stellen die scheinlich die freylich etwas bey Hommel und Schulabgerissene und unbestimmte ting angeführten Schriftstel¬ L. 23. De iudiciis. (Paulus) ler, die sich freylich zum Theil „Non potest uideri in iudimehr mit den ziemlich unbe¬ "cium uenisse id, quod post deutenden Varianten als mit „iudicium acceptum accidisdem Inhalt derselben beschäf¬ „set: ideoque alia interpellatigen. Ueber die Sache selbst „tione opus est.“ Ganz bevgl. auch L. 37. L. 38. pr. sonders bemerke man L. 35. De noxal. act. Ueber L. 16. eod. (Tauolenus) „Non quempr. De hered. pet. s. unten „admodum fideiussoris obli-Note 25. „gatio in pendenti potest esse

188 B. II. Erster Abschnitt. man den von ihnen anerkannten Unterschied zwischen bona fidei und stricti iuris iudiciis, der freylich in den Fragmenten der Justinianeischen Compilation sich nicht immer ausdrücklich hervor gehoben findet, nicht gehörig beachtete. Wie es nun aber gekommen sey, daß jene allgemeine Regel noch in der ganzen classischen Zeit für die stricti iuris iudicia anerkannt wurde, darüber möchte folgende Bemerkung einigen Aufschluß geben. Der Begriff der stricti iuris iudicia, wie wir ihn bey den classischen Juristen antreffen ist wohl ohne Zweifel nichts anderes als ein Ueberrest des ältesten Charakters aller eigentlichen Iudicia über Actiones in personam (18). In dieser alten Zeit war bekanntlich die Legis actio per sacramentum die gemeine, regelmäßige Proceß=Form (19). Bey dieser aber erscheint als Resultat des Verfahrens vor dem Magistrat die Deposition, später die bloße Promission (20) der Summa sacramenti, welche von beyden Theilen geschah, in der Meinung, daß der am Ende unterliegende Theil die seinige zu Handen des (18) Man denke an den Gespätere Begriff der bona fidei gensatz der arbitria, wie davon iudicia entstanden ist. z. B. bey Cicero pro Rosc. (19) Gaii Comm. IV. § 13. Com. c. 4. die Rede ist, und aus welchen ohne Zweifel der (20) Gai. d. § 13. und die

Wirkungen der L. C. — § 22. 189 Staates verlieren sollte. Dürfte man nun annehmen, es habe dieses sacramentum formell den eigentlichen Gegenstand des ganzen folgenden Verfahrens ausgemacht, so daß auch das Urtheil sich zunächst nicht auf das streitige Rechtsverhältniß selbst bezogen, sondern bloß ausgesprochen hätte, welcher die Sacraments=Summe zurück nehmen, und welcher sie dagegen verlieren sollte: — so müßte es doch gewiß als höchst natürlich erscheinen, daß diese Frage und somit nothwendig auch das im Streite liegende Rechtsverhältniß selbst, von welchem sie abhängt, nach dem Zeitpunkt der Vollziehung des Sacramentum, oder, was gleich viel ist, der L. C. beurtheilt worden wäre. Für jene Annahme sprechen aber folgende Gründe: 19. Die Analogie der noch später gebräuchlichen Sponsiones præiudiciales, die, wo sie gebraucht wurden, dem ganzen Proceß und Urtheil seine Form gaben, und das eigentlich im Streite liegende Rechtsverhältniß formell völlig in den Hintergrund stellten (21). 2°. Die große formelle Bedeutung des Sacramenpræiudicialis formell zu einer daselbst angeführten Stellen Schuldklage um 25 oder 125 von Varro und Festus. (21) So wurde die Eigen-Sesterzen. Gaii Comm. IV. thumsklage durch die sponsio §§ 91. 93. 94.

190 B. II. Erster Abschnitt. tum, welche darin deutlich hervor tritt, daß dasselbe der ganzen Proceß=Form den Nahmen gab. 3°. Eine Stelle von Cicero (22), durch die sehr stark angedeutet zu werden scheint, daß — in vollkommener Uebereinstimmung mit unserer Supposition — bey der sacramenti actio das Urtheil sich zunächst wörtlich darauf gerichtet habe, utrius sacramentum iustum sit. Zur vollständigen Beantwortung der im Anfang dieses § aufgestellten Frage bleiben uns jetzt noch folgende Bemerkungen übrig. Es ist bekannt, daß bey manchen Klagen neben dem wesentlich zum Grunde liegenden Rechte noch gewisse anderweitige Verhältnisse vorausgesetzt werden, damit der Proceß für den Kläger günstig ausfallen könne. So erfordert z. B. die Eigenthumsklage außer dem Eigenthum des Klägers, auch Besitz in der Person des Beklagten (23), und wenn wir (22) pro Cæcina c. 33. „ciuitatem adimi non potu¬ „Quum Arretina mulieris li¬ „isse : decemuiri prima actione „bertatem defenderem, et „non iudicauerunt; postea, „Cotta decemuiris religionem „re quasita et deliberata, „sacramentum nostrum iustum „iniecisset, non posse sacra¬ „iudicauerunt.“ „mentum nostrum iustum iu¬ „dicari, quod Arretinis ads (23). z. B. L. 9. L. 36. „empta ciuitas esset, et ego pr. De R. V. „uehementius contendissem,

Wirkungen der L. C. — § 22. 191 oben gefunden haben, daß jenes strenge nach dem Zeitpunkt der L. C. beurtheilt werde, so fragt es sich nun erst noch besonders, auf welchen Moment bey diesem gesehen worden sey. Darüber geht die Entscheidung unserer Quellen, sowohl für die Rei uindicatio als für mehrere ähnliche Fälle, z. B. die Hereditatis petitio und Actio ad exhibendum, ganz einstimmig dahin, es sey der Besitz nicht nach der Zeit der L. C., sondern nach der des Urtheils zu berücksichtigen. Eine Hauptstelle ist L. 27. § 1. De R. V. (Paulus) Possidere autem aliquis debet utique et li- „tis contestata tempore et quo res iudica¬ „tur. Quod si litis contestationis tempore "possedit, cum autem res iudicatur, sine „dolo malo amisit possessionem, absoluen¬ „dus est possessor. Item si litis contestata "tempore non possedit, quo autem iudica¬ „tur, possedit, probanda est Proculi sen- „tentia, ut omnimodo condemnetur. Ergo „et fructuum nomine, ex quo coepit possi¬ „dere, damnabitur“ (24). (24) Etwas auffallend ist Satze, wenn man ihn genau es, daß die letzte Bestimmung nimmt, geradezu widerspricht, dieses Fragments dem im An= und doch wie eine bloße Folfang desselben aufgestellten, gerung daraus hingestellt ist.

B. II. Erster Abschnitt. 192 Ganz in demselben Sinne äußern sich Paulus, Ulpianus und Gajus sowohl mit Beziehung auf die Rei uindicatio, als auch auf die Hereditatis petitio, die Actiones depositi und ad exhibendum, in L. 42. De R. V. L. 4. L. 18. § 1. L. 41. pr. De hered. pet. (25) L. 1. § 21. Depositi (26) L. 30. pr. De peculio. L. 7. §§ 4 — 6. L. 8. L. 11. § 2. Ad exhibendum. zuschreiben wäre. So vergleiche Will man diesen Umstand nicht man Vat. Fragm. § 74. mit einer bloßen Ungenauigkeit im L. 1. § 2. De usufr. accresc., Ausdruck zuschreiben, so ließe und Gaii Comm. IV. § 114. sich folgendes zur Erklärung mit § 2. I. De perpet, et temp. desselben wenigstens als mögact. — Nicht ganz unbedeutend lich anführen. Die ganze an ist es auch, daß unsere L. 27. der Spitze stehende Regel oder § 1. sowohl, als die sogleich doch der zuletzt angeführte Fall anzuführende L. 30 pr. De könnte entweder zwischen den peculio sich auf Autoritäten, beyden Schulen oder unter und nahmentlich beyde auf einzelnen Juristen bestritten Proculus berufen. gewesen seyn, und dieser Streit (25) Hieher gehört auch L. 16. wäre von Paulus ausführlich pr. De hered. pet., welche wohl erzählt worden; wogegen die verstanden von einem Falle Compilatoren sich mit den prakspricht, wo der Betrag einer tischen Resultaten begnügt, und Obligation mit der hereditatis nahmentlich jene Erzählung petitio, nicht aber mit der weggeschnitten hätten, — ein Contract=Klage verfolgt wird. Verfahren, wovon wir auch (26) (Ulp.) „ Inde scribit sonst Beyspiele kennen, und „Neratius, si res deposita welchem dann das Sonderbare „sine dolo malo amissa sit, in der Fassung der Stelle zu¬

Wirkungen der L. C. — § 22. 193 Was wir nun bey den angeführten Klagen über das Requisit des Besitzes erfahren, dasselbe gilt bey der Actio de peculio rücksichtlich des für die endliche Condemnation wesentlichen Umstandes, ob und wie viel in peculio sey. Auch dabey soll einzig auf die Zeit des auszufällenden Urtheils gesehen werden, wie dieß deutlich enthalten ist in L. 7. § 15. Quib. ex causis in po. d. L. 30. pr. De peculio (27) L. 5. § 2. De liberat. leg. I. 35. De fideiussoribus. Der Grund übrigens, warum in diesem sowohl als in den vorher gehenden Fällen, der obigen Hauptregel zuwider nicht auf den Zeitpunkt der L. C., sondern des Endurtheils gesehen werden sollte, ist besonders in d. L. 30. pr. klar angedeutet, und besteht darin, daß der Besitz des Beklagten auf der ei¬ "te est: tunc enim quaeren¬ „et post iudicium acceptum „dum, an dolo malo feceris, „recuperaretur, nihilominus „cum rem non habes." „ad restitutionem reum com¬ Dieser und der folgende § 22. „pelli, nec debere absolui, „nisi restituat. Idem Nerasind genau zusammen zu hal= ten mit dem, was Gaius Comm. "tius ait, quamuis nunc te¬ IV. § 47. über die Formula „cum depositi actum sit, cum "restituendi facultatem non depositi in factum concepta berichtet. „habeas, horreis forte clusis, (27) Die Worte dieser bey¬ „tamen si ante condemnatio¬ „nem restituendi facultatem den Stellen s. unten § 50. „habeas, condemnandum te, Note 8. — Vgl. L. 43. L. pen. „nisi restituas; quia res apud pr. eod. 13

B. II. Erster Abschnitt. 194 nen, und der Inhalt des Peculium auf der andern Seite, nicht zu dem innern rechtlichen Grund und Bestand der betreffenden Klagen gehören, sondern bloße factische Bedingungen der Condemnation ausmachten, so wie sie denn auch in der Intentio gar nicht erwähnt wurden (28). Eben deßwegen wird auch bey andern Moderationen der Condemnatio, wie z. B. bey derjenigen in quantum reus facere potest, eben auf die Zeit der Condemnation selbst gesehen (29). § 23. So viel über die Hauptwirkungen der L. C. — Daneben finden sich nun freylich noch eine Menge einzelne Bestimmungen, die in einem gewissen Zusammenhang mit der L. C. stehen, und mehr oder weniger besondere Wirkungen derselben zu enthalten scheinen. So entsteht in den Fällen, wo durch Stellvertreter litigirt wird, durch die L. C. für diese das (28) Ueber die Formula de diese Moderation überhaupt peculio s. unten § 50. vorkam, s. LL. 16. — 25. (29) L. 15. pr. L. 53. Sol. De re iudicata. L. 7. De castren. matrim. L. 63. § 6. Pro so- pec. L. 28. De R. I. vgl. cio. — Ueber die Fälle, wo L. 49. De pactis.

Wirkungen der L. C. — § 23. 195 s. g. dominium litis mit seinen Folgen (1), ferner beginnt mit dem Augenblick der L. C. das Verboth der alienatio rei litigiosæ seine Wirksamkeit (2), bey manchen Schätzungen kommt der Moment der L. C. in diesem oder jenem Gegensatz als Normal-Zeitpunkt zur Sprache (3); bey den Rechtsgeschäften, die wegen einer pupillaris ætas oder aus andern Gründen keine vollgültige Rechtsübertragung, Obligation oder Liberation bewirken konnten, wird das Maß der Bereicherung nach dem Augenblick der L. C. beurtheilt (4); bey gewissen alternativen Forderungen hört mit der L. C. die freye Wahl auf (5); (1) s. L. 11. De dol. exc. De condict. tritic. (vgl. L. 3. L. 4. § 5. De appellationibus eod. L. 11. De re iudicata) u. s. w. L. 3. § 3. L. 21. § 3. De A. (2) L. 1. § 1. De litigiosis. E. V. L. 37. Mandati u. a. m. Auch für diese Lehre, die uns (4) L. 7. pr. De donat. int. V. et V. L. 37. pr. De negot. aber hier in ihrem Detail nicht interessiren kann, ist durch die gest. L. 34. pr. De minoribus. neu entdeckten Quellen ein L. 47. pr. De solutionibus, Licht aufgegangen. Man sehe L. 20. Quod met. ca. L. 4. De exceptionibus. t Gaii Comm. IV. § 117. und Fragm. De iure fisci § 8. — (5) L. 9. De V. O. L. 57. Uebrigens sind bekanntlich auch § 1. De solutionibus. L. 16. bey den Theilungsklagen von De duobus reis. L. 1. De der L. C. an alle Veräußerun= penu legata. (vgl. I.. 84. De gen untersagt. L. 13. Fam. V. O.) L. 112. pr. eod. L. 16. hercisc. L. 1. C. Comm. diuid. pr. De fideiussoribus. (3) L. 22. De R. C. L. fi.

196 B. II. Erster Abschnitt. die Frage nach der Solvenz mehrerer Fideiussores in Beziehung auf das Beneficium diuisionis wird nach dem Zeitpunkt der L. C. beantwortet (6) u. s. w. Allein ich halte eine ausführliche Erörterung dieser und anderer Bestimmungen (7) an dieser Stelle für überflüssig. Die einen sind überhaupt oder doch für unsern Zweck unbedeutend und für das eigentliche Wesen der L. C. wenig belehrend; andere erscheinen mehr und weniger als bloß zufällige positive Einzelnheiten, und wieder andere ergeben sich aus den von uns festgestellten allgemeinen Grundsätzen von selbst, oder sind schon in andern Schriften bey dieser oder jener Gelegenheit umständlich und genügend abgehandelt worden. Das letztere gilt nahmentlich von dem Punkte des s. g. Dominium litis (8), der sonst allerdings noch eine genauere Betrachtung verdienen würde. . (6) § 4. I. De fideiussoribus dieser Art s. bey Winckler (vgl. Gali Comm. III. § 121.) a. a. O. Sect. 2. §§ 6—10. L. 51. §§ 1. 4. eod. (8) s. Mühlenbruch, Cession der Forderungsrechte. 55 6—8. (7) Wahres und Falsches

197 Zweyter Abschnitt. Von dem Urtheil und dessen Wirkungen im Allgemeinen. § 24. Die wichtigste Handlung im Proceß und der eigentliche Zweck desselben ist das Urtheil (1). Dadurch wird bey einer ganz einfachen Proceß=Einrichtung der Streit Ein für alle Mahl beendigt und definitiv entschieden; es ist jetzt res iudicata vorhanden. Dieß war die Regel zur Zeit der Römischen Republik (2). Unter der Kaiserregierung bildete sich dagegen nach und nach ein System von Instanzen und somit der Unterschied zwischen Urtheil und rechtskräftigem dieser Zeit ein Appellare Tri¬ (1) Eine Schrift, welche bunos, Consules, Protores; ihrem Titel nach hieher zu geaber es ist dieß durchaus nicht hören scheint, die aber für unals ordentliches, regelmäßiges, sern Zweck gar nichts entsondern nur als außerordentlihält, ist die Dissertation von ches Rechtsmittel zu betrachten, E. Burnouf De re iudicata et wenn schon darin zum Theil de rei iudiciaria apud Romader Keim des spätern Instannos disciplina. Lutetiæ Parizen=Zuges liegen mochte. siorum 1824. 8. (2) Zwar finden wir schon in

198 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil Urtheil. Es versteht sich aber von selbst, daß wir es hier weder mit diesem Unterschied im Allgemeinen, noch mit der speciellen Frage, wie ein Urtheil Rechtskraft erhalte, noch mit der Eintheilung in Zwischenurtheile und Endurtheile, noch mit der Execution des Urtheils, noch mit irgend etwas anderm, was zum processualischen Wesen und Wirken des Urtheils gehört, zu thun haben können. Wir verstehen hier unter Urtheil immer das rechtskräftige Urtheil, und betrachten dasselbe einzig aus dem Gesichtspunkt des materiellen Actionen=Rechtes; so daß unsere Aufgabe einfach dahin gefaßt werden kann: „Welches ist der materielle Einfluß, „den das Urtheil auf das streitige „Rechtsverhältniß und die daraus „entstandene Klage äußert, unter „welcher Form dachten sich die Römer „diesen Einfluß, und welche Rechts¬ „mittel wurden von ihnen zur Reali¬ „sirung desselben aufgestellt?" Was vorerst die Idee des Urtheils im Allgemeinen, in ihrem Zusammenhang mit der abstracten Bedeutung des Richteramtes, was ferner den äußern, praktischen Zweck jedes Urtheils betrifft, so wird es zwar für den Fortgang unserer Untersuchungen wichu. s. Wirkungen im Allg. — § 24. 199 tig seyn, daß diese beyden Punkte und besonders der letztere, beständig in deutlichem Bewußtseyn vorschweben, allein eine besondere weitere Erörterung derselben halte ich hier nicht für nothwendig, und glaube, in dieser Beziehung füglich auf das Wenige verweisen zu können, was oben in der Einleitung zum zweyten Buche (S. 73. ff.) dießfalls angedeutet worden ist. Wir wenden uns daher sofort an die Beantwortung der aufgestellten Fragen aus dem Gesichtspunkt des classischen Römischen Rechtes. Hier ist vor allen Dingen bekannt: 1°. Daß jedes Urtheil eine zweyte Consumtion der Klage bewirkt, oder, genauer ausgedrückt, ein zweytes Rechtsmittel erzeugt, wodurch jede spätere Anstellung derselben Klage erfolglos gemacht werden kann. 2". Daß daneben durch jedes condemnatorische Urtheil eine neue selbständige Obligation entsteht kraft welcher der condemnirte Beklagte dem Kläger zu der Leistung verpflichtet ist, die ihm durch das Urtheil aufgelegt wird. Die Actio iudicati ist bekanntlich das Rechtsmittel, wodurch der Kläger diese Forderung einklagen kann (3). (3) Ueber diese aus jedem Unterschied entstehende Obligacondemnatorischen Urtheil ohne tio s. z. B. L. 35. De nox.

200 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil Was nun aber die besondere Art und Form betrifft, in welcher die Römer diese beyden Wirkungen sich denken und sie realisiren, nahmentlich auch das äußere formelle Verhältniß, in das sie dieselben zu einander setzen, so finden wir hier gerade dieselbe Verschiedenheit und dieselbe Eintheilung wie bey der L. C. Auch hier geht das Directe und das Indirecte, und zwar nach denselben Theilungsgründen sich parallel, und so wie dort unter den Wirkungen der L. C. die Nouatio necessaria obenan stand, so treffen wir auch hier wieder vor allem auf diesen Begriff, welcher ganz eigentlich an dieser Stelle seine zweyte Anwendung findet. 25. § Hauptquelle sind hier wieder die oben schon angeführten und benutzten Stellen des Gajus (1). Daraus ergibt sich unmittelbar, daß genau in denselben Fällen, wo durch die L. C. die Actio novirt wird (2), durch das darauf folgende condemnatoact. L. 2. §§ 7. 8. De hered. torum. L. 4. § 7. De re iuuend. L. 13. § 4. L. 16. § 6. dicata. L. 29. De O. et A. De pignoribus. L. 36. Fam. L. 7. De solutionibus. hercisc. L. 8. § 3. De noua¬ (1) Comm. III. § 180. f. tionibus. L. 3. § 11. De pe- und Comm. IV. §§ 106—108. culio. L. 9. § ult. eod. L. 29. Die Worte derselben s. oben § 5. L. 59. § 3. Mandati. S. 83. f. L. 37. § 6. De operis liber- (2) Es geschieht dieß bekannt=

u. s. Wirkungen im Allg. — § 25. 201 rische Urtheil eine zweyte Novatio geschieht, durch welche das aus dem dare facere oportere entstandene condemnari oportere wieder zerstört und in ein entsprechendes iudicatum facere oportere verwandelt wird. Die Natur dieser zweyten Novatio nun, sowohl im Allgemeinen, als besonders auch in ihrer Aehnlichkeit und Verschiedenheit von der contractlichen Novatio, ist ganz dieselbe wie die der ersten durch die L. C. entstehenden (3), auf deren Darstellung (4) wir also hier bloß verweisen dürfen. der vergleicht, und die Gleichlich immer, wo eine Actio in personam in ius concepta den artigkeit ihres Inhalts berück-Gegenstand eines legitimum sichtigt; theils wenn man beiudicium ausmacht. denkt, Ein Mahl, daß die Eigenthümlichkeiten, welche die (3) Ich würde etwas ganz Novatio durch L. C. von überflüssiges zu thun glauben, wenn ich eine besondere Deder contractlichen Novatio unterscheiden, praktisch ganz monstration dieser Behauptung unternähme. Es kann nähmbedeutungslos würden, wenn sie nicht auch der Novatio lich an ihrer Wahrheit kaum durch Urtheil zuzuschreiben gezweifelt werden, wenn man wären; und zweytens, daß die theils die oben angeführten Gründe derselben in dem einen Stellen, von denen die einen Fall ganz ebenso wie in dem von der L. C., die andern vom andern vorhanden sind. — Für Urtheil reden, insbesondere die L. 29. De nouationibus. L. 22. die angeführten Stellen vgl. De tutela et rationibus. L. 11. übrigens § 10. Note 1. u. 6—8. pr. De pigner, act. L. 13. (4) s. oben SS. 82 — 102. § 4. De pignoribus mit einan¬

202 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil Vergleichen wir die gedoppelte Wirkung dieser zweyten Novatio, nähmlich Aufhebung der bisher bestehenden Obligatio condemnari oportere, und Entstehung der neuen Obligatio iudicatum facere oportere, mit dem natürlichen Zweck jedes Endurtheils, der in Beendigung des Streites und Sicherung seines Resultates für die Parteyen besteht; so ist es klar, daß dieser Zweck auf jene Weise durchweg vollständig erreicht wird. Der Kläger, welcher seine Klage so bis zur Condemnation durchgeführt hat, ist in Zukunft nie mehr im Fall, dieselbe Klage noch ein Mahl anstellen und sich auf die Einwendungen des Beklagten einlassen zu müssen, denn sein bisher streitiges Klagerecht ist jetzt in eine einfache, unbedingte Klage auf Execution verwandelt, deren einziges und völlig festes Fundament das richterliche Urtheil ist. Zugleich hat aber auch der Beklagte den unter Umständen (5) sehr wichtigen Vortheil erlangt, seine ganze Verpflichtung in eine bestimmte Summe gefaßt zu sehen, und nun vor allen weitern Ansprüchen aus demselben Rechtsgrund, ja sogar, wo nicht besondere Vorsichtsmaßregeln des Klägers die Consumtion der ganzen Actio hinderten, (5) Man denke besonders an sonam, welche Formulæ mit die zahlreichen actiones in per- incerta intentio haben.

u. s. Wirkungen im Allg. — § 25. 203 aus dem ganzen, oft noch viel mehr umfassenden Rechtsverhältnisse gesichert zu seyn. So verhielt sich die Sache in dem Falle eines condemnatorischen Urtheils. Dagegen wo eine Absolution erfolgt war da konnte von einer solchen Novatio keine Rede seyn, denn wenn kein dare oportere existirt, so kann es auch nicht durch Novation in ein condemnari oportere verwandelt werden; und wo eine Absolution geschieht, da kann natürlich kein iudicatum facere oportere begründet werden. Dennoch leidet es wohl keinen Zweifel, daß der Beklagte in diesem Fall durch das Urtheil direct und völlig gegen jeden künftigen Anspruch gesichert war. Er darf ja die mit der zuerst angestellten identische Klage nur als an sich begründet voraus setzen, um dieselbe als consumirt sogleich abzuweisen, und überhaupt versteht es sich doch gewiß von selbst, daß wo selbst ein gegründetes Klagerecht durch die bloße gerichtliche Verfolgung ipso iure zerstört wird da gewiß ein bloßer ungegründeter Scheinanspruch (denn als solcher wird eine Klage eigentlich durch die Absolution dargestellt) durch das absolutorische Urtheil ebenfalls vollständig und geradezu vernichtet werden muß. Man darf sich die Sache auch nur, wie sie sich

204 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil processualisch gestaltete, vergegenwärtigen, so wird jeder Zweifel an dem Gesagten verschwinden. Gesetzt jemand stellt eine Actio commodati an, führt den Proceß bis zum Urtheil durch, und wird abgewiesen. Nachher tritt er mit derselben Klage wieder auf. — Ist es hier schon vor dem Prätor klar und unbestritten, daß die Forderung, über welche früher ein absolutorisches Urtheil ausgesprochen worden war, dieselbe sey, die der Kläger jetzt wieder verfolgt so beendigt schon der Prätor die Sache, indem ex gar keine Klage ertheilt. In diesem Falle tritt also der Gegensatz zwischen ipso iure und per exceptionem gar nicht hervor (6). Wird dagegen dieser Sachverhalt in Jure nicht geltend gemacht, oder ist er doch nicht unbestritten, so ertheilt der Prätor die einfache Formula der Actio commodati. Eine besondere Clausel wodurch der Juder erst noch angewiesen würde, auf das frühere Urtheil Rücksicht zu nehmen, und wenn es sich damit auf die angegebene Weise verhielte, ausnahmsweise nicht zu condemniren, wäre ganz überflüssig, denn die einfache Formula bevollmächtigt ihn schon dazu. Sie lautet nähmlich so: „Quod u. s. w. Quicquid ob „eam rem N. N. A. A. dare facere oportet, con- (6) Man vergleiche über diese formelle Bemerkung L. 9. pr. De iureiurando.

u. s. Wirkungen im Allg. — § 25. 205 "demna." Sobald nun dem Juder das angegebene Verhältniß des gegenwärtigen Processes zu dem frühern vorgebracht wird, so muß er dasselbe untersuchen, weil es für die ihm zugewiesene Frage, quid reum dare sacere oporteat, von entscheidender Wichtigkeit ist; denn quicquid ob eam rem dari fieri oportuit ist durch den ersten Proceß consumirt, und hat aufgehört dari fieri debere. Er muß daher schon in Folge der einfachen Formula absolviren, und einer besondern Exceptio bedarf es gar nicht, um ihn auf diesen Grund der Absolution hinzuweisen. So scheint die Behauptung, daß das absolutorische Urtheil in der ersten Classe von Fällen, mit welcher wir es hier zu thun haben, gerade so, wie das condemnatorische, ipso iure und nicht bloß ope exceptionis wirke, aus innern Gründen von der materiellen sowohl als der formellen Seite vollständig gerechtfertigt, so daß wir der besondern Autorität der Quellen gar nicht bedürfen. Allein ich glaube, daß uns auch diese durchaus nicht abgeht. Fassen wir nähmlich unsere beyden Hauptstellen bey Gajus (7) in's Auge, so spricht zwar allerdings die erste derselben bloß vom condemnatorischen Urtheil, aber wenn wir nur den Zusammenhang berück¬ (7) Comm. III. 180. f. Comm. IV. §§ 106 — 108. allegg.

206 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil sichtigen, so hat dieß gar nichts auffallendes. Gajus erwähnt hier die L. C. und das Urtheil bloß als Gründe der Aufhebung von Obligationen; er setzt also eine wirklich bestehende Obligatio voraus, und es ist ganz natürlich, daß ihm der regelmäßige Fall, nähmlich daß der Juder dieselbe auch wirklich erkennt und schützt, also den Schuldigen condemnirt, vor Augen schwebte. Er hatte somit an dieser Stelle gar keine Veranlassung, auch von der Wirkung des absolutorischen Urtheils zu reden. Anders verhält sich dieß an der zweyten Stelle, wo von der Wirkung der Proceß=Führung um ihrer selbst willen die Rede ist. Da mußte er nothwendig an das absolutorische Urtheil eben so gut wie an das condemnatorische denken, und da er hier nun gerade ganz allgemein sagt, daß in unserer Classe von Fällen das Urtheil ipso iure wirke, so sind wir gewiß auch vollkommen berechtigt, diesen Satz sowohl auf das absolutorische als auf das condemnatorische Urtheil zu beziehen. § 26. So viel für Ein Mahl von der directen Wirkung des Urtheils. Wir kommen jetzt an die Frage, wie in denjenigen Fällen, wo die Römer eine solche directe Wiru. s. Wirkungen im Allg. — § 26. 207 kung nicht annahmen (1), der Erfolg des Urtheils gedacht und realisirt worden sey. Auch hier erscheint diese Wirkung als eine doppelte: 1°. Aus jeder Condemnation entsteht eine neue Obligatio, deren Inhalt ebenfalls ist, indicatum facere oportere, und welche durch die actio iudicati verfolgt wird (2). 2°. In jedem Fall Zerstörung der alten Actio (3), jedoch nicht ipso iure, wie im vorigen Fall, wo der Untergang der bisherigen Obligation dem Begriff der Novation zufolge mit der Entstehung der neuen in Eins zusammen fiel; sondern bloß auf dem indirecten Wege der Exceptio rei iudicatæ, welche also in dieser Beziehung dem zerstörenden Eledie: es entstehe durch die bloße (1) Dahin gehören bekannt-Existenz des Urtheils ein neuer lich alle Fälle eines iudicium Grund und ein neues Rechtsquod imperio continetur, einer actio in rem und einer actio mittel, worauf gestützt der in factum concepta. Gai. Il. cc. Beklagte dieselbe Klage in Zukunft abweisen kann. Was (2) s. oben § 24. Note 3. aber diese Mehrheit von Rechts¬ (3) Man könnte etwas sinnmitteln zur Erreichung des loses und lächerliches darin nähmlichen Zweckes für eine finden, daß die Actio, welche praktische Bedeutung habe, durch die L. C. bereits zerstört davon wird weiterhin die Rede ist, nun durch das Urtheil noch seyn. ein Mahl zerstört werden sollte. Allein die Meinung ist nur

208 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil ment der Nouatio necessaria parallel geht (4). Ueber die Bedeutung dieses Parallelismus ist folgendes zu bemerken: Durch die vorhin entwickelte zweyte Novatio wird, wie sich von selbst versteht, nicht die ursprüngliche Obligatio, sondern die durch die L. C. an deren Stelle getretene, also das Condemnari oportere zerstört. Ebenso, könnte man denken würde sich nun in den Fällen der zweyten Art die zerstörende Wirkung, welche durch die Exc. rei iudicata realisirt werden soll, auch nicht auf die ursprüngliche Actio, sondern bloß auf das neue, durch die L. C. entstandene Rechtsverhältniß beziehen. Allein wie unrichtig diese Ansicht wäre, ist schon daraus klar, daß auf diese Weise die Exc. rei iudicatæ ein ganz sinnloses Institut würde; denn was auch immer die Bedeutung der durch die L. C. entstehenden Obligatio sey, so entsteht doch daraus auf jeden Fall niemahls eine Actio, — eine Exceptio aber ohne Beziehung auf eine Actio ist Unsinn. Zudem muß man bedenken, daß der einzige Grund warum sich die zerstörende Wirkung der zweyten Novatio auf die durch die erste entstandene Obligation bezieht, der ist, weil diese den ganzen (4) s. Gali Comm. III. § 181. Comm. IV. §§ 106. 107. citt.

u. s. Wirkungen im Allg. — § 26. 209 Stoff der ursprünglichen Obligation in sich aufgenommen hat, so daß also am Ende doch der materielle Inhalt der ersten Obligatio, nicht aber die durch die L. C. hinzu gekommene sehr unbedeutende und bloß formelle Zuthat den Hauptgegenstand der zerstörenden Wirkung der zweyten Novatio ausmacht. Daher ist es denn ganz natürlich, daß in den Fällen unserer zweyten Art, wo ipso iure die ursprüngliche Actio stehen bleibt, die indirecte zerstörende Wirkung des Urtheils und ihr Organ, die Exc. rei iudicata sich eben auf dieses ursprüngliche Rechtsverhältniß bezieht, folglich mit der Consumtion durch L. C. und der Exc. rei in iudicium deductæ Einen und denselben Gegenstand hat. So müssen wir also sagen: die Regel der Consumtion durch Proceß kann realisirt werden von dem Augenblick der L. C. bis zu dem des Urtheils einzig durch die Exc. rei in iudicium deducta nachher aber theils weiterhin durch diese, theils durch die Exe. rei iudicatæ; und beyde kann nach freyer Wahl der Beklagte der Wiederhohlung der Actio entgegen setzen. Wie es nun aber komme, daß wir in unsern Quellen die Exc. rei iudicatæ zwar sehr oft die Exc. rei in iudicium deducta aber niemahls in dieser Anwendung antreffen, davon ist zum Theil schon 14

210 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil oben bey den Wirkungen der L. C. einiger Maßen die Rede gewesen (6), und die folgenden Beobachtungen sollten noch mehr zur Beantwortung dieser Frage beytragen. § 27. Sehen wir jetzt auch bey dieser zweyten Art von Iudiciis, wo keine Novation geschieht, danach, wie durch die so eben aus einander gesetzten Folgen der Res iudicata der eigentliche Zweck jedes Urtheils, d. b. Beendigung des Streites und Sicherung des gewonnenen Rechtssatzes für die Partey, welche dabey interessirt ist, erreicht werde; und fragen wir nahmentlich, ob dafür dem Beklagten die Regel der Consumtion in der rechtlichen Form der Exc. rei iudicata, dem Kläger die Actio iudicati genüge, so ist dieß für die Actiones in personam auch hier wieder im Ganzen zu bejahen, und zwar aus denselben Gründen, die oben, wo dieselbe Frage bey der Nouatio necessaria entstand, dargelegt worden sind (1). (5) s. S. 109. gleichartig, und es ist bloß die (1) Die Actiones in persoformelle Beschaffenheit des Junam, mit denen wir es hier dicium, dessen Gegenstand sie zu thun haben, sind ihrem ausmachen (wenn dieses ein Material nach mit denjenigen, imperio continens ist), oder ihbey welchen die Novatio Statt rer selbst (wenn sie in factum fand, theils identisch, theils concepta sind), welche sie von

u. s. Wirkungen im Allg. — § 27. 211 Dagegen bey den Actiones in rem verhält es sich etwas verschieden, und da müssen wir zuerst den Punkt erörtern, was bey diesen eigentlich der als Resultat des ganzen Processes für die eine oder die andere Partey gewonnene und nun für die Zukunft zu sichernde Rechtssatz seyn könne. Bey den Actiones in personam braucht diese Frage im Allgemeinen gar nicht aufgeworfen zu werden, denn hier ist das streitige Rechtsverhältniß in der Regel völlig gleichartig mit dem möglichen Resultat des Urtheils, d. h. mit der Condemnation, mit andern Worten: Intentio und Condemnatio sind gleichnahmig (2): was der Beklagte dem der ersten Classe ausschließen, (2) Etwas anders verhält und in diese zweyte bringen. es sich freylich bey den eben nicht Diese bloß formelle Verseltenen persönlichen Actiones schiedenheit soll aber ja eben in factum concepta, aber diese im Effect des Processes kei= kommen doch mit den hier benen sachlichen, sondern bloß schriebenen Klagen, großen einen formellen Unterschied Theils darin überein, daß auch hervor bringen. Es ist daher bey ihnen die Condemnation gewiß keine willkührliche Aneinziger Zweck ist, und daß das in der Intentio stehende, nahine, daß in unserer zweyten also ihre Bedingung und den Classe der eigentliche praktische Gegenstand der Untersuchung Zweck des Urtheils dem endli= ausmachende Factum nicht das chen Effect nach ganz ebenso mindeste Interesse mehr hat, wie durch die Novatio erreicht wird. sobald die Condemnation erfolgt

212 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil Kläger schuldig ist, dazu soll der Juder ihn verurtheilen; das Object der Intentio und somit der richterlichen Untersuchung fällt mit dem der Condemnatio in Eins zusammen, und nur die unwesentliche Verschiedenheit bleibt möglich, daß in der Intentio eine Sachschuld, in der Condemnatio dagegen ihr Geldwerth erscheint. So wird also hier durch die Condemnation und die daraus folgende Actio iudicati das Recht des Klägers geradezu und unmittelbar realisirt, und es kann daher hier nach dem Urtheil kein Interesse mehr haben, von der Frage „Wozu ist condemnirt?“ abgesondert noch die Frage aufzustellen: „Was ist über das streitige Rechtsverhältniß vom Juder geurtheilt?" Ganz anders verhält sich alles dieses bey den Actiones in rem. Hier ist das streitige Rechtsverhältniß und der Inhalt der Condemnation völlig dasjenige ebenfalls, was im ist. Nicht zu vergessen ist aber die beträchtliche Anzahl Folgenden in Beziehung auf die in rem actiones entwickelt von Actiones in personam (und zwar sowohl in ius als wird, nur daß bey jenen denn doch in der Regel der Inhalt als auch in factum concepta), welche ein Arbitrium de restider Intentio nicht ein so bleituendo oder de exhibendo entbendes Jnteresse wie bey diesen halten. Auf diese paßt aller= haben kann. dings wenigstens zum Theil

u. s. Wirkungen im Allg. — § 27. 215 ungleichartig. Die Intentio spricht von einem dinglichen Recht, — Eigenthum, Erbrecht u. dgl., welches den Gegenstand der Untersuchung ausmachen soll; die Condemnatio dagegen von einer persönlichen Geld=Prästation, und zwar das letztere gar nicht darum, weil man voraus setzen kann, daß der Kläger sein dingliches Recht nur darum zur Untersuchung bringe, damit er zu dieser Condemnation gelange, sondern bloß, weil es ein Mahl Proceß=Regel ist, daß die Instruction des Juder immer auf eine Condemnation in Geld gerichtet seyn müsse (2). So brachte es denn das praktische Bedürfniß mit sich, und es war dieß schon in der Formula angedeutet (3), daß hier gar nicht sogleich zur „nemo intercedere possit, det (2) Gaii Comm. IV. § 48. "quem uelit iudicem, iudex (3) Durch die Worte „nisi "nequam et leuis, quod praerestituat“ u. dgl. Man sehe „tor iusserit, iudicet. Si uero Cic. in Verrem lib. II. c. 12. „illud quoque accedet, ut in „Dubium nemini est, quin „ea uerba prator iudicium „omnes omnium pecunia po¬ „det, ut uel L. Octauius Bal¬ „sita sint in eorum potestate, „bus iudex, homo et iuris et „qui iudicia dant, et eorum „officii peritissimus, non pos¬ „qui iudicant; quin nemo „sit aliter iudicare ; si iudi¬ „nostrum possit ades suas, „cium sit eiusmodi : „L. Octa¬ „nemo fundum, nemo bona „uius iudex esto. Si paret " patria obtinere, si, cum haec fundum Capenatem, quo de „a quopiam uestrum petita „ agitur, ex iure Quiritium „sint, prator improbus, cui

214 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil Condemnation geschritten wurde, wenn sich die Intentio gegründet fand, sondern in diesem Falle wurde „P. Seruilii esse, neque is scheint nach L. 21. § 3. De "fundus O. Catulo restituepignoribus das Nisi restituat "tur: non necesse erit enthalten zu haben. Ferner „L. Octauio iudici cogere verhielt es sich wohl auch bey „P. Seruilium Q. Catulo funden Servituten=Klagen auf „dum restituere, aut condeähnliche Weise, nach L. 7. Si „mnare eum, quem non oporseruit. uindic., wo Paulus „teat?" rel. — Wenn man sagt: „Harum actionum euennun die in dem vorliegenden tus hic est, ut uictori officio Beyspiele in des Prätors Nah¬ „iudicis aut res præstetur aut men absichtlich hinein gebrach¬ „cautio. Res ipsa haec est, ten Fehler wegräumt, so ergibt "ut iubeat aduersarium iudex sich aus dieser Stelle, daß die „emendare uitium parietis et Formula petitoria so lautete: „idoneum præstare. Cautio ». . . Si paret fundum . . . „hac, ut eum iubeat de re¬ „ex I. O. Auli Agerii esse, „ficiendo pariete cauere, ne¬ "neque is fundus Aulo Age¬ „que se neque successores „rio restituetur, conde- „suos prohibituros altius tol- „mna.“ — Ganz ebenso ver= „lère sublatumque habere : hielt es sich bey der Erbschafts= „et, si cauerit, absoluetur; klage, welche wenigstens zur „si uero neque rem prostat, Zeit der classischen Juristen die "neque cautionem, tanti conformula petitoria mit der Ei¬ "demnet, quanti actor in litem genthumsklage so ganz gemein „iurauerit." — Ueber den gehabt zu haben scheint, daß Anfang der Formula petitoeine Erbschaft bloß als einzel= ria s. übrigens Gai. Comm. IV. nes Object Einer und dersel¬ §§ 41. 45. 91. 92. vgl. §§ 34. ben Actio betrachtet wurde. 36. Betreffend ihre Conde¬ Auch die actio hypothecaria mnatio s. ib. §§ 51. 43. —

u. s. Wirkungen im Allg. — § 27. 215 vielmehr der Satz der Intentio als ein wahres vorläufiges Urtheil förmlich ausgesprochen, in Folge desselben dem Beklagten die Restitution der Sache selbst anbefohlen (4), und dieser Befehl nöthigen Falls richterlich exequirt (5). Nur wo der Kläger dieß (5) s. L. 58. De R. V. und Für die formelle Identität der ganz besonders L. 68. eod., Eigenthumsklage und der Hederen Worte (aus Ulp. lib. 51. reditatis petitio s. mit Beziead Ed.) so lauten: „Qui rehung auf die Zeit der Legis „stituere iussus iudici non pa-Actiones: Gaii Comm. IV. „ret, contendens non posse § 17., rücksichtlich der Formula „restituere; si quidem habeat petitoria in der classischen Zeit: „rem, manu militari officio L. 3. L. 10. De hered, pet. „iudicis ab eo possessio transs (4). L. 35. § 1. De R. V. „fertur, et fructuum duntaxat (Paulus) „Ubi alienum fun¬ „omnisque causae nomine con¬ „dum petii, et iudex sententia „demnatio fit. Si uero non „declarauit meum esse, debet „potest restituere, si quidem „etiam de fructibus possesso¬ „dolo fecit, quominus possit, „rem condemnare...; alio¬ „is, quantum aduersarius in „quin nec rem arbitrabitur „litem sine ulla taxatione in „iudex mihi restitui, et quare „ infinitum iurauerit, damnan¬ " habeat, quod non esset ha¬ „dus est. Si uero nec potest „biturus, possessor, si statim "restituere, nec dolo fecit, "possessionem restituisset?" „ quominus possit, non pluris Conf. L. 9. eod. L. S. § 1. in "quam quanti res est, i. e. fi. De Public. act. L. 13. § 9. „quanti aduersarii interfuit, De acquir. poss. L. 4: § 1. „condemnandus est. Hac De re iudicata. L. fi. De fide¬ „sententia generalis est, et iussoribus. L. 6. § 2. De con¬ „ad omnia siue interdicta siue fessis. L. 9 § 1. De furtis.

216 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil nicht verlangte (6), oder wo die Restitution in Natura unmöglich war, erfolgte dann Schätzung und Condemnation in Geld. Kurz es ist klar, daß, wo es „actiones in rem, siue in nun aber die Arten von Kla= „personam sunt, ex quibus gen gewesen seyen, die dieses „arbitratu iudicis quid resti-Verfahren im Allgemeinen zu¬ „tuitur, locum habet.“ — ließen, und unter welchen Be¬ Eine ausführliche Interpretadingungen, insbesondere die tion dieser in mehrfacher Be-Execution eines arbitrii im ziehung sehr wichtigen Stelle einzelnen Fall wirklich eingewäre hier nicht an ihrem Platze; treten sey; sind zwey Fragen nur so viel ist zu bemerken: von dem höchsten Interesse, die Es ist besonders aus den Endbis jetzt noch wenig Bearbeiter worten derselben offenbar, daß gefunden haben, und auf deren diese Idee eines vom Juden Beantwortung wir uns natürnach Untersuchung der Hauptlich hier nicht einlassen können. sache auszufällenden vorläufi¬ Die ersten gründlichen Untergen arbitrium und dessen allsuchungen über diesen Punkt fälliger Execution, — eine Idee, finden wir in einer — sonderwodurch der Römische Grundbarer Weise und gewiß ohne satz, daß jede wahre Condeihre Schuld — wenig bekannmnation auf Geld lauten ten Schrift von G. I. Ribbenmiisse, mit dem praktischen trop, Commentatio ad L. 16. Gefühle erst versöhnt werden § 5. De pignoribus et L. 9. kann — ihrer Anwendung nach § 1. De exceptione rei iudiviel weiter greift, als wir hier catae. Gottingæ 1824. 4. davon zu reden veranlaßt sind, (§§ 2—4.), eine Abhandlung, und daß sie nahmentlich gar die wir weiterhin noch oft nicht bloß die in rem actiones, dankbar benutzen werden. die wir hier recht eigentlich im (6) s. Ribbentrop l. 1. p. 8. Auge haben, berührt. Welches und Glück Pandekten Bd. 8.

u. s. Wirkungen im Allg. — § 27. 217 sich um die Bestimmung des Resultats eines Processes über eine Actio in rem handelt, zweyerley zu betrachten ist; Ein Mahl das Urtheil über das dingliche Recht selbst, also über den Inhalt der Intentio (7), und dann das eigentliche Endurtheil (8), die Condemna¬ De pignoribus. L. 19. C. De S. 227. f. — Man vergleiche usuris. — Vgl. Ribbentrop a. jedoch auch L. 3. § 2. De reb. eor, qui sub tut. a. O. § 4. S. 41. ff. Francke civil. Abhandl. S. 117. (7) In dieser ganzen Lehre steht die Actio hypothecaria (8) Recht deutlich sind diese beyden Punkte aus einander der Sache nach den civigehalten in L. pen. De hered. len Actiones in rem ganz pet. (Neratius) „ Cum idem gleich, wenn sie schon ohne Zweifel in factum concepta „eandem hereditatem aduer¬ „uersus duos defendit, et sewar, in der Intentio also nur „cundum alterum ex his iudivon der Verpfändung, "catum est; quaeri solet, utrum nicht von dem Pfandrechte „perinde ei hereditatem restidie Rede seyn konnte. Denn „tui oporteat, atque oporteret, dieß hatte seinen Grund bloß „si aduersus alium defensa in dem prätorischen Ursi „non esset; ut scilicet, sprung der Klage; dem „mox et secundum alium fue¬ Wesen nach hatte dieselbe „rit iudicatum, absoluatur is ganz die Natur der civilen „cum quo actum est, quia Actiones in rem. Ueber die „neque possideret neque dolo Formula der Actio hypothe- „malo fecerit, quominus poscaria s. L. 1. C. Si pign. „sideret, quod iudicio uictus conuent. L. pen. § 1. in fi. „restituerit; an quia possit et De exc. rei iudic. L. 13. § 1. „secundum alium iudicari, non Ad SC. Vellei. L. 13. § 4.

218 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil tio (9) oder Absolutio. Eben so gewiß ist es aber, daß nur aus einer wahren Condemnatio die „aliter restituere debeat, quam Sinne, wenn in L. 58. De R. V. der Ausdruck condemnari „si cautum ei fuerit, quod „aduersus alium eandem heauf das erste Urtheil bezogen wird. Hier sagt nähmlich Pau¬ „reditatem defendit. Sed me lus: „A quo seruus peteba¬ "lius est, officio indicis cau¬ „tione uel satisdatione uicto „tur, et eiusdem serui nomine „cum eo furti agebatur, quae¬ „mederi, cum et res salua "rebat, si utroque iudicio "sit ei, qui in executione tar- „condemnatus esset, quid se „dior uenit, aduersus priorem „facere oporteret, si prius „uictorem.“ — Für die Ser¬ „seruns ab eo euictus esset. vituten=Klagen vgl. L. 4. §§ 3. „Respondit, non oportere iu¬ 4. Si seruit. uindic. Uebri= „dicem cogere, ut eum tragens ist es wohl unwidersprech¬ „deret, nisi ei satisdatum lich, wenn Ribbentrop 1. c. „esset (quod pro eo homine pag. 40. in not. sagt: „Illud „iudicium accepisset), si quid „probe tenendum est, senten¬ „ob eam rem datum esset, „tia illa, de qua agimus (d. i. „id recte praestari. Sed si „das vorher gehende arbitrium), „prius de furto iudicium fa¬ „nunquam iudicium finiri „ctum esset, et hominem noxa „potuisse, sed semper aut „dedisset, deinde de ipso ho¬ „pecuniariam condemnatio¬ „mine secundum petitorem iu¬ „nem, aut, si reus plene " dicium factum esset, non de¬ „paruisset, absolutionem sub¬ „bere ob eam rem iudicem, „secutam esse“ Auch die „ quod hominem non traderet, Gründe für diesen Satz wer¬ „litem aestimare den a. a. O. völlig genügend s. Ribbentrop 1. c. pag. 39. nachgewiesen. (9) Es ist offenbar in einem not. 39. allgemeinern, uneigentlichen

u. s. Wirkungen im Allg. — § 27. 219 Actio iudicati entstehen kann (10). Gabe es also außer der Actio iudicati nichts, wodurch der Kläger sich das Resultat des Processes sichern könnte, so wäre das in der That allerwichtigste Urtheil über das dingliche Recht selbst, welches den Inhalt der Intentio ausmacht, für die Zukunft ganz nutzlos, weil es an einem Rechtsmittel, wodurch dasselbe geltend ge macht werden könnte, völlig fehlen würde. Und dieser Mangel muß sogleich um so unerträglicher erscheinen wenn man bedenkt, daß sogar unter den Fällen, wo der Kläger gewinnt, es nach der Art, wie sich höchst wahrscheinlich die Sache praktisch im täglichen Leben gestaltete, wohl der gewöhnliche war, daß die Actio iudicati gar nicht entstand, indem der Beklagte dem Restitutions=Befehl des Juder (11) gehorchte, und somit wenigstens in der Hauptsache Befehl erst nach vollendeter (10) Man sehe z. B. L. 28. Untersuchung und Beurtheilung § 8. De iureiurando. Dieser des in Frage stehenden Rechts-Satz wird auch von Ribbentrop verhältnisses erlassen wurde, a. a. O. S. 7. f. stillschweigend und recht eigentlich als deren voraus gesetzt, wenn er die Product zu betrachten ist; nicht ganz richtige Behauptung aufaber in dem Sinne als ein stellt, daß eine Geldsumme vorläufiger Befehl bedas einzig mögliche Object der trachtet werden darf, als wäre Actio iudicati sey. damit das Verfahren vor dem (11) Es versteht sich, daß Juder gleichsam eröffnet wir hiebey von der Ueberzeuworden. gung ausgehen, daß dieser

220 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil absolvirt wurde. Zudem ist mit der Actio indicati auch in allen denjenigen Fällen nicht zu helfen, wo der in dem beendigten Proceß siegreiche Kläger nachher in die Lage kommt, als Beklagter von dem über sein dingliches Recht gefällten Urtheil Gebrauch zu machen (12). So kann es also schon von vorne herein keinen Zweifel haben, daß sich im Römischen Recht Mittel finden mußten, wodurch in allen diesen Fällen das positive Resultat des Processes, d. i. das Urtheil über das dingliche Recht selbst, für die Zukunft den Parteyen gesichert wurde. Auch lassen uns hierüber unsere Quellen keineswegs im Dunkeln. (12) Dieser Fall kann bey A dieselbe Sache vindicire, und den Klagen, über dingliche ein Wechseln der Rollen des Rechte darum besonders leicht Klägers und des Beklagten vorkommen, weil hier das streihat hier gar nichts auffallentige Recht gar keine persönliche des. Möglich ist dieses letztere allerdings auch bey per¬ Beziehung, wie die zwischen Creditor und Debitor, hat, sönlichen Klagen, nahmentsondern auf einem directen lich bey denjenigen, welche Verhältniß zu einer Sache begegenseitige Ansprüche beruht. Dieses aber kann natürtreffen können. Beyspiele sehe lich auf vielerley Art zur richman in L. 8. § 2. De negot. terlichen Entscheidung kommen, gest. L. 7. § 1. De compenes ist sehr leicht denkbar, daß sationibus, L. 1. § 4. De contrar. tut. A heute von B, morgen B von

u. s. Wirkungen im Allg. — § 28. 221 § 28. Setzen wir zuerst den Fall, daß der Kläger, welcher eine dingliche Klage mit Erfolg durchgeführt hat, nachher in den Fall kommt, als Beklagter das über sein Recht gewonnene Urtheil gelten zu machen (1): z. B. A stellt gegen B die Rei uindicatio an: der Juder spricht aus, der Kläger sey Eigenthümer, und befiehlt dem B zu restituiren; dieser gehorcht, und wird absolvirt oder doch bloß der Nebensachen wegen condemnirt. Darauf tritt aber B gegen den nunmehrigen Besitzer A mit der Rei uindicatio auf. Offenbar wird dadurch der für A durch das vorher gefällte Urtheil gewonnene Rechtssatz angegriffen, denn Eigenthum in der Person des A involvirt Nichteigenthum des B. Hier standen daher auch die Römischen Juristen nicht an, dem A zur Geltendmachung des frühern Urtheils ein Rechtsmittel zu geben, und es war dieß, wie aus der Entscheidung gerade des angeführten Falles durch Paulus (2) (1) Die andern Fälle, wo (2) L. pen. § 1. in med. er als Kläger in diese Lage De exc. rei iud. „... si de kommt, werden erst unten bey „proprietate fundi litigatur, den praktischen Nachtheilen des „et secundum actorem pro¬ Consumtions=Principes, und „nunciatum fuisset, dicereden Mitteln dagegen abgehan¬ „mus, petenti ei, qui in delt werden. „priore iudicio uictus est,

222 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil und Ulpian (3) erhellt, kein anderes als die Exceptio rei iudicata. Diese erscheint uns also hier in einer neuen, zweyten Function, nähmlich als Rechtsmittel zur Gestendmachung des positiven Resultates eines frühern Rechtsstreites; während wir sie bisher bloß als Organ der rein negativen, zerstörenden Wirkung des durchgeführten Processes, d. h. der Consumtion der Actio kennen lernten. Diese gedoppelte Function der Exceptio rei iudicata nun ist nicht allein im Begriffe zu trennen sondern sie läßt sich auch in der Anwendung in manchen Fällen deutlich unterscheiden. So z. B. erscheint „obstaturam rei iudicata ex¬ "defensor extiterat, uelit fun¬ „ceptionem, quoniam de eius „dum uindicare; nonne ra¬ " quoque iure quaesitum uide¬ „tum non uidebitur habere, „tur, cum actor petitionem „quod iudicatum est ? deni¬ „que si uerus procurator ex¬ "implet (3) L. 40. § 2. De procu- „titisset, uel ipse præsens "causam suam egisset, et uiratoribus. — „ Sed et is, qui „ quasi defensor in rem actione „ctus esset, si a me uindicaret, „exceptione rei iudicatae sum¬ „conuenitur, præter solitam „satisdationem iudicatum sol¬ „moueretur, et ita lulianus „lib. 50. Digestorum scribit. „ui etiam de rato debet ca¬ „nam cum iudicatur rem meam „uere. Quid enim si in hoc „iudicio rem meam esse pro¬ „esse, simul iudicatur illius „non esse.“ „nuncietur, reuersus ille, cuius

u. s. Wirkungen im Allg. — § 28. 223 dieselbe unzweydeutig in der positiven Function (4), so oft sie dem ehemaligen Kläger zugeschrieben wird, denn der ehemahlige Beklagte hat ja keine Klage in Judicium deducirt, es kann daher auch keine Consumtion seiner von ihm jetzt angestellten Klage eingewendet werden. eine bestimmte Exceptio bald (4) Die Ausdrücke posiaus diesem bald aus jetive und negative Funnem Grunde ertheilt ction der Exc. rei iudicata werden, mit andern Worten, werden weiterhin noch sehr oft die rechtliche Idee, welche durch gebraucht werden, und da ich eine gewisse Exceptio und die wohl einsehe, daß gegen die daraus folgende Abweisung der Schicklichkeit dieser Benennung, Klage realisirt werden soll, vielleicht nicht ganz ohne Grund, kann in verschiedenen Fällen Einwendungen gemacht werden eine verschiedene seyn; und so könnten, so soll ihnen wenig= verhält es sich gerade bey der stens an Deutlichkeit nichts Exc. rei iudicata, indem daabgehen, damit sie sich dann durch bald die rein negative, um so eher mit ihrer Kürze zerstörende Wirkung des und Bequemlichkeit entschuldi-Urtheils, die Consumgen mögen. Man bemerke also: tion, welche seine bloße Exi¬ Wenn wir von verschiedestenz ohne Rücksicht auf seinen nen Functionen der Exc. Inhalt zur Folge hat; bald rei iudicatæ sprechen, so kann dagegen der positive Inhalt dieß natürlich nicht in Beziedesselben gelten gemacht werhung auf die endliche Wirden soll. Und so reden wir kung, den Erfolg derselben denn auch, freylich etwas ungemeint seyn, denn dieser ist eigentlich, von negativer bey allen Exceptionen immer oder positiver Function derselbe, nähmlich Abweisung der Exc. rei iudicatæ, je nachder Klage: wohl aber kann

224 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil Beyspiele dieser Art sind in unsern Quellen nicht wenige enthalten, und es mögen hier außer dem schon angeführten noch einige nachgewiesen werden. Man sehe L. 15. De exc. rei iud. aus Gaii lib. — 30. ad Ed. prou. „Si inter me et te controuersia de heredi- „tate sit, et quasdam res ex eadem tu pos¬ „sides, quasdam ego ; nihil uetat, et me a „te et inuicem te a me hereditatem petere. „Quod si post rem iudicatam a me petere „ coeperis, interest, utrum meam esse here¬ „ditatem pronunciatum sit an contra: si „meam esse, nocebit tibi rei iudicata ex¬ „ceptio, quia eo ipso, quod meam esse „pronunciatum est, ex diuerso pronuncia¬ "tum uidetur tuam non esse: si uero "meam non esse, nihil de tuo iure iudica¬ "tum intelligitur, quia potest nec mea he- „reditas esse nec tua. Gajus legt den Fall (5) vor, daß von zwey Erbansprechern jeder Erbschaftssachen besitzt. Der eine (A) stellt daher gegen den andern (B) die Heredem sie aus dem einen oder wo beyde zugleich gegen andern dieser Gründe der Klage einander die Hereditatis petitio entgegen gesetzt wird. anstellen, interessirt uns hier nicht. (5) Der erste Fall der Stelle,

u. s. Wirkungen im Allg. — § 28. 225 ditatis petitio an, und der Juder declarirt ihn als Erben mit Ausschluß des B. Hierauf tritt B ebenfalls mit der Hereditatis petitio gegen A auf. Und nun wird dem A unbedenklich die Exc. rei iudicata gestattet, weil der durch das erste Urtheil gewonnene Satz, daß A Erbe sey, zugleich involvirt, daß B nicht Erbe sey, die Klage des B also dem gefällten Urtheil widerspricht. Ist dagegen A im ersten Proceß abgewiesen worden, weil der Juder urtheilte, er sey nicht Erbe, so kann dieser Spruch auf den zweyten Proceß keinen Einfluß haben, denn der Satz, daß A nicht Erbe sey, enthält über das Erbrecht des B nicht die mindeste Bestimmung. Ein anderes Beyspiel dieser Art ist in L. 19. eod. enthalten. — Marcellus lib. 19. Digestorum. — „Duobus diuersis temporibus eandem rem „pignori dedit : egit posterior cum priore „pignoratitia et obtinuit: mox ille agere „simili actione instituit. Quasitum est, an „exceptio rei iudicatae obstaret. Si oppo¬ „suerat exceptionem rei sibi antea pigno¬ „rata, et nihil aliud nouum et ualidum ad¬ „iecerit, sine dubio obstabit; eandem enim „quaestionem reuocat in iudicium." A hat eine Sache zuerst an B, dann an C verpfändet. C stellt gegen B die Actio hypothecaria 15

226 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil an, und gewinnt, obgleich B die Exceptio rei sibi antea pignoratæ vorgeschützt hatte. Will nun nachher B ohne neue Gründe von neuem sein Pfandrecht mit der Actio hypothecaria gegen C gelten machen, so steht ihm die Exc. rei iudicata entgegen, denn durch das Urtheil hat C den Satz gewonnen, daß er ein Pfandrecht habe, und daß das Pfandrecht des B nicht, als ein älteres, den Vorzug verdiene. Ebenso kommt auch in L. pen. § 1. eod. die Exc. rei iudicatæ in dieser positiven Function zur Sprache, und es lohnt sich wohl der Mühe, auch diese in mehr als Einer Beziehung recht merkwürdige Stelle, auf die wir noch hie und da zu verweisen Gelegenheit haben werden, vollständig herzusetzen: Paulus lib. 14. Quaestionum. — Latinus Lar- „gus: Cum de hereditate inter Mauium, „ad quem pertinebat, et Titium, qui con¬ „trouersiam mouerat, transigeretur, tradi¬ „tio rerum hereditariarum Maeuio heredi a „Titio facta est, in qua traditione etiam „fundum ei suum proprium, quem ante „multos annos auo eiusdem Mauii heredis „obligauerat, quemque alii postea in obli- „gationem deduxerat, ex causa pacti tradi¬ „dit. His gestis posterior Titii creditor „ius suum persecutus est et obtinuit. Post

u. s. Wirkungen im Allg. — § 28. 227 „ hoc iudicium Mauius heres reperit in re¬ „bus auitis chirographum eiusdem Titii ante „ multos annos conscriptum, per quod ap¬ "paruit, eum fundum, qui in causam trans¬ „actionis uenerat, etiam auo suo ab eodem „Titio fuisse obligatum: cum ergo constet, „prius auo Mæuii heredis in obligationem eun¬ „dem fundum datum, de quo Mæuius su¬ „peratus est, quaero: an ius aui sui, quod „tunc, cum de eodem fundo ageretur, igno¬ „rabat, nulla exceptione opposita exequi „possit? (6) Respondi: Si de proprietate „fundi litigatur, et secundum actorem pro- „nunciatum fuisset, diceremus, petenti ei, „qui in priore iudicio uictus est, obstatu¬ „ram rei iudicata exceptionem, quoniam de „ eius quoque iure quasitum uidetur, cum „actor petitionem implet. Quod si possessor „absolutus (7) amissa possessione eundem „ab eodem, qui prius non obtinuit, pete- „ret, non obesset ei exceptio, nihil enim „in suo iudicio de iure eius statutum uide¬ „retur. Cum autem pignoratitia actum est (6) d. h. ob Mæuius das ihm dabey eine Exceptio ent¬ Pfandrecht seines Erblassers gegen stände. gelten machen könne, ohne daß (7) Und zwar, wie der Zu¬

228 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil „aduersus priorem creditorem, potest fieri, "ut de iure possessoris non sit quasitum, „quia non, ut in proprietatis quaestione „quod meum est alterius non est, ita in „obligatione utique consequens est, ut non „sit alii obligatum, quod hic probauit sibi teneri; et probabilius dicitur, non obstare „exceptionem, quoniam de iure possessoris „quaesitum non est, sed de sola obligatione. „In proposita quaestione magis me illud mo¬ „uet, numquid pignoris ius exstinctum sit „dominio adquisito: neque enim potest pi- „gnus perseuerare domino constituto credi- „tore; actio tamen pignoratitia competit ; „uerum est enim, et pignori datum et satisfactum non esse (8). Quare puto non ob¬ „stare rei iudicatae exceptionem.“ sammenhang zeigt, wegen eine der strengen theoretischen Nichteigenthumes des Petitor. Consequenz zuwider laufende (8) Die Art, wie Paulus Forderung der Aequitas gerade hier die mögliche und allerdings durch das strictissimum ius, sehr nahe liegende Einwendung nähmlich durch strenge Folgeder Confusion (die uns übrirungen aus der Conception der gens gegenwärtig gar nichts Formeln aufrecht zu halten angeht) beseitigt, enthält eines suchen. — Ueber die Formula der nicht seltenen Beyspiele, der Actio hypothecaria s. daß die Römischen Juristen oft S. 217. Note 7. — Von der

u. s. Wirkungen im Allg. — § 28. 229 Der Fall ist zum Theil dem der L. 19. cit. sehr ähnlich. A hat seine Sache zuerst dem Erblasser des B, dann dem C verpfändet. Hierauf erwirbt B Eigenthum an derselben. Nun stellt C die Actio hypothecaria gegen B an, und gewinnt, indem dieser sein älteres Pfandrecht nicht weiß, und daher die Exceptio rei sibi ante pignorata nicht gebraucht. Nachher erfährt er dieses, und klagt nun hinwieder gegen C mit der Actio hypothecaria. Es fragt sich: Kann ihm C die Exc. rei iudicatæ entgegen setzen? Paulus verneint dieß, jedoch nur aus dem Grunde, weil es sich in dem ersten Processe allein fragte, ob C ein Pfandrecht habe, durch die in dem Urtheil ausgesprochene Bejahung dieser Frage aber ein Pfandrecht des B nicht ausgeschlossen, und nahmentlich über das Verhältniß zwischen den beyden Pfandrechten nichts bestimmt ist (9). § 29. Beyspiele ist wohl die Durch die angeführten Existenz der zweyten Function der Exc. rei iudicata, sehr bestimmt, indem er den Stelle überhaupt und ihrer Umstand, daß B im ersten Bedeutung für das Pfandrecht Proceß die Exc. rei sibi ante handelt Francke civ. Abhandl. pignorata wirklich gebraucht S. 112. ff. habe, ausdrücklich bey seiner (9) Auf diesen Satz deutet Entscheidung voraus setzt. auch Marcellus in d. L. 19.

230 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil in welcher sie dazu dient, den positiven Inhalt eines Urtheils gegen eine neue, demselben widersprechende Klage gelten zu machen, hinreichend nachgewiesen. An dieser Bedeutung der Exc. rei iudicatæ hat auch, so viel ich weiß, noch niemand gezweifelt, ja man hat wohl vor der Entdeckung des Gajus kaum von einer andern gesprochen; und da wir die erstere, negative Function der Exc. r. iud. bis jetzt einzig aus den angeführten Stellen des Gajus abgeleitet haben, so könnten vielleicht noch eher gegen diese überhaupt oder doch gegen das gleichzeitige Bestehen der gedoppelten Bedeutung Zweifel angeregt werden. Zwar nennt Gajus II. cc. (1) die Exc. r. i. so bestimmt als Organ der Consumtion, daß hier wohl nicht leicht jemand eine Irrung oder Ungenauigkeit von seiner Seite vermuthen, und aus diesem Grunde die Autorität jener Stellen bezweifeln wird: wohl aber könnte man auf den Gedanken verfallen, daß sich in dieser Sache von der Zeit des Gajus bis auf die spätern classischen Juristen etwas geändert habe, so daß etwa früher die negative Function die einzige gewesen (2), später aber die positive an ihre Stelle getreten wäre, (1) Comm. III. § 180. f. des Gajus finden wir aller¬ Comm. IV. §§ 106 — 108. dings nur diese erwähnt. (2) In den Institutionen

u. s. Wirkungen im Allg. — 5 29. 231 oder doch, daß die beyden Functionen wohl in der ältern Zeit neben einander bestanden hätten, später aber diejenige Bedeutung der Exc. r. i. in welcher sie den positiven Inhalt des Urtheils gegen eine spätere Klage gelten macht, einzig übrig geblieben wäre. Allein das erstere muß sogleich aufgegeben werden, wenn man sich erinnert, daß gerade von den Stellen, die wir als Beyspiele, in denen die positive Function der Exc. r. i. recht deutlich hervor tritt, angeführt haben, eine (3) von Gajus selbst herrührt, in einer andern (4) aber Julian gerade für eine solche Anwendung der Exc. r. i. als Autorität citirt wird. Um aber auch die zweyte Möglichkeit auszuschließen, und somit die Behauptung zu rechtfertigen, daß in der ganzen Zeit der classischen Juristen die Exc. r. i. gleichmäßig jene gedoppelte Bedeutung gehabt habe, sollen nun auch noch aus unsern spätern Quellen einige Fälle nachgewiesen werden, in denen die Exc. r. i. ebenso entschieden, wie in der allgemeinen Regel bey Gajus (§§ citt.) in ihrer rein negativen Function erscheint. (4) L. 40. § 2. De procu- (3) L. 15. De exc. rei iud. ratoribus. s. S. 222. Note 3. Deren Worte s. oben S. 224.

232 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil Vor allem ist dieß dann immer der Fall, wenn diese Exceptio einem Beklagten, der als solcher in einem frühern Proceß ein ungünstiges Urtheil erhalten hatte, zugeschrieben wird. Davon finden wir mehrere Beyspiele. So gehören hieher L. 9. § 1. De exc. rei iud. (5) L. 16. § 5. De pignoribus (6), wo durch die Exc. r. i. durchaus bloß die Consumtion einer Rei uindicatio und einer Actio hypothecaria geltend gemacht wird; — welche Stellen aber erst unten vollständig erörtert werden können. Eben so deutlich erscheint die Exc. r. i. in ihrer rein negativen Function bey solchen Actionibus in personam, die zugleich mehrere Forderungen aus Einem allgemeinen Rechtsverhältniß, aber auf verschiedene factische Gründe gestützt, begreifen können (7). Ist bey einer solchen Actio im frühern Proceß bloß (5) Ulp. lib. 75. ad Edi- „Creditor hypothecam sibi ctum. — „Si quis fundum, „per sententiam adiudicatam „quem putabat se possidere, " quemadmodum habiturus sit, "defenderit, mox emerit, re „quæritur: nam dominium „secundum petitorem iudicata, „eius uindicare non potest. „an restituere cogatur? Et „Sed hypothecaria agere pot- „ait Neratius, si actori iterum „est, et si exceptio obiicietur „petenti obiiciatur exceptio rei „a possessore rei iudicata, „iudicata, replicare eum " replicet „oportere * . (7) Dieselben sind an der (6) Marcianus lib sing. ad incerta intentio (Quicquid ... formulam hypothecariam. dare facere oportet) zu erkennen.

u. s. Wirkungen im Allg. — § 29. 253 von einer einzelnen dieser Forderungen die Rede gewesen, und wird nun mit derselben Actio eine andere eingeklagt, so ist es klar, daß, wenn dieser zweyten Forderung die Exc. r. i. entgegen steht, der Grund derselben nicht in dem positiven Inhalt des ersten Urtheils, sondern bloß in der Regel liegt, daß durch einmahliges deducere in iudicium die ganze Actio consumirt wird (8). Einen Fall dieser Art enthält L. 2. C. De iudiciis (9), wo es sich um eine Actio tutelæ handelt, und von welcher Stelle ebenfalls noch unten die Rede seyn wird. Endlich erscheint auch in allgemeinen Erwähnungen die Exc. r. i. entschieden in ihrer rein negativen Function, wo sie geradezu als Organ der Consumtion erwähnt, und nahmentlich wo die Consumtion, welche ipso iure geschieht, mit der per exceptionem rei iudicatæ in Gegensatz gestellt wird. So z. B. in L. 22. § 8. Rat, rem hab. L. 23. De tutelae et rat. (10) d. L. 2. C. De iudiciis. (10) Paulus lib. 9. Resp. — (8) Diese Regel wird unten „Conuento herede tutoris iu¬ § 33. genauer begründet und „dicio tutela curatorem eiusentwickelt werden. „dem neque ipso iure libe¬ (9) Sie enthält ein Rescript „ratum uideri, neque exceder Kaiser Severus und „ptionem rei iudicatie ei dan¬ Antoninus v. J. Chr. 211. „dam“ Die Worte derselben s. § 61.

234 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil § 30. Die zwiefache Bedeutung der Exc. r. i. ist nun sowohl ihrem Begriffe nach im Allgemeinen, als auch in einzelnen Anwendungen zur Genüge nachgewiesen worden, und es hat wohl auch der Umstand daß diese Unterscheidung in unsern Quellen nirgends in theoretischer Allgemeinheit aufgestellt wird, weder an sich etwas befremdendes, noch kann derselbe nach dem Gesagten einen gegründeten Zweifel gegen die Existenz jener gedoppelten Function der Exc. r. i. erregen. Dahingegen darf nun auch nicht übersehen werden, daß allerdings die Exc. r. i. in sehr vielen Fällen vorkommt, wo es unmöglich ist, ihre positive oder negative Function bestimmt zu unterscheiden. So nahmentlich, wo sie einem Beklagten, welcher als solcher in dem frühern Proceß ein günstiges Urtheil erhalten hat, zugeschrieben wird; und eben so wenig ist diese Unterscheidung möglich in allen den Stellen unserer Rechtsquellen, welche den Inhalt des ersten Urtheils unbestimmt lassen. So finden sich wirklich sehr viele Stellen, welche uns auf die angegebene Unterscheidung gar nicht führen würden, und wo dieselbe, da sie im vorliegenden Fall kein praktisches Interesse hatte, den Verfassern nicht ein Mahl bestimmt vorgeschwebt haben mag. Und gerade dieser Umstand ist es, welcher vielleicht zur Erkläu. s. Wirkungen im Allg. — § 30. 235 rung des seltenern Gebrauchs der Exceptio rei in iudicium deductæ etwas beytragen möchte. Diese konnte nähmlich auf allen Fall bloß zur Geltendmachung der negativen, zerstörenden Wirkung des Processes gebraucht werden; man hätte also hier jedes Mahl genau untersuchen müssen, ob nur diese und nicht etwa der positive Inhalt des Urtheils in Frage komme. Dagegen die Exceptio rei iudicatæ paßt auf beydes ohne Unterschied, und so ist es sehr begreiflich, daß sie als das sicherere und allgemeinere Rechtsmittel die viel beschränktere Exc. rei in iudicium deducta, so weit beyde concurrirten, d. h. für die ganze Zeit nach dem Urtheil, im praktischen Gebrauche verdrängte, und daß die letztere nur in den ihrer Natur nach seltenern Fällen gebraucht zu werden pflegte, wo die zerstörende Wirkung der L. C. vor ausgefälltem Urtheil gelten gemacht werden sollte. § 31. Es sind im Bisherigen die verschiedenen Wirkungen des Urtheils nach ihrem einfachen Begriff und ihrer praktischen Bedeutung im Allgemeinen angegeben und nachgewiesen worden, und wir stehen jetzt in Beziehung auf das Urtheil gerade auf demselben Punkte, auf welchem wir oben die Lehre

236 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil von der Consumtion durch L. C. abgebrochen und verlassen haben. Wir wissen jetzt, daß das Urtheil theils durch seinen positiven Inhalt, theils durch seine bloße Existenz Wirkungen äußert: jenes, indem daraus bald die Actio iudicati, bald die Exceptio rei iudicata in ihrer zweyten Function, entsteht; dieses dagegen durch den Grundsatz der Consumtion, welcher das eine Mahl ipso iure, das andere durch die Exceptio rei iudicatæ in ihrer ersten Function, realisirt wird. Indem wir nunmehr in das Detail dieser bisher bloß in ihren allgemeinen Grundzügen entworfenen Lehre eintreten, haben wir vor allem die beyden zuletzt genannten Wirkungen des Urtheils, nähmlich sowohl die Consumtion mit ihren beyden Organen, der Nouatio necessaria und der Exceptio rei iudicata, als auch die eben genannte Exceptio, so weit sie sich auf den positiven Inhalt des Urtheils gründet, in ihrer objectiven und subjectiven Beziehung genauer zu erörtern. Unsere gegenwärtige Aufgabe besteht daher in der Beantwortung folgender zwey Fragen: A) In welchem Verhältniß muß die vorliegende Klage zu der in dem frühern Processe verhandelten stehen, damit sie um des damahls

u. s. Wirkungen im Allg. — § 31. 237 ausgefällten Urtheils willen als eine solche erscheine, welche entweder ipso iure nicht Statt findet, oder per exceptionem rei iudicatæ abgewiesen werden kann? B) Wie müssen sich die im gegenwärtigen Proceß auftretenden Personen zu denen, welche im ersten als Parteyen auftraten, verhalten, damit jenen um des ausgefällten Urtheils willen entweder die Behauptung, daß die Klage ipso iure nicht Statt finde, oder die Exc. rei iudicatæ, zustehe oder entgegen gesetzt werden könne? Dabey müssen wir uns freylich auch noch erinnern, daß, so weit diese beyden Fragen die Consumtion betreffen, sie gerade wie hier beym Urtheil, so auch oben bey der L. C. zur Sprache kamen, und daß wir die in dieser Beziehung zu gebende Antwort hieher verspart haben. Allein dadurch wird unsere Arbeit nicht verwickelter, denn es ist theils schon gezeigt worden, theils versteht es sich von selbst, daß diese beyden Fragen sich für die Consumtion durch L. C. und durch Urtheil ganz auf gleiche Weise beantworten; und daher wird es auch nicht auffallen, wenn wir im Folgenden einerseits der L. C. gar nicht besonders erwähnen, und anderseits die Stellen, welche von der Consumtion durch L. C. sprechen, geradezu für die Consumtion durch Urtheil benutzen, und nur die Bemer¬

238 B. II. Zweyter Abschnitt. V. d. Urtheil kung voraus schicken, daß alles, was den Worten nach bloß von dem Urtheil gesagt werden wird, unbedingt auch von der L. C. verstanden werden soll. Aber die Sache läßt sich im Ausdruck sogar noch mehr vereinfachen. Es sind nähmlich allerdings die beyden aufgestellten Fragen, wie dieß schon ihre Abfassung zeigt, sowohl für die Consumtion, die ipso iure geschieht, als für die, welche per exceptionem rei iudicatæ realisirt wird, zu beantworten. Nun ist es aber augenfällig, daß diese Antwort bey beyden ganz gleich ausfallen muß; denn die Exc. r. i. ist ja nur das Mittel, wodurch in den einen Fällen die Consumtion auf indirectem Wege ganz mit demselben praktischen Erfolg in's Werk gesetzt wird, wie sie in den andern nach der Regel des Jus civile direct eintritt. Es hat daher auch hier wieder nicht das mindeste Bedenken, der Kürze zu liebe bloß von der Exc. r. i., als dem einen Organ der Consumtion zu sprechen, und alles stillschweigend auch auf die Consumtion durch Novatio zu beziehen. So dürfen wir also ohne in der Sache die mindeste Unvollständigkeit zu gefahren, jene Frage bloß in Beziehung auf die indirecte Consumtion und auf den positiven Inhalt des Urtheils beantworten, und da das Organ von beyden die Exc.

u. s. Wirkungen im Allg. — § 31. 239 r. i. in ihren verschiedenen Functionen ist, so reducirt sich unsere Aufgabe dahin: „Welches ist die objective und subjec¬ „tive Beziehung der Exceptio rei iudicata?" Dritter Abschnitt. Von der objectiven Beziehung der Exceptio rei iudicato. § 32. Es war wohl leicht voraus zu sehen, daß so einfach, wie unsere Frage am Ende des vorher gehenden § sich stellte, die Antwort unmöglich gegeben werden kann, und daß diese vielmehr gleich von Anfang an in zwey Haupttheile zerfallen muß. Gerade hier ist es nähmlich, wo die Unterscheidung zwischen dem Effect, den das Urtheil durch seine bloße Existenz nach der Regel der Consumtion hat, und dem, welchen es erst nach Maßgabe seines materiellen Inhaltes äußert, und die damit parallel gehende Unterscheidung der beyden Functionen der Exc. r. i. recht eigentlich und vorzüglich ent¬

240 B. II. Dritter Abschnitt. Objective scheidend hervor tritt, und ihre praktische Wichtigkeit bewährt, obgleich sich denn gerade hier allerdings nicht nur die oben gemachte Bemerkung bestätigt, daß diese beyden Functionen in der Anwendung häufig zusammen fallen, sondern dieselben neben andern Gründen auch darum in manchen Stellen nicht scharf aus einander gehalten werden können, weil die Römischen Juristen selbst sich dieser Dualität nicht immer deutlich bewußt waren, und sich daher bey ihren Bestimmungen über die Anwendung der Exc. r. i. bisweilen ein wahres Schwanken nach der einen oder andern Seite hin, und eine Verwischung des Unterschiedes findet, wie sich dieß aus der genauern Durchgehung der hier einschlagenden Stellen deutlicher ergeben wird. Was nun A) die positive Function der Exc. r. i. betrifft, so dürfen wir uns einstweilen begnügen, folgende wohl allgemein anerkannte Regel aufzustellen: „In ihrer positiven Function steht die Exc. „r. i. jeder Actio entgegen, welche dem als „Resultat des frühern Processes erscheinenden „factischen oder rechtlichen Satze widerspricht; „mit andern Worten, — welche ungegründet „seyn muß, wenn dieser Satz als wahr an¬ „genommen wird."

Beziehung der Exc. r. i. — § 32. 241 Mit dieser Regel glaubte man bisher die objective Sphäre der Exc. r. i. erschöpfend zu bestimmen, und ihre Richtigkeit an sich leidet wohl auch jetzt keinen Zweifel. Um so eher dürfen wir daher ihre nähere Begründung und Zurückführung auf die Quellen so lange verschieben, bis wir erst auch die andere Seite der Exc. r. i. betrachtet haben. § 33. B) In der negativen Function ist die Anwendung der Exc. r. i. im Allgemeinen so zu bestimmen: Die angestellte Actio ist es, welche in Judicium deducirt und consumirt wird. Damit also auf dieser Seite die Exc. r. i. Statt finde, ist erforderlich, daß die jetzige Klage mit der frühern identisch sey. Allein hiebey ist actio nicht in dem gewöhnlichen formellen Sinne, sondern materiell für Klagerecht zu verstehen. Der Gegenstand der Consumtion ist also nicht die formelle Klage, sondern das zum Grunde liegende materielle Rechtsverhältniß in seiner modificirten Natur eines Klagerechts (1). Beyspiele zu dieser Regel finden sich in L. 5. De (1) Der in diesen letzten wird, vorzüglich bey den in rem actionibus von Jnteresse. Worten enthaltene Beysatz ist, 2 wie sich bald näher ergeben 16

242 B. II. Dritter Abschnitt. Objective except. r. iud. (2) L. 38. § 1. Pro socio (3). L. 28. § 4. De iureiurando (4). ihrer materiellen Grundlage (2) Die Worte dieser Stelle s. oben S. 110. Note 8. nach nicht immer und (3) Paulus lib. 6. ad Sanothwendig identisch, es binum. „Si tecum societas könne daher auch nicht unbe¬ „mihi sit et res ex societate dingt Consumtion der einen „communes, quam impensam durch die andere behauptet „ in eas fecero, quosue fructus werden: wogegen Paulus „ex his rebus ceperis, uel in d. L. 38. gerade sehr be¬ „pro socio uel communi diuistimmt einen Fall vor Augen „dundo me consecuturum, et hat, in welchem jene Identität „altera actione alteram tolli allerdings Statt findet, und „Proculus ait.“ — Man wird wo die von Ulpian als mögdagegen nicht anführen L. 43. lich bezeichneten Verschiedeneod., wo Ulpian sagt: „Si heiten gar nicht zur Sprache „actum sit communi diuikommen. „dundo, non tollitur pro (4) Paulus lib. 18. ad Edi- „socio actio, quoniam pro ctum. — „ Exceptio iurisiu- „socio et nominum rationem „randi non tantum si ea „habet, et adiudicationem „actione quis utatur, cuius „non admittit: sed si postea „nomine exegit iusiurandum, „pro socio agatur, hoc minus „opponi debet, sed etiam si „ex ea actione consequitur, „alia, si modo eadem quaestio " quam ex prima actione con¬ „ in hoc iudicium deducatur: „secutus est.“ — Es wird „forte si ob actionem mandati, nähmlich niemand übersehen „negotiorum gestorum, sociedaß die zweyte Stelle den „tatis, ceterasque similes iusunzweifelhaften, allgemeinen „iurandum exactum sit, de¬ Satz aufstellt und begründet, „inde ex iisdem causis ceres seyen die beyden Klagen „tum condicatur: quia per al-

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 243 So wird nach d. L. 5. durch Anstellung der Actio mandati die aus der fraglichen Geschäftsführung entsprungene Obligation in Judicium deducirt und consumirt, und es steht daher von der L. C. an die Exc. rei in iudicium deductae, nach dem Urtheil aber die Exc. rei indicatæ auch dann entgegen, wenn der Kläger seine Forderung aus dieser Geschäftsführung nicht wieder mit der Actio mandati, sondern mit der Actio negotiorum gestorum verfolgen will (5). Daß aber in dieser Stelle gerade von der Consumtion als Wirkung des Processes die Rede ist, leidet darum keinen Zweifel, weil Ulpian hier offenbar die Exc. rei in iudicium deductæ im Auge hatte (6), diese aber nicht, wie die Exc. r. i., eine gedoppelte, sondern bloß die negative Function hat. Es mag nun zur genauern Begründung und Aufklärung des über den eigentlichen Gegenstand der „teram actionem altera quoque Consumtion durch Pro¬ „consumitur.“ ceß, sondern die durch Zah¬ (5) Von einer ähnlichen lung im Auge hat. Es schei-Concurrenz einer Actio locati nen dieß die Worte „Seruii „sententiam ueram esse puto und communi diuidundo ist auch in L. 35. § 1. Locati die „... ut cum alterutra actione „rem seruauerim, altera peri¬ Rede. Dennoch darf diese Stelle „matur,“ ziemlich bestimmt darum wohl nicht unmittelbar anzudeuten. hieher gezogen werden, weil (6) s. oben S. 110. der Jurist zunächst nicht die

244 B. II. Dritter Abschnitt. Objective Consumtion so eben aufgestellten allgemeinen Grundsatzes nicht undienlich seyn, wenn wir uns daneben auch sogleich nach einem äußern, formellen Kennzeichen umsehen, woran man in jedem einzelnen Falle gleichsam sinnlich wahrnehmen könnte, was nun gerade in Judicium deducirt und consumirt werde. Hier sind wir denn durch alles auf die Composition der Klageformeln und die Bedeutung ihrer einzelnen Theile hingewiesen, und es fehlt dießfalls in den Quellen nicht an mittelbaren und unmittelbaren Andeutungen. So lehrt uns Gajus (7) schon in seiner allgemeinen Erklärung der Intentio, und besonders durch die dabey angeführten Beyspiele, daß gerade die Intentio derjenige Theil der Formula ist, in welchem das Rechtsverhältniß, um dessen Geltendmachung es sich bey dem ganzen Processe handelt, angegeben und zur Untersuchung des Juder gestellt wird. Ganz dasselbe aber, was wir hier als Inhalt der Intentio kennen lernen, wurde von (7) Comm. IV. § 41. — „dare facere oportere. Item „Intentio est ea pars formulæ, „hac: Si paret, hominem ex "qua actor desiderium suum „iure Quiritium Al. Al. esse.“ „concludit: uelut haec pars Conf. ibid. § 53. in fi. „formula: Si paret, N. N. „sicut ipsa stipulatio conce- „A". A", sestertium X. millia „pta est, ita et intentio for- „dare oportere. Item hac : „mulae concipi debet.“ „Quicquid paret N. N. A. A.

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 245 uns vorhin als Gegenstand der processualischen Consumtion angegeben, und so kann uns schon diese Uebereinstimmung zu der Frage veranlassen, ob nicht eben in der Intentio jenes äußere Kennzeichen liege, so daß wir vielleicht das Object der Consumtion formell so bestimmen könnten: Consumirt werde jedes Mahl das, was den Inhalt der Intentio ausmacht? Auf diese Vermuthung führen aber auch noch viel nähere und bestimmtere Spuren, indem in mehrern Stellen theils die Intentio in directe Verbindung mit der Consumtion gesetzt, theils wenigstens gezeigt wird, daß kein anderer Theil der Formula in diesem Verhältniß zu derselben stehe. Man bemerke in dieser Beziehung: Gaii Comm. IV. § 131. (8) „. . . Totius illius iuris (d. i. emptionis) „obligatio, ita concepta actione, Quicquid „ob eam rem N. N. A°. A°, dare facere „oportet, per intentionem consumitur, rut postea nobis agere uolentibus . . . „nulla supersit actio. " Ulpianus in L. 32. pr. De peculio. „. . . licet hoc iure contingat (nähmlich die „Consumtion durch Proceß,) tamen aequi- (8) Den vollständigen Inhalt dieser Stelle s. unten § 58.

246 B. II. Dritter Abschnitt. Objective "tas dictat, iudicium in eos dari, qui oc¬ „casione iuris liberantur, ut magis eos per¬ „ceptio quam intentio liberet . . . Gaii Comm. IV. § 57. „Si (in condemnatione) minus positum „fuerit quam oportet, hoc solum actor „consequitur quod posuit, nam tota qui¬ „dem res in iudicium deducitur“ rel. — Conf. § 58. „Si in demonstratione plus „aut minus positum sit, nihil in iudicium "deducitur, et ideo res in integro manet“ rel. — Conf. §§ 60. 53 — 56., besonders „§ 55. „Item palam est, si quis aliud pro „alio intenderit, nihil eum periclitari, eum¬ „que ex integro agere posse, quia . . .“ (9). Nach allem dem kann es wohl nicht weit gefehlt seyn, wenn ich in meiner Inaugural=Dissertation (p. 61.) geradezu von der Ansicht ausging, daß durch die Intentio der Gegenstand der Consumtion bezeichnet werde. Dennoch ist dieser Satz, in dieser Allgemeinheit aufgestellt, weder über allen Zweifel erhaben, noch gegen Mißverständnisse vollständig gesichert; es scheint derselbe vielmehr noch einiger nägeradezu erwähnt war, etwa (9) Es ist mir sehr wahrso: „quia nihil in iudicium scheinlich, daß in der hier folgenden Liicke die Consumtion, „deducitur.

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 247 herer Bestimmungen zu bedürfen, und diese werden am besten beyzubringen seyn, wenn wir ein Mahl die wichtigsten Arten von Klagen und Klagformeln einzeln durchgehen, sie mit jener Regel zusammen halten, und diese darauf anzuwenden versuchen. Am einfachsten verhält sich die Sache bey den sogenannten Condictiones certi, d. h. denjenigen Actiones in personam, welche eine Formula in ius concepta mit Intentio certa haben (10). Hier liegen der Klage immer einfache (11) und genau bestimmte Forderungen zu Grunde, und eben so bestimmt werden dieselben in der Klageformel angegeben, und machen darin genau den Inhalt der Intentio aus (12); so daß hier die obige Regel geraso sind die Römer auch sogleich (10) Beyspiele sehe man bey bereit, mehrere Stipula¬ Gajus Comm. IV. §§ 41. tionen anzunehmen. L. 1. 43. 34 in fi. — Die Einthei¬ § 5. L. 29. pr. L. 83. § 4. lung dieser Condictiones certi L. 86. L. 134. § 3. L. 140. in Condictio certa pecunia und pr. § 1. De V. O. die übrigen Condictiones certa (12) Es lautete z. B. eine rei, welche besonders auch für Klage dieser Art vollständig das Verhältniß zwischen Inso: „Seius iudex esto. Si patentio und Condemnatio von „ret, N. N. A. A. sestertium Wichtigkeit ist, interessirt uns „X. millia (vielleicht mit dem hier nicht. „Beysatz ex stipulatu, ex testa- (11) Sobald bey Stipula- „ mento u. dgl.) dare oportere, tionibus certis mehrere Lei¬ „N. N. A. A., sestertium X. stungen versprochen werden,

248 B. II. Dritter Abschnitt. Objective dezu und ohne alle weitere Erläuterung angenommen und festgehalten werden darf. Schon nicht so ganz unbedingt möchte dieß bey den in rem actiones und den actiones in factum concepta der Fall zu seyn scheinen. Bey jenen enthält bekanntlich die Intentio das fragliche dingliche Recht in seiner Allgemeinheit (13), bey diesen ein einfaches Factum ohne Erwähnung irgend eines daraus entstehenden Rechtsverhältnisses (14). Wollte „millia condemna; si non palich genau bekannte Formula „ret, absolue.“ Gai. §§ 41. petitoria zu berücksichtigen. s. 43. citt. § 50. ib. Conf. § 53 darüber oben § 27. Note 3. in fl. (s. oben Note 7.). Uebri¬ (14) Gaii Comm. IV. §§ 46. gens ist es mir nach den in 47. 60. — Diese Beschaffenheit Note 10. citirten Stellen völder Formulæ in factum concepta hat übrigens die Frage lig wahrscheinlich, daß die Condictiones certi einfach aus zur Sprache gebracht, ob die¬ Intentio und Condemnaselben wirklich eine Intentic tio bestanden, und daß nah= haben, und ob darin nicht viel= mehr bloß eine Demonstramentlich eine Demonstratio tio der Condemnatio voran dabey gar nicht vorkam. (13) Gaii Comm. IV. § 3. gehe: — eine Frage, von deren Beantwortung die Richtigkeit „In rem actio est, cum aut unserer Regel nicht ganz un¬ „corporalem rem intendimus „nostram esse, aut ius aliabhängig ist, und die daher „quod nobis competere, ueauch hier nicht ganz unberück= „lut utendi aut utendi fruendie sichtigt bleiben darf. Der ganze u. s. f. Als einzelnes Bey-Zweifel beruht wohl auf einer spiel ist besonders die uns ziemdoppelten denkbaren Bedeutung

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 249 man also hier bey der Regel, daß die Intentio den Gegenstand der Consumtion bezeichne, buchstäballgemeinen Definition der beyder Worte demonstratio und den Begriffe (Comm. IV. demonstrare, — einer formel- §§ 40. 41.) liegt offenbar die len und einer materiellen. letztere zum Grunde. Blei¬ In jener bezeichnet demonben wir strenge bey den Worstratio den kurzen Satz in der ten dieser §§ stehen, so müssen Formula, welcher als Einleiwir sagen: Die Formulæ in tung der Haupt=Instruction factum concepta haben keine voran geht; — in der letztern Intentio, sondern eine bloße heißt demonstrare, die That-Demonstratio, welche sich nur sachen, auf welche man sich dadurch auszeichnet, daß die beruft, angeben. Ebenso kann Untersuchung ihres Inhalts den man sich unter Intentio ent¬ Hauptgegenstand der Instruweder den Theil der Formula ction ausmacht, und daß sie denken, welcher die Haupt= daher mit Si paret anfängt. Instruction, den Punkt, auf In diesem Theile der Forden der Judex als den wesentmula res designatur de qua lichen Gegenstand seiner Unteragitur (ib. §§ 60. et 46.), und suchung hingewiesen wird, entdieß ist es ja gerade was Gahält; oder aber bloß denjenigen, jus (d. § 40.) als den Beworin von den rechtlichen Folgriff der Demonstratio angibt. gen, welche der Kläger aus Dennoch scheint Gajusselbst seinen factischen Behauptungen auch der Formula in factum zieht, die Rede ist, und dem concepta eine Intentio zuzu-Judex diese rechtliche Unterschreiben, theils ausdrücklich suchung bezeichnet wird. am Ende des § 60., theils be¬ Zwischen diesen beyden Bedeusonders auch darum, weil er tungen nun scheint Gajus sagt, wenn man in diesem gewisser Maßen selbst geschwankt Theil einer Formula in factum zu haben. Nähmlich in seiner

250 B. II. Dritter Abschnitt. Objective lich bleiben, so käme man dahin, daß diese das dingliche Recht oder das fragliche Factum selbst träfe; — eine Ansicht, die wohl niemanden in den concepta zu viel angebe, so andern, die Formulae in factum sey dieß eine pluspetitio, welche concepta aber für den Augenden Proceß verlieren mache, blick gar nicht berücksichtigte. während er vorher (§§ 53. 58.) Darauf weisen auch die von behauptet, ein plus habe diese ihm gewählten Beyspiele hin, Wirkung bloß, wenn es in der welche sämmtlich aus Formulis Intentio, nicht aber wenn es in ius conceptis genommen sind. in der Demonstratio stehe. End¬ Auch darf diese Ungenauigkeit lich ist auch in L. 1. C. Si um so weniger befremden, wenn man annimmt (was sich ziempign. conuent. bey einer Actio in factum concepta (s. oben lich sicher nachweisen ließe, § 27. Note 7.) ausdrücklich wenn dieß uns hier nicht zu weit führen würde), daß die von einer Intentio die Rede. Formulæ in ius concepta mit Sehen wir also noch ein Mahl den ihnen von jeher angehörizurück auf jene doppelte möggen Begriffen von Demonstraliche Bedeutung der Worte tio und Intentio ihrer Entste-Demonstratio und Intentio, so hung nach viel älter sind als ist in der That und dem die Formulæ in factum conpraktischen Interesse ceptae, so daß die Definitionen nach die erste die richtige, jener Begriffe ursprünglich nur und wir müssen sagen, daß auf jene berechnet seyn konn-Gajus bey seiner Definition ten, und längst ausgebildet derselben bloß die eine Art waren, als nun auch diese der Formulæ, nähmlich die in zweyte Art von Formulæ hinzu ius concepta vor Augen hatte, kam. Daß sie aber jetzt die bey denen der Unterschied zwierforderliche Modification und schen jenen beyden Bedeutun-Erweiterung nicht erhielten, gen gar nicht hervor tritt; die

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 251 Sinn fallen wird, und deren Absurdität so in die Augen fällt, daß davor nicht gewarnt zu werden braucht (15). Will man aber auch hier eine Regel haben, durch welche eine solche verkehrte Ansicht ausdrücklich ausgeschlossen würde, so drücke man unsern obigen Satz nur mit der Modification aus: Der Inhalt der Intentio werde hier in so fern consumirt, als er den Grund der angestellten Klage ausmache; also z. B. das Eigenthum nur als Eigenthumsklagerecht gegen diesen Beklagten, das Factum nur in so fern daraus die in der Condemnatio enthaltene Prästation von diesem Beklagten gefordert werde. Allein fragt man dann, was mit diesem Zusatze reell neues gesagt sey, so ist es nichts anderes, als daß die Exc. r. i. in Zukunft nur dem jetzigen Beklagten, nicht aber Jedem zustehe, gegen welchen der jetzige Kläger z. B. sein Eigenthum geltend machen will. Dieß schlägt aber schon in die Lehre von den subjectiven Bedingungen der Exc. r. i. ein, welche ja unten ihren besondern Platz finden sollen, und mit denen wir es hier noch gar nicht zu thun haben; so daß also nach allem in jener scrupusondern unverändert stehen Juristen auf Definitionen verblieben, ist bey der geringen, wendeten, sehr begreiflich. Sorgfalt, welche die Römischen (15) s. auch oben S. 118. ff.

252 B. II. Dritter Abschnitt. Objective losen Genauigkeit eigentlich nur ein ungebührliches Vorgreifen läge, und wir uns an dieser Stelle ohne alle reelle Gefahr mit unserer Regel in ihrer ursprünglichen Einfachheit begnügen können. Ganz besondere Rücksicht muß endlich auf die zahlreiche Classe der Condictiones incerti genommen werden, d. s. diejenigen Actiones in personam, welche eine Formula in ius concepta mit incerta intentio haben. Dahin gehören vorzüglich alle die Actiones, welche Gajus als bona fidei iudicia aufzählt (16), u. a. m. (17). Die Rechtsverhältnisse, (16) Comm. IV. § 62. „Sunt ferner die Actio incerti ex „autem bona fidei iudicia stipulatu (Gai. Comm. IV. „hæc: ex empto, uendito, § 131. L. fi. Si quis in ius „locato, conducto, negotiouoc. n. ierit), und ebenso die „rum gestorum, mandati, de¬ Actio praescriptis uerbis. Bey „positi, fiducia, pro socio, dieser letztern Klage könnte man „tutelæ“. Vgl. §§ 28— darum zweifeln, weil sie actio 60. I. De actionibus. Cic. pro in factum genannt wird, was Roscio Com. cap. 4. De offiman auf eine Formula in faciis III. 17. Topic. c. 17. Sectum concepta deuten möchte. neca de Beneficiis III. 7. Diesen Zweifel nun will ich (17) So ohne allen Zweifel nicht damit widerlegen, daß z. B. auch die Actiones comjene Bezeichnung mehrmahls modati (Gaii Comm. IV. mit dem Beysatz ciuilis verse¬ §§ 47. 60.), rei uxoriæ, pihen ist, wie z. B. in L. 1. gnoratitia, sämmtlich ebenfalls §§ 1. 2. L. 5. § 2. De præbona fidei actiones, u. dgl. — scrip. uerb. L. 33. C. De Vgl. L. 2. § 3. De O. et A.; transactionibus, auch nicht

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 255 worauf diese Actiones sich beziehen, haben alle das gemein, daß dieselben ihrer Natur nach nicht eine einfache, bestimmte Forderung begründen, sondern zu einer Menge verschiedener Ansprüche Veranlassung geben können, welche zwar je nach der allgemeinen Natur des zum Grunde liegenden Rechtsverhältnisses ihren Charakter im Ganzen erhalten, im Einzelnen aber von dem factischen Detail des Falles im höchsten Grade und in jeder Beziehung abhängig sind. Es war also unmöglich, zum voraus für jedes Rechtsverhältniß dieser Art eine allgemeine Formel aufzustellen, wodurch dem Juder ein einfaches und im einzelnen Fall nur etwa noch quantitativ zu bestimmendes Schuldig oder Nicht schuldig in Untersuchung gegeben würde, sondern man mußte entweder für jeden einzelnen Fall eine besondere Foreine ciuilis intentio incerti zudurch eine genauere Nachweigeschrieben wird. Man sehe sung der zwiefachen Be¬ L. 9. L. 8. De praescrip. uerb. deutung von actio in factum, L. 7. § 2. De pactis. L. 19. die ich vielmehr auf eine andere § 2. De precario (wo Ha= Gelegenheit verspare: — wohl loander das id est wohl richaber bemerke man, daß diese tig weggestrichen hat), und Klage actio incerti, ciuilis actio besonders endlich L. 6. De præincerti, incerti condictio proscr. uerb. L. 6. C. De rer. scriptis uerbis u. dgl. genannt permut. L. 9. C. De donatiozu werden pflegt, und daß ihr nibus. sogar ein Mahl ausdrücklich

254 B. II. Dritter Abschnitt. Objective mula mit Berücksichtigung des jedesmahligen Sachverhalts concipiren, oder aber zum voraus eine Formula aufstellen, durch welche dem Judex eine umfassende Untersuchung aller der Natur des Geschäftes nach wichtigen Thatsachen und selbständige Deduction der rechtlichen Resultate anheim gestellt wurde. Man wählte sehr natürlich das letztere, und daher kommen die vielen Formulä, welche so componirt sind, daß darin zuerst in einer Art Einleitung das zum Grunde liegende Rechtsgeschäft angegeben (18), dann factische Bestand des Geschäfts (18) Wenn das fragliche genauer angegeben worden zu Rechtsverhältniß nach Form seyn. Aus dieser Präscriptio, oder Inhalt zu denen gehört, die ihrer Bestimmung nach welche in einen bestimmfreylich wesentlich verschieden ten Begriff gefaßt, mit speist von den Präscriptiones, ciellem Nahmen und Theorie welche wir unten (§ 58.) kenversehen sind, so geschieht dieß nen lernen werden, ist denn durch eine Demonstratio, auch ohne Zweifel der Nahme die einen stehenden Theil der Actio proscriptis uerbis zu er¬ Formula ausmacht, und woklären. Man sehe: L. 6. C. durch lediglich auf die Art De transactionibus. Hugo des Geschäfts durch Angabe 9te Rechtsgeschichte S. 553. — seines Nahmens kurz hinge¬ Daß übrigens ein solcher Gewiesen wird. Dagegen bey den brauch einer Präscriptio im Klagen aus Innominat=Con-Allgemeinen nichts gegen tracten scheint in einer der sich hat, zeigt auch Gai. Intentio voran gehenden, für Comm. IV. § 134. jeden einzelnen Fall besonders abgefaßten Präscriptio der

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 255 durch die ganz allgemeine und unbestimmte Intentio, „Quicquid ob eam rem N. N. A. A°. dare sacere oportet, die ganze rechtliche Würdigung des Falles in das freye Arbitrium des Juder gestellt, und ihm endlich in der Condemnatio die Ausfällung eines Urtheils, welches das Resultat dieser Würdigung enthalte, aufgetragen wird. Fragen wir nun auch bey dieser Art von Klagen, in wiefern durch die Intentio der Gegenstand der Consumtion bezeichnet werde, so hat dieses allervorderst kein Bedenken in dem Fall, wenn durch Anstellung der Klage die ganze Obligation realisirt, ihre rechtlichen Wirkungen insgesammt Ein für alle Mahl gelten gemacht werden sollen. Wie aber wenn dieß nicht der Fall ist? Gesetzt z. B. eine Stipulation verpflichtet jemanden zu Termin-Zahlungen, und der Creditor will zu einer Zeit, wo eine oder mehrere derselben, aber nicht alle, fällig sind, die verfallenen Zahlungen mit der Actio incerti ex stipulatu einklagen. Oder es hat jemand ein Grundstück gekauft, mit der Bestimmung, daß dasselbe sogleich mancipirt, aber erst nach einer gewissen Zeit tradirt werden solle. Vor Ablauf dieser Zeit nun will er den Verkäufer mit der Actio empti zur Mancipation anhalten. Die Intentio,

256 B. II. Dritter Abschnitt. Objective so wie alle beständigen Theile der Formula (19), lauten natürlich auch hier wie sonst immer. — Was wird nun aber consumirt? Bloß die fälligen Leistungen oder mehr als diese (20)? So viel ist gewiß, daß, wenn wir strenge und wörtlich bey unserer obigen Regel bleiben, der Gegenstand der Consumtion seinem Umfange nach durchaus identisch seyn muß mit demjenigen der vom Judex instructionsgemäß auszufällenden Condemnation, denn der Judex soll nach dem Buchstaben der Formula condemniren Quicquid N. N. A°. A°. dare facere oportet, und dieß ist ja gerade der Inhalt der Intentio (21). Fragen wir also ein (19) Es sollen durch diese geln, wodurch dieselben aus¬ Bezeichnung alle bloß zufälli= nahmsweise modificirt werden gen Zuthaten der Formulæ, konnten (wie Präscriptionen nahmentlich præscriptiones u. u. dgl.), zu nehmen. dgl. ausgeschlossen, und das (21) Die einfache Formula Gesagte auf die demonstratio, lautet nähmlich in den angeintentio und condemnatio beführten Fällen ohne Zweifel in schränkt werden. ihren Haupttheilen so: „Quod (20) Es versteht sich, daß "A. A. a Ne. No, incertum wir diese Frage hier durchaus „stipulatus est (im zweyten nur nach den Grundsätzen der Beyspiel: fundum emit) Quicreinen Consumtions=Lehre be¬ „quid ob eam rem N. N. A. antworten, ohne jetzt noch ir¬ „A', dare facere oportet, iugend welche Rücksicht auf die „dex N. N. A. A. conde-Mittel, und Vorsichtsmaßre¬ „mna.

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 257 Mahl: Worein wird der Juder condemniren? nur in das Fällige oder auch in das noch nicht Fällige? mit andern Worten: sagt man in dieser Verbindung auch von den nicht fälligen Prästationen: dari fieri oportet? Hierauf nun antworte ich unbedenklich: Nein: und behaupte, daß in Folge dieser Instruction der Juder nur in die wirklich fälligen Leistungen condemniren könne. Und die Wahrheit dieser Behauptung scheint mir so bis zur höchsten Evidenz dargethan werden zu können, daß ich im Vertrauen auf diese Möglichkeit kein Bedenken trage, der Ordnung in der Darstellung zu liebe diesen Beweis auf eine andere Stelle (22) zu versparen, jenen Satz also einstweilen als bloßes Postulat hinzustellen, und dennoch darauf als auf ein festes Fundament fortzubauen. Gehen wir nun aber davon aus, daß die Condemnation nur die fälligen Prästationen begreife, so müßten wir, wenn es bey unserer Hauptregel einfach sein Bewenden haben sollte, nach dem Obigen auch behaupten, daß die Consumtion nicht weiter greife, die Actio also für die künftige Geltendmachung der jetzt noch nicht fälligen Forderungen unversehrt (22) s. unten § 58. — Die= Dupont allein das gerade ser Beweis wird übrigens um Gegentheil aufgestellt hat. so nothwendiger seyn, da nicht 17

258 B. II. Dritter Abschnitt. Objective stehen bleibe. Allein hier tritt uns die Römische Vorstellung von der Einheit einer solchen mehrgliedrigen Obligation (23) in den Weg, — die Ansicht, daß die verschiedenen einzelnen Forderungen, welche aus Einer Haupt=Obligation als aus ihrer gemeinsamen Quelle entspringen, nicht selbständige Rechtsverhältnisse mit getrennten Klagen, sondern bloße Verzweigungen von jener sind, und als solche auch nur mit der einzigen daraus entstehenden Gesammtklage verfolgt werden können. Diese aber begreift die sämmtlichen rechtlichen Folgen der ganzen Obligation, und sie wird daher durch einmahlige Anstellung samt dieser ihrer Grundlage für alle Zukunft consumirt, gleich viel, wie ausgebreitet diese rechtlichen Folgen zur Zeit der Anstellung der Klage gerade gewesen, welchen Erfolg diese gehabt, zu was für einer Condemnation sie geführt habe. Diese Ansicht liegt denn auch in den beyden Hauptstellen bey Gajus und Cicero (24), deren genauere Erörterung wir jedoch erst später unternehmen werden (25), offenbar zum Grunde, und es findet sich darin nahmentlich mit Beziehung auf die (23) Vgl. z. B. L. 15. L. 16. (24) Gaii Comm. IV. § 131. De negot. gest. L. 46. De Cic. de Orat. I. 37. hered. inst. L. 35. § 7. De (25) s. unten § 58. mort, ca. don.

Beziehung der Exc. r. i. — § 33. 259 obigen Beyspiele mit dürren Worten ausgesprochen, daß nach der einfachen Regel der Consumtion die ganze Actio mit allen fälligen und künftigen Prästationen Ein für alle Mahl consumirt werde. So ist es also klar, daß in Fällen dieser Art die Consumtion ihrem Objecte nach mehr begreift als die Condemnation, und daß wir somit hier allerdings auf einem Punkte stehen, wo unsere Hauptregel, daß der Gegenstand der Consumtion durch die Intentio bezeichnet werde, einer etwelchen Modification bedarf. Wir müssen nähmlich sagen: In jedem Falle einer Actio in personam mit incerta intentio wird der Inhalt der Intentio so consumirt, daß damit die ganze Actio zugleich untergeht, folglich, wenn auch nach der ursprünglichen Natur der Haupt=Obligation in Zukunft neue einzelne Forderungen entstehen würden, die Frage, quid dari fieri oporteat gar nicht mehr auf's neue zur Sprache gebracht werden kann (26). (26) Man könnte die Sache man sagen, wozu alle diese auch so ausdrücken: Es werde Subtilitäten? warum nicht nicht bloß id quod dari fieri lieber zugestehen, daß es bey dieser Art von Fällen mit der oportet, sondern gerade die Frage quid dari fieri oporteat ganzen Regel hinke, und daß sie selbst consumirt, d. h. die Möghier geradezu eine Ausnahme lichkeit ihrer Aufwerfung ableide? Die Antwort ist leicht: geschnitten. — Doch, möchte die Römer nehmen eben keine

260 B. II. Dritter Abschnitt. Objective Mit dieser nähern Bestimmung scheint denn unsere Regel auch in dieser Anwendung vor Mißverständniß gesichert, und es sollte nun durch das Gesagte zugleich erklärt seyn, wie die Römer dieselbe als allgemeine Bestimmung des Objects der Consumtion aufstellen, und nahmentlich auch bey dieser letzten Classe von Klagen darauf verweisen konnten. § 34. Es sind in den beyden vorher gehenden §§ die allgemeinen Grundsätze über die objective Sphäre der Exc. r. i. in ihrer positiven und negativen Function, und zwar für die letztere in gedoppeltem, sowohl materiellem, als formellem Ausdrucke festgestellt worden. Dagegen fehlt dem ersten dieser Grundsätze noch die gehörige quellenmäßige Begründung, und es scheint mir daher theils zu diesem Behuf, theils auch zu größerer Deutlichkeit und Anschaulichkeit von beyden zweckmäßig, in dieser besondern Beziehung eine Anzahl der hier einschlagenden Stellen genauer zu durchgehen; wobey denn vorzüglich auch das praktische Verhältniß zwischen den beyden Functionen der Exc. r. i. überhaupt, d. h. die Art, wie dieselben Ausnahme an, vielmehr stellen auf (s. Gai. Comm. IV. § 131. sie jenen Satz nicht nur allgecit.), und warum sie dieß mein, sondern sogar mit spe- thaten und thun konnten, dieß cieller Rücksicht auf diese Fälle hatten wir gerade zu erklären.

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 261 in der Anwendung in einander greifen, und sich hinwieder scheiden, berücksichtigt, und, so viel immer möglich, aufgeklärt werden soll. Man bemerke zuerst: L. 7. De except. r. ind. aus Ulp. lib. 75. ad Edictum. — Principium. „Si quis, cum totum petisset, partem pe¬ „tat, exceptio rei iudicatae nocet, nam pars „in toto est; eadem enim res accipitur et „si pars petatur eius, quod totum petitum „est. Nec interest, utrum in corpore hoc „quaratur, an in quantitate uel in iure. „Proinde si quis fundum petierit, deinde „partem petat uel pro diuiso uel pro indi- „uiso, dicendum erit exceptionem obstare. „Proinde et si proponas mihi certum locum „me petere ex eo fundo, quem petii, ob- „stabit exceptio. Idem erit probandum et si „duo corpora fuerint petita, mox alterutrum „corpus petatur; nam nocebit exceptio. "Item si quis fundum petierit, mox arbores „excisas ex eo fundo petat, aut insulam „petierit, mox aream uel tigna uel lapides „petat. Item si nauem petiero, postea sin- „gulas tabulas uindicem." 42

262 B. II. Dritter Abschnitt. Objective Die Stelle enthält theils allgemein, theils in vielen einzelnen Anwendungen den Satz: Wenn jemand eine Sache vindicirt habe, so stehe ihm die Exc. r. i. entgegen, wenn er nachher einen reellen oder ideellen Theil derselben vindicire. In dieser Bestimmung scheint die negative Function der Exc. r. i. noch recht deutlich hervor zu leuchten. Denn von dem Standpunkt der positiven Function ließe sich dieselbe wohl kaum rechtfertigen, da in dem Satze, daß der Kläger nicht Eigenthümer der ganzen Sache sey, doch noch nicht liegt, daß er auch nicht an irgend einem Theile derselben Eigenthum habe. Dagegen von der negativen Seite versteht sich jener Satz nach Römischen Begriffen von selbst. Der Kläger hat das Eigenthum an der ganzen Sache, also an allen ihren Theilen angesprochen, er hat also sein ganzes Eigenthumsklagerecht in allen seinen Theilen in Judicium deducirt, es ist dasselbe daher auch ganz, in allen seinen Theilen consumirt (1). (1) Ganz unter dieselbe Redicirt. Ebenso der eine Fall gel gehört auch der Fall der des § 1. ib., wo jemand zuerst L. 21. § 2. h. t., wo jemand eine Herde, dann ein einzelnes erst zwey bestimmte Sclaven Stück derselben vindicirt. Beyvindicirte, abgewiesen wurde, den, sagt Pomponius, steht und dann Einen derselben vindie Exc. r. i. entgegen.

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 263 Ungemein merkwürdig und ein rechter Beweis des Schwankens zwischen der positiven und negativen Function der Exc. r. i. in den Ansichten der Römischen Juristen selbst ist der unmittelbar folgende § 1. d. L. 7. „Si ancillam praegnantem petiero, et post „litem contestatam conceperit et pepererit, „mox partum eius petam, utrum idem pe¬ „tere uideor an aliud, magna quaestionis „est. Et quidem ita definiri potest, totiens „eandem rem agi, quotiens apud iudicem „posteriorem id quaeritur, quod apud prio¬ „rem quasitum est. In his igitur fere om¬ „nibus exceptio nocet." Ulpian setzt folgenden Fall: Jemand vindicirte eine Sclavinn; nach der L. C. concipirt und gebiert sie. Nun stellt derselbe Kläger eine neue Vindication des Kindes an. Es fragt sich, ob ihm die Exc. r. i. entgegen stehe. Hierüber, sagt Ulpian, walte großer Zweifel (2), und dieß wird völlig begreiflich, sobald von der Gewohnheit der Com¬ (2) „magna quaestionis est,“ pilatoren, die Relationen der was ohne Zweifel auf getheilte verschiedenen Meinungen und Ansichten der Juristen deutet. ihre respectiven Gründe zu Und wenn man dabey die Beystreichen, liefern (vgl. oben spiele betrachtet, welche die Va¬ S. 192. Note 24.), so wird ticanischen Fragmente

264 B. II. Dritter Abschnitt. Objective wir die Sache von den beyden verschiedenen Seiten betrachten. Von der negativen Seite müssen wir sagen: Die Frage, was in Judicium deducirt werde, beantwortet sich zur Zeit der L. C. Zu dieser Zeit hat aber das fragliche Kind weder ein selbständiges Daseyn gehabt, noch auch nur als Theil der Mutter existirt (3); es kann also damahls auf keine Weise Gegenstand des Eigenthums, folglich auch keiner Eigenthumsklage gewesen seyn. In Judicium deducirt und consumirt ist mithin bloß die Vindication der Mutter, nicht aber die des Kindes. Die Exc. r. i. findet also nicht Statt. Von der positiven Seite dagegen verhält sich die Sache so: Die Frage, wer Eigenthümer des Kindes sey, hängt ganz von der andern Frage ab, wer zur Zeit der Geburt Eigenthümer der Mutter gewesen sey. Gesetzt nun (was unbedenklich als Fall unserer dadurch die Vermuthung einibegriffen, behandelt. War es ger Maßen wahrscheinlich, daß vor der L. C. gebohren, eine solche Weglassung auch in so geht der Proceß über die unserer Stelle, und nahment-Mutter dasselbe gar nichts an; lich nach den Worten quæstioes ist eine selbständige Sache, nis est Statt gefunden habe. und muß besonders vindicirt (3) Wäre das Kind vor werden, entweder allein oder der L. C. concipirt, so neben der Mutter. L. 10. De würde es als Theil der Mutusuris. ter, also in der Vindication 7

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 265 Stelle voraus zu setzen ist) der Kläger war mit seiso ner Vindication der Mutter abgewiesen worden, hat dadurch natürlich der Gegner den Satz gewonnen, daß jener nicht Eigenthümer der Mutter sey, und da aus diesem Satze nothwendig folgt, daß er auch an dem Kinde kein Eigenthum habe (4), so steht ihm jetzt die Exc. r. i. entgegen, weil seine zweyte Vindication dem positiven Inhalt des Urtheils über die erste widerspricht. Zu bemerken ist nun, daß unsere Stelle der letztern Ansicht den Vorzug gibt (5), aus dem ganz auf die positive Seite der Exc. r. i. deutenden Grunde, Punkt ankomme (idem weil es auf denselben „altius tollere; post ago, ius (4) Natürlich abgesehen von „mihi esse usque ad uiginti einer spätern Erwerbung, welche „pedes altius tollere: exceptio immer die Exc. r. i. ausschließt, „rei iudicata proculdubio wovon aber hier keine Rede ist. „obstabit. Sed et si rursus (5) Ganz dasselbe Hervor¬ „ita agam, ius mihi esse altreten der positiven Function „tius ad alios decem pedes findet Statt in den Fällen der „tollere, obstabit exceptio, L. 26. pr. und besonders § 1. „cum aliter superior pars iure h. t., wo für die Exc. r. i. „haberi non possit, quam si in ihrer positiven und negati¬ „inferior quoque iure habeaven Function gerade dasselbe „tur. § 1. Item si fundo zwiefache Räsonnement, wie „petito postea insula, quae hier, passen würde. Die Stelle „e regione eius in flumine lautet so: (Africanus) „Egi „nata sit, petatur, exceptio „tecum, ius mihi esse aedes „obstatura est." „meas usque ad decem pedes

266 B. II. Dritter Abschnitt. Objective quæritur) wie beym frühern Proceß, d. i. nähmlich das Eigenthum an der Mutter. In einem sehr auffallenden Verhältniß stehen nun zu den zwey so eben besprochenen Stellen die beyden folgenden §§ derselben L. 7. § 2. „Sed in camentis et tignis diuersum est; „nam is qui insulam petit, si camenta „uel tigna uel quid aliud suum petat, in „ea condicione est, ut uideatur aliud petere: „etenim cuius insula est, non utique et "camenta sunt. Denique ea, quae iuncta „sunt adibus alienis, separata dominus uin- „dicare potest.“ § 3. „De fructibus eadem quaestio est (6) et „de partu : hac enim nondum erant in re¬ „bus humanis, sed ex ea re sunt, qua pe- „tita est, magisque est, ut ista exceptio „non noceat. Plane si in restitutionem uel „fructus uel etiam partus uenerunt aestima¬ „tique sunt, consequens erit dicere, exce¬ „ptionem obiiciendam.“ In dem letztern § ist offenbar von dem Falle die Rede, wo eine fruchttragende Sache vindicirt wird, diese nach der L. C. Früchte producirt (7), und nun (6) Meine Pandekten=Hand¬ (7) Darauf deuten die Worte schrift lies't hier magisque et, nondum erant in rebus huma-

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 267 später eine Vindication dieser Früchte angestellt wird. Auch für diesen Fall wird gefragt, ob die Exc. r. i. Statt finde, und diese Frage wird im Allgemeinen verneint, und nur ausnahmsweise für den Fall die Exceptio zugelassen, wo schon im Urtheil über die erste Vindication die Früchte berücksichtigt und in der Condemnation begriffen wurden; — was natürlich ein dem Kläger günstiges Urtheil über die Hauptsache voraus setzt. Fragen wir nun aber mit Rücksicht auf die als Regel aufgestellte entgegen gesetzte Bestimmung, welches die Fälle seyen, die sich Ulpian dabey dachte, so können es folgende zwey seyn: a) Der Kläger wurde mit der ersten Vindication abgewiesen. — b) Er gewann, allein der Juder nahm auf die Früchte keine Rücksicht. Betrachtet man hier wieder die Exc. r. i. von Seite ihrer negativen Function, so ist es klar, daß dieselbe in beyden Fällen nicht Statt findet. Vom positiven Standpunkt aus verhält es sich hingegen nur beym letztern so, im erstern aber findet aus dem bey § 1. angegebenen Grunde die Exc. r. i. allerdings Statt. Da wir nun aber bey der allgemeinen Fassung des § 3. durchaus keinen Grund haben, die nis, und die Entscheidung des L. C. vorhanden gewesen, so Falles selbst. Wären nähmlich fände die Exceptio wohl ohne die Früchte schon zur Zeit der alle Frage Statt.

e 268 B. II. Dritter Abschnitt. Objective darin enthaltene Bestimmung auf den zweyten der genannten Fälle zu beschränken (8), so findet sich, daß von zwey ganz unter dieselben Grundsätze gehörigen Fällen in dem einen (nähmlich dem in § 1.) die Exc. r. i. zugelassen, in dem andern (in § 3.) ausgeschlossen wird, so daß Ulpian in derselben Lex sich zu widersprechen scheint. Und diese Sonderbarkeit vermehrt sich noch, wenn man die Worte et de partu in § 3. berücksichtigt, indem dadurch noch geradezu der Fall von § 1. wiederhohlt und in der entgegen gesetzten Entscheidung ausdrücklich begriffen wird. Aber noch mehr. Ein ganz gleiches und eben so sonderbares Verhältniß, wie das zwischen den §§ 1. und 3. nachgewiesene, besteht auch zwischen princ. und § 2. h. L. Im princ. nähmlich wird der Fall, wo jemand zuerst ein Haus, dann einzelne Bau=Materialien desselben vindicirt, unbedingt den Fällen beygezählt, in welchen die Exc. r. i. eintrete, und so wie wir von dem Inhalt jener Stelle allgemein bemerkt ha¬ (8) Anders verhielte es sich pretiren und zu vereinigen vielleicht, wenn es sich um die seyen; — eine Frage, die uns Frage handelte, wie diese Stelaber hier natürlich nicht belen als Theile der Justiniarühren kann. neischen Gesetzgebung zu inter=

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 269 ben, daß dabey nur die Regel der Consumtion, nicht aber der positive Inhalt des Urtheils der Exc. r. i. zum Grunde liegen könne, so gilt dieß auch ganz besonders für den eben genannten einzelnen Fall, und zwar wegen des bekannten Grundsatzes, daß selbst der wahre Eigenthümer von Bau=Materialien die Vindication nicht mit Erfolg anstellen kann, so lange dieselben in einem Gebäude sich verbaut finden (9); woraus sich nothwendig ergibt, daß aus dem Urtheil über das Eigenthum an dem Gebäude nicht auf das Eigenthum an den losgetrennten Materialien geschlossen werden darf. Und so finden wir denn in d. § 2., wo eben dieser Fall wieder, und zwar ex professo erörtert wird, gerade aus dem angeführten und offenbar ganz von der positiven Seite der Exc. r. i. hergenommenen Grunde die umgekehrte Bestimmung, es solle die Exceptio nicht Statt finden. Das so eben entwickelte Verhältniß zwischen d. princ. und § 1. auf der einen, und §§ 2. und 3. auf der andern Seite scheint auch schon den Verfassern der Basiliken aufgefallen zu seyn, und es haben dieselben wohl aus diesem Grunde den ganzen Passus so (9) s. z. B. L. 7. § 10. De A. R. D. § 29. I. De R. D. L. 1. pr. De tigno iuncto.

270 B. II. Dritter Abschnitt. Objective umgestaltet, daß nicht nur die meisten einzelnen Fälle des princ., nahmentlich der mit § 2. gemeinsame, wegfielen, sondern auch der Fall des § 1. wesentlich verändert wurde (10). Ebenso entgingen jene Widersprüche auch den Glossatoren durchaus nicht; allein da ihre Erklärungen und Vereinigungsversuche sich einzig auf die bereits als außer unserm Kreise liegend bezeichnete Frage beziehen, so können wir sie hier nicht weiter berücksichtigen (11). (10) Die L. 7. pr. §§ 1—3. (11) Nicht uninteressant ist lautet in den Basiliken so: es dagegen, daß in der Glosse "O xivious not oloxAngou nouzu d. § 3. eine Emendation ten¬ »Yματος Où овVarat Kivity VOTEtirt wird nach welcher non vor "çov regt négove auron obbe noceat gestrichen würde. Allein "o xivious not to nayudron eine solche Veränderung wird „Vorsoon ouvarat not rou evoc theils schon durch den Zusam¬ „nivity. — Er zivico neol menhang aus innern Gründen „ковlnc ovyzuov, zal Taxovoa ganz verwerflich, theils wüßte "anooury, devantat nivein Vorsich dafür durchaus keine äußere "gor in ro roxeré. — Onolog Autorität, indem sich wohl alle „kirious sagt dyeou xivo sol Handschriften und Ausgaben утру каркву поTEgoy' zal o für die hergebrachte Leseart "neot olzlag, voregor not ris vereinigen. Und wenn schon „Ulnc auret, rijc onxιας Luostone die Glosse von dieser Leseart „ei un aga kai oi magnol zal nur sagt: „habent fère omnes „o roxero, sic co noctor Kern¬ „communiter,“ so ist daraus „Véronaan oornion. für das Gegentheil kaum viel s. Meerman Thes. T. V. p. 82. zu schließen. Auch bey lauch

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 271 Uebrigens ist die Ursache dieser Schwierigkeit wohl nicht bey Ulpian, sondern in dem Verfahren der Compilatoren zu suchen. Unsere L. 7. scheint nähmlich ein kurzes Excerpt aus einem ziemlich langen Abschnitte der Ulpianischen Schrift zu seyn, und bey den bedeutenden Weglassungen mag es denn geschehen seyn, daß Bestimmungen verschiedener Fälle auf Einen und denselben bezogen, oder widersprechende Ansichten verschiedener Juristen dem einzigen Ulpian in den Mund gelegt wurden. Vielleicht gaben auch wirkliche materielle Aenderungen zu solchen Inconsequenzen Veranlassung. Wir gehen weiter zu §§ 4. 5. d. L. 7. (§ 4.) „Et generaliter (ut Iulianus definit) „exceptio rei iudicatae obstat, quotiens inter „easdem personas eadem quaestio reuocatur „uel alio genere iudicii. Et ideo si heredi¬ „tate petita singulas res petat, uel singulis „rebus petitis hereditatem petat, exceptione „summouebitur. da ich Struo ad Gothofredi De negationibus wird diese Immo (apud Hommel ad h. Stelle unter den Beyspielen L. cit.) nicht gesehen, und bey zweifelhafter non nicht erwähnt. Pacius (Evavriopavon Cent. 2. Andere Interpretationen dieser qu. 3. ibid. cit.) nichts gefun= Stellen endlich, außer der den habe. Glosse, sind mir nicht bekannt,

272 B. II. Dritter Abschnitt. Objective (§ 5.) „Idem erit probandum et si quis debi¬ „tum petierit a debitore hereditario, deinde "hereditatem petat: uel contra, si ante he- „reditatem petierit, et postea debitum pe¬ „tat. Nam et hic obstabit exceptio: nam „cum hereditatem peto, et corpora et „actiones omnes, quae in hereditate sunt, ui¬ „dentur in petitionem deduci.“ Zu Anfang des § 4. wird eine allgemeine Regel über die Bedingungen der Exc. r. i. aufgestellt, die auch anderswo theils mehrmahls als solche (12), theils in vielen einzelnen Anwendungen wiederkehrt. Die Exc. r. i., heißt es nähmlich, finde da Statt, ubi inter easdem personas eadem quostio reuocatur. Fragen wir nun, wie sich diese Regel zu den beyden von uns aufgestellten Grundsätzen verhalte, und ob dadurch alle Fälle der Anwendung der Exc. r. i. in ihrer positiven sowohl als negativen Function erschöpft werden, so ist dieß wohl für die erstere unbedingt zu bejahen, wenn man dabey nur den „et si singulis rebus petitis (12) s. z. B. L. 3. h. t. „hereditatem petat uel contra, (Ulp.) „ Iulianus ... respon- „exceptione summouebitur.“ „dit, exceptionem rei iudi¬ Vgl. auch L. 19. eod., deren "catae obstare, quotiens ea¬ Worte s. oben S. 225. „dem quaestio inter easdem „personas reuocatur. Et ideo

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 275 Ausdruck inter easdem personas etwas uneigentlich nimmt, wie sich unten ergeben wird. Dagegen für die negative Function läßt sich dieß durchaus nicht behaupten. Hier ist die Regel zu eng, und wir müssen daher auch sie, wie so viele andere allgemeine Regeln der Römischen Juristen, durch die ihr widersprechenden Entscheidungen specieller Fälle berichtigen (13), und mit Zuziehung von diesen das wahre allgemeine Princip abstrahiren. So kann man schon in dem Falle, wo jemand aus einer Stipulation die Condictio incerti anstellt, und es rücksichtlich der fälligen Posten zur Condemnation bringt, nicht wohl sagen, daß dieselbe quæstio erneuert werde, wenn er nun später mit derselben Klage die zur Zeit des frühern Processes noch nicht fälligen einklagt. Dennoch steht bekanntlich hier die Exc. r. i. entgegen (14). Ebenso wenn jemand mit der Actio empti zuerst Mancipation, dann Tradition fordert, wo doch gewiß nicht eadem quæstio ist. Deßgleichen endlich lassen sich mit einer Actio tutelæ sehr ver¬ (13) An sich wahr ist die Art aufgestellt war, daß da¬ Regel allerdings, aber nur durch alle Fälle der Exc. r. i. nicht erschöpfend, und es steht erschöpft werden sollten. noch dahin, ob sie in dem ur¬ (14) Man s. die oben (S. 258. sprünglichen Zusammenhang der Note 24.) citirten Stellen von sie enthaltenden Stellen in der Gajus und Cicero. 18

274 B. II. Dritter Abschnitt. Objective schiedene Forderungen verfolgen: dennoch steht allen die Exc. r. i. entgegen, sobald die Actio wegen Einer gebraucht ist (15). Man könnte freylich sagen: Damit eadem quæstio vorhanden sey, müsse nicht gerade dieselbe specielle Rechtsfrage den Gegenstand des zweyten Processes ausmachen, sondern es genüge, wenn es sich nur um das selbe allgemeine Rechtsverhältniß handle, und was dieses sey, zeige die Intentio. Man könne also wohl sagen, es sey eadem quaestio, sobald die spätere Klage dieselbe Intentio habe. Dieß sey aber gerade in den eben angeführten Beyspielen der Fall; so z. B. bestehe bey jener Actio empti in beyden Processen die quaestio darin: quid uenditorem emptori dare facere oporteat u. s. w. Allein diese Erklärung muß, abgesehen von andern Gründen, die ihr entgegen stehen, sogleich aufgegeben werden, in dem auf diese Weise die Regel auf der positiven Seite der Exc. r. i. unrichtig würde, wie das die in d. §§ 4. 5. zugegebenen Beyspiele zeigen, indem darin die Exc. r. 1. gestattet wird, obgleich das zweyte Judicium eine ganz andere Intentio hat. So müssen wir uns also begnügen, (15) L. a. C. De iudiciis.

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 275 anzunehmen, daß die Regel für die positive Function der Exc. r. i. vollkommen erschöpfend und mit dem von uns für diese aufgestellten Grundsatze (16) gleichbedeutend ist; und es wird um so wahrscheinlicher, daß die Juristen nur diese vor Augen hatten, da die folgenden Beyspiele sich sämtlich auf diese Seite zu neigen scheinen, obgleich sich dann durch den in § 5. vorkommenden, ganz der negativen Seite angehörigen Ausdruck in iudicium deducere wieder die Bemerkung bestätigt, daß die Römischen Juristen selbst sich diese Unterscheidung der beyden Functionen als einen allgemeinen Dualismus nicht deutlich ausgebildet hatten. Die in unsern §§ 4. 5. enthaltenen Beyspiele nun sind diese: Jemand stellt die Hereditatis petitio an, und nachher die Rei uindicatio auf einzelne Erbschaftssachen oder eine specielle Actio in personam gegen einen Erbschaftsschuldner, — oder umgekehrt. In allen diesen Fällen soll die Exc. r. i. entgegen stehen. Auch dieses erklärt sich vollkommen, wenn wir uns auf den positiven Standpunkt stellen. Wenn nähmlich jemand mit der Hereditatis petitio als Nicht=Erbe abgewiesen ist, so widerspricht diesem (16) s. oben S. 240. 5

276 B. II. Dritter Abschnitt. Objective Urtheil jede Klage, womit er als Erbe eine Erbschaftssache anspricht (17), oder eine Erbschaftsforderung verfolgt. Ebenso wenn jemand mit der Vindication einer Erbschaftssache oder mit der Klage gegen einen Erbschaftsschuldner darum abgewiesen worden ist, weil er nicht Erbe sey, so widerspricht diesem Urtheil eine spätere Hereditatis petitio. Dagegen kann wohl in keinem von beyden Fällen von einem wahren in iudicium deducere, d. h. von der rein zerstörenden Wirkung des Processes die Rede seyn; denn man braucht bloß den Fall so zu setzen, daß der Kläger im ersten Proceß gewann, so wird gewiß kein Römischer Jurist die Exc. r. i. gestatten, z. B. wenn A gegen B die Hereditatis petitio anstellt und gewinnt, und ihn nun nachher wegen einer streitigen Erbschafts=Obligation mit der Special-Klage, z. B. einer Actio empti belangt (18). (17) Ganz parallel geht hier das Object der hereditatis peder Exc. r. i. die Exceptio titio sey in unserm § 5. viel pacti. Man sehe L. 27. § 8 beschränkter gemeint, nahment¬ De pactis. Item si pactus, ne lich als ganz identisch mit dem „hereditatem peterem, singuder Special-Klage, wie in „las res ut heres petam, ex L. 13. § ult. sqq. De hered. „eo, quod pactum erit, pacti petit., und somit handle es sich „conuenti exceptio aptanda in beyden Processen gerade um „erit" u. s. f. dieselbe Sache; es sey daher (18) Man könnte einwenden: die zweyte Klage schon in Folge

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 277 Noch bemerke man die an d. L. 7. unmittelbar sich anschließende L. 8. h. t. (Julianus lib. 51. Digestorum) „Item parte fundi petita, si familia her- „ciscundae uel communi diuidundo agit, „aque exceptione summouebitur. Hier ist das Hervortreten der positiven Function der Exc. r. i. wo möglich noch deutlicher als in den vorher gehenden §§. Julian sagt, die Exc. stehe dem entgegen, der den Theil einer Sache zuerst mit der Rei uindicatio und nachher mit der Actio communi diuidundo fordert. Dabey nun ist offenbar bloß der Fall gemeint, wo der Kläger mit der Rei uindicatio abgewiesen worden war. Hat er dagegen gewonnen, und fordert nun mit der Actio communi diuidundo oder familia herciscunda Theilung und Auseinandersetzung, so kann gewiß von der Exc. r. i. keine Rede seyn. der einfachen Regel der Convon uns gesagten nichts änsumtion unstatthaft und die dern, denn die Intentio der Exc. r. i. finde auch in ihrer Hereditatis petitio ist ganz negativen Function Statt. Aldieselbe, was auch der Beklagte lein wenn auch Ulpian wirklich von der Erbschaft bey Handen bloß diesen besondern Fall vor haben oder dem Kläger streitig machen möge, und es kann Augen hätte, worauf die Fas sung der Stelle keineswegs also darauf gar nichts ankommen, wenn es sich fragt, was deutet, so würde dieß an dem

278 B. II. Dritter Abschnitt. Objective Nicht zu übergehen ist endlich auch noch eine andere Stelle, nähmlich L. 33. § 1. De usufructu. (Papin, lib. 17. Quaestionum). „Usumfructum in quibusdam casibus non „partis effectum obtinere conuenit. Unde „si fundi uel fructus portio petatur, et ab¬ „solutione secuta postea pars altera, quae „adcreuit, uindicetur, in lite quidem pro- „prietatis iudicatae rei exceptionem obstare, „in fructus uero non obstare, scribit lu- „lianus; quoniam portio fundi uelut alluuio „portioni, persona fructus accresceret (19). Der Satz, von welchem Papinian hier ausgeht, ist, nach unserer Art zu reden, dieser: Der Ususfructus erscheint in gewissen Beziehungen als ein Recht, das nicht nur in Grad und Umfang, sondern auch der Art nach vom Eigenthum sich unterscheidet, und wesentlich verschiedenen Bestimmungen unterliegt. Dieß ist z. B. der Fall rücksichtlich des Ius accrescendi. Da gilt bekanntlich die Regel, daß nur der, welcher zum Theil Eigenthümer ist, durch Accresciren einen andern Theil erwerben kann, wodurch die Hereditatis petitio preten dieser Stelle s. bey consumirt werde. Hommel und Schulting. (19) Die zahlreichen Inter¬

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 279 gegen ein Theil des Ususfructus auch dem accresciren kann, welcher seinen ursprünglichen Antheil verloren und ganz aufgehört hat Usufructuar zu seyn (20). Von dieser Regel wird nun in d. L. 33. folgende Anwendung gemacht: Gesetzt A macht gegen B mit der Rei uindicatio partielles Eigenthum an einer Sache gelten, und wird abgewiesen. Nachher tritt er gegen denselben B mit der Eigenthumsklage auf, und zwar wegen des andern Theiles, welchen er seither iure accrescendi erworben zu haben behauptet. Hier, sagt Papinian, steht ihm die Exc. r. i. entgegen; — natürlich nicht als Organ des Grundsatzes der processualischen Consumtion, sondern deßwegen, weil die gegenwärtige Klage dem positiven Inhalt des frühern Urtheils widerspricht. Denn wenn er, wie dieses aussprach, nicht Eigenthümer des einen Theiles ist, so konnte er auch den andern iure accrescendi nicht erwerben, und es ist somit im zweyten Processe eadem quæstio wie im ersten, denn auch jener hängt von der Frage ab, ob A Eigenthümer des ersten Theiles sey. Ganz anders entscheidet unsere Stelle den Fall, wo die beyden Vindicationen nicht Theile des Eigenthums, sondern des Ususfructus betreffen. Hier (20) Vgl. L. 1. § 3. L. 10. diese letztere Stelle s. oben De usufr. accresc., und über S. 177. ff.

280 B. II. Dritter Abschnitt. Objective wird die Exc. r. i. ausgeschlossen; — sehr begreiflich, denn hier ist der zweyte Proceß von der im ersten entschiedenen Frage ganz unabhängig, und die zweyte Klage widerspricht dem Urtheil über die erste durchaus nicht, indem aus dem Satze, daß dem Kläger der eine Theil des Ususfructus nicht zustehe, gar nicht gefolgert werden darf, er habe den andern iure accrescendi nicht erwerben können (21). 170 Zum Schlusse der in diesem § aufgezählten Beyspiele und Anwendungen der beyden Grundsätze über die objective Sphäre der Exe. r. i. bemerke man bin d noch folgendes: Es ist bekanntlich oft der Fall, daß aus Einer Handlung zweyerley Forderungen und Klagen, theils auf Schadensersatz theils auf Strafe entspringen; so z. B. aus einem Diebstahl condictio furtiua und actio furti. Es ist ebenfalls unbestritten, daß, um bey diesem Beyspiel zu bleiben, wenn der Bestohlne die erstere dieser Klagen angestellt, und sogar wenn er nach Maßgabe derselben seine Befriedigung gefunden hat, dennoch (21) Ganz überein stimmend "tem adcrescentem petat, non ist auch die Entscheidung von „summouetur exceptione, quia Paulus in L. 14. § 1. De „ususfructus non portioni sed exc. r. ind. — „Qui, cum „homini adcrescit.“ — s. un¬ „partem ususfructus haberet, ten § 35. Note 13. „totum petit, si postea par-

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 281 ihm die actio furti noch immer offen steht. Es leidet also keinen Zweifel, daß von einer gegenseitigen processualischen Consumtion dieser Klagen keine Rede seyn kann, somit auch der einen niemahls bloß darum, weil die andere Gegenstand eines Urtheils geworden, die Exc. r. i. (also in ihrer negativen Function) entgegen steht. Wie nun aber? Sollte nicht hier die Exc. r. i. dennoch, und zwar in ihrer positiven Function, zur Anwendung kommen können? Gesetzt der Kläger wird mit der Condictio furtiua darum abgewiesen, weil der Juder erkennt, der Beklagte habe gar nicht gestohlen. Sollte jenem Kläger die Exc. r. i. nicht entgegen stehen, wenn er nachher denselben mit der Actio furti belangt? Eine ausdrückliche Stelle haben wir zwar über diesen Fall nicht, allein wenn auch die einzige L. 13. pr. De liberali causa (22) nicht für alle Fälle dieser Art schon entscheidend genug wäre, so dürften wir dennoch keinen Augenblick anstehen, jene Frage zu bejahen. Denn es leuchtet in die Augen, daß hier allerdings eadem quæstio ist, und daß dieses auch „licet absolutus hoc iudicio (22) (Gaius) „Illud certum „fuerit, adhuc tamen postea „est, damnum hoc solum in „hac in factum actione deduci, „cum eo poterit Lege Aquilia „quod dolo, non etiam quod „agi, cum ea lege etiam culpa „culpa factum sit. Ideoque „ teneatur.

282 B. II. Dritter Abschnitt. Objective die Römische Ansicht war, unterliegt keinem Zweifel (23), so wie wir uns denn überhaupt auf diesem Punkte von der weit greifenden Analogie zwischen Eid und Urtheil (24) unbedenklich leiten lassen, und somit die Stellen, welche unsere Frage mit Beziehung auf die Exc. iurisiurandi beantworten, auch für die Exc. 1 rei iudicata benutzen dürfen (25). i 1 (23) L. 28. § 7. De iure- „iurauit, se furtum non feiurando. — (Paulus) „Quæ „cisse, hoc solo nomine con¬ „iurauit, diuortii causa rem „dictitia si conueniatur, ex- „se non amouisse, non debet „ceptione utatur? caeterum "defendi per exceptionem, si „si contendat, qui condicit, „cum ea in rem agatur; et "quasi cum herede se furis „si contendat suam esse, alio „agère, non debet repelli ? „iureiurando opus est. Con- „et quasi porousons, id est „unimembris, condictio dari „tra si furauerit suam esse, „debet actione rerum amota¬ „debet aduersus furis here „rum defendi. Et omnino hoc "dem, nec pati eum iudex „obseruandum est, licet per „debet, si coeperit tentare, „ aliam actionem eadem quaestio „probare furem. "moueatur, ut exceptio iuriss (34). z. B. L. fl. Hult, L. 26. „iurandi locum habeat.“ § 2. L. 9. § 7. L. 10. L. 11. pr. De iureiur. L. 8. C. De Vgl. L. 13. § 2. eod. (Ulp. R. C. § 11. I. De actionibus, „Iulianus scribit, eum, qui (25) Vgl. auch L.. 28. § 6. „iurauit furtum se non fecisse, De iureiur. "Colonus, cum "uideri de toto iurasse, atque „quo propter succisas forte „ideo neque furti neque con¬ „ arbores agebatur ex locato, „dictitia tenetur, quia con¬ „si iurauerit se non succidisse, „dictitia, inquit, solus fur „siue e lege XII. Tabularum „tenetur. Numquid ergo qui

Beziehung der Exc. r. i. — § 34. 283 Der allgemeine Satz, dessen Rechtfertigung in dem eben gesagten enthalten seyn sollte, ist somit der: Es steht in allen solchen Fällen concurrirender Actiones ex delicto die Exc. r. i. der später angestellten entgegen, wenn die erste darum abgewiesen worden war, weil der Judex fand, daß das Factum, welches ihre gemeinsame Grundlage ausmacht, nicht existire. § 35. Nachdem in den vorher gehenden §§ die allgemeinen Grundsätze über die objective Beziehung der Exc. r. i. aufgestellt und auf die Quellen zurück geführt worden sind, so bleiben uns nun noch einige einzelne Folgesätze und Fragen übrig, welche eine besondere nähere Berücksichtigung zu verdienen scheinen. So läßt sich unter anderm die Frage aufwerfen, ob es Bedingung der Exc. r. i. sey, daß das fragliche Rechtsverhältniß in beyden Processen aus demselben Entstehungsgrunde abgeleitet werde. Die Antwort auf diese Frage wird sich leicht ergeben, wenn wir uns nur der beyden aufgestellten Hauptgrundsätze und vor allem desjenigen erinnern, „de arboribus succisis, siue „aut clam postea conuenietur, „e lege Aquilia damni iniu¬ per exceptionem iurisiurandi „ria, siue interdicto quod ui „defendi poterit.“

284 B. II. Dritter Abschnitt. Objective nach welchem das der Klage zum Grunde liegende Rechtsverhältniß, wie es durch die Intentio der Formel bezeichnet wird, den Gegenstand der Consumtion ausmacht. Hier ist nähmlich zu unterscheiden zwischen Actiones in rem und in personam. Bey den letztern ist jene Frage zu bejahen, denn jedes obligatorische Verhältniß wird durch seinen Entstehungsgrund individualisirt, mit andern Worten — dieser gehört zu seinem eigentlichen Wesen. Daher ist auch der Entstehungsgrund entweder in der Intentio ausdrücklich angegeben, oder es wird doch darin auf die in einem andern Theile der Klagformel (der Demonstratio oder Präscriptio) enthaltene Angabe desselben verwiesen (z. B. „Quicquid ob eam rem N. N. A°. A°. dare facere oportet, nachdem es vorher in der Demonstratio hieß „Quod A. A. a No. No. hominem emit *). So wird denn auch in mehrern Stellen von den Römischen Juristen bey den Actiones in personam Identität des Entstehungsgrundes bestimmt als Bedingung der Exc. r. i. gefordert. Dieß ist eben die eadem causa petendi in L. 14. pr. und die causa proxima actionis in L. 27. h. t. (1) und sehr be¬ (1) (Neratius) „Cum de „ritur, haec spectanda sunt: „hoc, an eadem res est, quae¬ „persona, id ipsum, de quo

Beziehung der Exc. r. i. — § 35. 285 stimmt lautet hierüber L. 18. De O. et A. (Julianus lib. 54. Dig.) „Si is, qui Stichum dari stipulatus fuerat, "heres exstiterit ei, cui ex testamento idem „Stichus debebatur; si ex testamento Sti- „chum petierit, non consumet stipulationem. „Et contra si ex stipulatu Stichum petierit, „actionem ex testamento saluam habebit ; quia initio ita constiterint hae duae obliga¬ "tiones, ut altera in iudicium deducta altera "nihilominus integra maneret." Ferner ist dieselbe Ansicht auch voraus gesetzt in L. 93. § 1. De legatis 3. und L. 28. § ult. De liberat leg. (2). „Quasitum est, si hanc pe- „agitur, causa proxima actio¬ „cuniam ut debitam Sempro¬ „nis. Nec iam interest, qua „nia petens uicta sit, an fidei- „ratione quis eam causam „commissum peti possit? Reactionis competere sibi ex¬ „spondit, secundum ea, quae „istimasset ; perinde ac si „proponerentur, posse ex „quis, posteaquam contra eum "causa fideicommissi peti, "iudicatum esset, noua in- „ quod apparuisset non fuisse „strumenta causae suae repe¬ „ex alia causa debitum.“ — „risset." d. L. 28. (Idem lib. 16. Dig.) (2) d. L. 93. § 1. (Scœuola § pen. „Quidam ita legauit; lib. 3. Resp.) „Semproniæ „Semproniæ uxori meae reddi „mulieri meae reddi iubeo ab „iubeo ab heredibus meis 50. "heredibus meis 100 aureos, „ea, quae mutuo acceperam „quos mutuos acceperam. i 2

286 B. II. Dritter Abschnitt. Objective Und am allerdeutlichsten endlich ist sie ausgesprochen in L. 14. § 2. h. t. (Paulus lib. 70. ad Edictum.) „Actiones in personam ab actionibus in rem "hoc differunt, quod, cum eadem res ab „eodem mihi debeatur, singulas obligationes "singulae causae sequuntur, nec ulla earum „alterius petitione uitiatur. At cum in rem „chirographo particulatim in von einer solchen Entscheidung „negotia mea. Quaesitum est, des Juristen keine Rede seyn „an si uere uxoris debitor könnte, wenn durch bloße An¬ „fuerit, fideicommissum constellung der einen Klage auch „stiterit? Respondit, si dedie andere consumirt würde. „bita fuissent, nullum esse Was übrigens den Inhalt der „fideicommissum.“ — d. § ult. beyden Stellen selbst betrifft, „Idem quasiit, an si hanc so ist ihr Sinn aus d. § pen. „pecuniam ut debitam apud klar genug. Scävola geht „iudicem petierit et uictavon dem Satze aus, daß der „fuerit, an fideicommissum Debitor seinem Creditor den bloßen Gegenstand seiner Schuld „peti possit? Respondit, senicht gültig durch Fideicommiß „cundum ea, quae proponun¬ „tur, posse ex causa fideihinterlassen kann (vgl. L. 1. „commissi peti, quod appa¬ § 10. Ad leg. Falc.). Das „ruisset non fuisse ex alia abweisende Urtheil über die „causa debitum.“ — Ich sage Contract=Klage zeigt nun in den vorliegenden Fällen, daß nicht, daß in diesen Stellen von Seite dieses Satzes der unsere Regel geradezu ausgesprochen sey, aber dieselbe liegt Gültigkeit des Fideicommisses doch darin als sich von selbst nichts entgegen stehe. verstehend zum Grunde, indem

Beziehung der Exc. r. i. — § 35. 287 »ago non expressa causa, ex qua rem meam »esse dico, omnes causa una petitione ad¬ „prehenduntur, neque enim amplius quam „semel res mea esse potest, saepius autem „deberi potest.“ (3) Umgekehrt hingegen verhält es sich, wie schon die so eben angeführte Stelle zeigt, bey den in rem actiones. Die dinglichen Rechte nähmlich werden zwar wohl durch ihr Object, nicht aber durch ihren Entstehungsgrund individualisirt; so z. B. ist Eigenthum an einer Sache ganz dasselbe Rechtsverhältniß, mag es aus Mancipation, Usucapion oder Beerbung entstanden seyn. Daher steht denn auch in der Formel der actiones in rem in der Regel nichts von dem Entstehungsgrunde, und es wird daher das ganze Rechtsverhältniß in seiner Allgemeinheit in Judicium deducirt. Dieser Satz ist außer L. 14. §. 2. cit. auch in folgenden Stellen des bestimmtesten enthalten. L. 11. §. 5. h. t. (Ulp. lib. 75. ad Edictum.) "Itaque adquisitum quidem postea dominium „aliam causam facit, mutata autem opinio „petitoris non facit. Utputa opinabatur, (3) Diese letzte Phrase findet, welche, der Inscription nach sich noch mehrmahls in unsern zu schließen, aus derselben Quellen; s. L. 159. De R. I., Stelle von Paulus, wie unsere

288 B. II. Dritter Abschnitt. Objective ex causa hereditatis se dominium habere; mutauit opinionem, et coepit putare ex "causa donationis: hac res non parit peti¬ „tionem nouam, nam qualecumque et unde¬ „cumque dominium adquisitum habuit, „uindicatione prima in iudicium deduxit. § 1. ibid. — „... Celsus scribit: Si hominem „petiero, quem ob eam rem meum esse „existimaui, quod mihi traditus ab alio est, „cum is ex hereditaria causa meus esset, „rursus petenti mihi obstaturam exceptiodun 29 gan 1 „nem. L. 30. pr. eod. (Paulus lib. 14. Quaestionum) „Ex sextante heres institutus, qui intestato „legitimus heres esse potest, cum de iure „testamenti faceret quaestionem, ab uno ex "institutis dimidiam partem hereditatis petiit „nec obtinuit. Videtur in illa petitione etiam „partem sextantis uindicasse, et ideo si coeperit „ab eodem ex testamento eandem portionem „petere, obstabit ei exceptio rei iudicata." Der Sinn dieser Stelle, welche sowohl in der Glosse als auch in den Basiliken (4) sonderbar (4) s. Meerman Thes. T. V. L. 14. geschöpft seyn möchte. Vgl. auch L. 3. § 4. De ad- p. 85. — „Ei rie reapels "inçovouos sic ouo ovalue quir, poss.

Beziehung der Exc. r. i. — § 35. 289 mißverstanden wurde (5), ist offenbar der: A ist durch ein Testament zu einem Sechstheil zum Erben eingesetzt. Ohne Testament wäre er Intestat=Erbe. Da ihm die Intestat=Erbfolge vortheilhafter ist, so stellt er mit Anfechtung des Testamentes gegen einen der Testaments=Erben die Hereditatis petitio auf die Hälfte der Erbschaft, als den ihm ab intestato gebührenden Theil, an, und wird abgewiesen. Damit, sagt Paulus, hat er auch den ihm laut Testament zukommenden Erbtheil, der in einem Sechstel besteht (6), consumirt (7), und wenn er diesen nachher von demselben Beklagten fordert, so steht ihm die Exc. r. i. entgegen. Obgleich es nun aber durch die angeführten Stellen (8) erwiesen ist, daß durch Anstellung einer Actio "197 50 15 abladérou notor (6) In der Glosse und in "neet rijs otations avoir, al den Basiliken werden die Worte partem sextantis für „nagu roi évos exoney ro quoi "rie uncovoulas, nai irtio sic die Hälfte des Sextans, rinjou neot rou ôtovyxlov in d. i. ein Zwölftheil, verstanden. „rije ota nunc sarà rou aurou, (7) Nach dem oben zu L. 7. „Exßallerat rij neot vor excipr. h. t. (S. 261. f.) entwickel= uiror maçayçapi tai to ten Grundsatze. Pänlav TOU ötovylov.“ (8) Man vergleiche auch (5) Richtig scheint den Fall L. 11. pr. h. t., in welcher es und den allgemeinen Sinn der sich zwar nicht um verschiedene Entscheidung Pothier (Pand. Entstehungsgründe handelt wie Justin. ad h. t.) zu verstehen. z. B. in L. 30. pr. cit., wo 19

290 B. II. Dritter Abschnitt. Objective in rem das zum Grunde liegende Recht in seiner Allgemeinheit, und nicht bloß in Beziehung auf den Entstehungsgrund, aus welchem der Kläger dasselbe ableitet, in Judicium deducirt wird, so ist doch diese Wirkung nicht eine absolut nothwendige, sondern kann von dem Kläger dadurch vermieden werden, daß er sich von Anfang an ausschließlich auf einen bestimmten Entstehungsgrund seines Rechtes beruft, (9) aufnehmen läßt, so und diesen in die Formel „obesse ei rei iudicata non der eine Intestat=Succes¬ „dubito, sed ex causa sucsion, der andere eine Testa¬ „currendum erit ei, quae unam ment wär, sondern nur um „tantum causam egit rupti verschiedene Gründe, aus wel= „testamenti.“ — Die Schlußchen sich die Klägerinn Jnte= worte können für uns an diestat=Erbrecht zuschrieb. Die sem Orte natürlich nicht in Stelle lautet so: (Ulp.) „Si Betrachtung kommen, da hier „mater filii impuberis defunvon einer außerordentlichen „cti ex Senatusconsulto bona Hülfe die Rede ist, welche an „uindicauerit idcirco, quia der Regel nichts ändert, und „putabat, rupto patris eius dieselbe vielmehr bestätigt. „testamento neminem esse (9) Ob diese Angabe des „substitutum, uictaque fuerit, Entstehungsgrundes in einer " quia testamentum patris ru¬ Demonstratio oder Proscriptio, "ptum non erat; postea autem oder aber in der Intentio selbst „apertis pupillaribus tabulis zu geschehen pflegte, wage ich „apparuerit, non esse ei subnicht bestimmt zu entscheiden: „stitutum: si peteret rursus doch ist mir das letztere eher "hereditatem, obstaturum ex wahrscheinlich. Die Fähigkeit „ceptionem rei iudicata Neder Intentio, einen solchen Bey= „ratius ait. Ego exceptionem

Beziehung der Exc. r. i. — § 35. 291 daß nun der Gegenstand der Untersuchung, welcher den Inhalt der Intentio, somit gerade das ausmacht, was in Judicium deducirt wird durch die Formula selbst specialisirt erscheint. Dann bleibt die Verfolgung desselben Rechtes, auf andere Gründe gestützt, natürlich auch weiterhin offen. Auch für diese Bestimmung haben wir ausdrückliche Stellen, nahmentlich die schon vorhin angeführte L. 14. § 2. h. t. (10) Ferner L. 11. § 2. eod. „Si quis autem petat fundum suum esse eo „quod Titius eum sibi tradiderit; si postea „alia ex causa petat, causa adiecta non de¬ „bet summoueri exceptione.“ Daß nähmlich die Worte eo quod . . . tradiderit gerade die ausdrückliche Angabe des Erwerbungsgrundes in der Formula andeuten, und nicht etwa bloß auf die Gesinnung des Klägers, welche der ersten Vindication zum Grunde lag, oder auf allfällige Behauptungen, die er zur Unterstützung derselben vor dem Juder gemacht hatte, zu beziehen sey, geht theils aus der Fassung der Stelle selbst, theils und ganz besonders aus ihrer Verbindung mit (11) unzweifelhaft hervor. dem vorher gehenden § 1. (10) Die Worte derselben satz aufzunehmen, zeigt im All= gemeinen die Formula der Actio s. oben S. 286. Publiciana. Gaii Comm. IV. (11) Dessen Inhalt s. oben § 36. S. 288.

292 B. II. Dritter Abschnitt. Objective Endlich versteht es sich noch von selbst, daß die Exc. r. i. in ihrer negativen Function nie Statt findet, wenn sich der Kläger auf einen Entstehungsgrund seines Rechtes beruft, welcher in eine spätere Zeit fällt als das frühere Urtheil; mit andern Worten: eine causa superueniens schließt die Exc. r. i. aus; denn nur das Recht kann consumirt werden, welches existirt, nicht aber ein Recht, das erst später entsteht. Die Stellen, welche diesen Satz enthalten, sind folgende: L. 25. pr. h. t. (Julianus lib. 51. Dig.) „Si is, qui heres non erat, hereditatem „petierit, et postea heres factus eandem "hereditatem petet, exceptione rei iudicatae „non summouebitur. L. 11. § 4. eod. „Eandem causam facit etiam origo petitio¬ „nis. Ceterum si forte petiero fundum uel „hominem, mox alia causa noua post peti- „tionem mihi accesserit, quae mihi dominium „tribuat; non me repellet ista exceptio; „nisi forte intermissum medio tempore rediit „quodam postliminio. Quid enim, si homo, „quem petieram, ab hostibus fuerit captus,

Beziehung der Exc. r. i. — § 36. 293 „mox postliminio receptus ? hic exceptione „summouebor, quia eadem res esse intelligi¬ „tur. At si ex alia causa dominium fuerim „nactus, non nocebit exceptio. Et ideo si „forte sub condicione res legata mihi fuerit, „deinde medio tempore adquisito dominio „petam, mox existente condicione legati „rursus petam, putem exceptionem non „obstare; alia enim causa fuit prioris do¬ "minii, haec noua nunc accessit.“ L. 21. § 3. eod. ». . . Si usumfructum, cum meus esset, „uindicaui, deinde proprietatem nanctus „iterum de usufructu experiar, potest dici „alia res esse, quoniam postquam nanctus "sum proprietatem fundi, desinit meus esse „prior ususfructus, et iure proprietatis „quasi ex noua causa rursus meus esse „incipit." L. 43. § 9. De ædil. ed. (Paulus lib. 1. ad Edictum Aedilium curulium) „Si sub condicione homo emptus sit, red¬ „hibitoria actio ante condicionem existen¬ „tem inutiliter agitur, quia nondum per¬ „fecta emptio arbitrio iudicis imperfecta

294 B. II. Dritter Abschnitt. Objective „fieri non potest. Et ideo etsi ex empto „uel uendito uel redhibitoria ante actum „fuerit, expleta condicione iterum agi „poterit." Endlich gehören hieher auch L. 11. § 5. (12) L. 14, § 1. h. t. (13) citt. L. 25. § 1. De liber. ca. u. s. f. (14) Daß übrigens von einer neuen Erwerbung des fraglichen Rechtes die bloße Auffindung neuer Beweismittel wesentlich verschieden ist, und die Exc, r. i. nicht ausschließt, finden wir zum Ueberfluß ebenfalls in mehrern Stellen ausdrücklich ausgesprochen. Man sehe L. 27. h. t. (15) und L. 4. C. De re iudicata (16). (16) Imp. Gordianus A. Ans (12). oben S. 287. tonine. — „Sub specie nouo- (13) s. oben S. 280. Note 21. „rum instrumentorum postea Gerade unsere Regel der causa „repertorum res iudicatas resuperueniens ist es, welche diese „staurari, exemplo graue est.“ Stelle mit L. 7 pr. h. t. ver¬ Vgl. L. 35. De re iudicata. einigt, und jeden Gedanken an Damit steht offenbar in gar einen Widerspruch ausschließt. keinem Widerspruch die in vie¬ (14) Ueber die noua causa bey len Stellen enthaltene Regel, der actio ad exhibendum s. L. 12. daß, wenn falsche Urkunden § 2. Ad exhibendum. oder Zeugen ein Urtheil motivirt haben, die Partey, welche (15) Die Worte s. oben den Beweis dieses Sachver¬ S. 284. Note 1.

Beziehung der Exc. r. 1. — § 35. 295 Zuletzt ist noch zu bemerken, daß die Resultate, welche wir in diesem § mit Beziehung auf die Consumtion durch Urtheil gefunden haben, sich auch ganz gleichmäßig aus der consequenten Durchführung des über die Wirkung des Urtheils nach seinem positiven Inhalt aufgestellten Grundsatzes ergeben, die Unterscheidung zwischen den beyden Functionen der Exc. r. i. hier also keine Anwendung findet. § 36. Ein anderer Punkt der bey der Frage, was in Judicium deducirt werde, berührt werden muß, ist folgender: Es ist bekannt, daß mehrere der wichtigsten in rem actiones in der Person des Beklagten Besitz voraus setzen, oder doch ein Surrogat des Besitzes, das dolo desinere possidere oder das liti se offerre als Bedingung erfordern. Es läßt sich also der Fall denken, daß, obgleich das in der Intentio angegebene Recht dem Kläger wirklich zustände, dieser dennoch gänzlich abgewiesen werden müßte. Daher kann halts führen will, nicht mit exceptionibus. L. 33. De re der Exc. r. i. ausgeschlossen iudicata. LL. 1—4. C. Si ex und, wenn sie wirklich beweiset, falsis instrum. Pauli R. S. gegen das Urtheil in integrum lib. V. Tit. 5. A. § 10. restituirt wird. s. L. 11. De

296 B. II. Dritter Abschnitt. Objective es in vielen Fällen, wo jene Besitzesverhältnisse zweifelhaft und streitig sind, rathsam werden, diese vor allem zu untersuchen und das Recht selbst einstweilen ganz bey Seite zu lassen: ja es muß dieses dann immer eintreten, wenn der Beklagte sich auf das Recht selbst gar nicht einläßt, sondern sich bloß auf die fehlenden Besitzeserfordernisse beruft. So kann also der Fall vorkommen, daß bey einer solchen Klage die Absolution erfolgt, ohne daß das Recht selbst auch nur untersucht, geschweige denn beurtheilt worden wäre (1). Wie nun, wenn der Beklagte nachher den Besitz erhält, und nun der Kläger von neuem mit derselben Klage gegen ihn auftritt; — kann ihm der Gegner die Exc. r. i. entgegen setzen? (1) So kam es auch vor „sus debitorem tuum dicta daß Exceptionen vom Judex "si eum collusisse cum aduerzuerst geprüft, und wo diesel¬ „sario tuo, aut, ut dicis, non ben begründet schienen, ohne "causa cognita, sed proscri¬ "ptione superatum esse con¬ Untersuchung des der Klage „stiterit." — Doch scheint zum Grunde liegenden und in jenes nicht ein Mahl bey dilader Intentio benannten Rechtes der Kläger abgewiesen wurde. torischen Exceptionen das gewöhnliche gewesen zu seyn. s. L. 5. C. De pignoribus. L. 19. C. De probationibus. (Imp. Antoninus A. Domi L. 2 C. De eo qui pro tutore. tiano.) „ Præses prouinciæ uir vgl. L. 9. C. De præscr. lo. „clarissimus ius pignoris tui te. L. g. C. De exceptionibus. „exequentem te audiet. Nec „tibi oberit sententia aduere .

Beziehung der Exc. r. i. — § 36. 297 Daß von der Exc. in ihrer positiven Function keine Rede seyn kann, versteht sich von selbst. Aber auch als Organ der Consumtion kann sie nicht Statt finden, aus dem einfachen Grunde, weil über das Recht selbst gar nicht geurtheilt, also in dieser Beziehung keine res iudicata vorhanden ist. Dieß sagt auch Gajus ganz deutlich in L. 17. h. t. „Si rem meam a te petiero, tu autem ideo „fueris absolutus, quod probaueris, sine „dolo malo te desiisse possidere ; deinde „postea coeperis possidere, et ego a te „petam, non nocebit mihi exceptio rei iu¬ „dicata.“ Deßgleichen Ulpian in L. 9. pr. eod. „Si a te hereditatem petam, cum nihil pos¬ „sideres, deinde, ubi coeperis aliquid possi- „dere, hereditatem petam, an noceat excep- „tio ista? Et putem, siue fuit iudicatum, "hereditatem meam esse, siue aduersarius, „quia nihil possidebat, absolutus est, non "nocere exceptionem.“ Und ganz ebenso verhält es sich unter den gleichen Voraussetzungen auch bey den persönlichen Klagen, welche an dieselben Besitzesverhältnisse gebunden sind, wie z. B. die Actio ad exhibendum.

298 B. II. Dritter Abschnitt. Objective L. 18. h. t. (Ulp.) „Si quis ad exhibendum egerit, deinde ab- "solutus fuerit aduersarius, quia non possi- „debat, et dominus iterum agat nancto eo „possessionem, rei iudicata exceptio locum „non habebit, quia alia res est." L. 8. pr. Ratam rem haberi (Venuleius). „Procurator ad exhibendum egit, et aduer- »sarius absolutus est, quia non possidebat : „at cum possessionem eiusdem rei nanctus „esset, agit cum eo dominus ad exhiben¬ „dum. Sabinus ait, fideiussores non teneri, „quoniam haec alia res sit: nam etsi domi¬ „nus egisset, mox absoluto aduersario, quia „non possideret, ex integro ageret, non „obstaturam rei iudicata exceptionem." Dagegen sobald über das Recht selbst geurtheilt worden war, gleich viel ob günstig oder ungünstig für den Kläger, so fand allerdings die Exc. r. i. Statt, wie dieß L. 9. § 1. h. t. (2) unwidersprechlich beweist; und wir dürfen uns hierin durch das non nocere exceptionem, welches in d. princ. h. L. 9. auch für den Fall eines wirklichen Urtheils (2) Die Worte dieser Stelle s. oben S. 232. Note 5. und ihre Interpretation unten § 71.

Beziehung der Exc. r. i. — § 36. 299 über das Recht selbst statuirt wird, insofern dasselbe zu Gunsten des Klägers ausfiel, nicht irre machen lassen; denn es ist allerdings wahr und mit unserm Satze völlig verträglich, daß die Exceptio da, wo das Recht des Klägers richterlich anerkannt worden war, durch die in § 1. d. L. 9. erwähnte replicatio unschädlich gemacht wurde, wie sich dieß unten (§ 71.) des Nähern ergeben wird. Uebrigens wird es mir aus der ganzen Haltung der L. 9. § 1. cit. noch vollends wahrscheinlich, daß der Beklagte, welcher sich auf Nichtbesitz berief, regelmäßig sich auf das Recht des Klägers selbst gar nicht einzulassen, oder, wie Ulpian sich ausdrückt, rem nicht zu defendiren pflegte. Es ist nahmentlich nicht zu übersehen, daß Ulpian, indem er den Fall voraus setzt, daß er sich wirklich eingelassen und der Judex über das Recht selbst geurtheilt, dann aber wegen fehlenden Besitzes absolvirt habe, es gleichsam für nöthig hielt, durch Angabe der nähern Umstände, welche diesen Gang der Sache veranlaßten, wenigstens die Möglichkeit dieses seltenern Falles nachzuweisen. Endlich ist zu bemerken, daß die Frage, ob nicht in den von uns hier erörterten Fällen, in welchen die Exc. r. i. nicht Statt fand, wenigstens die Exc. rei in iudicium deductae eintrat, und

500 B. II. Abschn. 3. Obj. Bez. d. Exc. r. i. § 36. warum dieß, nach unsern Stellen zu schließen, wohl auch nicht der Fall war, bey der Dürftigkeit der Quellen wohl nicht befriedigend zu beantworten ist (3). (3) Es ist die Sache prak- das Räsonnement der Römitisch wohl zu begreifen, aber schen Juristen über diesen Punkt die Schwierigkeit besteht darin, herzustellen. / 3rd erstadt 15 116 „ 134 88 rt and von 1876. tite 8. ni. 1916 nieten 5

501 Vierter Abschnitt. Von der subjectiven Beziehung der Exceptio rei iudicata. § 37. Es soll uns nunmehr die Frage beschäftigen, wem eigentlich die Exc. r. i. zustehe und entgegen gesetzt werden könne. In unsern Quellen finden wir als Antwort auf diese Frage einen sehr einfachen allgemeinen Grundsatz, nähmlich: „Es müssen in beyden Processen dieselben Per¬ „sonen seyn, damit die Exc. r. i. Statt finden „könne." Man sehe: L. 3. L. 7. § 4. (1) L. 1. h. t. (2) L. 2. L. fl. C. Quibus res iudic. n. noc. L. 11. (1) Die Worte dieser beyden (2) „Cum res inter alios „iudicata nullum aliis prae-Stellen s. oben S. 272. Note 12. und S. 271. „iudicium faciant, u. s. f. 20

502 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective § 3. L. 12. De iureiur. (3). L. 31. De iudiciis (4), L. 2. C. De exceptionibus, u. a. m. In den meisten Fällen versteht sich allerdings diese Regel von selbst, und es wird wohl nicht leicht jemand daran denken, daß z. B. in dem Fall, wo A gegen B eine Eigenthumsklage angestellt hat, dadurch sein Eigenthum überhaupt consumirt sey, so daß ihm nun in einem spätern Proceß ein anderer Beklagter die Exc. r. i. entgegen setzen könnte; oder auch nur behaupten wollen, daß, wenn A gegen B wegen nicht erwiesenen Eigenthums abgewiesen worden, sich später C, welchen A ebenfalls mit der Eigenthumsklage belangt, auf den Inhalt jenes Urtheils berufen und daraus die Exc. r. i. erhalten könne. Dennoch ist nicht zu läugnen, daß die erwähnte Regel nicht buchstäblich festgehalten, noch ganz einfach „mihi iusiurandum prodesse.“ (3) d. L. 11. § 3. (Ulp.) L. 12. (Jul.) „ Idem est et si „Si cum de hereditate inter „ego a quolibet alio possi- „me et te controuersia esset, „dente res hereditarias petere „iurauero hereditatem meam „uelim, quia et si petissem "esse, id consequi debeo, "a te hereditatem, et probas- „quod haberem, si secundum „sem meam, nihilominus ab „me de hereditate indicatum „altero petendo id ipsum „esset . . . Plane si alius a „probare necesse haberem. „me hereditatem petere co¬ (4) (Celsus) „Si petitor plu¬ „perit, dubium non erit, ut "res heredes reliquerit, unus¬ „et Iulianus scribit, nihil

Beziehung der Exc. r. i. — § 37. 305 durchgeführt werden kann, sondern bedeutende Modificationen und Erläuterungen bedarf, mit andern Worten, daß oft die Exc. r. i. sich auf andere Personen als die, welche den frühern Proceß geführt hatten, beziehen kann. Es fragt sich also: In welchem Verhältniß müssen verschiedene in den beyden Processen auftretende Personen zu einander stehen, damit sie in dieser Beziehung als eadem persona betrachtet werden? § 38. Stellen wir uns hier vorerst auf den Standpunkt der negativen Function der Exc. r. i., wo dieselbe also bloß als Mittel zur Geltendmachung der Regel der Consumtion durch Urtheil erscheint, so läßt sich die Frage weit einfacher so stellen: „Von wem und „gegen wen wird eine Actio in Judicium „deducirt?“ d. h. von wem und gegen wen muß eine Actio angestellt werden, damit diese Anstellung die Consumtion der Actio bewirke, damit also der, gegen welchen nachher diese selbige Actio angestellt würde, sich davor mit der Exc. r. i. schützen könne? „que eorum iudicio egerit, „quisque alienam actionem „non erit uerum, totam rem, „in iudicium inuito coherede "quae in priore iudicio fuerit, „perducere potest.“ „deductam esse; nec enim

304 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Auf diese Weise wird die Sache auch von den Römischen Juristen gestellt, wie dieß z. B. L. 4. und L. 11. § 7. h. t. zeigen, welche Stellen später in ihrem Detail näher betrachtet werden sollen. § 39. Wir fragen jetzt a) Wer deducirt in Judicium? also wer wird mit demjenigen, welchem die Actio eigentlich zusteht, als eadem persona betrachtet? Die Antwort ist aus den Grundsätzen über die Repräsentation im Proceß zu schöpfen. Halten wir uns vorerst ganz an die Nachrichten des Gajus, so müssen wir sagen: Bloß der Cognitor deducirt in Judicium, nicht aber der Procurator, die Exc. r. i. kann also nur dann Statt finden, wenn die Actio das erste Mahl vom Dominus selbst oder von einem Cognitor in seinem Nahmen angestellt wurde. Tutoren und Curatoren standen in dieser Beziehung den Procuratoren gleich. Mit diesem Satze hängt es denn auch zusammen, daß jeder, welcher von einem Procurator belangt wird, von ihm Caution fordern kann, ratam rem dominum habiturum, d. h. dafür, daß der Dominus die Proceß=Führung des Procurator ebenso anerkennen werde, wie wenn er selbst gehandelt hätte, und

Beziehung der Exc. r. i. — §. 39. 505 daß, wenn dieß nicht geschehe, wenn vielmehr der Dominus sein ihm auch nachher noch zustehendes Klagerecht wirklich gebrauchen sollte, der Procurator dem Beklagten allen hiedurch erlittenen Schaden ersetzen werde; — eine Maßregel, von welcher bey einem Cognitor keine Rede seyn kann, weil hier diese Gefahr für den Beklagten gar nicht existirt. Alles dieses lehrt uns Gajus in folgender Stelle: Comm. IV. §§ 97 — 99. „Ac nec si per cognitorem quidem agatur, „ulla satisdatio uel ab ipso uel a domino "desideratur. Cum enim certis et quasi „solemnibus uerbis in locum domini sub¬ „stituatur cognitor, merito domini loco „habetur. — Procurator uero si agat, sa- „tisdare iubetur, ratam rem dominum habi¬ „turum; periculum enim est, ne iterum „dominus de eadem re experiatur, quod „periculum non interuenit, si per co¬ „gnitorem actum fuit, quia de qua re „quisque per cognitorem egerit, de ea „non magis amplius actionem habet, „quam si ipse egisset. — Tutores et cu¬ „ratores eo modo, quo et procuratores, „satisdare debere, uerba Edicti faciunt, „sed aliquando illis satisdatio remittitur.“

306 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Daß nun diese Stelle ein echtes, classisches Zeugniß, und daß daraus die obigen Regeln als richtige Bestimmung des zur Zeit des Gajus geltenden Rechtes abzuleiten sind, wird wohl jedermann zugeben. Allein wir werden wohl thun, vorerst aus dieser Stelle nicht mehr abzuleiten, und nahmentlich nicht sogleich auf den Rechtszustand der classischen Zeit überhaupt zu schließen. Vielmehr wird es sich wohl der Mühe lohnen, die besondere Frage aufzuwerfen: Sind jene Sätze auch noch für die Zeit der spätern Classiker gültig, oder was hat sich in der Zwischenzeit von Gajus bis auf Ulpian, Paulus u. s. w. dießfalls geändert? Sehen wir uns in dieser Beziehung genauer in den Quellen des spätern classischen Zeitalters um, so biethet sich als Antwort auf diese Frage folgendes dar: In den Vaticanischen Fragmenten finden sich mehrere spätere classische Stellen, wo zwischen procurator præsentis und absentis unterschieden wird, und zwar auf eine Art, die keinen Zweifel übrig läßt, daß dieß eine ausgebildete technische Eintheilung mit bestimmter praktischer Bedeutung war (1). (1) Nicht nur mehrere Ver= bestimmte Form der Bestellung - schiedenheiten im Erfolg der des procurator præsentis. Proceß=Führung werden uns Halten wir damit zusammen, berichtet, sondern auch eine daß Gajus, ob er gleich die

Beziehung der Exc. r. i. — § 39. 307 Von dem procurator præsentis wird allgemein gesagt, er sey cognitoris loco, und specielle Anwendungen dieser Regel finden sich in den beyden Sätzen, daß der procurator præsentis nicht caviren müsse ratam rem dominum habiturum; und daß causa cognita dem Dominus selbst und gegen ihn die Actio iudicati ertheilt werde. Die hieher gehörigen Stellen sind folgende: § 317. „... [præsentis procuratori hac satis- „datio (nähmlich ratam rem dominum habi¬ „turum) remitti solet; nam cum apud acta „non nisi a prosente domino constitua¬ „tur, cognitoris loco intellegendus est. „Ad defendendum cognitore constituto „dominus, non cognitor, actori satisdare „cogendus est; cum uero procurator defen- „surus interuenit, non dominus sed procu- „rator iudicatum solui satisdare compellitur. „Quae satisdatio adeo necessaria est, ut eam „remitti non posse, etiamsi apud acta pro¬ „curator, constituatur, diuus Seuerus (2) so ist der Schluß wohl nicht Lehre von der Stellvertretung im Proceß ex professo abhan= zu gewagt, daß dieselbe in diedelt (Comm. IV. § 82. ff.), sem Sinne zu seiner Zeit noch dennoch einer solchen Unterschei= gar nicht existirt habe. dung mit keiner Sylbe erwähnt, (2) Diese Erwähnung ist

308 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „constituerit. Cognitore enim interueniente „iudicati actio (3) domino uel in dominum „datur, non alias enim cognitori experitur (?) „uel ei actio subiicietur, quam si in rem „suam cognitor factus sit: interueniente „procuratore iudicati actio ex edicto per¬ „petuo ipsi et in ipsum, non domino uel „in dominum competit.“ § 331. Papinianus (4) lib. 2. Respons. „Quoniam præsentis procuratorem pro co¬ „gnitore placuit haberi, domino causa coin eum iudicati actio.“ „gnita dabitur et bey der Ungewißheit des Verdie beyden §§ 328. und 332. fassers dieser Stelle wenigstens von Papinian sind, wissen wir aus der wörtlichen für das Zeitalter desselben ent¬ Uebereinstimmung derselben mit scheidend. L. 67. D. De procuratoribus, (3) Cod. iudicatio. welche geradezu daraus zusam¬ (4) Der Grund, warum ich men gesetzt ist, und die Indiese und die folgende Stelle scription Papinianus lib. 2. unbedenklich dem Papinian Responsorum führt, mithin sozuschreibe, ist, außer dem Styl, gar mit der Inscription der an welchem dieser Jurist ziembeyden §§ in Bezeichnung des lich leicht zu erkennen ist, fol¬ Werkes, und der Buchzahl gender: Es darf nach der Inscriptionen=Ordnung der Vaüberein stimmt. Wie interesticanischen Fragmente nicht besant übrigens die Vergleichung der L. 67. cit. mit dd. §§ 328. zweifelt werden, daß §§ 327— und 332. für die Charakteristik 333 Einem ursprünglichen Verdes Verfahrens der Justinianeifasser angehören. Daß nun aber

Beziehung der Exc. r. i. — § 39. 509 § 333. [Idem lib. 15. Respons. — „Absentis „procuratorem satisdare debere de rato „habendo recte responsum est. Multis enim „casibus ignorantibus nobis mandatum solui „potest, uel morte uel reuocato mandato. „Cum autem certum est mandatum perseue¬ „rare, id est, cum præsens est dominus, „(satis dationis necessitas cessat. So weit die Vaticanischen Fragmente. Ob nun aber ein solcher Procurator præsentis auch darin dem Cognitor gleich stehe, daß er, wie dieser, in Judicium deducirte, ist in diesen Fragmenten nirgends ausdrücklich gesagt. Vergleichen wir jedoch den Satz, daß der Procurator præsentis nicht de rato caviren müsse, mit den Gründen, aus welchen Gajus (d. § 98.) jedem Procurator diese Caution auflegt, dem Cognitor hingegen erläßt; so fällt es in die Augen, daß die Verfasser jener Stellen der Fragmente von der stillschweigenden Voraussetzung ausgingen, es werde von dem Procurator præsentis wirklich in Judicium deducirt. Ja es wird ganz begreiflich, daß man es gar nicht nöthig fand, dieß besonders auszusprechen, wenn wir nur die gleichschen Compilatoren ist, fällt in L. Z. von 1824. Nro. 174. die Augen, und ist schon von angemerkt worden. dem Recensenten in der Leipz.

310 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective zeitigen Pandekten=Stellen, welche hieher gehören, betrachten. Nach diesen nähmlich müssen wir noch viel weiter gehen und behaupten: Es wurde zur Zeit der spätern classischen Juristen bereits die Regel anerkannt, daß nicht nur der Procurator præsentis, sondern jeder wahre Procurator überhaupt, d. h. jeder, welcher die Actio aus Auftrag dessen, dem sie eigentlich zusteht (d. i. der Dominus), anstellt, sie auch wirklich in Judicium deducirt, so daß nachher dem Dominus sowohl als jedem, der damit in seinem Nahmen wieder auftritt, die Exc. r. i. entgegen steht. Und noch mehr: es galt in dieser Beziehung auch die nachfolgende Ratihabitio dem eigentlichen Mandat gleich, so daß auch die Durchführung der Klage durch einen ganz Unbefugten (5) wenn nur nachher der Dominus ratihabirte, die Consumtion und somit die Exc. r. i. zur Folge hatte. Dabey versteht es sich endlich von selbst, daß nun auch alle diejenigen Personen, welche kraft ihres Amtes eine Klage im Nahmen eines Andern anstellten, (5) Damit ist natürlich nicht interessirt uns hier gar nicht. Auf diesen Punkt beziehen sich gesagt, daß auch jeder unbefugte Stellvertreter die Gegenz. B. L. 40. § 4. L. 35. pr. partey zwingen konnte, sich De procuratoribus. L. 6. 5 ult. mit ihm gegen Cautio de rato L. 8. pr. L. 31. § 6. De neg. in den Proceß einzulassen. Wie gest. L. 2. C. De eo qui pro es sich damit verhalten habe tutore.

Beziehung der Exc. r. i. — § 39. 311 ebenso in Judicium deducirten. Es gehören dahin: Tutor, curator, actor municipum. Der Beweis für die so eben aufgestellten Sätze und die darin enthaltene Veränderung des ältern Rechtszustandes liegt in folgenden Stellen, deren vollständige Aufzählung mir hier ganz besonders nothwendig scheint, und sich durch die im folgenden § zu berücksichtigenden denkbaren Einwendungen gegen ihre Glaubwürdigkeit hinreichend rechtfertigt. Man bemerke allervorderst L. 11. § 7. h. t. (Ulp.) „Hoc iure utimur, ut ex parte actoris in „exceptione rei iudicata hae persona conti¬ „nerentur, quae rem in iudicium deducunt. „Inter hos erunt: procurator cui mandatum „est, tutor, curator furiosi uel pupilli, „actor municipum: ex persona autem rei „etiam defensor numerabitur, quia aduersus „defensorem qui agit, litem in iudicium „deducit.“ Sodann L. 56. De iudiciis. (Ulp. lib. 30. ad Edictum.) „Licet uerum procuratorem in iudicio rem „deducere uerissimum est, tamen et si quis, „cum procurator non esset, litem sit con- „testatus, deinde ratum dominus habuerit,

312 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „uidetur retro res in iudicium recte de¬ „ducta. L. 12. verglichen mit L. 10. in fi. De pactis. (Ulp. lib. 4. ad Edictum.) „(Trebatius) putat, sicuti pactum procu- „ratoris mihi nocet, ita et prodesse. „Nam et nocere constat, siue ei mandaui, „ut pacisceretur, siue omnium rerum mea¬ „rum procurator fuit: ut et Puteolanus „lib. 1. Adsessoriorum scribit: cum placuit, „eum etiam rem in iudicium deducere.“ L. 27. De procuratoribus. (Ulp. lib. 9. ad Edictum.) „In causa cognitione etiam hoc uersabitur, „ut ita demum transferri a procuratore iu¬ „dicium permittatur, si quis omnia iudicii „ ab eo transferri paratus sit: caeterum si „uelit quaedam transferre, quaedam relin- „quere , iuste procurator hanc incon- „stantiam (6) recusabit. Sed haec ita, si „mandato domini procurator egit ; cate- „rum si mandatum non est, cum neque in „iudicium quidquam deduxerit, nec tu ea „comprobasti, quae inuito te acta sunt, tibi (6) Flor, constantiam.

Beziehung der Exc. r. i. — § 39. 513 „non præiudicant, ideoque translatio earum „litium non est tibi necessaria, ne alieno „facto onereris.“ L. 66. eod. — (Papin, lib. 9. Quaestionum.) „Si is, qui Stichum uel Daman, utrum „ eorum ipse uellet, stipulatus est, ratum „habeat, quod alterum procuratorio nomine „Titius petit, facit, ut res in iudicium de¬ „ducta uideatur, et stipulationem con- „sumit.“ L. 10. C. eod. (Imp. Alexander A. Castia.) „Si procurator ad unam speciem constitutus „ officium mandati egressus est, id, quod ges¬ „sit, nullum domino præiudicium facere „potuit. Quod si plenam potestatem agendi „habuit, rem iudicatam rescindi non oportet, „cum, si quid fraude uel dolo egerit, con- „uenire eum more iudiciorum non prohi¬ „bearis." PP. 3. Cal. Mart. Albino et Maximo Coss. 228. L. 17. § 2. De iureiurando. (Paulus lib. 18. ad Edictum.) „Si tutor, qui tutelam gerit, aut curator „furiosi prodigiue iusiurandum detulerit, „ratum id haberi debet, nam et alienare

514 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „res et solui eis potest, et agendo rem in „iudicium deducunt.“ L. 23. De administr. et peric. tutor (Ulp. lib. 9. ad Edictum.) „ Vulgo obseruatur, ne tutor caueat, ratam „rem pupillum habiturum: quia rem in iu¬ „dicium deducit. Quid tamen si dubitetur, „an tutor sit, uel an duret tutor, uel an „gestus illi commissus sit ? Acquum est ad¬ „uersarium non decipi. Idem et in curatore „ est, ut Iulianus scripsit.“ L. 1. C. Quibus res iudicata n. n. (Imp. Alexander A. Masculino) „Si neque mandasti fratri tuo defensionem „rei tuae, neque, quod gestum est, ratum „habuisti; praescriptio rei iudicata tibi non „oberit. Et ideo non prohiberis causam „tuam agere sine praiudicio rerum iudica¬ „tarum." — PP. Non. Maii Alexand. A. Cons. 223. § 40. So bestimmt und einfach sich nun auch die vorhin aufgestellten Grundsätze aus den angeführten Quellen zu ergeben scheinen, und so sehr insbesondere die

Beziehung der Exc. r. i. — § 40. 315 nachgewiesene Verschiedenheit zwischen dem ältern Recht und dem der spätern classischen Zeit ganz mit dem historischen Gang der Lehre von der Repräsentation überhaupt, welche bekanntlich von ursprünglicher großer Beschränktheit nach und nach sich zu viel größerer Freyheit und Leichtigkeit fortbildete, in Einklang steht; so möchten wohl dennoch zu näherer Prüfung und Begründung des Gesagten folgende Bemerkungen nicht überflüssig seyn. Allervorderst hat es gar nichts Auffallendes, * daß die Ausdehnung der Regel des in iudicium deducere mit derjenigen der Erlassung der Cautio de rato nicht ganz gleichen Schritt hielt. Der alten Beschränkung der processualischen Consumtion durch Repräsentanten auf den Fall eines Cognitor lag hauptsächlich die sehr natürliche Idee zum Grunde, daß niemand ohne seinen Willen eine ihm zustehende Actio verlieren solle, und diese Idee wurde durch jene Beschränkung allerdings auf's vollständigste realisirt. Später dagegen fand man, daß derselbe Zweck auch auf eine leichtere und weniger hemmende Weise eben so sicher erreicht werden könne, und daher wurde die Möglichkeit der Consumtion durch Repräsentanten auf die angeführte Art ausgedehnt. Hinwieder war der Zweck der Cautio de rato in der frühern wie in der spätern Zeit einzig der, den

516 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Beklagten vor allem Nachtheil, in den er durch eine zweyte Anstellung derselben Klage versetzt werden könnte, vollständig zu sichern. Auch sie konnte daher im Verlauf der Zeit nur da erlassen werden, wo für diesen Zweck ohnehin schon vollständig gesorgt war. Dieß war nun allerdings der Fall beym Cognitor und Procurator præsentis, weil hier der Auftrag auf eine sichere und bestimmte, solenne, öffentliche Art geschah, so daß die Consumtion im einzelnen Falle nie einem Zweifel unterliegen konnte, der Beklagte sich also bloß darauf berufen durfte, um aller weitern Ansprüche überhoben zu seyn. Dagegen ein bloßes Mandat war oft von Anfang an nicht ein Mahl gewiß, die künftige Ratihabitio aber immer ungewiß, und zudem das Mandat in seiner — Dauer manchen zerstörenden Zufällen unterworfen; es war also von vorne herein sehr oft unsicher, ob der Beklagte sich nachher mit Wahrheit oder doch (der allfälligen Schwierigkeit des Beweises des Mandats wegen) mit Erfolg auf die Consumtion werde berufen können. Daher mußte für ihn auf andere Weise gesorgt und die Cautio de rato konnte also hier dem Stellvertreter regelmäßig nicht erlassen werden. Dennoch gibt es auch hier Fälle, wo das Mandat von vorne herein eben so sicher nach allen Seiten hin ist, wie in jenen beyden obigen Fällen,

Beziehung der Exc. r. i. — § 40. 517 und in solchen kann daher noch immer arbitrio prætoris die Caution erlassen werden, nur daß hier jedes Mahl die Umstände des einzelnen Falles untersucht und der Entscheidung zum Grunde gelegt werden müssen, während dort die allgemeine Regel die Caution ausschloß. Darüber vergleiche man vorzüglich folgende Stellen: Vat. Fragm. § 333. cit. (s. oben S. 309.) L. 65. De procuratoribus. (Modestinus lib. sing. De Eurematicis.) „Si procuratorem absentem dominus satis- „datione releuare uelit, litteras suas ad „aduersarium dirigere debebit, quibus si¬ „gnificet, quem aduersus eum procuratorem „et in qua causa fecerit, ratumque se ha¬ „biturum, quod cum eo actum sit. Hoc „enim casu, litteris eius approbatis, uelut „præsentis procuratorem interuenire in¬ „telligendum est. Itaque etsi postea, mu- „tata uoluntate, procuratorem esse noluerit, "tamen iudicium, quo quasi procurator ex¬ "pertus est, ratum esse debet. (1)“ dando. (Impp. Diocletianus et (1) Recht merkwürdig ist die Maxim. AA. et CC.) „Non Vergleichung dieser L. 65. mit „est incerti iuris, eum, qui der zum Theil wörtlich gleich¬ „apud acta factus est agentis lautenden L. un. C. De satis-21

518 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective L. 21. Ratam rem haberi (Ulp. lib. 1. Opinionum). „Ne satisdatio ratam rem dominum habitu¬ „rum exigatur, in his (2), quae nomine „eius ageret (3), qui eum se fecisse pro- „curatorem libello Principi dato professus „est, prodest.“ (4) „ficatione factus in ipso litis „procurator, non compelli, „limine iudicatum solui satis- „ratam rem dominum habi¬ " dationem in omnibus causis „turum satisdare: hoc enim „præstare cogitur.“ Dat. 9. "casu ueluti prosentis procu¬ Cal. Nou. cc. Coss. 294. "ratorem interuenire intelli¬ Zur Erklärung der zweyten "gendum est. Itaque etsi postea Hälfte der Stelle, die uns hier "mutata uoluntate procuratonicht weiter interessirt, ver¬ "rem esse noluerit, tamen iu¬ „dicium, quo quasi procurator gleiche man Vat. Fragm. § 330. L. 33. § 3. L. 43. §§ 2. 4. „expertus est, iudex ratum „habere debebit. Sin autem L. 35. § 3. L. 15. § 1. D. L. 5. C. De procuratoribus. „ei ab aduersario suo oppo¬ „sita fuerit in ipso litis ex¬ Gaii Comm. IV. § 101.; und „ordio defensionis allegatio, §§ 1. 5. I. De satisdationibus. „etiam ipse quasi absentis in (2) al. in his quoque. „hac parte procurator satis- (3) al. agentur. „dationem super excipienda (4) Der Sinn dieser Stelle „lite praestare cogitur; qua ist im Ganzen klar genug. „ non praecedente lis, qua ei Man vergleiche auch die Ba¬ „data est, ulterius procedere siliken (T. I. p. 577.) Dage- "a iudice non cogitur. Rei gen die Construction ist von „autem procurator uel defeneiner Art, die mir eine Emen¬ "sor etiam sub gestorum testidation ziemlich nothwendig zu

Beziehung der Exc. r. i. — § 40. 319 Besondere Berücksichtigung verdient endlich L. 1. C. De procuratoribus. Sie lautet vollständig so: Diuus Antoninus Pius A. Seuero. — „Cautio „ratihabitionis tunc exigitur a procuratore, "quoties incertum est, an ei negotium man¬ „datum sit.“ PP. 4. Id. Octobr. Gallicano et Venusto Coss. 151. Bedenkt man hiebey allervorderst, wie bestimmt selbst die spätern classischen Juristen in den angeführten und andern Stellen (5) die Regel aussprechen, machen scheint. P. Pithoeus derm als der Form der Besteldagegen in seinen Aduersariis lung eines procurator præsenad lus Romanum (in Meertis (dem apud acta profiteri) man. Thes. T. I. p. 352.) setzt spreche, und gerade das als sie lediglich unter die Rubrik neu erfundenes Auskunftsmit-Græcismi et nouo locutiones, tel eröffne, was dann in L. un. und bemerkt, daß prodest hier C. cit. von den Kaisern Dioänposonos stehe. Ganz vercletian und Maximian als längst werflich ist es übrigens, wenn anerkannte Uebung erwähnt Noodt in Comm. ad Tit. Dig. werde. — Eher möchte ich ver¬ De procuratoribus (in Opp. muthen, daß d. L. un. G. ined. Lugduni Bat. 1767. T. II. terpolirt, und darin ursprüngp. 69.) die Leseart von einer lich eine Vergleichung mit dem andern Seite angreift, und Cognitor enthalten gewesen sey. gegen alle Handschriften und (5) Man sehe z. B. in der Ausgaben und die Basiliken Consultatio Vet. ICti. cap. 3. die Emendation pratori statt folgende Stellen aus Pauli principi tentirt, indem er glaubt, R. S. Lib. I. daß Ulpian hier von nichts an¬ „Voluntarius procurator, qui

320 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective daß der Procurator absentis die Cautio de rato leisten müsse, wie strenge und vorsichtig sie beym Statuiren von Ausnahmen zu Werke gehen, wie z. B. Papinian in d. § 333. auch ein wirklich vorhandenes Mandat ausdrücklich für unzureichend erklärt, mit Hinweisung auf die Möglichkeit unvorhergesehener Aufhebung desselben; wie große Vorsichtsmaßregeln ferner gerade zur Vermeidung dieser Gefahr Modestin und Ulpian als Bedingung möglicher Erlassung dieser Caution in den eben angeführten LL. 65. und 21. fordern; erinnern wir uns endlich der Nachricht des Gajus (6), daß selbst Tutoren und Euratoren, deren amtliche Stellung doch für das sicherste Mandat gelten sollte, nach dem Edict jene Pflicht auf sich haben, und daß nur ausnahmsweise ihnen die Satisdation (vielleicht nicht ein Mahl die einfache Cautio oder Repromissio) erlassen zu werden pflege (7); so muß es nach allem diesem als sehr auf¬ „dare cogendus est, quia nemo „se negotiis alienis offert, rem „in re aliena idoneus est sine „ratam dominum habiturum „satisdatione.“ „ cauere debet.“ „Si satis non det procurator „Actoris procurator non so- „absentis, actio ei absentis „lum absentem defendere, sed „et rem ratam dominum ha¬ „nomine non datur. (6) Comm IV. § 99. cit. „biturum satisdare cogitur. s. oben S. 305. „Petitoris procurator, rem „ratam dominum habiturum, (7) Zur Zeit Ulpian's war "desiderante aduersario satisdie Erlassung der Cautio de rato

Beziehung der Exc. r. i. — § 40. 521 fallend, ja fast als unmöglich erscheinen, daß schon Antoninus Pius den allgemeinen Grundsatz aufgestellt haben sollte, es sey die Cautio de rato vom Procurator nur dann, wenn seine Vollmacht zur Proceß-Führung ungewiß sey, also, wie der Ausdruck der Stelle andeuten möchte, beynahe nur in den seltenern Fällen zu fordern. Daher ist es wohl nicht zu gewagt, wenn wir sagen: Entweder ist unsere L. 1. C. in der Compilation so verkürzt und verändert worden, daß aus ihrer jetzigen Gestalt auf den ursprünglichen Inhalt gar nicht mehr geschlossen werden kann; oder es war in dem Rescript von Antonin von der Cautio de rato des Procurator gar nicht mit Bezug auf Proceß=Führung, sondern wegen irgend eines andern in fremdem Nahmen vorzunehmenden juristischen Actes die Rede: und diese letztere Annahme hat um so mehr für sich, da einerseits die Worte der L. 1. cit. ihr nicht im mindesten entgegen stehen, der Ausdruck negotium sie vielmehr etwelcher Maßen zu begünstigen scheint, so wie denn auf der andern Seite bekannt ist, daß die Cautio de rato auch außer der Proceß=Führung noch bey vielen andern Gelegenheiten zur Sprache kommen kann. (8) für diesen Fall schon zur Regel (8) Man vergleiche z. B. geworden. d. L. 23. De admin. L. 10. seqq. L. 20. Ratam tut. (s. S. 314.) L. 13. C. eod. rem haberi.

322 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Doch dem sey wie ihm wolle. Gesetzt auch die L. 1. cit. würde wirklich ein echtes und unverstelltes Rescript von Antoninus Pius, und zwar gerade über die Caution des Procurator ad litem enthalten, so könnte darin wohl eine Schwierigkeit für die Lehre von der Cautio de rato, nicht aber für die uns zunächst allein berührende Consumtion durch Proceß gefunden werden. Zwar könnte das praktische Bedenken aufsteigen, daß in der Zeit jenes Kaisers, wo nach dem Gesagten noch gar kein Procurator die Klage in Judicium deducirte, der Beklagte, welchem von diesem nicht de rato cavirt worden wäre gar keinen Schutz gegen Wiederanstellung der Klage von Seite des Dominus gehabt hätte. Allein dieß war gewiß nicht zu fürchten, und man hätte sich hier durch ein Mittel geholfen, welches ohne Zweifel auch bey wirklich geleisteter Cautio de rato nach und nach häufig gebraucht wurde, und in welchem gerade der Uebergangspunkt zwischen der ältern Zeit und derjenigen der spätern Classiker zu finden seyn möchte. Nähmlich es hat wohl wenig Zweifel, daß schon um die Zeit des Gajus, wenn ein Procurator aus Auftrag des Dominus eine Klage angestellt und durchgeführt hatte, und nachher der Dominus selbst mit derselben Actio wieder auftrat, der Beklagte, auf den vom Dominus dem Procurator gegebenen Auftrag

Beziehung der Exc. r. i. — § 40. 323 gestützt, die Exceptio doli sich ertheilen lassen konnte (9). Von hier aber war es nur noch ein kleiner Schritt zu dem spätern Satze, daß der Procurator wirklich in Judicium deducire, und der Beklagte also gegen jede Wiederanstellung derselben Klage geradezu entweder ipso iure oder per exceptionem rei iudicata (10) gesichert seyn sollte. § 41. In directer Beziehung auf die in den vorher gehenden §§ aufgestellten Grundsätze, und nahmentlich auf die Art, wie wir die verschiedenen Zeitalter unterschieden haben, stehen nun aber folgende Zweifel und Einwendungen, welche sich dagegen in verschiedenen Richtungen nicht ohne Schein machen ließen, und daher nähere Berücksichtigung verdienen. Zugegeben, daß zur Zeit des Gajus nur der Cognitor in Judicium deducirt habe, wodurch ist nun der Beweis einer spätern Veränderung, nahmentlich des Satzes, daß auch jeder wahre Pro¬ (9) Dieß fand gewiß besondoli und pacti erwähnt. s. L. 7. ders leicht Statt, wo der be¬ § 2. Quib. mod. pign. L. 10. vogtet Gewesene die von seinem § 2. L. 21. § 2. L. 25. § 2. L. 40. § 3. De pactis, vgl. Tutor oder Curator angestellte L. 14. L. 15. L. 27. § 1. Klage von neuem erhob. (10) Ein ähnliches Verhält¬ L. 28. § 1. eod. niß wird oft zwischen den Excc.

324 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective curator in dieser Beziehung dem Cognitor später gleich gestellt worden sey, geführt? — Allerdings hauptsächlich durch Stellen der Justinianeischen Rechtsbücher, insbesondere der Pandekten. — Nun ist es aber bekannt, einerseits daß die Unterscheidung zwischen Cognitor und Procurator im Allgemeinen dem ganzen Zeitalter der classischen Juristen, der frühern wie der spätern, als entschiedenes praktisches Recht angehörte, und es leidet daher keinen Zweifel, daß nahmentlich in den Schriften, woraus die Pandekten gezogen sind, mit und neben den Procuratoren auch von den Cognitoren häufig die Rede seyn mußte, wie denn dafür zum Ueberfluß auch die Vaticanischen Fragmente den Beweis liefern. Auf der andern Seite aber weiß jedermann, daß im Justinianeischen Recht der Begriff des Cognitor, und somit die Unterscheidung zwischen Cognitor und Procurator nicht nur alle praktische Bedeutung verloren hat, sondern auch völlig verschwunden, und bis auf die letzte äußere Spur vertilgt worden ist (1), so daß sich meines Wissens das Wort Cognitor im ganzen (1) Es ist mir nicht unwahralten Ordo iudiciorum lange scheinlich, daß der Begriff des überlebte, und noch unter den Cognitor in der Theorie bis christlichen Kaisern existirte, auf Justinian fortbestand. Daß zeigt L. fi. Cod. Theod. De derselbe wenigstens die Zeit des cognit, et procur. (II. 12.)

Beziehung der Exc. r. i. — § 41. 325 Corpus Juris auch nicht ein einziges Mahl vorfindet (2). Diese beyden Bemerkungen zusammen gehalten, so kann man wohl zum voraus mit Bestimmtheit erwarten, daß wir in unserm Rechtsbuche eine Anzahl Stellen besitzen, welche ursprünglich vom Cognitor sprachen, uns aber ohne Erwähnung desselben von den Compilatoren wieder gegeben wurden. Und diese Erwartung bestätigt sich denn bey näherer Untersuchung vollständig, indem sich besonders in den Pandekten eine bedeutende Anzahl von Stellen findet, in denen theils mit Sicherheit theils mit mehr oder weniger Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, daß die Compilatoren entweder die Erwähnung des Cognitor einfach gestrichen oder positiv verändert, d. h. das, was ursprünglich vom Cognitor gesagt war, auf eine andere Person, und zwar nahmentlich auf den Procurator bezogen, und das Wört cognitor geradezu in procurator verwandelt haben. Beyspiele hiezu, welche an Sicherheit wenig oder nichts zu wünschen übrig lassen, finden sich in L. 1. § 3. L. 2. pr. (3) L. 8. § 3. L. 15. (2) Dabey sind natürlich verschiedenen Bedeutung gebraucht wird, nicht zu berück-Stellen wie L. fl. C. De re iudicata, wo das Wort co- sichtigen. (3) d. § 3. (Ulp.) „Dari gnitor in einer von Grund aus

326 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective pr. (4) L. 28. L. 29. L. 30. L. 31. pr. L. 61. (5) L. 43. §. 1. (6) De procuratoribus. L. 6. § 3. Quod cuiuscun. „autem procurator et absens zeigt, daß auch später nicht „potest, — L. 2. (Paul.) ein Mahl der Procurator præ- „dummodo certus sit qui dasentis hierin dem Cognitor „tus intelligetur, et is ratum gleich gestellt wurde. „habuerit." Conf. Gaii Comm. (5) Diese fünf Stellen be¬ IV. § 83. „ . . . nec interest, ziehen sich sämtlich auf den „præsens an absens cognitor bekannten Satz, daß im Fall „detur; sed si absens datus eines Cognitor, nicht aber eines „fuerit, cognitor ita erit, si Procurator die Actio iudicati „cognouerit et susceperit offidem Dominus selbst und gegen „cium cognitoris.“ ihn zustehe; nur daß theils der (4) Diese und die vorher Procurator præsentis (so wie citirte Stelle (beyde aus Ulp. aus besondern Gründen auch lib. 8. ad Edictum) beziehen der Tutor) hierin causa cognita sich auf die in L. 8. cit. wörtdem Cognitor gleich gestellt, lich enthaltene Edict=Stelle: theils für und gegen den Co- „Procuratorem ad litem susgnitor in rem suam ausnahms¬ "cipiendam datum, pro quo weise die Actio iudicati gestat- „consentiente dominus iuditet wird. Man sehe Vat. Fragm. „catum solui exposuit (Prator § 317. cit. § 333. (dessen Worte „ait), iudicium accipere cos. S. 309.) und § 332. (Pa- „gam.“ Vgl. Gaii Comm. IV. pinian.) „ Procurator absentis, § 101. „... siquidem cum „qui pro domino uinculum „cognitore agatur, dominus „obligationis suscepit, onus „satisdare iubetur, si uero „eius frustra recusat, et ideo „cum procuratore, ipse pro¬ „nec iudicati actio post con¬ „curator.“ Damit überein „demnatum procuratorem in stimmend Vat. Fragm. § 317. „dominum datur, aut pro¬ (s. oben S. 307.), welche Stelle „curatori, qui uicit, dené¬

Beziehung der Exc. r. i. — § 41. 327 uniuers. nom. L. 4. pr. vgl. §§ 1. 2. De re iudicata. L. 86. De solutionibus. L. 9. De doli exceptione : — „gatur.“ — Vgl. L. 46. De „sicuti cum agit iudicati non minoribus und Pauli R. S. I. 2. in rem suam datus nec ad „eam rem procurator factus. (De cognitoribus) § 4. „Actio „Per contrarium autem si „iudicati non solum in do- „procurator meus iudicatum „minum aut domino, sed „solui satisdederit, in me ex „etiam heredi et in heredem „stipulatu actio non datur. „datur.“ Und über die Tu¬ „Sed et si defensor meus satoren und Curatoren s. L. fl. tisdederit, in me ex stipu¬ Si quis cautionibus. L. 2. pr. „latu actio non datur, quia De admin. tut. L. 5. pr. § 1. „nec iudicati mecum agi L. 6. L. 7. Quando ex fac. „potest.“ — d. L. 29. (Ulp.) tut. L. 1. C. eod. L. 4. § 2. „Si actor malit dominum po¬ D. De re iudicata. — Die im „tius conuenire quam eum, Text angeführten und besonders auch für die Actio iudi¬ "qui in rem suam procurator „est, dicendum est ei licere.“ cati wichtigen Pandekten=Steld. L. 30. (Paul.) „Actoris len lauten übrigens so: d. L. 28. "procurator non in rem suam (Ulp.) „Si procurator meus „datus propter impensas, quas „iudicatum solui satis acce¬ „in litem fecit, potest desi¬ „perit, mihi ex stipulatu actio „derare, ut sibi ex iudicatione "utilis est, sicuti iudicati actio „satisfiat, si dominus litis „mihi indulgetur. Sed et si „soluendo non sit.“ — d. „egit procurator meus ex ea „stipulatione me inuito, ni-L. 31. pr. (Ulp.) „Si quis, „cum procuratorio nomine „hilominus tamen mihi ex „condemnatus esset, heres „stipulatu actio tribuetur. „extiterit domino litis, iudi¬ "Quae res facit, ut procurator „meus ex stipulatu agendo „cati actionem non recte re¬ „cusabit. Hoc si ex asse : sin „ exceptione debeat repelli :

328 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective und die allerplumpste Interpolation dieser Art enthält L. 10. Judicatum solui (7). Was ferner den Procurator præsentis betrifft, Hautem ex parte heres extisprünglichen Inhalt aus Vat. „terit et totum soluerit, si-Frgm. § 323. Licht erhalten. „quidem ei mandatum est Hier heißt es: „Quod ait: „hoc quoque, ut soluat, man¬ » alieno nomine“, item: „per „dati actionem“ rel. — d. „ alios“, breuitur repetit duo L. 61. (Paul.) „ Procuratorem „edicta, cognitorium unum, "quod pertinet ad eos, qui „damnatum non debere con¬ „dantur; ut qui prohibentur „ueniri, nisi aut in rem suam „uel dare uel dari cognitores, „datus esset, aut obtulisset „iidem et procuratores dare „se, cum sciret cautum non So „dariue arceantur.“ — „esse, omnibus placuit.“ (6) (Paulus) „ Cum quaerikönnten vielleicht auch die Endworte unserer L. 43. § 1. un¬ „tur, an alicui procuratorem „habere liceat, inspiciendum gefähr in der Art gelautet ha¬ „erit, an non prohibeatur ben: „an n. proh. cognitorem dare, quia hoc edictum pro¬ „procuratorem dare, quia hoc „edictum prohibitorium est.“ hibitorium commune est.“ Diese Stelle, welche in ihrer (7) (Modestin.) „Si ad de- „fendendum procurator datus jetzigen Gestalt nur den sehr trivialen Sinn haben kann „fuerit, satisdare iubetur iu- „dicatum solui stipulatione, den ihr mit einer unwesentlichen „quae non ab ipso procuratore Veränderung auch die Basi¬ „sed a domino litis interpoliken (T. I. p. 422.) geben, „nitur. Quod si procurator nähmlich, Jeder könne einen „aliquem defendat, ipse co¬ Procurator bestellen, welcher „gitur satisdare iudicatum daran nicht durch positive Be¬ „solui stipulatione.“ Vgl. stimmungen gehindert werde Note 4. möchte vielmehr für ihren ur¬

Beziehung der Exc. r. i. — § 41. 329 so haben uns zwar von diesem die Compilatoren nicht nur manche Spuren, sondern auch hin und wieder den Nahmen übrig gelassen (8); allein daß auch dieser Gegensatz zwischen præsentis und absentis procurator ihrem Messer nicht ganz entging, davon besitzen wir wenigstens Ein sicheres Beyspiel. (9) So haben wir allerdings Ursache genug, alle Stellen der Justinianeischen Rechtsbücher, welche in ihrer jetzigen Gestalt vom procurator sprechen, mit Mißtrauen und Prüfung zu betrachten, daraus nur mit größter Vorsicht Folgerungen für den classischen Unterschied zwischen cognitor, præsentis und absentis procurator zu ziehen, und jedes Mahl zuerst zu fragen, ob eine Stelle, die jetzt schlechtweg vom procurator spricht, nicht vielleicht in ihrem ursprünglichen Zusammenhang ganz anders gelautet habe. Diese Bemerkungen nun sind größten Theils gar nicht neu, und man hat schon seit der Entdeckung des Gajus öfters auf diese Beschaffenheit der Compilation aufmerksam gemacht, ja man ist wohl im Einzelnen in der Annahme von Interpolationen (8) s. z. B. LL. 5—7. und (9) f. L. 67. De procurad. L. 65. De procuratoribus, toribus, verglichen mit Vat. L. 79. De V. O. Vgl. L. 2. Fragm. §§ 328. und 332, und An per alium cau, app. L. un. dazu oben S. 308. Note 4. C. De satis dando.

330 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective und Ausmerzungen des cognitor manch Mahl eher zu weit gegangen (10); und hat an die Möglichkeit einer Veränderung der Rechts=Theorie zwischen Gajus und Ulpian zu wenig gedacht. Uns interessirt dieser Punkt nur in sofern, als man, auf jene Beobachtungen gestützt, die Beweiskraft der von uns benutzten Stellen der Pandekten und des Codex, und damit zugleich unsere ganze Darstellung der subjectiven Beziehung der processualischen Consumtion anfechten und auf den Gedanken verfallen könnte, es seyen noch zu Ulpian's Zeit gerade dieselben Grundsätze dießfalls anerkannt worden, welche wir für die Zeit des Gajus aus dessen Institutionen abgeleitet haben, und die von uns angenommene Veränderung sey ganz oder doch größten Theils nur scheinbar, indem auch die spätern Classiker, überein stimmend (10) So war man anfangs in welchen sie auf ganz andere sehr geneigt, den in Pandekten Stellvertretung als die procesund Codex oft vorkommenden sualische bezogen werden. Man Gegensatz zwischen uerus und sehe z. B. L. 5. § 18. L. 13. falsus procurator ganz allge¬ § 2. De O. N. N. L. 1. § 13. mein für unecht und an die De ui. L. 12. pr. § 4. De Stelle von cognitor und prosolutionibus. L. 1. §ult. Quod curator interpolirt zu erklären. iussu. L. 13. pr. Depositi. Allein wie übereilt dieses wäre, L. 26. § 5. Mandati. — Vgl. und daß jene Ausdrücke an auch L. 1. § 3. L. 10. Quod falso tutore. und für sich entschieden classisch, zeigen die zahlreichen Stellen,

2 Beziehung der Exc. r. i. — § 41. 351 mit Gajus, das in iudicium deducere bloß beym Cognitor statuirt, oder es höchstens etwa auf den præsentis procurator ausgedehnt, dagegen erst die Compilatoren durch Interpolationen die Sache auf die von uns angegebene Weise generalisirt hätten. An sich denkbar ist dieß allerdings, und hätten wir bloß solche Stellen, die sich unter Voraussetzung einer leichten, den Compilatoren zuzurechnenden Abänderung auf diese Weise erklären ließen, so müßten wir bey aller innern Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit unserer Ansicht wenigstens auf eine sichere, quellenmäßige Begründung derselben verzichten. Allein dieß ist so wenig der Fall (11), daß ich es vielmehr zur völligen Widerlegung jener Einwendung für völlig hinreichend halte, ganz einfach auf die Fas¬ (11) Stellen dieser Art sind teneri: sed si soluendo non absichtlich oben gar nicht benutzt „sit, tunc de dolo actionem „aduersus eum, qui per colworden. Dahin gehört z. B. L. fi. § 1. De procuratoribus. „lusionem absolutus sit, dan¬ (Africanus) „Ad duas res pe- „dam ait.“ — In diesen beyden Stellen ist, wenn man sie „tendas procurator datus, si "unam rem petat, exceptione geradehin nimmt, wie sie lau¬ „non excluditur, et rem in ten, sehr bestimmt voraus ge¬ „iudicium deducit.“ Ebenso setzt, daß der Procurator wirk-L. 8. § 1. Mandati. (Ulp.) lich in Judicium deducire; aber „Sed et si per collusionem in beyden kann ursprünglich „procuratoris absolutus sit cognitor statt procurator ge¬ „aduersarius, mandati eum standen haben. .

1 332 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective sung aller der oben angeführten und benutzten Stellen zu verweisen, und zu fragen, ob es nicht nach dem ganzen Charakter der Compilatoren für absolut unmöglich erklärt werden müsse, daß sie dieselben auf so gründliche, überein stimmende, in Form und Inhalt classische Weise umgeformt hätten, wie man anzunehmen gezwungen wäre, wenn man von der Voraussetzung ausginge, daß jene Stellen ursprünglich ganz oder größten Theils mit Gajus überein stimmten (12). § 42. Unsere ganze Darstellung der subjectiven Beziehung der processualischen Consumtion involvirt wesentlich die Behauptung, daß hierüber in der Zeit des Gajus andere Bestimmungen gegolten haben als zur Zeit der spätern Classiker. Ein Zweifel gegen diese Ansicht in Beziehung auf das Recht dieser spätern Zeit ist so eben beseitigt worden. Nun könnte ursprünglich auch der Cognitor, (12) Damit läugnen wir und zwar wohl zu allervorderst, natürlich nicht, daß nicht auch aufgezählt war. Ebenso ist jene Stellen im Einzelnen diese es, wenn schon nicht wahroder jene mehr oder weniger scheinlich, doch möglich, daß bedeutende Aenderung oder auch in d. L. 56. De iudiciis Verkürzung von den Compiprocurator fur cognitor interlatoren erlitten haben. So polirt wäre. z. B. ist wohl kaum zu zweifeln, daß in L. 11. § 7. cit.

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 533 aber auch noch ein anderes Bedenken, und zwar gerade in entgegen gesetzter Richtung aufsteigen nähmlich ob nicht etwa schon zu Gajus Zeit und noch früher das gegolten habe, was wir erst in den Schriften der spätern Classiker gefunden zu haben glaubten. So befremdend und grundlos nach dem oben gesagten, und besonders nach den angeführten Stellen des Gajus eine solche Vermuthung im ersten Augenblick klingen möchte, so ist dieselbe dennoch nicht unbeachtet zu übergehen, indem allerdings in unsern Quellen sich etwelche nicht ganz unbedeutende Veranlassung dazu findet. Es sind nähmlich folgende Stellen, welche in dieser Beziehung mehr oder weniger Schwierigkeit machen könnten. L. 25. §. 2. De exc. r. i. (Julianus lib. 51. Digestorum.) „Si te negotiis meis obtuleris et fundum „nomine meo petieris, deinde ego hanc „petitionem tuam ratam non habuero, sed „mandauero tibi, ut ex integro eundem „fundum peteres, exceptio rei iudicata non „obstabit; alia enim res facta est interue¬ „niente mandatu. Idem est et si non in „rem, sed in personam actum fuerit.“ 22

534 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Man könnte hieraus so argumentiren: Julian versagt die Exc. r. i. in dem Fall, wo ein Unbefugter die Klage eines Andern angestellt hatte, dieser die Ratihabition nicht ertheilte, aber nun eben denselben mit Anstellung dieser Klage wirklich beauftragte. Darin liege nun deutlich, daß, wenn die Ratihabition im Gegentheil erfolgt, oder gar der ersten Proceß=Führung ein Mandat vorher gegangen wäre, dann allerdings die Exc. r. i. im zweyten Proceß entgegen stände; und so scheine es daß schon Julian die Grundsätze anerkannte, welche wir erst der spätern Zeit zugeschrieben haben. Allein zugegeben auch, was allerdings keinen Anstand hat, daß diese Stelle zu einem Argumentum a contrario überhaupt sich eigne, so kann der Schluß doch bloß so weit gehen, es stehe in dem Fall, wo ein befugter Stellvertreter eine Klage durchgeführt hat, ihm selbst nachher die Exc. r. i. entgegen, wenn er sie nun wieder anstellen will; — eine Regel, welche, wie ich glaube, auch auf jeden unbefugten Stellvertreter unbedenklich ausgedehnt werden darf, von welcher unsere Stelle nur eine einzelne, freylich sehr begreifliche Ausnahme statuirt, und welche um so weniger befremden oder mit dem oben gesagten in Widerspruch stehen kann, da sie ja als directer Ausfluß des Princips der eadem persona zu betrachten ist.

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 335 Aber eine ganz andere Frage ist es, ob Julian dem vorgängigen Mandat oder einer nachfolgenden Ratihabition auch die Wirkung zuschrieb, daß nun dem Dominus selbst nachher die Exc. r. i. entgegen stehen würde, und für die Bejahung dieser Frage kann aus unserer Stelle auf keinen Fall etwas gefolgert werden. Wie es sich aber in dieser letztern Beziehung verhalte, davon wird sogleich bey Gelegenheit eines andern Fragmentes von Julian die Rede seyn. Mit mehr Schein nähmlich könnte gegen unsere obige Darstellung angeführt werden L. 7. § 2. De curatoribus furioso, und es ist nicht zu läugnen, daß diese Stelle etwas mehr Schwierigkeit hat. Sie ist aus Juliani lib. 21. Digestorum, und lautet nach der Florentinischen Leseart (1) folgender Maßen: „Cum dementis curatorem, quia satis non „dederat et res male administraret (2), Pro- „consul remouerit a bonis, aliumque loco „eius substituerit curatorem, et hic poste¬ „rior, cum nec ipse satisdedisset, egerit „cum remoto negotiorum gestorum, post¬ (1) Man sehe die Ausgaben strarat findet sich auch in vievon Taurell und Gebauer. len alten Drucken die Leseart administrasset. (2) Außer der bey Gebauer angegebenen Variante admini-

336 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „eaque heredes dementis cum eodem nego¬ "tiorum gestorum agant, et is exceptione „rei iudicatae inter se et curatorem utatur; "heredibus replicatio danda erit : aut si is, „qui egit, satisdederat. (3) Sed an repli¬ „catio (4) curatori profutura (5) esset, „iudex aestimabit; nam si curator sequens „pecuniam, quam ex condemnatione conse¬ (3) Ganz dieselbe Leseart geben die angeführten Ausga¬ (nur daß oft egerit statt egit ben von Russard und Pacius vorkommt) haben auch zwey die Leseart si is qui non eg. — Handschriften, die ich besitze, Aus jenem bildete Schulting und folgende Ausgaben: In¬ (s. Nota ad Digesta ed. Smalfortiatum s. l. et a. (s. Schralenburg) die Conjectur at si is der Civil. Abhandl. S. 402. qui egit, non satisd. Nro. 14.) Ferner zwey andere (4) Alle in der vorher ges. I. et a. (Schrader a. a. henden Note genannten HSS. O. S. 402. Nro. 15. und und Ausgg., mit Ausnahme S. 403. Nro 17.) Edd. Lug. der sechs letzten unter den mit duni s. a. Mediolani 1472 der Florent. überein stimmen¬ Venetiis (de Tortis) 1488. den, haben triplicatio statt re-Norimbergæ (Foburger) 1503. plicatio. Parisiis 1550. 1562. und die (5) In diesen beyden Wor-Ausgaben von Halvander ten stimmen alle HSS. und Russard, Cha ondas und Pa Ausgg. überein. Dessen uncius. — Dagegen aut si non geachtet will Cuiacius und nach is qui eg. leser : Edd. Parisiis ihm Pothier curatori in here¬ (Chevallon) 1. 27. (Rob. Stedibus, Voorda (ap. Schulting phan.) 1528. Lugduni (Hug. cit.) aber profutura in obfutura a Porta) 1572. — Als Variante oder nocitura verwandeln.

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 337 „cutus fuerat, in rem furiosi uertisset, doli „triplicatio (6) obstabit.“ Der Fall, welchen Julian behandelt, ist dieser: Der Curator eines Wahnsinnigen war, weil er die gebührende Satisdation (rem saluam fore (7)) nicht geleistet, und überdieß schlecht verwaltet hatte, vom Proconsul entsetzt, und an seine Stelle ein anderer Curator bestellt worden. Dieser, indem er jene Satisdation ebenfalls unterläßt, belangt nun den Vorgänger um seine Verwaltung mit der Actio negotiorum gestorum, und bringt ihn zur Condemnation. Nach dem Tode des Vögtlings erheben dessen Erben gegen den nähmlichen Beklagten dieselbe Klage von neuem, und es handelt sich jetzt um die Fundamente der Entscheidung dieses zweyten Processes. Gesetzt, sagt Julian in dieser Beziehung, der Beklagte opponirt die Exc. r. i., gestützt auf das frühere Urtheil, so können sich dagegen allerdings die Kläger darauf berufen, es habe auch der zweyte Curator die Satisdatio rem saluam fore unterlassen, und diese Bereplicatio (6) lesen hier unübrigen stimmen mit der Floter den angeführten HSS. und rentina überein. Ausgg. folgende: Das eine (7) vgl. z. B. pr. I. De Ms. Infortiatum und die drey satisdat, tut. L. 1. Rem pup. Edd. s I. et a., so wie auch sal. f. L. 6. § 1. De tutelis. Ed. Lugduni s. a. Ferner L. 8. De curator, furio. Edd. Mediolan. Venet. Alle

338 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective hauptung, in eine Replicatio gefaßt soll die Exc. r. i. zu entkräften vermögen: — dieses letztere offenbar einzig aus dem Grunde, weil um der fehlenden Satisdation willen die Kläger nicht sicher sind, daß ihnen das frühere Urtheil auch factisch wirklich zu gute komme. Fällt daher dieser Grund weg, indem z. B. der zweyte Curator die von dem Beklagten in Folge der Condemnation erhaltene Summe schon in das Vermögen des Furiosus hat fließen lassen; so soll auch jene Replik nicht Statt finden, oder durch eine auf diese letztere Behauptung gestützte Duplicatio aufgehoben werden. So viel über den Gesammtinhalt unserer Stelle. Was uns aber hier vorzugsweise berührt, ist daß Julian — bekanntlich älter als Gajus — aus einem Urtheil, welches der Curator des Klägers erhielt, die Exc. r. i., und zwar gerade in ihrer negativen Function, für den Fall ableitet und dem Beklagten gestattet, wo dieser von dem Dominus selbst, oder, was gleich viel ist, von dessen Erben nachher auf's neue belangt wird: während wir oben den Satz aufgestellt haben, daß noch zu Gajus Zeit kein Procurator — und diesem standen ja Tutor und Curator gleich — in Judicium deducirt, d. h. die Consumtion der Actio bewirkt habe. Einige Schwierigkeit macht dieß allerdings, und

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 339 wenn wir nicht für unsere obige Darstellung jene einfache, echte und, wie mir scheint, völlig beweisende Stelle des Gajus zur Grundlage hätten, so würden allerdings bedeutende Zweifel zurück bleiben. So aber möchte wohl mit Festhaltung jener allgemeinen Grundsätze als solcher, unsere L. 7. durch folgende Bemerkungen sich erklären lassen. Allervorderst möchte ich mich nicht darauf berufen, daß die Stelle wesentlich interpolirt oder corrupt seyn könnte. Von jenem sehe ich in der That keine Spur, es ist mir vielmehr ganz unwahrscheinlich (8); und wenn sich auch einzelne Corruptionen nachweisen ließen (9), so ist davon der wesentliche Inhalt der (8) Doch muß es allerdings sächlich zwey kritische Zweifel immer als möglich gedacht von Bedeutung: werden, daß die Stelle trotz A) Ueber die Fassung der der Inscription gar nicht dem wörtlich angeführten Replica-Julian angehörte, und dieß tio, ob dieselbe nähmlich posiwäre freylich wesentlich genug tiv oder negativ ausgedrückt (Man vgl. was bey Gelegenseyn müsse. In dieser Bezieheit der unmittelbar nachher hung ist zu bemerken: Jede anzuführenden L. 22. § 8. Rat. Replicatio kann entweder als rem hab. bemerkt werden wird. Ausnahme oder negative Wir dürfen uns jedoch mit die¬ Bedingung der Exceptio, oder ser Möglichkeit natürlich nicht aber, was der Sache nach nabegnügen. türlich ganz gleich viel ist, als positive Bedingung der (9) Es walten laut den oben Actio, der Instruction zu conangegebenen Varianten haupt=

340 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Eben so wenig glaube ich, daß Stelle ganz unabhängig. so viele eigenthümliche und Julian, der freylich Beyspiele (und zwar hier gedemniren, ausgedrückt werden. wöhnlich mit der einleitenden In jenem Falle muß natürlich Partikel aut) vorfinden. Man die Behauptung des Klägers, welche die Replicatio ausmacht, sehe L. 154. De R. I. L. 48. De procuratoribus. L. 32. § 2. umgekehrt, d. h. mit einem Ad SC. Vellei, und das zweyte non versehen werden, wenn sie Exempel bey Gajus d. § 126., affirmativ, oder das non in welcher Stelle die von daraus weggeworfen werden Bluhme angegebene Leseart wenn sie negativ war, gerade der Handschrift aut si in der wie es bey der Conception der Exceptiones geschieht: zweyten Ausgabe wohl mit — im Unrecht verworfen und nisi letztern dagegen bleibt sie unbeybehalten wurde. — Nach verändert. Von jenem finden allem dem möchte es denn in wir einige Beyspiele, wenn unserer Stelle wünschenswerth die Replicatio einer Exceptio seyn, daß diese zweyte Art des isolirt entgegen gestellt wird. Ausdruckes hergestellt würde, Man sehe das erste Exempel zu welchem Ende vor satisdebey Gajus (Comm. IV. § 126.) derat ein Non einzuschieben und besonders L. 24. De exc. wäre. Doch wäre auch dager. i., wo die Replicatio sehr natürlich mit At eingeleitet gen nicht viel einzuwenden, wird. Dagegen im Zusamwenn statt dieser Veränderung bloß aut in at verwandelt würde, menhang der Formula so daß dann der Ausdruck mit scheint die zweyte Art der d. L. 24. überein stimmte. Conception als die deutlichere Wenn man übrigens bedenkt, und einer guten Construction wie mancherley Schwierigkeit angemessenere regelmäßig beund Ungewißheit über den obachtet worden zu seyn, so wie wir davon denn auch manche Römischen Sprachgebrauch in

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 341 neue Ansichten hatte, in dieser Lehre eine allgemein und durchgreifend verschiedene Theorie aufgestellt haben sollte. Beziehung auf die positive oder Beklagte gegen die Replik des negative Fassung solcher Be-Klägers haben soll (also eine dingungen noch obwalten (ich wahre Duplicatio, Gai. Comm erinnere nur an das wichtige IV. § 127. f. und §§ 1. 2. I. De replicationibus) zuerst re¬ Institut der Sponsiones), so plicatio, dann triplicatio gewird man wohl ohne bedeutennannt wird. Hierin scheint dere äußere Autoritäten, als wirklich eine Corruption zu die von mir angeführten sind, liegen und eine Emendation kaum mit Sicherheit zu einer Emendation schreiten können. erforderlich zu seyn. Nur möchte Schließlich bemerke ich, daß das gewaltsame Verfahren, welches sich Cuiacius und Anunsere Stelle zwar nicht im dere erlaubt haben (s. oben Text der Basiliken, wohl aber S. 336. Note 5.), weder nöin zwey Scholien zu denselben (Tom. V. pp. 169. 170.) sich thig, noch zulässig, und ich vorfindet. In dem einen (litt. h.) möchte mich lieber damit belautet die fragliche Replicatio: gnügen, auf die Autorität von "All at vi axis dedozaot HSS. und Ausgg. hin beyde „ro un magaoyorrt la tard. Mahle triplicatio zu lesen. Da¬ Jn dem andern (litt. k.), wel= bey wird freylich voraus gesetzt, ches den § 2. fast wörtlich ent¬ (wie dieß auch bey jenen anhält, so: „Al et an 5 kradern Emendationen geschehen puyer oot zovgorog où osotmuß), daß es mit dem Römi= „ket ruinara.“ schen Sprachgebrauch verträg¬ B) Sehr auffallend ist es lich sey, triplicatio statt duplidann ferner allerdings, daß catio zu sagen; — eine Annach der Florentinischen Leseart nahme, die wir zwar nicht die Einwendung, welche der gerade mit dem § 1. derselben

542 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Wohl aber darf nicht übersehen werden, daß Julian nur für einen einzelnen Fall dem von einem Curator Belangten gegen den Dominus die Exc. r. i. gestattet, und zwar so, daß sie gar nicht unbedingt, sondern nur unter der bestimmten Voraussetzung, daß das Resultat des frühern Urtheils dem Vögtling factisch zu gute gekommen sey, wirksam seyn solle, eine Beschränkung, von welcher wohl kaum die Rede seyn könnte, wenn Julian den Satz, wie wir ihn für die spätere Zeit angenommen haben, nähmlich daß der Curator so gut wie ein Cognitor in Judicium deducire, schon anerkannt hätte (10). Dazu kommt auf der einen Seite, daß der Prätor in einzelnen Fällen dieser Art um so weniger Anstand nehmen mochte, nach seinem Arbitrium die Exc. r. i. zu ertheilen, weil dieselbe, wie die meisten andern Exceptionen, in factum concipirt war, mithin dem Prätor in arbiträrer Ertheilung derselben kein formelles Hinderniß im Wege stand; auf der andern Seite aber mochte die Sache auch in materieller Beziehung um so weniger Bedenken haben, da die so ertheilte Exc. r. 1. praktisch mit der unbestimmten L. 7., indem auch da die Lese= im Falle sind. s. Brisson. s. v. art nicht ganz fest steht, aber Triplicatio. wenigstens mit L. 2. § 3. De (10) Vgl. indessen L. A. C. exceptionibus zu unterstützen In quib. cau, in int. rest.

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 345 Exc. doli, welche wir schon für die ältere Zeit als sehr oft zulässig anerkannt haben, im praktischen Effect gerade auf dasselbe hinaus kam (11), wie sich dieß denn ganz besonders für den Fall unserer Stelle auf's genauste nachweisen läßt (12). L. 3. L. 5. C. De tutore v. der Actio in factum concepta, und bezeichnet eine Exceptio, curat, q. sat. n. d. welche eine einzelne, bestimmte (11) Wie nahe sich nach Thatsache benennt, im Gegen¬ Römischer Ansicht die Exc. doli satz der Exceptio doli, welche und die einzelnen, auf bestimmte einen juristischen Begriff, Thatsachen concipirten Excenähmlich den des Dolus, entptionen standen, zeigt besonhält, und dem Judex außer ders auch L. 2. § 5. De dol. der Untersuchung eines Factum mal. exc., wo es (aus Ulp. auch die Subsumtion desselben lib. 76. ad Edictum) heißt: unter jenen aufgibt. — Vgl. „Et generaliter sciendum est, auch L A. § 16. eod. „ex omnibus in factum exce¬ „ptionibus doli oriri exce¬ (12) Hätte der Prätor statt "ptionem, quia dolo facit, aller der in d. L. 7. erwähn= "quicunque id, quod quaque ten Clauseln einfach die Exc. „exceptione elidi potest, pedoli ohne weitere Replicatio „tit. Nam etsi inter initia u. dgl. der Formula inserirt, „nihil dolo malo fecit, attaso hätte nun der Judex zu be¬ „men nunc petendo facit urtheilen, ob in der Wieder¬ "dolose, nisi si talis ignoanstellung der Klage unter so „rantia sit in eo, ut dolo bewandten Umständen ein Do- „careat.“ — Der Ausdruck lus liege. Er würde dieß nach exceptio in factum geht hier richtigen Grundsätzen vernei¬ (aber nicht allenthalben) in nend entscheiden, wenn sich seiner Bedeutung ganz parallel ergäbe, daß der Kläger durch

344 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Gesetzt aber auch, daß die Exc. r. i. schon zu Julian's Zeit überhaupt oder nach Julian's individueller Ansicht in viel weiterm Umfange Statt gefunden hätte, als uns die vorliegende Stelle anzunehmen berechtigt, so würde dennoch daraus noch nicht folgen, daß der Tutor, Curator, Procurator u. dgl. in Beziehung auf die processualische Consumtion schon ganz dem Cognitor, so wie später, gleich gestellt worden wären. Man erinnere sich des Unterschiedes zwischen der directen und der indirecten Consumtion. Auf diese bezieht sich bekanntlich die Exc. r. i., jene geschieht in Folge eines civilen Rechtssatzes, und wird ipso iure realisirt. Nun ließe es sich denken, daß schon für sehr viele Fälle von Stellvertredie frühere Proceß=Führung behandelt, und einer einfachen wegen der mangelnden Satis-Exceptio doli, die uns nach dem oben gesagten nicht den datio rem saluam fore nicht befriedigt wäre, wogegen ein mindesten Anstoß geben könnte, besteht also darin, daß dort Dolus allerdings statuirt, und dem Judex durch die Formula der Kläger also abgewiesen ausdrücklich die Untersuchung werden mißte, wenn der Beund Würdigung derjenigen klagte darthun könnte, daß er Thatsachen vorgezeichnet wird, in Folge des frühern Urtheils welche er im letztern Fall, wenn bezahlt habe, und daß diese er richtig verführe, aus sich Bezahlung in das Vermögen selbst, als Bedingung und des Furiosus gekommen sey. Grundlage der Exc. doli un¬ Der ganze Unterschied zwischen tersuchen und würdigen müßte. der Art, wie Julian die Sache

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 345 tern der angegebenen Art die Exc. r. i. gestattet worden wäre, ohne daß man auch nur für einen einzigen den civilen Rechtssatz umgekehrt, eine Consumtion ipso iure, die eigentliche Novatio statuirt hätte. Im Gegentheil konnte die Theorie dieser civilen Consumtion noch lange ganz unverändert stehen bleiben, als schon die Exc. r. i. ihre ursprünglichen Gränzen zu überschreiten angefangen hatte (13). Jene Aenderung der civilen Rechtsregel war nun allerdings zur Zeit der spätern Classiker vollendet, und damit der Tutor, Curator, Procurator u. s. f. dem Cognitor völlig gleichgestellt; aber daß dieß schon zur Zeit Julian's sich so verhalten habe, dafür kann wenigstens aus unserer Stelle, welche sich bloß auf die indirecte Consumtion und ihr Organ, die Exc. r. i. bezieht, nichts abgeleitet werden (14). (13) Es ist hier allerdings fortgebildet haben, so wird daraus wohl niemand gegen ein Punkt, wo wir für eine jenen allgemeinen Satz über= specielle Ausnahme von der haupt Zweifel schöpfen. oben (s. S. 238.) statuirten (14) Dürfte man voraus allgemeinen sachlichen Gleichsetzen, daß Julian in unserer heit zwischen der Consumtion Stelle ein legitimum iudicium ipso iure und per exceptionem vor Augen gehabt hätte, so Raum lassen müssen. Sollte läge darin in Beziehung auf aber auch wirklich die Idee der die directe Consumtion sogar Consumtion auf diesem Punkte eine sehr bestimmte Anerkensich in der einen Form etwas nung des von uns für die älschneller als in der andern

346 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Noch viel gefährlicher als die bisher angeführten Stellen sieht auf den ersten Anblick die L. 22. § 8. Ratam rem haberi aus. Sie ist inscribirt: Julianus a lib. 56. Digestorum, und lautet so: „Si procurator iudicium de hereditate edi¬ „derit, deinde dominus fundum ex ea here- „ditate petierit, stipulatio ratam rem haberi „committetur, quia, si uerus procurator „fuisset, exceptio rei iudicatae dominum „summoueret. Plerumque autem stipulatio „ratam rem haberi his casibus committitur, „quibus, si uerus procurator egisset, domino „aut ipso iure aut propter exceptionem actio „inutilis esset." Ist dieses Fragment, wie es da steht, aus der Feder Julian's geflossen, so weiß ich dasselbe tere Zeit aufgestellten Grundals einziger Grund, warum Jusatzes. Da nähmlich die beylian nicht die ipso iure wirden andern Requisite der Nokende Consumtion, sondern bloß uatio necessaria wirklich vordie Exc. r. i. statuirte, die handen sind, indem die Actio dem ins ciuile nicht genügende negotiorum gestorum eine actio Stellvertretung übrig. Doch in personam mit formula in darf man sich nicht verhehlen, ius concepta ist (s. Gai. Comm. daß für jene Voraussetzung IV. §§ 33. 62. L. 5. pr. De eben so wenig Grund als ge= O. et A. L. 1. § 4. Quar. gen dieselbe vorhanden ist. rer. act. n. d.), so bliebe dann

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 347 nicht zu erklären, und wir sind dann genöthigt, einen unauflöslichen Widerspruch zwischen Gajus und Julian zuzugestehen. Denn diese Stelle spricht nun ganz allgemein und bestimmt, mit ausdrücklicher Beziehung auf die directe sowohl als die indirecte Consumtion, die Regel aus, welche wir erst der spätern classischen Zeit zugeschrieben haben. Allein damit hat es wohl keine Noth, indem der Beweiskraft dieser Stelle drey verschiedene Gründe entgegen stehen, von denen ich jeden für sich genommen zu ihrer Beseitigung für hinreichend halte. Ein Mahl gehört unser § 8. unter die Fragmente, in denen sehr leicht von den Compilatoren der Cognitor gestrichen und an seinen Platz der Procurator interpolirt seyn kann. Nimmt man aber an, daß Julian vom Cognitor gesprochen, die Compilatoren aber beyde Mahle (wie sie unter dieser Voraussetzung gar nicht anders konnten) den uerus procurator substituirt haben, so macht die ganze Stelle nicht die mindeste Schwierigkeit. Zweytens darf es trotz der Inscription gar nicht als unzweifelhaft genommen werden, daß d. § 8. überhaupt von Julian herrühre. Denn daß die Compilatoren hier die Hand im Spiele hatten, zeigt der Umstand, daß der § 5. derselben Lex eine Stelle von Marcellus mit seinem Nahmen enthält, welche

348 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective doch gewiß der bedeutend ältere Julian nicht so angeführt hat, sondern die vielmehr von jenen aus den Noten des Marcellus zu Julian hier gelegentlich eingeschaltet wurde. Ebenso wird in der unmittelbar folgenden L. 23., die auch den Nahmen des Julian trägt, derselbe Julian als eine dritte Person citirt. Endlich drittens ist zum Ueberfluß die Inscription wie wir sie nach der Florentina angegeben haben, nicht ein Mahl kritisch ganz sicher, indem nahmentlich die Rehdiger'sche Handschrift gar nicht Julian, sondern vielmehr Ulpian als ursprünglichen Verfasser der L. 22. benennt. Zum Schlusse mag auch noch eine Stelle angeführt werden, welche zwar von Ulpian herrührt, und ganz einfach die Grundsätze voraus setzt, die wir für das Zeitalter Ulpian's angenommen haben, wovon nur so viel uns hier berührt, daß dabey Julian als Autorität angeführt wird, so daß man auch daraus auf Identität der Rechts=Theorie der frühern und spätern Zeit schließen könnte. Es ist dieß L. 40. § 2. De procuratoribus (15.) Allein Ein Mahl findet bey dieser Stelle gerade dieselbe Möglichkeit einer Interpolation Statt, die (15) Die Worte dieser Stelle s. oben S. 222. Note 3.

Beziehung der Exc. r. i. — § 42. 549 wir vorhin bey der L. 22. cit. angemerkt haben, und so wie wir sie deßwegen auch zur Ausmittelung der Grundsätze Ulpian's oben absichtlich nicht benutzten, so wird auch hier daraus nichts abgeleitet werden können. Gesetzt aber auch, die Stelle wäre, was ich eben nicht bestimmt läugnen will, völlig echt und unverändert, so findet darin die Anführung des Julian vollkommen genügende anderweitige Beziehung, so daß dieselbe gar wohl mit unserer Annahme, es haben Julian und Ulpian über den Punkt der Consumtion durch Repräsentanten verschiedene Grundsätze anerkannt, verträglich wäre, und zwar dieß um so mehr, wenn man endlich noch bemerkt, daß der ganze § 2. von der Exc. r. i. entschieden in ihrer positiven Function handelt, in welcher Beziehung wir dieselbe Verschiedenheit zwischen der frühern und spätern Zeit noch gar nicht ein Mahl behauptet haben. § 43. Von den beyden in § 37. aufgeworfenen Fragen ist die erste erörtert, und es fragt sich jetzt zweytens: „Gegen wen wird in Judicium deducirt? „oder, wer wird in dieser Beziehung mit dem „eigentlichen Reus (dem Dominus) als ea¬ „dem persona betrachtet, so daß dieser sich „nachher, wenn der Kläger ihn selbst belan¬ 23

550 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „gen will, auf die durch den ersten Proceß „bewirkte Consumtion der Klage berufen kann? Hierüber ergibt sich schon aus der oben benutzten L. 11. § 7. h. t. (1) mit völliger Gewißheit die einfache Antwort: Es werden dießfalls nicht nur dieselben Personen, wie auf Seite des Actor, als vollgültige Repräsentanten anerkannt, sondern es steht dem Cognitor, Procurator u. dgl. auch völlig gleich der bloße Defensor, welcher ohne allen Auftrag, und zwar gleich viel, ob Ratihabition erfolgte oder nicht, den Proceß anstatt des eigentlichen Beklagten auf sich nahm. Dieß hat auch gar nichts auffallendes, denn der Kläger war durch die Satisdatio iudicatum solui, welche er in jedem Falle eines Stellvertreters von diesem selbst oder von dem eigentlichen Reus erhielt (2), (1) s. S. 311. — Man ver¬ „uerso teneri patrem; namgleiche mit d. § 7. ganz beson¬ "que filius eum iudicio susders auch L. 23. De solutio¬ „cepto liberauit.“ — Conf. nibus. — (Pompon.) „ Solu- § 3. ib. „tione uel iudicium pro nobis (2) Gai. Comm. IV. § 101. „accipiendo et inuiti et igno¬ Vatic. Fragm. § 317. — L. 14. „rantes liberari possumus.“ — Qui satisdare cog. L. 21. § 3. L. 10 § 1. De in rem uerso. — Ex quib. cau. mai. L. 5. § 3. „Si filius quasi defensor pa¬ Iudicatum solui. — Vgl. oben „tris iudicium susceperit', et S. 326. Note 4. und S. 328. „sit condemnatus, de in rem Note 7.

Beziehung der Exc. r. 1. — § 43. 351 gegen allen möglichen Nachtheil auf's vollständigste gesichert. So findet sich denn auch von verschiedenen Grundsätzen für verschiedene Zeitalter auf diesem Punkte keine Spur. Uebrigens wird dabey so viel natürlich immer voraus gesetzt, daß das Judicium, wodurch die Klage consumirt werden soll, auch wirklich ein gültiges sey; — eine Bemerkung, die kaum besonders ausgesprochen werden dürfte, wenn uns nicht folgende Stelle durch ein interessantes Beyspiel dazu veranlassen würde: L. 74. § 2. De iudiciis. (Julianus lib. 5. Digestorum.) „Cum absentem defendere uellem, iudicium „mortuo iam eo accepi, et condemnatus „solui. Quasitum est, an heres liberaretur: „item, quae actio mihi aduersus eum com¬ „peteret. Respondi, iudicium, quod iam „mortuo debitore per defensorem eius acci¬ „pitur, nullum esse, et ideo heredem non „liberari: defensorem autem, si ex causa „iudicati soluerit, repetere quidem non "posse, negotiorum tamen gestorum ei „actionem competere aduersus heredem, qui

352 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective "sane exceptione doli mali tueri se possit, „si ab actore conueniatur.“ T hat an den abwesenden S etwas (z. B. 100.) zu fordern. M übernimmt die Defensio des S, welcher noch vor der Litis Contestatio stirbt. Da man aber davon nichts weiß, so erfolgt die L. C., und die Formel wird concipirt, als ob jener noch am Leben wäre. („Si paret Seium Titio 100. dare „oportere, Mauium Titio condemna“ u. s. f.) Auch dem Juder bleibt der Tod des S unbekannt, und so wird M am Ende condemnirt worauf er den T auch wirklich bezahlt. Später klärt sich die Sache auf, und es fragt sich nun nach den rechtlichen Folgen des Geschehenen. Allervorderst, sagt Julian, ist der Erbe des S durch das Judicium nicht liberirt worden, denn dasselbe ist nichtig (3), kann also (3) Man vergleiche L. 2. „dationem ualuisse, neque „sententiam aduersus eum Quæ sententia sine appell. „dictam uires habere.“ — (Paul. lib. 3. Resp.) „ Paulus Hier ist zwar nicht, wie in „respondit, eum, qui in reunserer L. 74. von dem Fall „bus humanis non fuit sen- „tentia dicta tempore, ineffidie Rede, wo die Intentio auf „caciter condemnatum uideri. einen Todten, die Condemna¬ „§ 1. Idem respondit, adtio dagegen auf einen Lebenden "uersus eum, qui in rebus gerichtet wurde, aber es ergibt „humanis non esset, cum iusich daraus der zweyte, ergän¬ „dex datus est, neque iudicis zende Satz, daß, wenn die

Beziehung der Exc. r. i. — § 43. 355 auch keine Consumtion der Klage bewirken. Auf der andern Seite kann aber von einer Rückforderung der geschehenen Zahlung nach Julian's Ansicht dennoch keine Rede seyn: nicht etwa daß es mit jener Nullität des Judicium nicht so genau zu nehmen wäre, und daß in Folge desselben gültige Res iudicata mit wirksamer Actio iudicati hätte entstehen können; sondern bloß darum, weil bey den Römern die Achtung vor Rechtssprüchen so weit geht (4), daß selbst wo gar kein gültiges Urtheil vorhanden ist, doch schon die bloße, wenn auch irrige, Voraussetzung eines solchen hinreicht, um die Rückforderung einer Zahlung, zu der man sich kraft desselben verpflichtet glaubte, unbedingt auszuschließen (5). Condemnatio der Formel oder (5) Sehr belehrend ist für diese Idee L. 36. Famil. herc. die in Folge derselben gesche¬ (Paul. lib. 2. Quaest.) „ Cum hende Condemnation des Ju¬ „putarem te coheredem meum der gegen einen Todten gerich¬ „esse, idque uerum non esset, tet wird, dadurch respectiue „egi tecum familia hercidie Anordnung des Judicium „scundae iudicio, et a iudice oder die endliche Condemnation „inuicem adiudicationes et sich als ungültig darstellen. „condemnationes facta sunt. (4) So kann bekanntlich über „Quæro, rei ueritate cognita, Res iudicata auch nicht gültig „utrum condietio inuicem transigirt werden. L. 23. § 1. „competat an uindicatio: et De condict, indeb. L. 32. C. „an aliud in eo, qui heres De transactionibus. Consult. „est, aliud in eo, qui heres uet. ICt. cc. 5. 7. 9.

354 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Eben so wenig endlich kann im vorliegenden Fall nach bekannten Römischen Ansichten (6) durch jene von M ex causa iudicati in eigenem Nahmen geschehene Zahlung die Schuld des Erben getilgt worden seyn. Allein mit allem diesem ist am Ende doch keineswegs die Meinung verbunden, daß nun M seinen Verlust an sich selbst tragen, dagegen T auch noch von dem Erben die zweyte Bezahlung zu fordern befugt seyn solle; vielmehr wird alles auch hier durch eine Exceptio doli vermittelt und ausgeglichen. Durch diese soll sich nähmlich der Erbe des S zu allen Zeiten gegen den T schützen können, „repetitionem, quod quis se „non sit, dicendum est? Re¬ „putat condemnatum ... Plane „spondi: Qui ex asse heres „si sine iudice diuiserint res, „erat, si, cum putaret, se „etiam condictionem... com¬ „Titium cohederem habere, „petere dici potest“ „acceperit cum eo familia Gar nicht widersprechend ist „erciscunda iudicium, et con¬ L. 11. De appellationibus, und „ demnationibus factis soluerit eine vollkommene Bestätigung „pecuniam, quoniam ex causa des Inhalts der L. 36. cit. „iudicati soluit, repetere non enthalten L. 1. C. De condict. „potest. Sed tu uideris eo indeb und L. 2. C. De com¬ „moueri, quod non est iudi¬ "cium familia erciscunda nisi pensationibus. „inter coheredes acceptum; (6) Vgl. z. B. L. 31. pr. „sed quamuis non sit iudicium, De hered, pet. „tamen sufficit ad impediendam

Beziehung der Exc. r. i. — § 43. 555 wenn derselbe nochmahlige Bezahlung einklagen würde, und da er (der Erbe) somit ohne alle Gefahr dem M seine Auslage ersetzen kann, so wird er dazu auch für verpflichtet erklärt, und dem M die Actio negotiorum gestorum gegen ihn gestattet. § 44. Es ist bey der bisherigen Entwickelung der subjectiven Beziehung der Exc. r. i. (§§ 38 — 43.) einzig auf die processualische Consumtion, somit bloß auf die negative Function jenes Rechtsmittels Rücksicht genommen worden. Es fragt sich jetzt auch noch: Wem steht die Exc. r. i. in ihrer positiven Function zu und entgegen? mit andern Worten: wie muß sich eine fragliche Partey im frühern Processe zu der im spätern verhalten, damit ihr in diesem der materielle Inhalt des Urtheils zu gute kommen oder opponirt werden könne? (1) Darauf geben nun zwar unsere Quellen, welche überhaupt diese gedoppelte Function der Exc. r. i. nirgends im Allgemeinen und begriffsmäßig unterscheiden, keine besondere Antwort. Allein gerade die allgemeine Fassung der oben angeführten Stellen und der specielle Inhalt mehrerer derselben, so wie denn auch manche ein¬ (1) Man sehe: Desid. He- auctoritate in Ottonis Thes. raldus De rerum iudicatarum Tom. II.

356 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective zelne Anwendungen, berechtigen uns vollständig zu der Annahme, daß im Ganzen hier dieselben Regeln, wie für die negative Seite der Exc. r. i., von den Römern anerkannt worden seyen, und wir können uns daher auf folgende einzelne Bemerkungen beschränken. 1°. Vor allem gilt auch hier als Regel das Requisit der eadem persona, und es wird dasselbe gerade auf dieser Seite von besonderer Bedeutung, indem es Fälle gibt, wo sich diese Regel nicht so ganz von selbst versteht, wie dieß oben in der Consumtions=Lehre angenommen werden konnte, sondern wo man allerdings versucht seyn möchte, die Wirkung des Urtheils auch auf dritte Personen zu erstrecken. Es sind dieß nahmentlich solche Fälle, wo zwar in dem spätern Proceß auf einer oder der andern Seite verschiedene Personen auftreten, wo aber dennoch beyde Processe so ganz von derselben Rechtsfrage abhängen, daß die Verschiedenheit der Personen ganz unwesentlich zu seyn, und unmöglich dem Richter Anlaß zu einem von dem vorigen verschiedenen Urtheil geben zu können scheint. So z. B. wenn gegen einen partiellen Erben eine Actio in personam, die sich auf ein Rechtsverhältniß des Testator gründet, angestellt und zum Urtheil gekommen ist, und nun nachher gegen den Miterben dieselbe Klage pro rata

Beziehung der Exc. r. i. — § 44. 557 seines Erbtheils angestellt wird; — oder umgekehrt. Die Rechtsfrage ist dieselbe, nähmlich die Schuld oder die Forderung des Testator: dennoch soll nach ausdrücklichen Stellen, um der Verschiedenheit der Personen willen, von einer Exc. r. i. keine Rede seyn. Man sehe hierüber L. 22. h. t. (Paulus) „Si cum uno herede depositi actum sit, "tamen et cum caeteris heredibus recte age¬ „tur, nec exceptio rei iudicata eis proderit: „nam etsi eadem quaestio in omnibus iudi¬ „ciis uertitur, tamen personarum mutatio, „cum quibus singulis suo nomine agitur, „aliam atque aliam rem facit. Et si actum „sit cum herede de dolo defuncti, deinde „de dolo heredis ageretur, exceptio rei in- „dicatae non nocebit, quia de alia re agitur.“ Von den beyden hier erwähnten Fällen ist der erste, welcher uns an diesem Orte allein berührt (2), besonders dann ein recht hervor stechendes Beyspiel für die fragliche Regel, wenn wir uns von den beyden möglichen Formulis der Actio depositi (3) (2) Von dem zweyten Fall obigen Grundsätzen über die der L. 22. cit. wird unten noch objective Beziehung der besonders die Rede seyn und Exc. r. i. verhalte. (s. § 61.) gezeigt werden müssen, wie sich (3) Gal. Comm. IV. §§ 47. dessen Entscheidung zu den 60. — Man darf sich, beyläufig

558 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective die Formula in factum concepta vergegenwärtigen. Da nähmlich in dieser die Intentio einzig das der Klage zum Grunde liegende Factum der Deposition enthält, so muß sie (die Intentio) völlig gleich lauten, mag der Depositar selbst oder aber sein Erbe als Beklagter erscheinen (4). Werden daher mehrere Miterben hinter einander auf diese Weise belangt, so wird schon äußerlich durch die Formula die in den verschiedenen Processen dem Judex aufgetragene Untersuchung als identisch bezeichnet. Ferner L. 29. eod. und L. pen. De re iudicata; von welchen beyden Stellen nachher des Nähern die Rede seyn wird. L. 2. C. Quibus res iud. n. noc. (Imp. Gordianus A. Athemio). „Res inter alios iudicata neque emolumen- "tum afferre his, qui iudicio non inter¬ „fuerunt, neque praiudicium solent irrogare. zu diesem Behuf auch des digesagt, die Auswahl zwischen den beyden verschiedenen Forrecten richterlichen Zwanges bedienen wollte, die Formula mulis gewiß gar nicht als unin factum concepta, wie sie bedeutend oder praktisch gleichuns Gajus a. a. O. beschreibt, gültig denken. Vielmehr war gebrauchte. es z. B. wohl entschiedene (4) Der ursprüngliche De-Sitte, daß, wer die deponirte positar muß hier immer in der oder commodirte Sache in Na-Intentio als solcher angegeben tura zurück fordern, und sich

Beziehung der Exc. r. i. — § 44. 359 „Ideo nepti tua præiudicare non potest, „ quod aduersus coheredes eius iudicatum „est, si nihil aduersus ipsam statutum est.“ L. fi. eod. (Dioclet. et Maxim. AA. et CC. Honorato.) „Nec in simili negotio res inter alios „actas absenti praiudicare, saepe constitu- „tum est." So viel über das Requisit der eadem persona (5). 2°. Was nun ferner die Repräsentations=Verhältnisse betrifft, so berechtigen uns die oben (S. 311. f.) angeführten Stellen wenigstens für die Zeit der spätern Classiker zu der Annahme, daß auch auf dieser Seite der Exc. r. 1. ganz dieselben Grundsätze gegolten haben, welche im Vorigen, wo wir dieses Rechtsmittel als Organ der Consumtion betrachteten, nachgewiesen worden sind. Es mag daher nur folgende Bemerkung, zur Vermeidung von Mißverständniß, hier Platz finden. Wenn von uns oben nach dem Vorgang Ulpian's u. a. gesagt wurde, auf Seite des Klägers gelte Cognitor, Procurator u. s. f., auf Seite des Bewerden, und der Nahme des (5) Ein anderes Beyspiel Erben kommt also in der Ins. in L. 31. De usu et usufr. tentio gar nicht vor. leg.

560 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective klagten aber jeder Defensor als vollgültiger Stellvertreter, so hätte dieser Satz auch so ausgedrückt werden können: Um die Exc. r. i. zu erwerben, genüge jegliche Stellvertretung, dagegen habe man sie nur dann zu fürchten, wenn man wirklich die Proceß=Führung zum voraus aufgetragen oder doch nachher ratihabirt habe. Erinnert man sich dabey, daß die Exc. r. i. in ihrer negativen Function immer nur dem Beklagten des frühern Processes zustehen, und nur dem ehemaligen Kläger entgegen stehen kann, nie aber umgekehrt, so muß jenes bloß als zwiefacher Ausdruck derselben Sache erscheinen. Anders verhält es sich dagegen, wo die Exc. r. i. als Organ des materiellen Inhalts eines Urtheils in Frage steht. Als solche kann sie sowohl dem ehemahligen Kläger als dem Beklagten zustehen, und es findet das erstere, wie wir wissen, nahmentlich bey den in rem actiones gar nicht selten Statt. Für diesen Fall sind aber offenbar jene beyden Ausdrücke reell verschiedene Sätze, und es ist also die Frage, welcher von beyden für die Exc. r. i. der richtige sey. Man setze den Fall: A führt gegen B, welcher bloßer Defensor des C ist, eine Eigenthumsklage durch, und gewinnt. Nachher stellt C gegen A die Eigenthumsklage an. Steht ihm hier die Exc. r. i.

Beziehung der Exc. r. i. — § 44. 561 entgegen? Allerdings, wenn der bloße Defensor auf Seite des Beklagten immer eben so gut ist wie der Dominus selbst. Dagegen gewiß nicht, wenn nur dem die Exc. r. i. opponirt werden kann, welcher mit seinem Willen repräsentirt worden war. Daß nun aber das letztere das richtige, somit der zweyte jener Ausdrücke der streng wahre sey, der erstere hingegen nur für den gewöhnlichen Fall zutreffe, und daher nicht zu buchstäblich verstanden werden dürfe, lehrt wohl schon die gesunde Vernunft; wir erfahren es aber zum Ueberfluß auch ausdrücklich. In L. 40. § 2. De procuratoribus (6) behandelt nähmlich Ulpian gerade den vorhin bezeichneten Fall, und anerkennt die Richtigkeit des eben gesagten auf's allerbestimmteste dadurch, daß er dem Kläger im ersten Processe die Befugniß einräumt, von dem Defensor außer der gewöhnlichen Satisdatio iudicatum solui auch die Cautio de rato zu fordern (7). 3°. Fragt man endlich, ob dieselbe Verschiedenheit der Grundsätze, welche wir zwischen dem Zeitalter von Gajus und Ulpian für die Consumtion durch Stellvertreter statuirt haben, auch in Beziehung (6) Die Worte dieser Stelle vom Defensor die Cautio ratam s. oben S. 222. Note 3. rem dominum habiturum ge¬ (7) Einen andern Fall, wo fordert wird, enthält L. 6. Ratam rem haberi. aus sehr begreiflichen Gründen

362 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective auf die positive Function der Exc. r. i. Statt gefunden habe, so sind wir da die bekannte Hauptstelle bey Gajus darüber nichts enthält, und wir aus der ältern Zeit auch sonst dießfalls keine zuverlässige Stelle besitzen, nicht im Stande, hierauf eine bestimmte Antwort zu geben, und es ist aus den oben (8) bey Gelegenheit der L. 7. § 2. De curator. furio, angegebenen Gründen allerdings sehr möglich, daß man auch hier schon in der ältern Zeit in Zulassung der Exc. r. i., sey es arbitrio pratoris für einzelne Fälle, oder aber in ausgedehnterm Maße, mit mehr Facilität als bey Statuirung der directen Consumtion verfahren wäre (9). § 45. Noch bemerke man folgende Modificationen und Ergänzungen der aufgestellten Regeln: Ganz besonders, ja ausschließlich auf die positive Function der Exc. r. i. bezieht sich der Satz, daß dieselbe activ und passiv auf den Singular=Successor übergehe (1). (8) s. S. 342. f. die Exc. pacti, iurisiurandi. (9) Vgl. L. 16. Ratam rem Vgl. L. 17. § 5. De pactis. haberi. (§ 45. Note 2. cit.) L. 14. § 3. Comm. diuid. (1) Derselbe Satz galt auch L. 8. De iureiur. L. 156. für andere Exceptionen, z. B. § 3. De R. I.

Beziehung der Exc. r. 1. — § 45. 365 Anwendungen dieser Regel finden sich in folgenden Stellen: Für die Succession durch Kauf: L. 9. § 2. h. t. (Ulp.) „Iulianus scribit, exceptionem rei iudicata "a persona auctoris ad emptorem transire „solere (2), retro autem ab emptore ad „auctorem reuerti non debere. Quare si "hereditariam rem uendideris, ego eandem „ab emptore petiero et uicero; petenti tibi „non opponam exceptionem „At si ea res „iudicata non sit inter me et eum cui „„uendidisti.““ L. 10. eod. (Julian.) Item „si uictus fuero, tu aduersus me exceptio¬ „nem non habebis.“ L. 11. § 3. eod. (Ulp.) „Item Julianus scribit: Cum ego et tu he- „redes Titio extitissemus, si tu partem „fundi, quem totum hereditarium dicebas, »a Sempronio petieris et uictus fueris, mox (2) Man sehe auch L. 16. „postea eundem fundum uen¬ § 1. Ratam rem haberi. Pom¬ „didisset, eumque emptor pepon.) „ Si procurator fundum „teret, stipulationem ratam „petisset, et cauisset, uti ad¬ „rem haberi committi, Iulia- „solet, ratam rem dominum „nus scribit.“ „habiturum, deinde dominus

362 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective auf die positive Function der Exc. r. i. Statt gefunden habe, so sind wir, da die bekannte Hauptstelle bey Gajus darüber nichts enthält, und wir aus der ältern Zeit auch sonst dießfalls keine zuverlässige Stelle besitzen, nicht im Stande, hierauf eine bestimmte Antwort zu geben, und es ist aus den oben (8) bey Gelegenheit der L. 7. § 2. De curator. furio, angegebenen Gründen allerdings sehr möglich, daß man auch hier schon in der ältern Zeit in Zulassung der Exc. r. i., sey es arbitrio pratoris für einzelne Fälle, oder aber in ausgedehnterm Maße, mit mehr Facilität als bey Statuirung der directen Consumtion verfahren wäre (9). § 45. Noch bemerke man folgende Modificationen und Ergänzungen der aufgestellten Regeln: Ganz besonders, ja ausschließlich auf die positive Function der Exc. r. i. bezieht sich der Satz, daß dieselbe activ und passiv auf den Singular=Successor übergehe (1). (8) s. S. 342. f. die Exc. pacti, iurisiurandi. (9) Vgl. L. 16. Ratam rem Vgl. L. 17. § 5. De pactis. haberi. (§ 45. Note 2. cit.) L. 14. § 3. Comm. diuid. (1) Derselbe Satz galt auch L. 8. De iureiur. L. 156. für andere Exceptionen, z. B. § 3. De R. I.

den Beziehung der Exc. r. 1. — § 45. 365 Anwendungen dieser Regel finden sich in folgen-Stellen: Für die Succession durch Kauf: L. 9. § 2. h. t. (Ulp.) „Iulianus scribit, exceptionem rei iudicata "a persona auctoris ad emptorem transire „solere (2), retro autem ab emptore ad „auctorem reuerti non debere. Quare si "hereditariam rem uendideris, ego eandem „ab emptore petiero et uicero; petenti tibi „non opponam exceptionem „At si ea res „iudicata non sit inter me et eum cui „„uendidisti.““ L. 10. eod. (Julian.) Item „si uictus fuero, tu aduersus me exceptio¬ „nem non habebis.“ 11. § 3. eod. (Ulp.) L. „Item Julianus scribit: Cum ego et tu he- „redes Titio extitissemus, si tu partem „fundi, quem totum hereditarium dicebas, „a Sempronio petieris et uictus fueris, mox „postea eundem fundum uen¬ (2) Man sehe auch L. 16. § 1. Ratam rem haberi. Pom¬ „didisset, eumque emptor pepon.) „ Si procurator fundum „teret, stipulationem ratam „rem haberi committi, Iulia- "petisset, et cauisset, uti ad¬ „solet, ratam rem dominum „nus scribit.“ „habiturum, deinde dominus

564 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „eandem partem a Sempronio emero, agenti „tibi mecum familia herciscundae exceptio „obstabit, quia res iudicata sit inter te et „uenditorem meum: nam etsi ante eandem „partem petissem, et agerem familia herei- „scundae, obstaret exceptio „Quod res iudi¬ "cata sit inter me et te.“ Merkwürdige Parallel=Stelle hiezu ist L. 25. § 8. Famil. hercise. (Paul.) „Idem (scil. Pomponius) : Cum ego et tu "heredes Titio extitissemus, si tu partem „fundi, quem totum hereditarium dicebas (3), »a Sempronio petieris et uictus fueris, mox „eandem partem a Sempronio emero; et „traditus mihi fuerit, agente te familia her- "ciscundae iudicio non uenit non solum hoc, "quod pro herede possidetur, sed nec id, „quod pro emptore (4). Cum enim per iu¬ (4) Diese s. g. Hysterologie (3) Man hat sonderbarer ist allgemein beachtet und viel Weise gefragt, warum er denn besprochen worden. Ant. Fabloß einen Theil vindicirt habe, ber (in Rational. ad Pand.) wenn doch das ganze Grundad h. L. will ohne weiteres stück der Erbschaft gehören den Text ändern. Das Beste sollte! Eben deßwegen vinfindet sich bey P. Faber, Sedicirte er natürlich denselben mestrium Lib. I. c. 23., wel¬ Theil an dem Grundstück, den cher nicht, wie Ant. Faber er sich an der Erbschaft zuschrieb.

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 365 „dicem priorem apparuit, totam (5) non "esse hereditatis, quemadmodum in familia "herciscundae iudicium ueniat?“ (6) und Schulting unrichtig ange-Abhandl. S. 367. Nr. 14.). Venetiis (Iac. Galici Rub. ben, zu emendiren, sondern vielmehr zu erklären bemüht ist. fam.) 1477. ibid. (Joh. Herbort de Siligenstat) 1482, ibid. (5) Diese Leseart der Flor. (de Tortis) 1492. Nurenberga HS. bedarf wohl gewiß einer (Koburger) 1482. Lugduni Aenderung. Halvander lies't totam rem, und Hoffmann (Fr. Fradin) 1510. und 1511. Parisiis (Chevallon) 1527. und (Meletemata ad Pandectas ib. (Rob. Stephan.) eod. Lib. X. § 4.) sucht diese Lese¬ (6) Der Sinn dieses Endart mit einer kleinen Versetzung aus einer Gemination abzuatzes ist einfach der: Da durch das frühere Urtheil ausgesproleiten, indem er so emendirt: chen wurde, daß das Grund= ... priorem rem apparuit totam non esse u. s. f. Die stück als Ganzes nicht zur natürlichste und einfachste Erbschaft gehöre, so kann auch Emendation scheint mir totum nicht mit der Actio familiæ herciscunda Theilung dessel= statt totam zu seyn, und es — selben gefordert werden. ist sehr auffallend, daß in der Aber auch die vorher gehende Gebauer'schen Ausgabe je¬ Entscheidung selbst kann nicht nes gar nicht als Variante angeführt wird, während es den mindesten Anstoß geben, wenn man nur bedenkt: a) Daß fast die allgemeine Leseart der nur dasjenige in das Judicium alten Drucke (vielleicht auch familia herciscunda gehört, der HSS.) seyn möchte. Sie was ein Erbe von Erbschaftsfindet sich z. B. in meiner wegen, nicht aber was er aus Pandekten=Handschrift und in einem andern Titel besitzt. s. folgenden Ausgaben: Dig. net. z. B. § 7. d. L. 25. — b) Daß, s. I. et a. (Schrader civil. 24

366 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Ferner § 9. d. L. L. 11. „Si egero cum uicino aquae pluuiae arcendae, „deinde alteruter nostrum prædium uendi- „derit, et emptor agat, uel cum eo agatur, „haec exceptio nocet: sed de eo opere, „quod iam erat factum, cum iudicium acci¬ „peretur. Sodann in Beziehung auf den Pfandgläubiger, welcher in dieser Rücksicht sehr natürlich dem Singular=Successor gleich gestellt wird, weil er, so wie dieser vom Auctor, sein Recht vom Verpfänder ableitet: § 10. d. L. 11. „Item si rem, quam a te petierat, Titius „pignori Seio dederit, deinde Seius pigno¬ „ratitia aduersus te utatur, distinguendum „erit, quando pignori dedit Titius: Et sierfahren, es sey ein durch wenn der eine Miterbe seinen richterliches Urtheil jemanden Antheil an einer Erbschaftsabgesprochener Antheil einem sache veräußert, dadurch auch von demselben veräußerten gleich der Theil des andern aus der zu halten. — Vgl. auch Cuiacit Erbgemeinschaft heraus geht, Recitation sol. in lib. 23. und der Actio fam. herc. ent¬ Pauli ad Edictum (in Opp. zogen wird. L. 54. Fam. her-T. VII. p. 524. und T. V cisc. — c) Daß wir aus L. 29. p. 341.) Pothier Pand. Iustin. § 1. De statuliberis als Ansicht gerade desselben Pomponius h. t. § 27. et in not. ib.

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 567 „quidem ante quam peteret, non oportet „ei nocere exceptionem; nam et ille petere „debuit, et ego saluam habere debeo pi¬ „gnoratitiam actionem. Sed si postea quam „petit, pignori dedit, magis est, ut noceat » exceptio rei iudicatae. L. 29. § 1. eod. (Papin, lib. 11. Resp.) „Si debitor de dominio rei, quam pignori „dedit, non admonito creditore causam ege- „rit, et contrariam sententiam acceperit: "creditor in locum uicti successisse non „uidebitur, cum pignoris conuentio senten- „tiam præcesserit. " L. 3. § 1. De pignoribus. (Papin. lib. 20. Quæst.) „Per iniuriam uictus apud iudicem rem, „quam petierat, postea pignori obligauit: „non plus habere creditor potest, quam „habet qui pignus dedit. Ergo summouebi¬ „tur rei iudicatae exceptione, tametsi maxime „nullam propriam, qui uicit, actionem exer¬ „cere possit: non enim quid ille non ha¬ „buit, sed quid in ea re, quae pignori data „est, debitor habuerit, considerandum est.“

368 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Daß aber endlich die angegebene Regel auf Singular-Successoren jeder Art geht, zeigt L. 28. h. t. (Papin. lib. 27. Quaest.) „Exceptio rei iudicata nocebit ei, qui in „dominium successit eius, qui iudicio ex¬ "pertus est. Noch eine anderweitige Ausdehnung der subjectiven Beziehung der Exc. r. 1. enthält L. pen. De re iudicata, eine vielbesprochene Stelle, welche in verschiedenen Beziehungen Schwierigkeit erregt und Anstoß gegeben hat, und die wir daher etwas genauer betrachten müssen (7). Sie ist aus Macer (8) lib. 2. Appellationum geschöpft, und lautet nach der Florentina so: „Sæpe constitutum est, res inter alios iu¬ „dicatas aliis non præiudicare. Quod tamen „quandam distinctionem habet; nam senten- „tia inter alios dicta aliis (9) quibusdam „etiam scientibus (10) obest (11), quibus- (7) Die ganze Stelle wird als Variante consentientibus ex professo interpretirt von angeführt und durch ein sub¬ Donellus in Comm. ad Tit. intelligirtes tacite erklärt. De re indicata (in Opp. T. XI. (11) Hal.: non obest. — p. 367. sqq.) Diese Leseart, welche wahr¬ (8) Hal. et Vulg.: Marcellus. scheinlich auch die Autorität (9) Hal.: alias. von Handschriften für sich hat, (10) In der Glosse wird wenigstens findet sie sich

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 369 "dam uero, etiamsi contra ipsos iudicatum „sit, nihil nocet. Nam scientibus nihil in den Ausgaben von Nürnweiß. So lauch De negatioberg (Koburger) 1483. und nibus u. s. w. pp. 82. 181. 224. Rom (Vitus Puecher) 1476. Ferner Desid. Heraldus de rer. u. a. m. — wird von Cuiaiudic. auctor. in Otton. Thes. cius (Obss. XI. 25.) mit T. II. p. 1080. Dieser äußert ausdrücklicher Berufung auf sich über den ganzen einleitendie „Norici Pandecta“ angeden Satz unserer Stelle so: nommen. Er erklärt dann die „ Hoc aiebat Macer, quandoganze Construction dieser Pe¬ "que accidere, ut sententia riode als einen Æπερßißaquos, „inter alios dicta et aliis noeine traductio uerborum, indem „ceat, nempe si sciant, rem der zu erwartende Gegensatz „inter alios agi et iudicari, (nähmlich „scientibus senten- „nec tamen id esse perpetuum, „tia inter alios dicta obest“) „cum aliquando etiam scienweggelassen (übersprungen) „tibus nihil noceat. Quare sey. Alles dieß, meint Cuia- „scriptum fuisse existimo : cius, wenn man nicht die fol¬ "nam sententia contra alios genden Worte lieber so emen¬ „dicta quibusdam, etiamsi diren wolle: „etiamsi contra „contra ipsos nihil sit iudica¬ „ipsos iudicatum nihil sit, „tum, scientibus obest, aliis „nocet." Oder noch wohlfei¬ „uero etiam soientibus nihil ler lasse sich zur Noth derselbe „nocet. — Was man auch Sinn ohne wörtliche Verändevon dieser Conjectur als solcher rung heraus bringen, — wenn halten mag, so ist doch der man nur das Comma hinter wahre ursprüngliche Sinn der nihil setze. Die meisten An-Stelle gewiß richtig getroffen. dern verwerfen dagegen die Man vergleiche endlich auch Leseart non obest, so wie da= Merillii Variantium ex Cuiavon auch die Glosse nichts cio L. III. c. 34. (Neapoli

370 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „praiudicat, ueluti si ex duobus heredibus „debitoris alter condemnatur; nam alteri „integra defensio est, etiamsi cum herede (12) „suo agi scierit. Item si ex duobus peti¬ „toribus (13) alter uictus acquieuerit, „hoc membrum est, quod 1720. A. p. 357. und in Cuiacii Opp. Tom. III. p. 900.), "prius positum exequitur wo die Florentinische Leseart „ posterius. des ganzen Satzes völlig bey= (12) Obgleich hier die Ge= bauer'sche Ausgabe nicht ein behalten, und ebenso wie in der Glosse erklärt wird. Diese Mahl eine Variante bemerkt, so ist doch wohl der Leseart bezieht nähmlich auf die Worte „quibusdam uero etiamsi coherede, die sich wenigstens bey Halvander und in meiner u. s. f. die zwey zunächst fol¬ HS. findet, unbedingt, der genden Beyspiele, und bemerkt zu dem contra ipsos iudica-Vorzug zu geben. (13) Der Jurist kann hier tum sit: „non directo, sed drey verschiedene Fälle im Auge „per consequentiam.“ Damit gehabt haben, für welche alle stimmt wesentlich auch Doneldas Gesagte gleich richtig ist. lus I. c. überein, welcher den Nähmlich a) das Umgekehrte Florentinischen Text ebenfalls des unmittelbar vorher gehenbeybehält, und nur die Interden, so daß von mehrern Er= punction so verändert: „aliis ben der eine mit einer Erb¬ „quibusdam etiam, scientibus schaftsklage, die er pro rata obest," — „ut sit sensus, anstellte, abgewiesen worden sagt er, sententiam inter alios wäre. — b) Daß von mehrern „dictam non tantum his noprätendirten Theilhabern an „cère, inter quos dicta est einem Rechte (z. B. Eigenthum, „sed aliis etiam quibusdam, Et „dummodo scientibus. Erbrecht u. dgl.) der eine um

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 371 „alterius petitioni non præiudicatur, idque „ita rescriptum est. Scientibus sententia, "quae inter alios data (14) est, obest, cum „quis de ea re, cuius actio uel defensio „primum sibi competit, sequenti (15) agere „patiatur; ueluti si creditor experiri pas- „sus sit debitorem (16) de proprietate piseine Rata als Kläger abgewie¬ (Florum sparsio ad lus Iustisen wurde, weil der Juder sich nianeum, Amsterdami 1643. überzeugte, daß das streitige 12.) sub h. L. : „Vox petitoris Recht dem Beklagten in soli¬ „hic xarà oivauty, non sat dum zustehe, oder daß der ge¬ "évégyear intelligenda, ut simeinsame Klagegrund (z. B. „gnificet eos, quibus petendi etwa die Stipulatio eines Ser- „ius erat. uus communis) nicht richtig (14) Hal. dicta. (15) Hal, et Vulg.: sequensey. — c) Endlich könnte auch tem, was ohne Zweifel das der Fall, welcher am Ende der ganzen Stelle angeführt wird, richtige ist. gemeint seyn. — Die Glosse (16) al. debitor e. p. s. oreditorem. So z. B. die beyden nimmt das erste an, und schließt nur die Supposition mehrerer in Note 11. angeführten Drucke. Haloander lies't : creditorem Correi credendi — allerdings e. p. s. debitor. Meine HS. ganz richtig — aus. Auf jestimmt mit der Florentina über= den Fall ist übrigens die von ein. Diese wird auch durch Des. Heraldus a. a. O. vorgedie Basiliken sehr bestimmt schlagene Veränderung von petitoribus in partitoribus (d. h. unterstützt, und von Cuiacius I. c. und in Not. ad h. L. Miteigenthümer) eben so (in Opp. T. X. pp. 486. und unnöthig als willkührlich. Zuletzt bemerkt Hug. Grotius 1183.), so wie auch von Do-

372 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „gnoris, aut maritus socerum uel uxorem de „proprietate rei in dote (17) accepta, aut "possessor uenditorem de proprietate rei „emptae. Et haec ita ex multis constitutio¬ „nibus intelligenda sunt. Cur autem his „quidem scientia nocet, superioribus uero „non nocet ? Illa ratio est, quod qui scit „coheredem suum agere (18), prohibere „eum, quo minus, uti uelit, propria „actione uel defensione utatur, non potest; „is uero, qui priorem dominum defendere "causam patitur, ideo propter scientiam „praescriptione rei quamuis inter alios iudi¬ "catae summouetur, quia ex uoluntate eius „de iure, quod ex persona agentis habuit, „iudicatum est. Nam et si libertus meus, "me interueniente, seruus uel libertus al¬ „terius iudicetur, mihi praiudicatur. Di¬ „uersa causa est, si fundum a te Titius „petierit, quem ego quoque, sed non ex „persona Titii, ad me pertinere dico: nam nellus und Desid. Heraldus citirt, die andere Leseart aber II. cc. vertheidigt. Uebrigens als die gangbare behandelt. kennt schon die Glosse diese (17) al. in dotem. Varianten, und es wird darin (18) al. agere uel conueniri. ausdrücklich die Littera Pisana

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 373 » quamuis contra Titium, me sciente, iudi¬ „catum sit, nullum praeiudicium patior; quia „neque ex eo iure, quo Titius uictus est, „uindico, neque potui Titio intercedere (19), "quominus iure suo utatur (20), sicuti et "de coherede supra diximus.“ Die ganze Stelle geht von dem einfachen Grundsatze aus, welchen auch wir an die Spitze gestellt haben, nähmlich daß das rechtskräftige Urtheil nur die Litiganten, nicht aber dritte Personen berühren und binden könne, und wir erfahren auch, daß die Römer diese Regel nicht allein aus der Natur der Sache ableiteten, sondern daß dieselbe sowohl in ihrer Allgemeinheit als auch in einzelnen Anwendungen durch kaiserliche Rescripte noch ausdrücklich sanctionirt war (21). Der eigentliche Zweck und der Hauptinhalt der ganzen Stelle besteht nun aber darin, daß gewisse nähere Bestimmungen und Modificationen beygebracht, und mit Rücksicht hierauf verschiedene einzelne Fälle mit einander verglichen und in Gegensatz gestellt werden, — in dem Sinne, daß in den einen die Regel strenge angewandt, für die andern dagegen eine Art Ausnahme statuirt wird. In welal (19). interdicere. führten L. 2. L. fl. C. Quib. (20) Hal, utererur. res ind. p. no. (21) Vgl. die oben ange¬

374 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective cher Art und Form der Jurist diesen Gegensatz im Allgemeinen ausgedrückt und eingeleitet habe, darüber waltet großer Zweifel, und ich getraue mir nicht, dießfalls eine bestimmte Entscheidung auszusprechen, indem jede der auf äußere Autorität gestützten Lesearten bedeutende innere Gründe gegen sich, keine der verschiedenen Conjecturen aber hinreichende oder überhaupt nur irgend welche äußere Gründe für sich zu haben scheint. Allein diese Ungewißheit hat darum nicht viel auf sich, da aus dem nachfolgenden Detail der Sinn der Stelle im Ganzen und die darin enthaltene Idee des Juristen mit vollkommener Sicherheit hervor geht. Es wird eine Anzahl von Fällen aufgezählt, welche alle das mit einander gemein haben, daß ein zwischen zwey Litiganten ausgefälltes Urtheil zugleich eine Entscheidung über das Recht eines Dritten nothwendig zu involviren scheint. So z. B. wenn ein Erbe wegen einer Erbschaftsschuld vom Creditor um seine Rata belangt und condemnirt wird so folgt daraus, daß auch der Miterbe seine Rata schuldig sey; ebenso wenn A den B mit der R. V. belangt, und vom Richter als Eigenthümer anerkannt wird so scheint in diesem Urtheil zu liegen, daß auch eine von B früher vorgenommene Veräußerung oder Ver¬

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 375 pfändung an C diesem kein Eigenthum oder kein Pfandrecht habe verschaffen können u. s. f. Allein es ist schon oben, wo wir auf dergleichen Fälle aufmerksam machten, gezeigt worden, und unsere Stelle bestätigt es auf's bestimmteste, daß dieses Verhältniß für sich allein nach Römischer Ansicht durchaus nicht die Folge hat, daß durch das ausgefällte Urtheil auch der Dritte, welcher den frühern Proceß nicht führte, gebunden würde. Wie aber wenn nun noch der Umstand hinzu käme, daß dieser Dritte von dem schwebenden Processe, dessen Gegenstand ihn so nahe berührte, und dessen Entscheidung nothwendig auch die Ansicht des Richters über sein eigenes Recht aussprechen mußte, gar wohl unterrichtet war, und dennoch stille schwieg, und die eigentlichen Parteyen den Streit ohne seine Mitwirkung ausfechten ließ? Liegt nicht in diesem Benehmen eine Art von Anerkennung der fremden Proceß=Führung? oder ist es nicht wenigstens eine Unredlichkeit, ein wahrer dolus, wenn er nun in einem spätern Rechtsstreit die richterliche Untersuchung wieder von vorne anfangen lassen will, bloß aus dem Grunde, weil er an dem frühern Proceß nicht Theil genommen habe? Auch diese Frage bejaht unsere Stelle gar nicht unbedingt, sondern es wird die sehr natürliche Unterscheidung gemacht: Entweder besteht zwischen dem

376 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Litiganten, zu dessen Nachtheil das Urtheil ausgefallen ist, und dem Dritten ein Verhältniß, welches diesen zur directen Theilnahme am Processe berechtigt und veranlaßt hätte; oder die beyden Parteyen sind mit ihren in Frage stehenden Rechtsverhältnissen ganz unabhängig von einander, so daß keiner sich in die dießfälligen Processe des Andern zu mischen befugt ist. Im erstern Falle soll die Exc. r. i. auch dem Dritten, welcher die Theilnahme am Proceß wissentlich unterlassen hat, eben so gut entgegen stehen, wie wenn er denselben wirklich führen geholfen hätte; im letztern Falle dagegen soll ihm die Verfechtung seines Rechtes durch das zwischen andern Litiganten ausgefällte Urtheil auf keine Weise benommen oder eingeschränkt werden. Jenes nun findet nach unserer Stelle nahmentlich dann immer Statt, wenn der Dritte von dem einen Litiganten sein fragliches Recht wirklich ableitet, zu diesem mithin als zu seinem Auctor sich verhält (22). So steht der Käufer einer Sache zu seinem Verkäufer (23), so der Ehmann zu „Alio condemnato is, cuius (22) Ebenso hat auch sehr „interest, appellare potest, natürlich der Patron, wenn es „qualis est . . . § 3. Item sich um die Personal=Verhält¬ „si emptor de proprietate nisse seines Libertus handelt, „uictus est, auctor eius apdas Recht der Intervention. „pellare poterit. Aut si au- (23) Vgl. auch L. 4. §§ 2 „ctor egit et uictus sit, non 4. De appellationibus. (Macer)

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 377 seiner Frau oder seinem Schwiegervater, welche ihm eine Sache in dotem gegeben, so der Gläubiger zu seinem Schuldner, der ihm daran ein Pfandrecht bestellt hat (24). Läßt daher ein solcher seinen Auctor den Streit über das Eigenthum an der fraglichen Sache wissentlich ausfechten (25), ohne daran Theil diesem in unserer Stelle offen¬ „est deneganda emptori apbar vorherrschenden Gesichts¬ „pellandi facultas: quid enim punkt, so kann gewiß die Rich¬ „si uenditor, qui appellare tigkeit der Florentinischen Lese¬ „noluit, idoneus non est? art keinem Zweifel unterliegen, „Quinetiam si auctor appel- und man hätte sich an den „lauerit, deinde in causa de-Worten cuius actio uel defen- „fensione suspectus uisus sit, sio primum sibi competit u. s. f. „perinde defensio causae emüberhaupt gar nicht stoßen sol¬ „ptori committenda est, atlen. Zum Ueberfluß aber ver¬ „que si ipse appellasset. § 4. gegenwärtige man sich auch „Idque ita constitutum est noch die beyden Möglichkeiten „in persona creditoris, cum einer Fiducia und eines Faust= „debitor uictus appellasset, pfandes, wo dann im erstern "nec ex fide causam defen-Fall eine wahre Singular¬ „deret. Quae constitutio ita Succession vorliegt, im letztern "accipienda est, si interueaber der Creditor als Besitzer "niente creditore debitor de wenigstens der nächste Beklagte „pignore uictus prouocauerit: wäre. „ nam absenti creditori nullum (25) Daß ein Verkäufer u. „præiudicium debitor facit, dgl. sich auch nach vollzogener „idque statutum est.“ Veräußerung von einem Drit¬ (24) Betrachtet man das ten mit der Rei uindicatio be¬ Verhältniß zwischen Creditor langen läßt, d. h. die Sache und Debitor nur eben unter

578 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective zu nehmen, so soll auch ihm nachher die Exc. r. i. opponirt werden dürfen. Das Gegentheil wird angenommen und völlige Unabhängigkeit der Rechtsverhältnisse und ihrer Verfür den Käufer defendirt, hat er an einen Andern die Sache an sich wohl gar nichts auffalveräußert, folglich auf diesen lendes. Dagegen könnte man das Eigenthum übertragen und fragen, wie es möglich sey, selbst aufgehört habe Eigenwas doch unsere Stelle voraus thümer zu seyn, ist gewiß, so zu setzen scheint, daß der Ver= wie überhaupt in Praxi nicht käufer nach der Veräußerung der gewöhnliche, so besonders gegen einen Dritten selbst ex auch in unserer Stelle der, sua persona als Kläger die welchen der Jurist am aller¬ R. V. anstelle, da er doch aufwenigsten im Auge hatte, und in gehört habe Eigenthümer zu welchem wohl von einer nachseyn. — In dieser Beziehung her eben diesem Käufer zu operinnere ich einerseits an den ponirenden Exc. r. i. am we¬ Fall, wo eine Res mancipi auf nigsten die Rede seyn könnte. unförmliche Weise übertragen Für den gewöhnlichen Fall wurde (was gewiß überhaupt aber, wo der Beklagte übernicht selten, nahmentlich aber haupt das Eigenthum des Kläbey den res in dotem data gers läugnete, und es, was besonders häufig vorkam), woam häufigsten vorkommt, sich von bekanntlich die Folge war, selbst zuschreibt, oder einen daß der Eine quiritarischer Eivom Kläger ganz unabhängigenthümer blieb, der Andere gen Dritten für den Eigendas in bonis erwarb. Anderthümer ausgibt, ist der Umstand seits bemerke man: Der Fall, der vom Kläger geschehenen wo der mit der R. V. Belangte Veräußerung überall gleichden Kläger bloß aus dem gültig. Grunde abweisen wollte, daß

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 379 fechtung statuirt zwischen mehrern Miterben (26) und zwischen verschiedenen Eigenthums=Prätendenten, welche ihr Eigenthum nicht einer von dem andern ableiten, und es soll daher keinem von ihnen präjudiciren können, wenn der andere einem Dritten gegenüber verfällt oder abgewiesen wurde. Endlich versteht es sich wohl nach Allem von selbst, daß unsere Stelle mit der oben bemerkten Regel, wonach die Exc. r. i. activ und passiv auf den Singular=Successor übergeht, durchaus nicht in Collision kommt, indem der Jurist ausdrücklich die Veräußerung als beyden Processen voran gehend supponirt (27), jene Regel aber und die sie enthaltenden Stellen sich auf den Fall beziehen, wo die Veräußerung erst nach dem ersten Urtheil geschehen war. So viel von der L. pen. cit. — Daß nun aber in dieser sowohl, als in allen vorher in diesem § angeführten Hauptstellen von der Exc. r. i. in (26) L. 5. pr. De appella¬ „est coheres.“ Vgl. die oben tionibus. (Marcian.) „ A sen- (S. 357. ff.) angeführten Stellen. „tentia inter alios dicta ap- (27) So muß auch ganz in „pellari non potest nisi ex dem Sinne, wie unsere L. pen. „iusta causa, ueluti si quis von dem Verhältniß zwischen „in coheredum præiudicium Pfandgläubiger und Pfand¬ „se condemnari patitur, uel schuldner spricht, die L. 5. C. „similem huic causam; quam¬ De pign. et hypoth. verstan¬ „uis et sine appellatione tutus den werden.

380 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective ihrer positiven Function die Rede ist, leidet wohl keinen Zweifel. Denn schon im Allgemeinen will hier die Idee der Consumtion nicht recht passen; dann aber ist auch noch zu bemerken, daß überhaupt der Satz, res inter alios iudicatas aliis non præiudicare, mit welchem d. L. pen. anfängt, immer ziemlich bestimmt auf die positive Function der Exc. r. i. hinweiset, und ebenso ganz besonders der Umstand, daß in den meisten der angeführten Stellen ausdrücklich ein dem Beklagten günstiges Urtheil als Resultat des ersten Processes, somit der positive Inhalt des Urtheils als Grund der Exc. r. i., voraus gesetzt wird. Ferner handeln die Stellen, mit Ausnahme von d. L. 11. § 9. (28) alle von Actiones in rem, bey denen die positive Function der Exc. r. i. recht eigentlich ihren Sitz hat. Endlich ist einer der verschiedenen in d. L. pen. unter dem gleichen Gesichtspunkt behandelten Fälle der Art, daß dabey von der Consumtion durch Proceß nie die Rede seyn kann, weil die Klage eine Actio præiudicialis ist (29), also keine Condemnatio hat (30), so daß die Exc. r. i. hier (28) Diese spricht von der (29) Man sehe die Worte: „Nam et si libertus meus“ Actio aquae pluuiae arcendae, rel. welche ebenfalls wenigstens theilweise auf Eigenthumsver¬ (30) Gai, Comm. IV. § 44. hältnissen beruht.

Beziehung der Exc. r. i. — § 45. 381 gar nicht anders als in ihrer positiven Function denkbar ist. Zuletzt findet sich in L. 11. § 8. h. t. (31) der Satz, daß, wenn jemand eine Eigenthumsklage gegen einen Filiusfamilias angestellt habe, nachher auch der Vater, wenn sie gegen ihn angestellt wird, die Exc. r. i. habe; was ohne Zweifel ebenfalls auf die Exc. r. i. in ihrer positiven Function geht, und ein dem Sohne günstiges Urtheil voraus setzt. Denn von Consumtion kann wohl auch hier nicht die Rede seyn, da die beyden Vindicationen ganz verschiedene Klagen sind, und nahmentlich gegen den Vater die Rei uindicatio niemahls ex persona filii angestellt werden kann, auch gewiß niemand daran dächte, dem Vater die Exc. r. i. zuzuschreiben, wenn im ersten Proceß der Kläger gewonnen hätte. Es scheint also hier ein wahrer Erwerb der Vortheile, welche der materielle Inhalt des Urtheils gewährt, und der Exc. r. i. in der hierauf bezüglichen Bedeutung, durch den Sohn, gemeint zu seyn, wie dieß bey den Excc. jurisiurandi, pacti (32) u. a. m. Statt findet. (31) „Si quis hominem a L. 25. De iureiur. L. 17. § ult. „filiofamilias petierit, deinde LL. 18 — 20. De pactis. L. fi. „ eundem a patre petat, locum De exceptionibus. L. 2. pr. „habet hac exceptio.“ Quar, rer. act. n. d. u. s. f. (32) L. 24. vgl. L. 23. 25

582 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective § 46. Es bleibt uns jetzt noch übrig, einige wahre und vermeinte directe Ausnahmen von der Regel „Res iudicata ius facit inter partes“ des Nähern anzugeben und zu prüfen (1). Ganz bekannt und unbestritten ist es, daß das zwischen dem Intestat=Erben und dem Heres scriptus über das Erbrecht gefällte Urtheil (2), wenn es zum Nachtheil des letztern ausfiel, auch den Legataren und den im Testament freygelassenen Sclaven entgegen steht (3). Man bemerke hierüber folgende Stellen: L. 3. pr. De pignoribus. (Papinian.) „Si superatus sit debitor, qui rem suam „uindicabat, quod suam non probat (4), staments=Klagen belangt wer¬ (1) Conf. Donellus ad L. 2. den kann. Das bedeutende C. De fid. instrum, und ad in dem obigen Satze ist viel= L. pen. D. De re iudic. (in mehr das, daß der Intestat¬ Opp. T. VII. p. 1139. T. XI. Erbe allen denen, welche aus p. 376.) einem Vindications=Legat die Man sehe über diese (2) Freyheit oder Erbschaftssachen erste Ausnahme insbesondere von ihm vindiciren wollen, Des. Herald. I. c. L. I. c. 2. die Exc. r. i. opponiren kann. (3) Von selbst versteht sich (4) al. probaret. — Hoffmann natürlich, daß in diesem Fall Meletem. ad Pand. Lib. 20. weder der abgewiesene Testa¬ § 1. zieht vor, per geminatioments=Erbe noch der Intestat= nem zu lesen probabat. Erbe mit den persönlichen Te=

Beziehung der Exc. r. i. — § 46. 583 „aque seruanda erit creditori actio Seruiana, „probanti, rem in bonis eo tempore, quo „pignus contrahebatur, illius fuisse. Sed et „si uictus sit debitor uindicans hereditatem, „iudex actionis Seruianae, neglecta de here- „ditate dicta sententia, pignoris causam inspicere debebit. Atquin aliud in legatis „et libertatibus dictum est, cum secundum „eum, qui legitimam hereditatem uindicabat, „sententia dicta est. Sed creditor (5) non „bene legatariis per omnia comparatur, cum „legata quidem aliter ualere non possunt, „quam si testamentum ratum esse constaret; „enimuero fieri potest, ut et pignus recte „sit acceptum, nec tamen ab eo bene lis „ instituta.“ L. 14. De appellationibus. (Ulpian.) „Si perlusorio iudicio actum sit aduersus „testamentum, an ius faciat iudex, uidendum. „Et D. Pius (6), cum inter coniunctas „personas diceretur per collusionem in „necem legatariorum et libertatium actum, (5) Wie verkehrt die von schon Schulting in not. ad h. Gothofred vorgeschlagene Ver¬ L. gezeigt. wandlung des Wortes cre- (6) Vgl. L. 12. C. De teditor in debitor ist, hat stam, manum.

384 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „appellare eis permisit. Et hodie hoc iure „utimur, ut possint appellare; sed et agere "causam apud ipsum iudicem, qui de testa¬ "mento cognoscit, si suspicantur, non ex „fide heredem causam agere. — § 1. Quo- „tiens herede non respondente secundum „aduersarium sententia datur, rescriptum „est, nihil nocere neque legatis neque liber- "tatibus: et hoc D. Fratrum epistola con- „tinetur ad Domitium in hac uerba (7): „Quod absente possessore nec quoquam no¬ "mine eius respondente pronunciatum est, „ non habet rei iudicata auctoritatem, nisi „aduersus eum solum, qui adesse neglexerit : „quare his, qui testamento libertates „uel legata uel fideicommissa acceperunt, „salua sunt actiones, si quas habuerunt, „perinde ac si nihil esset iudicatum; et ideo „aduersus eum, qui uicit, permittimus eis „agère.“ L. 50. § 1. De legatis me. (Ulp.) „Si hereditatis iudex contra heredem pro- „nunciauerit non agentem causam uel luso¬ (7) Man sehe über diese Constitution: I. O. Westembergit Diuus Marcus Diss. 20.

Beziehung der Exc. r. i. — § 46. 585 „rie agentem, nihil hoc nocebit legatariis. „Quid ergo si per iniuriam fuerit pronun¬ „ciatum, non tamen prouocauit? Iniuria ei „facta non (8) nocebit legatariis, ut et „Sabinus significat. Si tamen secundum „substitutum pronunciet, an ille legatariis "teneatur, uideamus: et cum ius facit haec „pronunciatio, quod attinet ad ipsius per¬ „sonam, numquid legatariis teneatur? nec „enim tam improbe causari potest, secun¬ „dum se iudicatum per gratiam. Respon¬ „debit igitur et legatariis, ut creditoribus. (8) Cuiacius streicht dieß non jacische Emendation erklärt. mit der größten Zuversicht, ob¬ Unbedeutend wird dieselbe ungleich ohne alle äußere kritische terstützt von E. Leoninus, Emen-Autorität, weg, weil sonst, dation. Lib. III. c. 13. § 2. wie er glaubt, ein Widerspruch Ueberhaupt vergleiche man die mit d. L. 3. pr. De pignoribey Hommel und Schulting bus Statt fände. Dieß non ad h. L. zahlreich citirten hat sodann einen grimmigen Schriftsteller, besonders aber Kampf zwischen Cuiacius und Cuiacit Obss. II. 17. XVI. 32. seinem Schüler Antonius Mer-Comm. in Tit. De legatis 1mo. cator auf der einen, und Mesub h. L. (in Opp. T. VII. rillius und loannes Robertus p. 1019.) und Merillius, Joh. auf der andern Seite veranlaßt, Robertus, Ant. Mercator in und auch seither haben die Cuiacii Opp. T. III. p. 881. Interpreten sich über diese T. X. p. 247. — Unsere An-Streitfrage getheilt, jedoch sicht s. unten Note 12. meistens sich gegen die Cu¬

586 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective L. 8. § 16. De inoff. test. (Ulp.) „Si ex causa de inofficioso (9) cognouerit „iudex (10), et pronunciauerit contra te- „stamentum, nec fuerit prouocatum, ipso „iure rescissum est, et suus heres erit, se¬ „cundum quem iudicatum est, et bonorum „possessor, si hoc contendit; et libertates „ipso iure non ualent, nec legata debentur, „sed soluta repetuntur, aut ab eo qui sol- „uit, aut ab eo qui obtinuit" rel. L. 17. § 1. eod. (Paulus). „Cum contra testamentum ut inofficiosum „iudicatur, testamenti factionem habuisse „defunctus non creditur. Non idem pro- „bandum est, si herede non respondente „secundum praesentem iudicatum sit: hoc „enim casu non creditur ius ex sententia (9) Flor. inofficiosi. W. Bd. 5. SS. 368. 383. (10) Der inder steht hier 386.) Ulpian sagt: Wenn aus ohne Zweifel im Gegensatz des besondern Gründen (ex causa) Centumviral=Gerichts über eine querela inofficiosi welches bekanntlich in der Re= statt der Centumuiri ein Iugel über die querela inofficiosi dex richtet, so soll sein Urtheil, entschied. (s. Bethmann — wenn es in Rechtskraft er¬ Hollweg über die Competenz wächst, eben so vollständig des Centumviral=Gerichts, in wirken wie eine Centumviralder Zeitschrift für gesch. R. Sentenz.

Beziehung der Exc. r. i. — § 46. 387 „iudicis fieri; et ideo libertates competunt, „et legata petuntur.“ L. 6. § 1. eod. (Ulpian.) „ Si quis ex his personis, quae ad successionem „ab intestato non admittuntur, de inofficioso „egerit (nemo enim eum repellit), et casu ob¬ „tinuerit; non ei prosit uictoria, sed his, qui „habent ab intestato successionem; nam inte¬ „statum patremfamilias facit.“ 1. De exc. r. i. (Ulpian.) L. „Cum res inter alios iudicatae nullum aliis „præiudicium faciant, ex eo testamento, „ubi libertas data est, uel legato (11) agi „potest: licet ruptum uel irritum aut non bleiben müssen, obgleich man (11) Es ist wohl kaum zu vielleicht etwas anderes, etwa läugnen, daß diese Leseart der de legato, wünschen möchte. Florentinischen HS. verdorben Dieselbe wird auch durch die sey. Halvander und mehrere Basiliken sehr bestimmt unbey Gebauer citirte HSS. terstützt, in welchen unsere Stelle (ebenso auch die meinige und so lautet: „Eur Davosata in viele alte Ausgaben) haben ota. Sinn in Inviron varelation, legatum, wobey, wenn man „xer in 5 layeragios, de nur das Comma statt vor „τις παρινας κvioxbgov Layouéuel legatum vielmehr hinter „yns, ou planterat i lausta diese Worte setzt, wenigstens „to yae uerast evenon raivojeva eine gehörige Construction und „allots où nooxoivat." Meerein erträglicher Sinn heraus man Thes. T. V. p. 81. kommt. Und so wird man wohl bey dieser Leseart stehen

388. B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „iustum dicatur testamentum; nec si supe¬ „ratus fuerit legatarius, præiudicium liber- „tati fit." Aus diesen Stellen nun ergeben sich auch noch folgende nähere Bestimmungen des vorbemerkten Satzes: a) Derselbe gilt nur dann, wenn der Testaments-Erbe nach ordentlich geführtem Proceß unterlag, nicht aber wenn er sich durch ein Contumaz=Urtheil oder gar durch eigentliche Collusion mit dem Gegner die Erbschaft hat absprechen lassen. In Fällen dieser letztern Art (12) brauchen Legatare und dgl. das (12) Fragen wir ein Mahl, sollten, wird sehr unwahrwas sich die Römer in dieser scheinlich, sobald man die Sache Anwendung unter einer Coletwas praktisch betrachtet. Da fällt es nähmlich in die Augen, lusion dachten, und wann sie die angegebene Wirkung Ein Mahl daß zwischen dem angegebenen Fall auf der ei= einer solchen wirklich eintreten ließen, so gehört zwar natürnen, und einer ernsthaften, ordentlichen Proceß=Führung lich allererst der Fall hieher, wo der heres scriptus, in Folge des Testaments=Erben auf einer förmlichen Abrede mit der andern Seite, sehr vieles dem Intestat=Erben, durch seine in der Mitte liegt; und zwey-Art den Proceß zu führen, tens, daß, wenn auch jenes die Erbschaft dem letztern in Extrem in der Wahrheit nicht die Hände spielte. Allein daß entschieden seltener seyn sollte, doch der Beweis desselben, die Legatare nur in diesem nahmentlich der dolosen Ver-Falle gegen das sie benachtheiabredung, fast immer den Le= ligende Urtheil geschützt seyn

Beziehung der Exc. r. i. — § 46. 389 Urtheil nicht gegen sich gelten zu lassen, und sie haben überdieß auch das Recht, selbst zu appelliren gataren unmöglich fallen wird. den Proceß gegen den heres legitimus durch ein entschieden Dagegen gibt es gewisse Hand= und erweislich ungerechtes Urlungen, welche nach der tägtheil des Unterrichters. Er lichen Erfahrung in der Regel unterläßt die Appellation, und niemand, der einen Proceß das Urtheil erwächs't in Rechtsernstlich führt, begehen oder kraft. Soll dasselbe die Legaunterlassen wird; so daß, wenn tare binden? Für die Verneiim einzelnen Fall der Testa= nung dieser Frage spricht die ments=Erbe sich anders benom= alltägliche Beobachtung, daß, men hat, daraus mit bedeu= wer einen bedeutenden Pro= tender Sicherheit ein Schluß ceß (wie Erbstreite gewöhnlich auf wirklich Statt gehabte sind) mit Unrecht verliert, in Collusion oder doch auf ent= der Regel die ihm offen ste= schieden, nachlässige Proceß hende Appellation zu gebrau= Führung gezogen werden kann. chen nicht unterläßt, wenn es Gewiß dürfte es nun nicht im ihm anders um die Vertheidi= Mindesten befremden, wenn gung seines Erbrechts im Ernste in einem Fall dieser Art Rö= zu thun ist. So entscheidet mische Juristen diesen Schluß denn auch Ulpian mit Beru= wirklich zuließen, d. h. die fung auf Sabinus in d. L. 50. Nachweisung eines solchen Be= De legatis 10., es solle in nehmens des Testaments=Erjenem Falle das Urtheil den ben für hinreichend erklärten um ungeachtet des gegen ihn Legataren nicht entgegen stehen, ausgefällten Urtheils den Le indem er denselben gleichsam gataren die Vertheidigung ihals ein Beyspiel des non agere rer Rechte offen zu lassen. Wie uel lusorie agere (welcher letztere nun in folgendem Beyspiel? Begriff offenbar viel weiter Ein Testaments=Erbe verliert als der einer eigentlichen Col¬

590 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective oder schon an der erst=instanzlichen Verhandlung Theil zu nehmen (13). b) Nur das gegen den Testaments=Erben selbst gefällte Urtheil hat jene ausgedehnte Wirkung; dagegen findet die Exc. r. i. gegen einen im Testament Bedachten nicht Statt, wenn bloß ein anderer Legatar u. dgl. darum abgewiesen wurde, weil der Juder das Testament für kraftlos hielt. d. L. 1. lusion ist) behandelt, und durch können glaubten. Das Abdie Art, wie er ihn mit dem geschmakteste hat Jac. Constanvorigen verbindet (die Worte tinæus (Subtilium enodatio-Quid ergo) selbst äußerlich als num Lib. II. c. 13. in Otton. solches bezeichnet. — So ver¬ Thes. T. IV. p. 577.) ausgestanden scheint mir die angesonnen, nähmlich das Urtheil führte L. 50. nicht nur keine gegen den Testaments=Erben Schwierigkeit zu haben, sonbinde überhaupt die Legatare dern ich würde sogar den Voru. dgl. nur wenn es richwurf besorgen, diese ganze Note tig, nicht aber wenn es unrecht überflüssig geschrieben zu gerecht sey. haben, wenn nicht alle mir (13) In Beziehung auf die bekannten Ausleger der L. 50. Frage, ob der Nichtgebrauch cit. (s. oben S. 385. Note 8.) der beyden letztern Befugnisse den richtigen Gesichtspunkt so diesen Personen den erstgenannsehr verfehlt hätten, daß sie ten Vortheil entziehe, möchte nur entweder durch gewaltsame wohl, wie oben in den Fällen der L. pen. De re indicata Emendation oder durch künstdie scientia von Bedeutung liche Conciliationen einen Wiseyn. Doch finden wir hieriderspruch zwischen dieser Stelle und der oben angeführten L. 3. ber nirgends directen Aufschluß. pr. De pignoribus heben zu

Beziehung der Exc. r. i. — § 46. 391 c) Die besondere Natur der Querela inofficiosi testamenti und des sie gutheißenden Urtheils bringt es mit sich, daß, wenn gerade auf diesem Wege dem Heres scriptus sein Erbrecht abgesprochen wurde, dadurch die Vermächtnisse und Freylassungen ipso iure entkräftet und gerade so betrachtet werden, als wenn nie ein Testament existirt hätte. d) Ganz von selbst versteht es sich endlich, und wird von den Römischen Juristen eben deßwegen kaum besonders ausgesprochen, daß auch die Frage, an wen sich die Erbschafts=Creditoren als an ihren Schuldner zu halten haben, nach dem Urtheil über das Erbrecht sich entscheidet (14). (14) Nur ganz beyläufig welchem sie lauten, beschränberührt, dieß Ulpian in ken zu müssen glauben. e d. L. 50. in fi. De legatis Wer über die Sache selbst noch 150. — Uebrigens begreift man einen Zweifel hätte, vergleiche kaum, wie auch hier wieder auch L. 15. § 2. De inoff. Cuiacius (S. 385. Note 8. cit. test., wo Papinian sagt: und Andere in den größten „Filius, qui inofficiosi actione Aengsten vor einem Wider= „ aduersus duos heredes experspruch mit d. L. 3. pr. De »tus diuersas sententias iudipignoribus (wo handgreiflich „cum tulit, et unum uicit, nicht von den persönlichen For¬ „ab altero superatus est: et derungen, sondern von den „debitores conuenire et ipse Pfandrechten der Creditoren die „a creditoribus conueniri pro Rede ist) seyn können, und „parte potest, et corpora daher jene Worte durchaus „uindicare et hereditatem auf den speciellen Fall, von „diuidere u. s. f.

592 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective § 47. Nicht so ganz einfach und sicher verhält es sich mit einer zweyten, viel weiter greifenden und wichtigern Ausnahme, welche von den Neuern eben so allgemein und unbedenklich wie die vorhin benannte angenommen zu werden scheint. Bey allen Processen über Status und Familien=Verhältnisse, heißt es, gilt die Regel „Res iudicata ius facit inter partes“ überall nicht, sondern vielmehr der entgegen gesetzte Grundsatz: „Res iudicata ius facit inter omnes.“ Die Stellen, worauf sich diese Ansicht stützt, sind folgende: L. 1. § ult. L. 2. L. 3. pr. De agnosc. v. al. lib. (Ulp. lib. 34. ad Edictum.) „Plane si de- „nunciante muliere negauerit ex se esse prae¬ „gnantem, tametsi custodes non miserit, non „euitabit, quominus quaratur, an ex eo mu¬ „lier praegnans sit (1). Quae causa si fuerit „acta apud iudicem, et pronunciauerit, cum „de hoc ageretur, quod ex eo praegnans „fuerit nec ne, in ea causa esse, ut agnosci (1) Halvander setzt hier nec gationibus pp. 25. 54.) wohl ne, und läßt es unten weg, mit Recht den Vorzug gibt. welcher Leseart Jauch (De ne-

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 395 „debeat, siue filius non fuit, siue fuit, esse „suum, (L. 2. (Jul. lib. 19. Dig.) In omni¬ „bus causis, quare et fratribus suis con¬ „sanguineus erit. (L. 3. Ulp. I. c.) Siue "contra pronunciauerit, non fore suum, quam¬ „uis suus fuerit. Placet enim, eius rei iu¬ „dicem ius facere: et ita Marcellus libro 7. „Digestorum probat, eoque iure utimur.“ 14. De iure patronatus. (Ulp. lib. 5. ad L. Leg. Iul. et P. P.) „Si iurauero me patronum esse, dicendum „est, non esse me, quantum ad successionem, patronum: quia iusiurandum patronum non „facit; aliter atque si patronum esse pro¬ „nunciatum sit; tunc enim sententia stabitur.“ L. 25. De statu hominum. (Ulp. lib. 1. eod.) „Ingenuum accipere debemus etiam eum, "de quo sententia lata est, quamuis fuerit „libertinus; quia res iudicata pro ueritate "accipitur.“ L. 24. De dolo malo. (Ulp. lib. 11. ad Edictum.) „Si dolo acciderit eius, qui uerba faciebat „pro eo, qui de libertate contendebat, quo¬ „minus præsente aduersario secundum liber- „tatem pronuncietur, puto statim de dolo „dandam in eum actionem, quia semel pro

394 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „libertate dictam sententiam retractari non „oportet." Sehen wir jetzt nach, ob und wie durch diese Stellen der angeführte Satz gerechtfertigt sey, so ist auf der einen Seite zu bemerken: Die fraglichen Verhältnisse von Paternität, Ingenuität, Patronat, so wie auch die in dieselbe Classe gehörigen von Libertät, Civität u. dgl., sind schon ihrer Natur nach von viel weiterm Umfang, greifen in das gesammte rechtliche Wesen eines Menschen viel tiefer ein, als alle andern Rechtsverhältnisse, nahmentlich die des Vermögensrechtes. Schon daraus erklärt es sich aber, daß auch ein richterliches Urtheil über jene in viel zahlreichern Anwendungen sich wirksam erzeigen muß, ohne daß damit nothwendig verbunden wäre, daß auch außer den Litiganten niemand das fragliche Personal=Verhältniß nachher wieder zur gerichtlichen Untersuchung bringen, und unabhängig von dem früher zwischen andern Personen ausgefällten Urtheil entscheiden lassen könnte. Und so finde ich denn auch in der angeführten L. 25., welche doch als Beweis für die gewöhnliche Meinung an die Spitze gestellt zu werden pflegt, an sich nicht die mindeste Spur, daß in dem vorliegenden Fall oder in dieser ganzen Classe von Fällen die eigentliche subjective Sphäre der Exc.r.i. weiter als sonst ausgedehnt worden wäre.

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 395 Auf der andern Seite dagegen kann es nicht entgehen, daß in den zuerst benannten Stellen, insbesondere in d. L. 3., eine Andeutung dieser letztern Art sehr bestimmt enthalten ist, so wie es denn auch nicht unbedeutend seyn kann, daß für den Fall der L. 14. cit. die sonst sehr große Analogie zwischen der Wirkung des Eides und des Urtheils aufgehoben, und das letztere als das stärkere und weiter greifende statuirt wird (2). Ebenso scheint die gewöhnliche Ansicht auch dadurch wenigstens in Beziehung auf die Causa ingenuitatis einiger Maßen bestätigt zu werden, daß gegen das Urtheil, wodurch jemand für ingenuus erklärt worden „erat quaestio . . . — Sed an (2) Vgl. (besonders auch zu „iusiurandum eo usque prod LL. 1—3.) L. 3. §§ 2. 3. „sit, ut post editum partum De iureiur. (Ulp) „Sed et „non quaeratur, ex eo editus „si de condicione persona „an non sit, cuius esse dici¬ „fuerit iuratum, Prator ius- „tur, Marcellus tractat. Et „iurandum tuebitur: utputa „ait, ueritatem esse quaeren¬ „detuli iusiurandum et iu¬ „dam, quia iusiurandum al¬ „rasti, in potestate mea te „teri neque prodest neque „ non esse, tuendum erit ius¬ "nocet : matris igitur iusiu¬ „jurandum. § 3. Unde Mar- „randum partui non proficiet „cellus scribit, etiam de eo „nec nocebit, si mater detu¬ „iurari posse, an praegnans „lerit, et iuretur ex eo præ- „sit mulier uel non sit, et „guans non esse.“ „iuriiurando standum. Deni- "que ait, si de possessione

596 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective ist, ausnahmsweise Jedem binnen einer gewissen Frist aufzutreten gestattet wird, welcher den Beweis führen will, daß dasselbe Folge einer statt gehabten Collusion gewesen sey (3): noch viel bedeutender aber durch den in L. 3. De collus. deteg. (4) enthaltenen Satz, daß, wenn jemand gegen einen non iustus contradictor den Ingenuitäts=Proceß geführt und gewonnen habe, das Urtheil ganz ungültig seyn solle (5). Dennoch glaube ich, daß die fragliche Regel in der absoluten Allgemeinheit, in welcher sie aufgestellt zu werden pflegt, sich nicht halten läßt, sondern wenigstens eines beschränkenden Zusatzes bedarf. Ich berufe mich hiebey auf folgende Hauptstellen: L. 1. Si ingenuus esse dicetur. (Marcellus.) „Si libertus alterius alio agente ingenuus „pronunciatus esse dicetur, sine ulla exce¬ „ptione temporis patronus eius cognitionem "solet exercere.“ (3) L. 1. L. 2. pr. § 4. L. A. „atque si nulla iudicata res L. fi. De collus, deteg. L. 1. „interuenisset; idque Princi¬ § 3. Ne de statu defun. „palibus constitutionibus ca- (4) (Callistratus) „Cum non „uetur.“ „iusto contradictore quis in- (5) Vgl. auch L. 27. § 1. „ genuus pronunciatus est, per¬ De liber, cau. „inde inefficax est decretum,

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 397 L. 5. eod. (Papinian.) „Patronum post quinquennium sententiae pro „ingenuitate dictae, quo ignorante res iudi¬ "cata est, non esse praescriptione temporis „summouendum respondi. " L. 42. De liberali causa. (Labeo.) „Si seruus, quem emeras, ad libertatem pro¬ „clamauit, et ab iudice perperam pro eo „iudicatum est, et dominus eius serui post „rem contra te iudicatam te heredem fecit, „aut aliquo nomine is tuus esse coepisset, „petere eum tuum esse poteris, nec tibi „obstabit rei iudicata praescriptio. Iauo¬ "lenus: hac uera sunt.“ Aus den beyden ersten Fragmenten erhellt ein Mahl mit Bestimmtheit, daß auch nach dem Ingenuitäts=Urtheil wenigstens demjenigen Dritten die freye Verfolgung seines Rechtes unbenommen bleibt, welcher sich selbst den Patronat über das fragliche Individuum zuschreibt (6). (6) Dieß ergibt sich auch hier die scientia des Patrons schon aus der oben erörterten von Bedeutung war. Dazu L. pen. De re iudicata, deren paßt besonders auch der Aus-Zusammenhang es übrigens druck von d. L. 5. vollkommen. wahrscheinlich macht, daß auch 26

598 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective Ebenso steht nach d. L. 42. auch dem, welcher über seinen prätendirten Sclaven den Freyheits=Proceß geführt, und ein ungünstiges Urtheil erhalten hatte, die Exc. r. i. nicht entgegen, wenn er, auf eine neue Erwerbung durch Succession gestützt, denselben wieder vindicirt (7), und, was die Stelle unzweifelhaft voraus setzt, eben so wenig einem Dritten, welcher Eigenthum an dem Sclaven verfolgen möchte (8). (7) Wie übrigens in d. lich den Fall, daß der zweymahlige Vindicant nach dem L. 42. durchaus die allgemeinen ersten Urtheil Erbe dieses Drit-Grundsätze als für den vorliegenden Fall geltend voraus ten geworden sey, und von daher im zweyten Proceß sein gesetzt werden, erhellt auch aus einer Parallel=Stelle, in der Eigenthum ableite. Würde nun diesem Dritten, wenn er es sich entschieden nur um diese handelt. In L. 10. De exceselbst als Vindicant aufgetreptionibus sagt nähmlich Moten wäre, die Exc. r. i. entdestinus: „Res inter alios iugegen stehen, so müßte sie ja "dicata aliis non obest: nec schon nach den allgemeinen „si is, contra quem iudica-Grundsätzen auch dem Erben „tum est, heres extiterit ei, opponirt werden können. „contra quem nihil pronun¬ Man vergleiche auch besonders „ciatum est, hereditariam ei noch L. 9. pr. De liber, cau. „litem inferenti praescribi ex (Gaius) „ Si pariter aduersus „ea sententia posse, quam „eum, qui de libertate liti¬ „gat, consistant fructuarius „proprio nomine disceptans, „antequam heres extiterit, „et proprietarius, fieri potest, „excepit.“ "ut alteruter absit. Quo casu „an præsenti soli permissurus (8) Labeo setzt ja ausdrück¬

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 399 Ob sich dieß endlich auch bey Paternität und väterlicher Gewalt (9) ebenso verhielt, darüber werden wir nicht ausdrücklich belehrt; doch wüßte ich, besonders bey der letztern, keinen hinreichenden Grund, etwas anderes anzunehmen. Zum Schlusse muß jetzt noch eine Stelle näher betrachtet werden, die wir schon früher anzuführen Gelegenheit hatten, deren Erklärung aber absichtlich bis hieher verspart wurde. Es ist L. 29. pr. De Exc. r. iud. (Papinianus lib. 11. Responsorum.) „Iudicatae quidem rei praescriptio coheredi, „qui non litigauit, obstare non potest, nec „in seruitutem uidetur peti post rem pro „ libertate iudicatam, nondum ex causa fidei¬ „commissi manumissus. Sed Pratoris opor¬ „tet in ea re sententiam seruari, quam pro „sit Prator aduersus eum exhib. (Ulp.) „Pari modo „agere, dubitari potest: quia „si iudicatum fuerit, non esse „ non debet alterius collusione „eum in potestate, etsi per „alteri ins corrumpi. Sed rectius „iniuriam iudicatum sit, „dicitur, etiam alterutri eo¬ „agenti hoc interdicto obii- „rum permittendum agere, „cienda erit exceptio rei iu¬ "ut alterius ius incorruptum „dicatae, ne de hoc quaratur, „maneat“ .. Endlich s. L. 8. „an sit in potestate, sed an § 2. Ratam rem hab. „sit iudicatum. (9) s. L. 1. § 4. De liberis

400 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective „parte uictus (10) praestare (11) non potest: „nam et cum alterum ex coheredibus inoffi¬ „ciosi quaestio tenuit, aut etiam duobus se¬ „paratim agentibus alter obtinuit, libertates „competere placuit: ita tamen, ut officio „iudicis indemnitati uictoris futurique manu¬ »missoris consulatur.“ In diesem Fragmente soll nach der gewöhnlichen Erklärung unter anderm zweyerley enthalten seyn: Ein Mahl eine einzelne Ausnahme von der Regel, (10) uicti lesen alle Hand¬ "nagaoyer à trangale ou schriften und Ausgaben, und „öövarat. Kal ore yog vo die von uns aufgenommene „rives évayouot rij niet uéu-Leseart ist eine Emendation „psos rijs ota que, sal o uer „vixnoy, o de prenon pularvon Göschen (Zeitschr. f. „vorrat al trave solat, rou dongesch. R. W. B. III. S. 261. „atou regtysouéron voi vii-Note 16.), welche mir wirklich „gerri.“ (s. Meerman. Thes. innere Nothwendigkeit zu haben T. V. p. 85.) Uebrigens bescheint. Dieselbe wird auch merke ich zum voraus, daß durch die Basiliken sehr beunsere Interpretation der Stelle stimmt unterstützt, wo unsere von jener Emendation wesent-Stelle vollständig so lautet: lich gar nicht abhängt, indem „H vou ivos xinçovouou tra jede Bedeutung, die man „тове полоVe ни оzacquérove in die gewöhnliche Leseart zu „où planrat. Oper, tur o ale legen versuchen möchte, immer „irrison aset Slavoeglas noos in der Hauptsache ziemlich auf „rive roy ointror oizaoéperos, „qularrerai 7 unde rijc laudasselbe hinaus läuft. "Geglas impos, in er uiget (11) al. seruare.

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 401 daß die Exc. r. i. dem Miterben dessen, welcher den frühern Proceß geführt hat, nicht entgegen stehe: — und zweytens eine Bestätigung des Satzes, daß das Urtheil über die Freyheit nicht bloß den unterliegenden Theil, sondern absolut Jeden binde (ius facere inter omnes). Daß ich aber diese beyden Folgerungen für unrichtig halte, ergibt sich schon aus dem oben gesagten, und wird sich durch Nachweisung des wahren Sinnes der Stelle (12) leicht rechtfertigen lassen. Papinian behandelt nähmlich folgenden Fall: A der Eigenthümer des Sclaven Z stirbt mit Hinterlassung von zwey Erben B und C. Hierauf belangt Z den C um die Freylassung, welche ihm der Testator durch Fideicommiß vermacht habe. Er gewinnt, indem der Prator urtheilt, libertatem deberi. Ehe nun eine wirkliche Freylassung von Seite des C erfolgt, tritt B, der an dem frühern Proceß keinen Theil genommen hatte, auf, und vindicirt den Z als seinen Sclaven, indem er die von diesem geforderte Libertas verweigert. Es ist nun vor allem die Frage: Kann dem B ohne weiteres das gegen C (12) Nichts weniger als ge- T. IV. p. 1203) Bynkershock nügend wird dieselbe erklärt Obss. I. R. lib. VII. c. 11. von Cuiacius in lib. XI. Re- und Pothier, Pand. Iustin. spons. Papiniani (in Opp. h. t. § 3.

402 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective ausgefällte Urtheil opponirt und er also schon durch die Exc. r. i. abgewiesen werden? Hiebey berücksichtigt Papinian zweyerley. Zuerst die allgemeinen Grundsätze über die subjective Beziehung der Exc. r. i. Diese, sagt er, stehen dem Sclaven entgegen, denn das Urtheil gegen den einen Erben bindet den Miterben nicht. — Dann wird zweytens die Sache von Seite der besondern Grundsätze über fideicommissariæ libertates betrachtet. Dahin gehören z. B. folgende: a) Wenn der Miterbe abwesend ist, so kann der Sclave den Proceß über die fideicommissaria libertas dennoch führen, und findet der Prätor, daß ihm die Freyheit gebühre, so spricht er dieß als Urtheil aus, und ertheilt sogar dem Sclaven wirklich die Freyheit; nur mit verschiedenem Erfolg, je nachdem jene Abwesenheit eine dolose (ein latitare) ist, oder aber eine iusta causa hat. Im erstern Fall wird der Sclave Orcinus, im letztern Libertus des Fiduciars (13). b) Ebenso verhält es sich, wenn mehrere Erben, denen die Freylassung obliegt, sämmtlich abwesend sind (14). c) Wenn von mehrern Miterben nur Einer anwesend ist, und dieser den Proceß über die fideicoms (13). z. B. L. 5. L. 22. L. 30. § 3. De fideic. lib. § 2. L. 26. § 7. L. 47. § 2. L. 11. C. eod. L. 51. §§ 4—6. 9. L. 19. pr. (14) s. z. B. L. 28. § 2. D. eod.

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 403 missaria libertas führt, oder für seinen Theil die Verpflichtung zur Freylassung anerkennt, der Prätor aber überhaupt findet, daß dem Sclaven von allen Erben die Freyheit gebühre: so ist die Freylassung, welche in Folge dessen der einzig Anwesende vollzieht, eben so gültig, als wenn sie von allen Eigenthümern geschehen, oder der Freylasser der alleinige Eigenthümer gewesen wäre (15). Von diesen drey Bestimmungen können nun offenbar die zwey ersten in dem vorliegenden Fall unserer L. 29. keine Anwendung finden. Davon spricht auch Papinian gar nicht, und wir haben sie bloß der vollständigern Uebersicht wegen angeführt. Wohl aber könnte unter Umständen die dritte Regel die Abweisung des B motiviren, wenn C in Folge des erhaltenen Urtheils den Z wirklich manumittirt hätte (16). Allein dieses letztere ist nicht geschehen, und gerade ausdrücklich aus diesem Grunde gestattet Papinian dem B auch von dieser Seite freye und von dem frühern Urtheil ganz unabhängige Verfolgung seines Rechtes, so daß ich nicht zweifle, es habe Papinian bey den Worten „nec in seruitutem uidetur“ u. f. gerade den von uns sub c. angegebenen Satz (15) L. 22. § 1. L. 51. § 11. (16) Vgl. auch L. 1. C. Si aduer, libert. eod.

404 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective im Auge gehabt, und es solle durch dieselben nichts anderes gesagt werden, als daß jener im vorliegenden Falle dem Z nicht zu gute kommen könne (17). Es geht sonach das jetzt gefundene Resultat der Stelle des bestimmtesten dahin, daß das frühere Urstehen, nicht aber in diesem. (17) Betrachtet man die Denn außer den sachlichen Worte „nec in seruitutem ui¬ „detur peti post rem pro li¬ Gründen, welche dieser Ansicht „bertate iudicatam“ ganz isoentgegen ständen (s. die fg. Note), und der Trivialität der lirt, ohne auf den Zusammen-Bemerkung, die man auf diese hang zu achten, so könnte man wohl daran denken, daß hier Weise dem Papinian in den von der Wirkung des Urtheils Mund legen würde, darf auch der Umstand nicht übersehen über eine liberalis causa die werden, daß Papinian ein ent¬ Rede sey. Allein es zeigt sich scheidendes Gewicht darauf legt, dieß sogleich als unrichtig, wenn daß der Sclave bis zur Zeit des man bedenkt, daß der erste Proceß eine solche gar nicht zweyten Processes noch war, sondern daß es sich darin nicht manumittirt sey, während lediglich um die Verpflichtung nach jener Erklärung eine zwischen dem ersten und zweyten zur Freylassung handelte. Auch das schiene mir verwerflich, Proceß geschehene Freylassung wenn man meinte, Papinian ganz gleichgültig wäre, vielmehr darauf abgestellt werden wolle eben auf diesen Unter= schied zwischen liberale iudicium müßte, er sey zur Zeit des und Proceß über das fideicomersten Processes noch nicht freygelassen gewesen, es habe missum libertatis aufmerksam also dieser kein liberale iudimachen und sagen, in jenem Falle würde allerdings dem cium seyn können. coheres die Exc. r. i. entgegen

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 405 theil auf die eigentliche Beurtheilung der bey dem zweyten Proceß in Frage stehenden Rechte der Parteyen keinen Einfluß haben solle. Wie kommt nun aber die Sache dem endlichen Effect nach heraus? — Dieß ist eine neue Frage, welche besondere Rücksicht verdient, und die von Papinian in der zweyten Hälfte des Fragmentes, von den Worten Sed pratoris an, erörtert wird. Sobald man nähmlich dem B eine neue und selbständige richterliche Untersuchung gestattet, so ist damit auch die Möglichkeit eines von dem frühern Urtheil wesentlich verschiedenen Resultates derselben gegeben. Während die Entscheidung gegen C gelautet hatte, libertatem deberi, so kann die zweyte zwischen Z und B dahin ausfallen, libertatem non debert. Da nun aber niemand halb frey und halb Sclave seyn, folglich auch nicht C mit Erfolg den Z für seinen Theil manumittiren, B dagegen ihn als Sclaven behalten kann, so hätten wir, wenn der zweyte Richter einfach nach dem Resultat seiner Untersuchung und ohne Rücksicht auf das frühere Urtheil seine Final=Sentenz ausfällte, zwey rechtskräftige Urtheile vor uns, welche in einem solchen Verhältniß zu einander ständen, daß unmöglich beyde realisirt werden könnten. Um dieses zu vermeiden, bleibt aber

406 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective nichts anderes übrig, als auf mehr oder weniger willkührliche Weise einen Ausweg zu treffen (18), und bey Ausfällung des zweyten Endurtheils neben dem Resultat der selbständigen Untersuchung der fraglichen Verpflichtung zur Freylassung auch auf den Inhalt des frühern Urtheils Rücksicht zu nehmen. Und dieß wird denn in unserer Stelle ganz so angeordnet, wie die bekannten Römischen Ansichten über den Fauor libertatis und manche Entscheidungen ähnlicher Fälle es erwarten lassen. Es soll nähmlich von den beyden rechtlich gleich gegründeten Ansprüchen des B auf Eigenthum und des Z auf Freyheit der letztere den (18) Dasselbe kann besonders Gebieth der Willkühr, auf auch bey der eigentlichen libewelchem man sich hier befinralis causa leicht vorkommen, det, offenbart sich auch da= z. B. wenn Mehrere partielles durch, daß die Juristen selbst Eigenthum an einem Mendabey merklich schwanken und schen, der frey zu seyn behaupvon einander abweichen. Man tet, ansprechen. Hier geben sehe L. 9. § 2. L. 30. eod., zwar L. 8. §§ 1. 2. L. 9. pr. § 1. welche Stellen übrigens beyu. a. De liber. cau, ein Mittel läufig den vollkommensten Beweis liefern, daß niemand daan, wodurch, so viel möglich, widersprechende Urtheile zum ran dachte, dem Eigenthümer voraus vermieden werden soleines Selaven darum, weil dieser im liberale iudicium len. Wo dieß aber nicht anging, da mußten wieder, wie gegen den Miteigenthümer gein unserm Fall, Auskunftmitsiegt hatte, die Exc. r. i. enttel gesucht werden, und das gegen zu setzen.

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 407 Vorzug erhalten, jedoch dem erstern indirect so viel möglich Rechnung getragen werden. Der Sclave soll daher vollständig die Freyheit erlangen, dagegen den B für den Verlust seines richterlich anerkannten Eigenthums zu entschädigen schuldig seyn (19). Dahin soll der Richter des zweyten Processes sein Endurtheil ausfällen. Die zweyte Hälfte unserer L. 29. pr. ist also, um uns genauer an ihren Gedankengang und Ausdruck anzuschließen, so zu verstehen: Obgleich das zweyte Urtheil über das deberi oder non deberi libertatem unabhängig von dem ersten gesprochen werden soll (20), so muß doch diese der Freyheit günstige Entscheidung auf jeden Fall endlich realisirt, und so weit es hiefür erforderlich ist, auch im Dispositiv des zweyten Urtheils darauf Rücksicht genommen werden (Pratoris oportet in ea re sententiam seruari). Da es nun aber unmöglich ist, daß C für seinen Theil dem Z die ihm richterlich zuerkannte Freyheit ertheile (quam, sc. sententiam, pro De manum, test. vgl. L. 31. (19) Andere Fälle, wo der¬ De minoribus. s. auch Gö= selbe Ausweg getroffen wurde, schen a. a. O. sehe man außer den in Note 18. (20) Dieß haben wir als citirten Stellen auch in L. 16. Resultat der ersten Hälfte De SC. Silan. L. 18. pr. De kennen gelernt. uulg. et pupill. L. 47. pr. § 1.

408 B. II. Vierter Abschnitt. Subjective parte uictus praestare non potest), wenn nicht auch der Miteigenthümer B für seinen Theil ein gleiches thut, so muß der zweyte Richter, wenn er schon erkennt, libertatem non deberi (von B), dennoch auch diesen zur Freylassung anhalten, so wie auch in den Fällen die Freylassungen als vollständig wirksam anerkannt werden, wenn nur Einer von zwey Erben der Querela inofficiosi unterlag, oder wenn von Mehrern, welche gegen den Testaments=Erben, jeder besonders, mit derselben auftraten, nur der eine siegte (21). Doch soll dabey, fährt Papinian fort, indem er von dem eingeschobenen Gleichniß zu seinem eigentlichen Falle zurück kehrt (22), der Richter für (21) Ueber dergleichen Fälle Mahl wissen wir aus keiner s. L. 76. pr. De legatis 210, Stelle, daß auch bey der Que¬ L. 6. De dot. collat. L. 13. rel der Sclave dem siegenden C. De inoff, test. Intestat=Erben für die Frey¬ (22) Jn der Glosse und heit seinen Antheil habe be= sonst wird der Schlußsatz Ita zahlen müssen. Dann aber tamen u. s. w. zunächst auf ist besonders zu bemerken: die den zur Vergleichung ange-Bezeichnung des nictor als führten Fall der querela inoffuturus manumissor paßt ganz ficiosi bezogen, und dafür sind unter unserer Voraussetzung, dagegen nur halb, wenn man auch die Basiliken (s. S. 400. diese Worte auf den zunächst Note 10.). Der Unterschied ist nicht sehr wichtig, doch gevorher gehenden Fall der Quefällt mir dieß weniger. Ein rel bezieht, indem hier nicht

Beziehung der Exc. r. i. — § 47. 409 Entschädigung des B, welcher, obgleich Sieger in der rechtlichen Beurtheilung der Sache, dennoch fauore libertatis zur Freylassung angehalten werden muß, sorgen. § 48. Weniger bedeutend sind folgende wahre und vermeinte Ausnahmen von unserer Hauptregel über die subjective Sphäre der Exc. r. i. 1°. Wenn eine Actio popularis von jemanden angestellt, und ordentlich (ohne Collusion u. dgl.) durchgeführt worden ist, so hat der Beklagte gegen Jeden, der dieselbe Actio später anstellt, die Exc. r. i., welche übrigens hier mehr als Organ der Consumtion erscheint, und daher nicht leicht in ihrer positiven Function hervor treten wird (1). 2°. Wenn ein partieller Eigenthümer eines Grundstücks für dieses eine Real=Servitut vindicirt, oder umgekehrt, so gilt das hierüber gefällte Urtheil auch für und gegen den Miteigenthümer (2). Der Litipopul act. L. 45. § 1. De procur. nur fideicommissariæ, son¬ L. 30. § 3. De iureiur. L. 3. § 13. dern auch directa libertates vorkamen, bey den letztern aber De hom. lib. exhib. von einer Manumission des (2) L. 4. §§ 3. 4. Si seru. Erben keine Rede seyn konnte. uind. Conf. L. 19. eod. — L. 1. § 5. De arbor. caed. (1) Man sehe L. 3. pr. De

410 B. II. Ab. 4. Subj. Bez. d. Exc. r. i.—§ 48. gant erscheint hier gleichsam als Repräsentant des Grundstücks, so wie im vorigen Falle als Stellvertreter des Volkes. 3°. Endlich hat man auch in L. 62. § 1. De Euictionibus (3) eine Ausnahme finden wollen (4). Allein daß diese und ähnliche Stellen (5) gar nicht hieher gehören, indem sie nicht von der Exc. r. i., sondern vielmehr von den Bedingungen der Evictions-Klage handeln (6), ist wohl so augenfällig, daß darüber keine weitere Erörterung eintreten darf. „ quod euiction is nomine uicti (3) (Celsus.) „Si ei, qui „mihi uendidit, plures here¬ „sint. „des exstiterunt, una de euis (4). Merillii Var. ex Cuiacio L. III. c. 17. „ctione obligatio est, omni¬ „busque denunciari et omnes (5) s. z. B. L. 51. pr. eod., "defendere debent. Si de welche Merillius 1. c. ganz „ industria non uenerint in ebenso wie d. L. 62. mißversteht. „iudicium, unus tamen ex „his liti substitit, propter (6) Ueber diese vgl. z. B. L. 1. C. De peric. et comm. „ denunciationis uigorem et „prædictam absentiam omnir. u. L. 7. L. 8. C. De eui¬ „bus uincit aut uincitur, ctionibus. „recteque cum caeteris agam,

411 Fünfter Abschnitt. Combination und einzelne Anwendungen der für die processualische Consumtion entwickelten Grundsätze. § 49. Wenn wir die in den beyden vorher gehenden Abschnitten entwickelten Grundsätze über die objective und subjective Beziehung der Consumtion durch Litis Contestatio und Urtheil in ihren einfachsten Grundzügen zusammen fassen wollen, so reduciren sie sich auf die zwey Hauptsätze: 1°. Consumirt wird das zum Proceß gebrachte Klagerecht; formell ausgedrückt: der Inhalt der Intentio. 2°. Diese Consumtion kommt für alle Zukunft zu gute dem Beklagten, und steht entgegen dem Kläger. Halten wir ein Mahl diese beyden Sätze zusammen, so macht ihr Verhältniß zu einander vorerst bey den dinglichen Klagen keine Schwierigkeit. Daß hier die Consumtion nicht das dingliche Recht in seiner Allgemeinheit, wie es den Inhalt der Intentio

412 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. ausmacht, sondern bloß seine specialisirte Erscheinung als Klagerecht gegen eine gewisse Person betreffen kann, somit z. B. nicht das Eigenthum des Vindicanten zerstört, sondern ihn bloß hindert, später die Eigenthumsklage gegen denselben Beklagten wieder anzustellen; daß folglich der formelle Ausdruck des ersten Satzes entweder modificirt oder doch durch strenge Anwendung des zweyten unschädlich gemacht werden muß, ist oben nachgewiesen worden, und muß wohl Jedem einleuchten. Bey den Actiones in personam verhält sich die Sache im gewöhnlichen Fall eben so einfach. Die Obligationen sind in der Regel Rechtsverhältnisse, die sich bloß auf zwey Personen, einen Creditor und einen Debitor beziehen, und aus welchen mithin weder für noch gegen einen Dritten Folgerungen abgeleitet werden können. Es ist daher hier — ganz im Gegensatz der in rem actiones — nur Ein möglicher Kläger und Ein möglicher Beklagter, und somit versteht sich hier unser zweyte Satz so sehr von selbst, daß er alles Interesse verliert, und völlig entbehrlich wird, indem, wo die Klage selbst für oder gegen einen Dritten ganz undenkbar ist, es auch gar kein Interesse haben kann, zu bestimmen, ob für oder gegen einen solchen Dritten die processualische Consumtion wirken oder nicht wirken solle.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 49. 415 Allein dieß ist nur der gewöhnliche, nicht der einzige Fall. Es ist nähmlich bekannt, daß es im Römischen Recht Fälle gibt, wo Eine Obligation in dieser oder jener Art auf der einen oder andern Seite mehrere Personen berührt (1). Dieß läßt sich auf zwiefache Weise denken, und es wird sich nachher zeigen, wie es sich mit der Realität der beyden Möglichkeiten verhalte. A) Es könnte eine Obligation an sich ganz gewöhnlicher Natur seyn, d. h. ein Rechtsverhältniß bloß zwischen zwey Personen, nur Einer, cui dari fieri oportet, auf der einen, nur Einer, qui dare zen Lehre, recht deutlich hervor (1) Man wundere sich nicht, wenn wir dieser Classe von Fäl= tritt. — Uebrigens versteht es len eine sehr ausführliche Erörsich von selbst, daß wir hier gar nicht solche Fälle im Auge terung wiedmen. Denn nicht nur werden dadurch die bisher haben, wo nur scheinbar Eine, entwickelten Grundsätze in eiin der That aber mehrere gener einzelnen Anwendung erst trennte und selbständige Oblidie gehörige Klarheit und Begationen vorhanden sind, wie stimmtheit erhalten, sondern z. B. wenn der Debitor einer gewissen Summe stirbt, und es ist auch gerade hier ein mehrere Erben hinterläßt, oder Hauptpunkt, auf welchem das tiefe Eingreifen der processuawenn ein Seruus plurium so lischen Consumtion in das gestipulirt, daß er jedem Herrn sammte Obligationen=Recht, pro rata erwirbt, u. dgl. somit die Wichtigkeit der gan= 27

414 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. facere debet, auf der andern Seite. Aber diese Obligation könnte außer den beyden Personen, welche sie substanziell allein befaßt, auch auf einen oder den andern Dritten äußere Wirkungen haben, es könnte z. B. darum, weil Seius Debitor des Tisius ist, Galus, obgleich man in streng civil=rechtlichem Sinne nicht sagen kann, daß er dem Titius etwas schuldig sey (dare facere oportere) zu einer Leistung an letztern gerichtlich angehalten werden: — formell ausgedrückt: es könnte aus der Obligatio zwischen T und S dem T eine Actio nicht nur gegen S, sondern auch gegen G zustehen. B) Es wäre möglich, daß die Mehrheit der Personen auf der einen oder andern Seite zum Wesen der Obligation selbst gehörte, so daß also das eigentliche civil- rechtliche Band (das dare facere oportere) sich activ oder passiv auf Mehrere direct bezöge. Die Einheit der Obligation würde dann noch erhalten durch die Einheit ihres Objects, indem nähmlich die mehrern Creditoren oder Debitoren zusammen nur für Eine und dieselbe Leistung berechtigt oder verpflichtet, somit z. B. durch Erfüllung an Einen oder von Einem die Obligation zwischen allen getilgt wäre. Gesetzt nun, es würden sich diese beyden Möglichkeiten im Römischen Recht wirklich realisirt find. Grundsätze d. proc. Cons. — § 49. 415 den, so muß für beyde Classen von Fällen die Frage aufgeworfen werden: Ist es die Substanz der Obligation selbst, welche den Gegenstand der Consumtion ausmacht, und werden daher durch die bloße Litis Contestatio von Einem Alle — activ oder passiv — klaglos? oder gibt vielmehr die Consumtion bloß dem Belangten gegen seinen Kläger ein persönliches Recht, von ihm nicht wieder belangt zu werden, ohne daß damit irgend eine Befugniß für oder gegen einen Andern verbunden wäre? mit andern Worten: macht sich die Sache dießfalls anders als wir bey den dinglichen Klagen gefunden haben, oder aber ebenso? Betrachten wir diese Frage, ehe wir uns zu den positiven Einzelnheiten wenden, noch einen Augenblick im Allgemeinen, und zwar vorerst in Beziehung auf die erste der beyden obigen Suppositionen. Es besteht einzig zwischen T und S eine Obligation (z. B. centum dare oportere), aber um dieser Obligation willen kann auch G von dem Creditor T zu einer Leistung angehalten werden. Wie möchte wohl hier nach dem, was wir über die Composition der Formulä im Allgemeinen wissen, die Klageformel, welche T gegen G erhalten wird, aussehen? Wir wissen, in der Intentio pflegt das der Klage wesentlich zum Grunde liegende Rechtsverhältniß angegeben zu

416 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. werden: — das wäre hier die Obligation zwischen T und S. Dagegen das äußere Factum, worauf der letzte Zweck der Klage geht, also die Leistung des Beklagten, die durch den richterlichen Zwang bewirkt werden soll, macht den Inhalt der Condemnatio aus. Jener Beklagte aber ist G, und auf diesen müßte sich daher die Condemnatio beziehen. So käme denn eine Formula heraus, die in ihren Haupttheilen wesentlich folgender Maßen lauten würde: „Si paret, Seium Titio . . . dare facere oportere, Gaium Titio . . . condemna:" — eine Conception, die wenigstens an und für sich selbst nach Römischen Begriffen gar nichts unmögliches oder auffallendes hätte, da sich dieselbe in manchen andern Anwendungen, wie z. B. in jedem Falle eines Cognitor, Procurator oder Defensor (2) wirklich vorfindet. So wenn T den G belangte. Wollte er dagegen seinen eigentlichen Schuldner, den S, zur Zahlung anhalten, so erhielte natürlich die Formel wörtlich dieselbe Intentio, und nur die Condemnatio würde jetzt nicht, wie dort, auf G, sondern eben auf S selbst lauten. Wie ginge es nun aber mit der Consumtion? Setzen wir vorerst einen Fall, wo die directe Consumtion, die eigentliche Nouatio necessaria (2) s. z. B. Gai. Comm. IV. §§ 86. 87. Conf. ib. § 35.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 49. 417 eintritt (3). Mag T den S oder den G belangen, so würde durch die L. C. natürlich immer der Inhalt der Intentio, d. h. die Obligation zwischen T und S, geradezu zerstört, d. h. es würde unwahr, Seium Titio . . . dare facere oportere. Da nun aber nach unserer Voraussetzung beyde Klagen wörtlich dieselbe Intentio haben, also in beyden der Auftrag zu condemniren an das Seium Titio dare facere oportere als an seine Bedingung geknüpft ist, so müssen durch die Aufhebung von diesem beyde schon in Folge ihrer Conception für die Zukunft wirkungslos werden, d. h. eine Absolution nach sich ziehen; mit andern Worten, es müßte dadurch, daß T gegen Einen von Beyden seine Klage anstellte, auch der Andere ipso iure von der Klage, der er vorher ausgesetzt war, befreyt werden. Daß nun aber da, wo die Consumtion wegen der formellen Beschaffenheit der Actio oder des Judicium nur indirect wirkt, dennoch der Sache nach im endlichen Effect dasselbe heraus komme, daß also in dieser Beziehung Jedem die Exc. r. 1. zu gute kommen und entgegen stehen müsse, auf welche in der andern Classe von Fällen die Consumtion ipso iure sich beziehen würde, ist oben dargethan worden. (3) Dazu brauchen wir in legitimum iudicium zu supunserm Beyspiel nur noch ein poniren.

418 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Unser vorläufiges Resultat ist also in Beziehung auf die erste (unter A benannte) denkbare Classe von Fällen dieses: Es müßte von den beyden im Anfang dieses § recapitulirten Cardinal=Sätzen der erste streng durchgeführt werden, und wo er mit dem zweyten in Collision kommen möchte, dieser gegen jenen zurück treten; mit andern Worten: Wenn aus der Obligation zwischen T und S auch G sich belangen lassen muß, so wird für die subjective Beziehung der Consumtion alles gerade so gehalten, wie wenn G Cognitor Procurator oder Defensor des S wäre. Und nun noch einen Blick auf die zweyte (unter B enthaltene) Supposition: T steht mit S und G in Einer Obligation, worin er Creditor, beyde letztere aber wahre Schuldner sind (4). Es ist also hier ein Titio dare facere oportere, welches gerade zu sowohl den S als den G betrifft. Mag daher S oder G von T belangt werden, so wird die Intentio auf ein dare facere oportere des Beklagten lauten, also immer diejenige Person nennen, auf welche die Condemnatio gerichtet (4) Alles folgende läßt sich Creditoren Statt fände, natürlich auch auf den umgebeziehen. kehrten Fall, wo Mehrheit der

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 49. 419 ist; sie variirt somit in der Angabe des Schuldners, je nachdem der Eine oder der Andere belangt ist. Tritt nun die directe Consumtion ein, so wird natürlich das dare facere oportere des Beklagten zerstört. Was hat dieß für einen Einfluß auf das dare facere oportere des Andern? — Die Antwort versteht sich von selbst, sobald man sich erinnert, daß es nur Eine Obligation, d. h. nur Ein dare facere oportere ist, welches sich auf Beyde bezieht, somit durch einmahlige Aufhebung dieses dare facere oportere eben die Substanz der ganzen Obligation zerstört, das Band zwischen Allen gelös't seyn muß. Im Fall indirecter Consumtion müßte also auch hier durch die Belangung des Einen Jedem von Beyden für die Zukunft die Exc. rei in iudicium deducta und rei iudicatæ erworben werden. So viel nach allgemeinen Begriffen und Voraussetzungen, und wohl hinreichend, damit die Sätze, welche sich im Folgenden als positive Bestimmungen des Römischen Rechtes ergeben mögen, wenigstens nicht unbegreiflich erscheinen werden. § 50. Es handelt sich nunmehr um die Realität der im vorher gehenden § gemachten Suppositionen und um das Verhältniß der speciellen positiven Bestimmungen

420 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. des Römischen Rechtes zu dem, was dort aus allgemeinen Römischen Ansichten abgeleitet worden ist. Die Fälle, auf welche wir hiebey unser Augenmerk richten müssen, sind folgende: I. Actio de peculio und Actio de in rem uerso. Ich stelle diese beyden Klagen an die Spitze, weil sie nach meinem Dafürhalten durch den zufälligen Stand unserer Quellen am fruchtbarsten für die ganze Consumtions=Lehre sind, und insbesondere über die Seite derselben, welche wir gegenwärtig im Auge haben, ein helles Licht zu verbreiten scheinen. Die Consumtion, in ihrer besondern Anwendung auf diese beyden Klagen, macht den Hauptgegenstand meiner Inaugural=Dissertation (1) aus, und ich stehe noch jetzt so vollständig in den dort entwickelten Ansichten, daß nur die geringe Verbreitung, welche den Dissertationen gewöhnlich zu Theil wird, mich nöthigt, das Resultat meiner frühern Untersuchungen etwas ausführlicher zu wiederhohlen, als wenn dieselben in einer durch den Buchhandel ordentlich verbreiteten Schrift niedergelegt wären. Lassen wir vorerst die Actio de in rem uerso noch ganz bey Seite, und setzen den einfachen Fall: Ein (1) Commentatio ad Legem Si ex duobus 32. pr. § 1. De peculio. Gœttingæ 1823. 8.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 50. 424 Filiusfamilias contrahirt eine passive Obligation. Er ist dazu bekanntlich eben so fähig wie ein Homo sui iuris, es entsteht für ihn ein echtes, civiles dare facere oportere (2). Eben so gewiß ist es dagegen, daß nach Ius ciuile diese Schuld des Sohnes den Vater gar nicht berührt, ihn auf keine Weise zum Schuldner machen kann (3). Erst der Prätor hat den Grundsatz eingeführt, daß der Vater die Schuld des Sohnes so weit bezahlen müsse, als das Peculium reicht, und dazu soll ihn der Creditor mit der prätorischen Actio de peculio zwingen können. Doch einen eigentlichen civilen Obligations=Nexus (ein dare facere oportere) kann ja der Prätor nicht schaffen (4), wohl aber kann er die damit verbundenen äußern Wirkungen (z. B. den Zwang zur Bezahlung) auch da eintreten lassen, wo ein solcher nicht vorhanden ist, und dieß thut er eben hier. So liegt also ein Fall vor, wo jemand, der für sich selbst ciuiliter nicht obligirt ist, sich aus der Obligation eines Andern belangen lassen muß. Blicken wir ein Mahl zurück nach unserer obigen ersten Supposition (S. 413. unter Litt. A.), so wäre (2) s. z. B. L. 57. De iudiciis. (4) s. z. B. Gai. Comm. IV. (3) s. z. B. L. 8. § 4. De §. 34. acceptilatione.

422 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. also jetzt der Fall in der Wirklichkeit gefunden, den wir uns dort als möglich gedacht haben. Ganz auf gleiche Weise entsteht bekanntlich auch aus den Rechtsgeschäften des Sclaven die Actio de peculio gegen seinen Herrn, er selbst aber unterscheidet sich vom Filiusfamilias dadurch, daß er nicht, wie dieser, einer civilen Verbindlichkeit fähig ist, sondern bloß naturaliter obligirt werden kann (5). Was nun die formelle Beschaffenheit der Actio de peculio betrifft (6), so nehme ich an, daß dieselbe auf folgende Weise concipirt wurde. Man nahm die gewöhnliche Contracts=Klage, wie sie gegen den Filiusfamilias selbst lauten würde, behielt die Demonstratio u. dgl. wesentlich, die Intentio aber ganz unverändert, setzte hingegen in die Condemnatio statt des Sohnes oder Sclaven den Nahmen des Vaters oder Herrn, und fügte einen Zusatz hinzu wodurch der Juder angewiesen wurde, seine Condemnation auf die Quantität des Peculium zu beschränken. Es lautete demnach die Actio de peculio, den eben erwähnten Zusatz abgerechnet, genau so, wie wenn der Vater oder Herr als Cognitor (5) L. 22. pr. Le 32. L. 107. (6) Man sehe hierüber die De R. I. Vgl. L. 20. § 7. angeführte Diss. § 4. S. 41. ff. Qui test. fa. po.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 50. 423 oder Procurator des Sohnes oder Sclaven belangt würde. Die Gründe nun, welche diese Annahme zu mehr als einer bloßen Hypothese zu qualificiren scheinen, sind kürzlich folgende: a) Es kann aus dem oben bemerkten allgemeinen Grunde von einem directen dare facere oportere des Vaters oder Herrn auch in der Formula unmöglich die Rede seyn. b) Es ist quellenmäßig constatirt, Ein Mahl, daß die Erwähnung des Peculium in der Condemnatio enthalten (7), und zweytens, daß der Inhalt der Intentio von der Größe des Peculium ganz unabhängig war (8). Da nun aber bekanntlich auch „culio. Item et circa ad ex¬ (7) § 4. I. Quod cum eo „hibendum et in rem actioqui in al. po. vgl. mit Gai. „nem placuit, quae sententia Comm. IV. § 74. in fine. Die „et a nobis probanda est.“ Worte beyder Stellen s. unten (Ueber den letztern Fall vgl. Note 17. Gai. Comm. IV. § 41. und (8) L. 30. pr. De peculio. L. 27, § 1. De R. V.) Ferner (Ulp.) „Quæsitum est, an L. 7. § 15. Quib. ex cau. in „teneat actio de peculio, poss. ea. (Ulp.) „ Si quis „etiamsi nihil sit in peculio, „actione de peculio filii uel „cum ageretur, si modo sit „serui nomine conueniri pos¬ „rei iudicandae tempore ? Pro¬ „sit, si latitet, eo iure uti¬ „culus et Pegasus nihilominus „mur, ut possint bona eius „ teneri aiunt: intenditur enim "possideri et uenire, tametsi „recte, etiamsi nihil sit in pe¬

424 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. die bloß prätorische Verbindlichkeit des Vaters (9) durch den Betrag des Peculium bedingt ist (10), so folgt, daß in der Intentio von einer Verbindlichkeit des Vaters, irgend welcher Art, nicht die Rede seyn konnte. c) Daß die Actio de peculio nothwendig und immer in factum concipirt wäre, kann nicht angenommen werden (s. Litt. d.), und wenn es sich auch so verhielte, so könnte doch auch eine solche Intentio nur ein Factum des Sohnes, welches ja allein der Klage zum Grunde liegt, nicht aber eine Handlung des Vaters benennen. Da es nun aber keinem Zweifel unterliegt, daß die Actio de peculio überhaupt eine Intentio hat (11), so ergibt sich aus allem bisherigen der nothwendige Schluß, daß in dieser Intentio nur der Sohn, nicht aber der Vater compariren konnte. sagen wir mit Justinian, si „nihil fuerit in peculio, quia „esse potest, et rei iudicata „quid in his proprie serue¬ "tempus spectamus, utrum sit „tur, separatim ostendemus. „an non sit; et quod teneat (10) s. z. B. L. 35. De fideiussoribus. L. 6. § 2. eod. „actio, etiamsi nihil in peculio „fuerit." L. 1. § ult. De pecun, constit. L. 5. § 2. L. 27. De liberat. (9) Wir nennen fortan der leg. Kürze wegen bloß den Vater, und verstehen dasselbe von dem (11) s. d. L. 30. L. 32. pr. De peculio. Herrn eines Sclaven; „nam,

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 50. 425 d) Die Actio de peculio ist nach Römischen Begriffen nicht eine selbständige materielle Klage, sondern sie ist eine bloße Modification, welche die Klagen aus Rechtsgeschäften anzunehmen fähig sind. So z. B. wenn aus dem Kauf eines Filiusfamilias die Actio de peculio angestellt wird, so kommen die gewöhnlichen Grundsätze über Kauf zur Anwendung, und es leiden dieselben nur darin eine Beschränkung, daß nicht sie allein die Norm der Condemnation abgeben, sondern dabey auch auf den Betrag des Peculium Rücksicht genommen wird. So kommt es, daß man von einer Actio empti de peculio, Actio locati de peculio u. dgl. spricht, und überhaupt immer eine materielle Klage sich denken muß, durch welche die an sich leere Form der Actio de peculio ihre Bedeutung erhält (12). Kann man sich nun aber etwas natürlicheres, ich möchte sagen, Römisch nothwendigeres denken, als daß auch der Ausdruck, die äußere Erscheinung der „filius uendiderit, redhibitoria (12) s. z. B. L. 23. § 4. "in peculium competit.“ De ædil, ed. — „Si seruus L. 3. § ult. Si mens. fal. mo. sit, qui uendidit, uel filiusd. „... quamuis ciuilis (d. h. „familias, in dominum uel locati) actio de peculio com¬ „patrem de peculio adilitia „petat. " „actio competit. L. 57. § 1. eod. „Quod si seruus uel

426 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Actio de peculio dieser ihrer sachlichen Bedeutung entsprochen habe, mit andern Worten, daß die Formula derselben auf die von uns angegebene Weise concipirt worden sey? (13) Nur Eine Schwierigkeit bleibt übrig, wo die Actio de peculio aus dem Rechtsgeschäft eines Sclaven angestellt wird. Nähmlich wie kann eine Intentio, die von einer civilen Obligation spricht, sich auf die Person eines Sclaven beziehen, da man doch niemahls sagen kann, seruum dare facere oportere (14)? — Auch hierüber muß ich meine frühere Vermuthung bestätigen, welche dahin ging, daß man dießfalls das den Römern so geläufige Auskunfts¬ (13) Lies't man Stellen wie „filium in solidum, non pe-L. 18. § 5. De castren, pec., „culiotenus, defendere deso wird es Einem wahrhaft „bet ...“ s. auch L. 6. § 12. anschaulich, daß die Actio de Quae in frau. cred. L. 42. pr. De peculio sich von der Klage gefurtis. (Paul.) „Si seruus gen einen Defensor nur durch „nauem exerceat non uolundie modificirte Condemnatio „tate domini, de eo, quod unterschied. Dort sagt Mæcia¬ „ibi perit, uulgaris formula nus: „Sed nec cogendus est „in dominum danda est, ut, „pater, as alienum, quod „ quod alter admisit, duntaxat „filius peculii nomine, quod "de peculio; quod ipse exer¬ „in castris adquisiit, fecisse „citor, adiiciatur, ut noxa „dicetur, de peculio actionem „ dederet. „pati. Et si sponte patiatur, (14) s. oben Note 5. „ut quilibet defensor satisdato

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 50. 427 mittel einer Fiction gebraucht, und die Intentio z. B. ungefähr so concipirt habe: „Quicquid Seium „seruum, si liber esset, Titio dare facere oporte- „ret ...“ (15). Und wenn man bedenkt, wie innig bey den Römern das materielle Recht mit dem Formelwesen verflochten war, und wie häufig wir sie aus den Formeln über jenes räsonniren hören, so dürfte wohl die Vermuthung in Stellen wie L. 12. § 1. De duobus reis (16) eine nicht ganz unbedeutende Unterstützung finden. (15) Man könnte hier ein¬ „eadem decem uel a seruo, wenden: Wenn man zu Fictio¬ „et quasi duos reos promitnen seine Zuflucht nehmen „tendi constitui, obligatumque wolle, so liege eine ganz andere „Titium solum Iulianus serieben so nahe, nähmlich man „bit: quamquam si seruus solle nur die Intentio so fassen: „spoponderit, in actione de „peculio eadem obseruari de-Quicquid Gaium dominum, s. „bent ac si liber fuisset." si ipse contraxisset, d. f. oporteret. Allein von allem Andern auch L. 24. § 2. De A. E. V. abgesehen, so wird sich die Un¬ (Julian.) „Seruo uendente ho¬ „minem fideiussor uenditionis möglichkeit einer solchen An¬ „omnia praestare debet, in nahme durch die Angabe der positiven Bestimmungen über „ quae obligaretur, si pro li¬ „bero fideiussisset: nam et in die in solchen Fällen Statt findende Consumtion von selbst „dominum actio sic datur, „ut emptor eadem consequades bestimmtesten erzeigen. (16) (Venulei.) „ Si a Titio „tur, quae libero uendente „et pupillo sine tutoris au- „consequi debuisset, sed ultra „peculii taxationem dominus „ctoritate stipulatus fuero

428 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Fragen wir jetzt nach der Formel der Actio de in rem uerso, so gilt hier genau alles, und zwar aus denselben Gründen, was so eben über die Actio de peculio gesagt wurde, nur daß die Condemnatio statt des Peculium das in rem uersum dem Judex als Norm vorschreibt. Es ist dieß so gewiß, daß in den Quellen beyden Eine Formula zugeschrieben wird (17), und daß dieselbe Actio auf Ein Mahl beyde Gestalten annehmen kann (18), wie wir davon auch wirklich Beyspiele finden (19). „non condemnatur. Endlich „... nam, ut supra diximus, vgl. man wenigstens des ähn¬ „eadem formula et de peculio lichen Ausdruckes wegen L. 1. „et de in rem uerso utimur.“ § 4. Quar, rer, act. n. d. (18) Das materielle Ver¬ (17) § 4. I. Quod cum eo hältniß zwischen Actio de pequi in al. p. „... licet enim culio und de in rem uerso „una est actio, qua de pecukann uns hier nicht berühren. „lio deque eo, quod in rem Ich habe hierüber, so wie auch „domini uersum sit, agitur, betreffend die Bedeutung der „tamen duas habet condemna-Actio de in rem uerso an sich, „tiones. Itaque iudex, apud a. a. O. (§ 2.) die bisherige " quem de ea actione agitur, Ansicht zu widerlegen und eine „ante dispicere solet, an in andere fest zu stellen gesucht. „rem domini uersum sit, nec (19) s. L. 16. De in rem „aliter ad peculii aestimatiouerso. „ . . . nummos a do¬ „ nem transit, quam aut nihil "mino petebat actione de pe- „in rem domini uersum in¬ „culio aut quod in rem do¬ „telligatur aut non totum. „mini uersum esset.“ L. 17. Vgl. Gal. Comm. IV. § 74. § 1. L. 19. eod. L. 22. § pen.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 50. 429 So mag denn also die combinirte Actio de peculio und de in rem uerso in ihrer einfachsten Gestalt (20) in einem einzelnen Falle etwa so gelautet haben: „Mœuius iudex esto. Quod Titius Seio „filiosamilias mensam argenteam com- „modauit, O. D. R. A., quicquid ob eam „rem Seium Titio dare facere oportet ex „side bona eius, id iudex Gaium patrem „de peculio, aut quod in rem Gaii patris „uersum est, condemnato.“ Sonach hätte sich aus dem positiven Detail für die Actio de peculio und de in rem uerso eine Formula gerade der Art wirklich ergeben, wie wir im vorher gehenden § nach unserer Kenntniß der Formel-Composition im Allgemeinen für die ganze unter A) benannte Classe von Fällen erwarten zu müssen glaubten. Daß nun aber endlich auch die Grundsätze der Consumtion, in einfacher Consequenz durchgeführt nach specieller Römischer Ansicht wirklich auf das Sol. matrim. „... sufficit liche Anzahl Zusätze und Clau¬ „autem ad id damnari eum seln, deren diese Formula fähig „(d. i. patrem), quod est in ist, und welche a. a. O. SS. „peculio, uel si quid in rem 56—59. nachgewiesen werden „patris uersum est.“ uns aber hier nicht interessiren. (20) Es gibt noch eine ziem¬ 28

450 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Resultat führen, welches wir dort zum voraus bezeichnet haben, daß somit durch Anstellung und Durchführung der Actio de peculio oder de in rem uerso gegen irgend jemanden, oder der Actio directa gegen einen Filiusfamilias selbst, gleich viel, was der äußere Erfolg des Processes gewesen, und wie weit der Creditor dadurch zu seiner Befriedigung gelangt sey; — sowohl der Beklagte als jede andere Person, welche nach den materiellen Bedingungen dieser Klagen irgend einer derselben ausgesetzt war (21), von allen ipso iure oder per exceptionem rei in iudicium deducta und rei iudicata befreyt wird: — dafür liegt wohl der genügendste Beweis in der merkwürdigen L. 32. pr. De peculio (22), wo Ulpian mit Beru¬ (21) Ueber die Frage, wer „peculii, quod penes se hamit der Actio de peculio be¬ „bet, qui conuenitur, conlangt werden könne, s. die cit. „demnetur. Idque ita Julia¬ Diss. § 1. „nus scripsit: idemque est, et (22) Ulp. lib. 2. Disputa¬ „si in alterius rem fuerit uertionum. — „Si ex duobus uel „sum. Sed et si plures sint „pluribus heredibus eius, qui „fructuarii uel bono fidei „manumisso seruo uel libero „possessores, unus conuentus „esse iusso uel alienato uel „coteros liberat, quamuis non „mortuo, intra annum con¬ „maioris peculii, quam penes „ueniri poterat, unus fuerat „se est, condemnari debeat. „conuentus, omnes heredes li¬ „Sed licet hoc iure contingat, „tamen aequitas dictat, iudi¬ „berabuntur: quamuis non in „maiorem quantitatem eius „cium in eos dari, qui occad. Grundsätze d. proc. Cons. — § 50. 531 fung auf Julian gerade den grellsten Fall mit dürren Worten in dem angegebenen Sinne entscheidet; so wie denn auch in den zahlreichen Fragmenten, in denen von den Mitteln die Rede ist, um die übergroße Härte, welche die rücksichtlose Anwendung der Consumtions=Grundsätze auf dieser Seite mit sich führen würde, zu lindern, und dem Geist der Rechts-Institute über die Macht der Formen den Sieg zu verschaffen; — eine Materie, die wir hier noch ganz bey Seite lassen, der wir aber später einen eigenen Abschnitt wiedmen werden. § 51. II. Actio exercitoria. Wir wissen aus L. 1. § pen. De exercit. act. (1), daß durch Anstellung „sione iuris liberantur, ut malich vor der Entdeckung des "gis eos perceptio quam in¬ Gajus nur höchst unbefriedi¬ „tentio liberet: nam qui cum gend ausfallen konnten. „seruo contrahit, uniuersum (1) (Ulp.) „Hac actio ex „persona magistri in exerci¬ „peculium eius, quod ubi¬ „torem dabitur: et ideo si „cumque est, ueluti patrimo¬ „nium intuetur.“ — Diese „cum utro eorum actum est, „cum altero agi non potest. Stelle war die nächste Veran¬ „Sed si quid sit solutum, silassung der angeführten Disser „quidem a magistro, ipso tation, und hat ihr den Titel „iure minuitur obligatio: sed gegeben. In § 3. ist von den „et si ab exercitore, siue suo frühern Interpretationen der¬ „nomine, i. e. propter honoselben die Rede, die denn frey¬

432 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. der Actio exercitoria die Actio directa (contra magistrum) consumirt wird, und umgekehrt. Der Grund dieser gegenseitigen Consumtion ist höchst wahrscheinlich derselbe, aus welchem durch Anstellung der Klage gegen den Filiusfamilias die Actio de peculio u. s. f. consumirt wird, nähmlich Identität der Intentio, so wie denn auch sachlich dieser Fall unzweifelhaft unter die oben mit A) bezeichnete Kategorie gehört. Die Actio exercitoria ist, wie die Actio de peculio, eine bloß prätorische Klage, also schon darum wenigstens einer selbständigen Intentio, die von einem dare facere oportere des Exercitor spräche, ganz unfähig; sie ist ferner, wie jene, nicht eine besondere, reelle Actio, sondern eine bloße mögliche Adiectio anderer Klagen; und endlich scheinen auch die Anfangsworte des § pen. cit. (das ex persona magistri und das sich daran schließende et ideo) jene Ansicht etwelcher Maßen zu bestätigen. III. Actio institoria. — Ueber diese und ihr Verhältniß zur Actio directa gegen den Institor finden wir in den Quellen in dieser Beziehung keinen Aufschluß (2); dennoch darf man, da alle bey der Actio „rariam obligationem, siue „et alius pro me soluendo me "magistri nomine soluerit, „ liberat.“ „minuetur obligatio, quoniam (2) Wenn Paulus in L. A.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 51. 433 exercitoria angeführten Gründe auch hier zutreffen, wohl unbedenklich dasselbe annehmen (3). IV. Actio quod iussu. — Es ist mir sehr wahrscheinlich, daß auch diese Klage ganz dieselbe Intentio hat wie die Actio de peculio (4), mit welcher h. t. sagt „Nec mutat causam der Actio de in rem uerso, „actionis locus uendendi so auch von der Actio quod „emendiue, cum utroque iussu sagen, daß sie mit der „modo (s. L. 3. eod.) uerum Actio de peculio formell Eine „sit, institorem emisse aut Actio sey. Das formelle We- „uendidisse“, so möchte vielsen der Actiones de peculio leicht dadurch für die Formula und de in rem uerso besteht der Actio institoria wenigstens bloß in einer bestimmten Moso viel einiger Maßen angedification der Condemnatio, und solche können ganz füglich deutet seyn, daß darin die Demonstratio der gewöhnli= in einer Formula zwey Platz chen Contracts=Klage (hier der finden. Dagegen die Actio Actio empti oder uenditi) gequod iussu hat in Beziehung auf die Condemnatio gar nichts standen habe. besonderes, indem sie eine ganz (3) In L. 13. pr. h. t. ist gewöhnliche, solidarische Convon der Consumtion in Andemnation bezweckt; wohl aber wendung auf eine Actio inberuht sie auf einem besondern stitoria die Rede, aber so, daß Umstand, welcher die Abschlieich für unsern dermahligen ßung des der Klage zum Grunde Zweck nichts daraus abzuleiten liegenden Rechtsgeschäftes bewüßte. Ueber die beyden gleitete; d. h. einem Auf-Actiones im Allgemeinen vgl. trag des Vaters. Es ist Gai. Comm. IV. § 71. daher sehr natürlich, daß die (4) Man wundere sich nicht, Modification, welche eine Klage daß die Römer nicht, wie von

434 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. sie bekanntlich auch die oben angegebenen und bey der Actio exercitoria wiederhohlten Eigenschaften gemein hat (5). Es müßte daher durch Anstellung der Actio quod iussu sowohl die Actio de peculio, als alle übrigen bisher genannten Klagen, die zugleich Statt finden könnten, consumirt werden, und umgekehrt; welches letztere wenigstens zum Theil quellenmäßig constatirt ist (6). V. Von der Actio tributoria wissen wir aus L. 9. § 1. De tribut. act. (7), daß sie durch Anstellung der zu einer Actio quod iussu (5) s. L. 91. § 5. De V. O. macht, auch in demjenigen Theil vgl. mit § 4. ib. L. 88. eod. (6) L. 4. § 5. Quod cum der Formula angebracht werde, worin von der Abschließung eo qui in al. po. (Ulp.) „Is des zum Grunde liegenden „qui de peculio egit, cum "posset Quod iussu, in ea Rechtsgeschäftes die Rede ist; "causa est, ne possit Quod und dieß ist die Demonstratio. „iussu postea agere. Et ita Ich denke mir daher eine Actio „Proculus existimat. Sed si quod iussu z. B. so: „Quod „iussu Gaii patris Seius filius¬ "deceptus de peculio egit, „familias a Titio hominem „putat Celsus succurrendum „emit, quicquid ob eam rem „ei: quae sententia habet ra- „tionem." „Seium Titio d. f. oportet, id — „Gaium patrem condemna“ (3) (Ulp.) „Eligere quis „debet, qua actione experia¬ So ist es wohl einleuchtend daß die Actio de peculio und „tur, utrum de peculio an de in rem uerso mit der Actio „tributoria; cum scit, sibi quod iussu nicht eine gemein¬ „regressum ad aliam non same Formula haben können. „futurum. Plane si quis

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 51. 455 Actio de peculio consumirt wird, und umgekehrt. Ueber den eigentlichen Grund dieser Regel weiß ich aber nichts näheres anzugeben, weil mir die Formel der Actio tributoria zur Stunde noch ganz dunkel ist. Von dem Verhältniß der Actio tributoria zur Actio institoria spricht L. 11. § 7. De instit. act. (8) Man würde sich aber sehr irren, wenn man glaubte, daß zwischen diesen beyden Klagen ein ähnliches Verhältniß gegenseitiger Consumtion existirte. Vielmehr sagt die Stelle ganz deutlich, daß diese beyden Klagen gar nie neben einander Statt finden, indem sie einander in ihrer materiellen Grundlage so widersprechen, daß die eine niemahls begründet seyn kann, wo die andere begründet ist. § 52. VI. Wenn für eine Obligation Bürgschaft existirte, so wurde nach dem classischen Römischen Recht der „uelit ex alia causa tributo¬ „ipso iure locum non habet, „neque enim potest habere „ria agere, ex alia causa de „locum tributoria in merce „peculio, audiendus erit.“ „dominica. Quod si non s. über diese Stelle Thibaut, „fuit institor dominica mer-Civ. Abhandl. S. 172. ff. tributoria superest „cis (8) (Ulp.) „Si institoria „actio, „recte actum est, tributoria

436 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Bürge durch Belangung des Hauptschuldners frey, und ebenso umgekehrt (1). Man sehe L. pen. C. De fideiussoribus. (2) Cie. (1) Dasselbe Verhältniß „cautionibus plerumque ex fand zwischen mehrern Mit¬ „pacto huiusmodi causa esse bürgen Statt, wenn sie nähm¬ „prospectum, et ideo genelich Fideiussores waren, denn „rali lege sancimus, nullo nur diese haften ipso jure in „modo electione unius ex solidum. Dagegen Sponsores „fideiussoribus uel ipsius rei und Fidepromissores sind ipso „alterum liberari: uel ipsum iure nur pro parte uirili ver¬ „reum fideiussoribus uel uno pflichtet, somit liegen die Ver¬ „ex his electo liberationem pflichtungen mehrerer Spon¬ „mereri, nisi satisfiat credisores und Fidepromissores „tori: sed manere ius integanz außer einander, und es „grum, donec in solidum ei kann also auch keine gegensei¬ „pecuniae persoluantur, uel tige Consumtion Statt finden. „alio modo satis ei fiat. Idems. Gal. Comm. III. § 121. f. „que in duobus reis promit- (2) Es ist nothwendig, die „tendi constituimus, ex unius Worte dieser historisch sehr „rei electione præiudicium wichtigen Stelle vollständig „creditori aduersus alium fieri „non concedentes; sed remavor Augen zu haben. Sie lautet so: (Justinianus A. lo- "nere et ipsi creditori actioanni P. P.) „ Generaliter san- „nes integras et personales „cimus, quemadmodum in "et hypothecarias, donec per „omnia ei satisfiat. Si enim „mandatoribus statutum est, "pactis conuentis hoc fieri „ut contestatione contra unum „conceditur, et in usu quo¬ „ex his facta alter non libe¬ „tidiano semper hoc uersari „retur, ita et in fideiussori¬ "bus obseruari. Inuenimus „aspicimus, quare non ipsa „etenim, et in fideiussorum „legis auctoritate hoc perd. Grundsätze d. proc. Cons. — § 52. 437 ad Att. XVI. 15. (3) Pauli R. S. Lib. II. T. 17. § 16. (4) Vgl. L. 7. De fidei, et nomin. tut. (5) L. 1. Ratam rem haberi (6). und der einzige Zweck jener „mittatur, ut nec simplicitas zweyten Stipulation, den „suscipientium contractus ex Adolescens zu sichern, daß er "quacumque causa possit ins durch Belangung des Haupt¬ „creditoris mutilare.“ Dat. schuldners und die damit ver¬ 15. Kl. Nouemb. Constantibundene Liberation des Bürnopoli post Consulatum Lamgen keinen Schaden leide. Es padii et Orestis VV. CC. 531. geschieht dieß dadurch, daß (3) Die Worte dieser Stelle ihm statt der ursprünglichen s. unten § 54. Bürgschaftsforderung, welche (4) „ Electo reo principali untergehen wird, gegen die¬ „fidelussor uel heres cius liselben Bürgen eine neue selb¬ „beratur: non idem in manständige und dieser Gefahr „datoribus obseruatur.“ nicht ausgesetzte Forderung (5) (Papinian.) „Si fideconstituirt wird. Vgl. L. 21. „iussores, qui rem saluam De solutionibus. L. 116. De „fore pupillo cauerant, tuto¬ V. O. L. fl. pr. De R. C. „rem adulescens ut ante con¬ L. 150. De V. S. — Uebri¬ „ueniret, petierant, atque gens müssen wir auf Stellen „ideo stipulanti promiserunt, wie d. L. 7. um so aufmerk¬ „se reddituros, quod ab eo samer seyn, da nach der in d. „seruari non potuisset, pla-L. pen. C, enthaltenen Ab¬ „cuit, inter eos, qui soluenschaffung unserer Regel in die „do essent, actionem residui Justinianeische Sammlung nicht diuidi“ u. s. w. In dieser leicht Fragmente unverändert Stelle scheint mir unsere Reaufgenommen werden konnten, gel des deutlichsten voraus in welcher diese geradezu ausgesetzt zu seyn, und es ist offenbar die einzige Bedeutung gesprochen war. So ist die

438 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Daß nun der Grund dieses Satzes einzig in unserer Regel der Consumtion durch Proceß und Urtheil liege, müssen wir sogleich vermuthen, wenn wir nur die Frage aufwerfen, in welcher Art denn eigentlich diese Liberation geschehe, und durch welches Rechtsmittel sie gelten zu machen sey. Da nähmlich der Belangte selbst nur in den seltenern Fällen, wo Nouatio necessaria eintritt, ipso iure frey wird, so hat es alle Wahrscheinlichkeit gegen sich, daß die Interpolation handgreiflich in Kal. Aug. Fusco II. et Dex-L. 2. C. De fidei. tut. (Imp. tro Coss. 226. — Ueber das Alexander A. Prisco.) „Non Verhältniß der zweyten Hälfte „est ambigui iuris, electo reo dieser Stelle zu d. L. 7. s. „et soluente fideiussorem liunten § 66. Note 9. Auf „berari, et ideo si simplicigleiche Weise wie in d. L. 2. „ter acceptus est fideiussor ist auch in L. 15. C. De fide- „ in id, quod tutor seu cuiussoribus das soluere von den „rator debiturus esset, cum Compilatoren herein geschoben. "proponas, tutorem seu cu¬ (6) (Papinian.) „ Cum quis „ratorem condemnatum sol¬ „ de rato stipularetur, quamuis „ non idem sed alius a domino „uisse, quid dubium est, „fideiussorem liberatum esse ? „conueniretur, qui conueniri „non posset, si ratum ha¬ „ Plane si stipulatio rem saluam „buisset; committi stipula- „pupillo fore interposita est, „tionem placuit: ueluti si fide¬ » uel cautum est in id, quod „iussor aut alter ex reis pro¬ „a tutore uel curatore seruari „mittendi, qui socius est, „ non potest, manet fideius¬ „conuenitur. „sor obligatus ad supplendam „tibi indemnitatem." PP. 8.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 52. 439 andern Personen, deren Liberation einzig auf derselben Belangung, und durchaus nicht auf einem besondern, materiellen Grunde beruht, regelmäßig ipso iure frey werden sollten. Müssen wir aber zugestehen, daß diese Liberation wenigstens in gewissen Fällen nur indirect, d. h. per exceptionem geschehe, so kann die Exceptio, durch welche dann diese Liberation gelten gemacht wird, gewiß keine andere seyn, als entweder die Exc. rei in iudicium deductæ oder die Exc. rei iudicatæ, und wenn dieses der Fall ist, so ist gewiß auch die Herleitung unsers Satzes aus der allgemeinen Regel der processualischen Consumtion völlig gerechtfertigt (7), um so mehr, wenn es sich zeigen sollte, daß derselbe sich aus den allgemeinen Grundsätzen dieser Lehre selbst als nothwendige Folgerung ergäbe. Fragt es sich denn also nach dem nähern Grunde dieser gegenseitigen Consumtion, so möchte man geneigt seyn, denselben ebenfalls in der Beschaffenheit der Formulä, nahmentlich in der Identität der Intentio zu suchen. Zwar lernen wir aus Gajus (8) (7) Man bemerke auch, daß Litis Contestatio bezeichnet in d. L. pen. C. und in der wird: das ist doch wohl allein angeführten Stelle von Cischon genug, um jeden Zweicero die Liberation des Bürfel auszuschließen. gen ausdrücklich als Folge der (8) Comm. IV. § 137.

440 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. nur den einleitenden Theil der Formulä, womit Sponsores oder Fideiussores belangt werden, kennen, und an diese Præscriptiones und Demonstrationes ließe sich äußerlich wohl eine Intentio anschließen, in welcher nur das Schuldverhältniß des Hauptschuldners, nicht aber die Person des Bürgen enthalten wäre. Allein es finden sich denn doch hinreichende Gründe, die eine solche Annahme durchaus verwerflich machen. Vor Allem muß man sich erinnern, daß ein Fideiussor auch für eine naturalis obligatio, ein Sponsor zuweilen sogar für eine obligatio ipso iure nulla bestellt werden kann (g). In solchen Fällen konnte mithin in der Intentio der Bürgschaftsklage von einem dare facere oportere des Hauptschuldners nicht die Rede seyn (10). Ferner und dieß ist das entscheidendste, es war bey der Klage gegen den Bürgen auch gar kein solches Bedürfniß, die Intentio auf die Person des Hauptschuldners zu richten, wie dieß bey den bisher aufgezählten Klagen der Fall war: denn diese waren alle bloß prätorischen Ursprungs, es konnte also schlechterdings nicht von einem directen dare facere (9) Gai. Comm. III. § 119. ausdenken, wodurch dieß mög¬ (10) Man wird hier nicht lich gemacht worden wäre. leicht eine plausible Fiction

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 52. 441 oportere des Dominus, Pater, Exercitor u. dgl. in der Intentio derselben die Rede seyn. Dagegen die Bürgschaft ist ein uraltes civiles Rechts-Institut, die Obligation des Bürgen entsteht auf dem streng civilen Wege der Stipulation, und von ihm konnte man daher ohne alle Umschweife ganz unbedenklich sagen, eum dare facere oportere (11). Endlich (12) die Analogie der Correi debendi und der Abfassung der Formula, welche wir bey ihrer Bürgen suscipire, und umge¬ (11) So schwört der Bürge kehrt. — Zweytens: Es kommt auch, se dare non oportere, und promittirt, se datuin den Quellen oft zur Sprache, ob mehrere Bürgen ipso iure rum. L. fl. § 1. De iureiur. L. 65. L. 16. pr. De fideiusnur in partes uiriles haften, soribus. Vgl. übrigens über oder nicht, und diese Frage die Stipulations=Formen der wird denn bekanntlich für Sponsores und Fidepromissores verschiedenen Arten von Bürbejaht, für Fideiussores gen Gai. Comm. III. § 116. verneint. Die ganze Frage (12) Ueberdieß sind auch hätte aber gar keinen Sinn, folgende zwey Umstände, wenn wenn in der Intentio von der man sich nur das Formelwe-Schuld des Reus selbst, und sen recht deutlich vergegenwärnicht von der Person des Bürtigt, gar nicht unbedeutend für unsere Ansicht: Ein Mahl, gen die Rede wäre. s. Gai. Comm. III. § 121. f. L. 26. daß in L. 10. § pen. Mandati L. 27. L. 28. L. 49. § 1. und in L. 63. § 1. Pro socio die Möglichkeit voraus gesetzt L. 51. pr. § 1. De fideiussowird, daß der Reus das Iuribus. dicium als Procurator des

442 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Belangung voraus setzen müssen. Für plures reos debendi gilt nähmlich unbestritten dieselbe Regel, daß durch Belangung von einem die übrigen liberirt werden, so wie auch umgekehrt die Anstellung der Klage von einem reus credendi alle übrigen klaglos macht (13). So wie bey den Bürgen, so ist offenbar auch der Grund dieses Satzes in der allgemeinen Regel der Consumtion durch Proceß zu suchen, und derselbe wird also auch hier nach der bekannten Gränzscheidung theils ipso iure, theils per exceptiones rei in iudicium deductae oder rei iudicata, realisirt. Fragen wir aber hier nach der Beschaffenheit der Formulä, so hätte die Vermuthung, daß (13) L. 2. De duo, reis. (Venulei.) „Si duo rei stipu- (deren Worte s. unten Note 25.) „landi sint, an alter ius noin [L. 5.] fi. De fideiussoribus. „uandi habeat, quaeritur: et (Ulp.) „ . . Item si reus „quid iuris unusquisque sibi „stipulandi extiterit heres rei „adquisierit. Fere autem „stipulandi: duas species „conuenit, et uni recte solui, „obligationis sustinebit. Plane „et unum iudicium petentem „si ex altera earum egerit, „totam rem in litem deducere; „utramque consumet: uideli¬ „item unius acceptilatione „cet quia natura obligatio- „perimi utriusque obligatio- „num duarum, quas haberet, „nem“ u. s. f. — Man sehe „ea esset, ut, cum altera auch d. L. pen. C. De fideinss. „earum in iudicium deduce¬ L. 14. Rat, rem hab, vgl. mit „retur, altera consumeretur.“ L. 1. eod. L. 31. § 1. De nouation.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 52. 443 die mehrern Klagen identische Intentio gehabt, diese also immer dieselbe Person enthalten hätte, auch nicht einen Schein von Wahrheit, denn bey wahren Correis fällt gerade das, was bey Bürgen noch einigen Zweifel hätte verursachen können, weg, nähmlich der Umstand, daß die Obligation des einen Schuldners eine bloß accessorische zu der des Hauptschuldners war. Es wäre also bey Correis durchaus kein Grund denkbar, warum der eine eher als der andere in der gemeinsamen Intentio genannt werden sollte: und daher müssen wir denn eben die Idee einer solchen gemeinsamen Intentio völlig aufgeben. Daß aber die Obligation des einen Correus durch Belangung des andern dennoch consumirt wird, erklärt sich aus folgenden zwey Römischen Rechtsansichten: a) Das Römische Recht anerkennt die Möglichkeit mehrfacher directer subjectiver Beziehung einer Obligation, mit andern Worten, die Möglichkeit, daß es zu einer und derselben ungetheilten Obligation geradezu (14) mehrere Creditoren und Debitoren geben könne. Dafür zeugt der ganze Pandekten=Titel cte war, indem nicht die Obli¬ (14) Man erinnere sich zum gation, sondern bloß ihre außere Gegensatz an die vorher aufge= zählten Fälle, wo die mehrfache Wirkung, die Klage, meh. Beziehung bloß eine indire- rere Subjecte hatte.

444 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. De duobus reis und unzählige andere Stellen (15). Es war dieß die zweyte unserer oben (S. 414. litt. B.) aufgestellten Suppositionen, welcher es somit eben so wenig als der ersten an Realität fehlt. Ja es erscheint der Fall, der uns jetzt beschäftigt, der natürlichen Ordnung nach als der erste und ursprüngliche, sobald wir nur den historischen Gang der Sache und den Grund der ganzen Unterscheidung begreifen. Offenbar ging es hier wie mit hundert andern Rechts=Instituten. Man fand das eben beschriebene Verhältniß wahrer Correi als einen uralten civilen Rechtsbegriff in bestimmten Anwendungen vor, und es zeigten sich später Fälle, wo das Jus ciuile zwar ein solches Verhältniß nicht statuirte, das praktische Bedürfniß ptil. — „ Si ex pluribus oblis (15). oben Note 13. und „gatis uni accepto feratur, vgl. z. B. L. 3. § 1. De duo. „ non ipse solus liberatur, sed — „Ubi duo rei facti reis. „et hi, qui secum obligantur. „sunt, potest uel ab uno eo¬ „Nam cum ex duobus pluri¬ „rum solidum peti . . . uti¬ „busque eiusdem obligationis „que enim cum una sit obli¬ „participibus uni accepto fer¬ „gatio, una et summa est, „tur, caeteri quoque liberan¬ „ut, siue unus soluat, omnes „tur, non quoniam ipsis ac- „ liberentur, siue soluatur ab „cepto latum est, sed quo¬ „altero, liberatio contingat.“ „niam uelut soluisse uidetur s. auch L. 13. § 9. Locati, „is, qui acceptilatione solu¬ L. 116. De V. O. Sehr be¬ „tus est. zeichnend sind die Worte Ul= pian's in L. 16. De acced. Grundsätze d. proc. Cons. — § 52. 445 aber eben dasselbe zu erfordern schien. Der Prätor half; aber, wie immer, nicht so, daß er diese neuen Fälle gleichsam durch einen Machtspruch, dem Ius ciuile zum Trotz, den alten geradezu gleich stellte, sondern durch einen Umweg, auf welchem mit gänzlicher Schonung der civilen Grundsätze dem praktischen Effect nach gerade dasselbe erreicht wurde. Dieß ist eben die Entstehung und Bedeutung der unter A) zum voraus bezeichneten und nachher (SS. 419 — 435.) einzeln angeführten Fälle. Daß nun aber das formelle Auskunftsmittel, wodurch eine einfache Obligation zwischen zwey Personen auch gegen Andere wirksam gemacht wurde, und welches eben darin bestand, daß man jene Obligation als formelle Grundlage (Intentio) verschiedener Actiones erscheinen ließ, in denjenigen Fällen nicht gebraucht ward, wo die Obligation sich ciuiliter und direct auch auf diese andern Personen bezog, also Jeder mit einer selbständigen Klage auf seinen eigenen Nahmen belangt werden konnte, ist schon oben berührt worden, und wird wohl niemanden mehr befremden, so wie sich denn daran von selbst die Bemerkung anschließt, daß Identität der Intentio mehrerer Actiones in personam wohl als ein sicheres Zeichen, aber keineswegs als nothwendige Bedingung gegenseitiger Consumtion zu betrachten ist. 29

446 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. b) Was nun die verschiedenen Ereignisse anlangt, die eine bestehende Obligation treffen, sie modificiren oder zerstören können, so läßt sich in unserm Falle mehrerer Correi ihre Wirkung in verschiedener Art und Ausdehnung denken. Es fragt sich: Hat jede Thatsache, welche dem einen Correus in Beziehung auf die Obligation etwas gibt oder nimmt, denselben Erfolg auch für die andern? oder aber beschränkt sich dieser auf denjenigen, in dessen Person sie sich unmittelbar ereignet hat? Diese Fragen sind bekanntlich beyde, nur die eine für diese, die andere für andere Fälle, zu bejahen, und es handelt sich daher bloß um die Gränzscheidung. Dabey ist im Sinne der Römischen Juristen eine Unterscheidung zum Grunde zu legen, wovon sich auch anderwärts bestimmte Anwendungen finden (16), nähmlich zwischen dem objectiven Bestand einer Obligation und ihrer subjectiven Beziehung. Daß nun bey Correis die Einheit der Obligation nur in der erstern Rücksicht Statt findet, ist schon oben bemerkt worden, und versteht sich von selbst. Daher (16) So spielt die Unter= ungemein wichtige Rolle. Das scheidung des Quid debetur Nähere hierüber verspare ich und Cui debetur in der Lehre, auf eine bessere Gelegenheit. — von dem Erwerb durch Scla= Vgl. auch L. 5. § 2. De peven, Haussöhne u. dgl. eine cun. const.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 52. 447 stellen uns denn die Römer, sowohl für Correi, als Hauptschuldner und Bürgen, die sehr einfache Regel auf, daß alle Schicksale, welche den objectiven Bestand der Obligation selbst treffen, dem Einen wie dem Andern zu gute kommen, diejenigen aber, welche bloß auf die Persönlichkeit Eines von ihnen wirken, die Substanz der Obligation aber nicht berühren, auch nicht über diese Person hinaus auf die andere Einfluß haben sollen (17); mit andern Worten und etwas weniger vollständig (18) ausgedrückt: die Exceptiones in rem kommen Allen zu gut, die Exceptiones quae persona cohaerent nur dem Einzelnen, in dessen Person sie begründet sind, und umgekehrt (19). (17) Man schlage sogleich nen, und das Urtheil, welden Gedanken aus dem Sinn, ches in sehr vielen Fällen bloß es möchte jene Unterscheidung eine Exceptio zur Folge hat, zusammen fallen mit der zwiauf der andern Seite. — s. auch schen Thatsachen, die inso d. fg. Note. iure, und solchen, die per ex¬ (18) Deßwegen, weil dieser ceptionem wirken. Wie falsch Ausdruck nur die Thatsachen dieses wäre, zeigen die nachbefaßt, welche Exceptiones beher anzuführenden Beyspiele wirken, während die Unterund Stellen zum Ueberfluß scheidung selbst auch auf dieje= und ich erinnere nur zum vornigen paßt, die eine Obligation aus an die capitis deminutio, ipso iure aufheben. welche ipso iure wirkt (Gai. (19) s. L. 7. De exceptio¬ Comm. IV. § 38.), auf der einibus. (Paul.) „ Exceptiones,

448 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Unter die Thatsachen der letztern Art nun gehören z. B. Restitutio in integrum des Bürgen gegen seine Bürgschaftsverpflichtung (20), ein Pactum de non petendo, das bloß auf die Person des Paciscenten geschlossen ist (21), Capitis deminutio des Bürgen oder Correus (22), u. dgl. (23) Dagegen unter § 11. L. 93. pr. De solutio- „quae persona cuiusque conibus. L. 32. § 1. De con¬ „hærent, non transeunt ad dict. indeb. — Ein anderes „alios, ueluti quam socius pactum dieser Art s. in L. 9. „habet exceptionem, quod § 1. De duo, reis, wo Papi- „facere possit, uel parens nian, indem er von dessen „patronusue, non competit Wirkung spricht, die sehr bezeich¬ „fideiussori (Conf. L. 63 § 1. nenden Ausdrücke gebraucht: Pro socio) ; sic mariti fideius¬ „statum et naturam obligatio- „sor post solutum matrimo¬ "nis, quae duos initio reos „nium datus in solidum do- „fecit, mutare non potest.“ „tis nomine condemnatur.-Ueber den Gegensatz zwischen „§ 1. Rei autem cohærentes pacta in rem und in personam „exceptiones etiam fideiussovgl. überhaupt L. 7. § 8. L. 17. „ribus competunt, ut rei iu¬ §§ 3. 4. L. 57. u. a. De pactis. „dicata, doli mali, iurisiu- (22) L. fi. De duo, reis. "randi, quod metus causa (Pompon.) „ Cum duo eandem „factum sit. Igitur et si reus „pecuniam debent, si unus „pactus sit in rem, omnimodo „capitis deminutione exem¬ „competit exceptio fideius¬ „ptus est obligatione, alter „sori“ u. s. f. „non liberatur: multum enim (20) L. 48. pr. De minoribus. Pauli R. S. I. 9. § 5. „interest, utrum res ipsa sol- „uatur, an persona liberetur. (21) s. d. L. 7. § 1. De „Cum persona liberatur maexceptionibus, vgl. mit L. 34.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 52. 449 die erstern: Zahlung, Novation, Acceptilation, in der Regel auch der Eid (24) u. s. f., und was uns hier die Hauptsache ist, ganz entschieden Litis Contestatio (25) und Urtheil (26), wie denn „nente obligatione, alter duder Debitor ohne Erben ver¬ „rat obligatus; et ideo si storben ist. — s. auch L. 29. „aqua et igni interdictum est, § 6. Mandati. L. 71. pr. De „alicuius fideiussor postea ab fideiuss. „eo datus tenetur.“ — Vgl. (24) s. außer den oben Note L. 5. pr. Qui satisd. cog. 13. citirten Stellen: L. 13. L. 1. C. De fideiuss. — Uebri¬ § ult. De acceptil., und über gens muß das Ende der L. fi. den Eid insbesondere: L. 28. cit., das uns aber hier nicht pr. §§ 1. 3. De iureiur. L. 42. näher angeht, wohl ohne Zweipr. § 1. eod. Andere Beyspiele fel nach der Vulg. so corrigirt s. in L. 10. De pecun, const. werden, daß alicuius in alicui L. 14. § 6. Quod met. ca. verwandelt, und das Comma L. 29. pr. Mandati. L. 27. nach diesem Worte gesetzt wird. § 2. De minoribus. L. 12. § 3. Dann vergleiche man aber L. 47. De inoff, test. pr. De fideiuss. L. 14. § 1. (25) s. oben Note 13., be¬ De nouation. sonders die dort citirte L. 2. (23) Adde L. 43. L. 95. Dé duo, reis (von Tauolenus), 51. in fi. De solution. — Wenn, welche so lautet: „Cum duo sagt Ulpian, Creditor und „eandem pecuniam aut pro¬ Bürgen einander beerben, so „miserunt (Flor. promiserint) bleibt ungeachtet dieser Confu¬ „aut stipulati sunt, ipso iure sion die Obligation zwischen „et singulis (Flor. singuli) in Creditor und Hauptschuldner „solidum debetur (Flor, destehen. Ebenso, sagt Papi¬ „bentur), et singuli debent: nian in der zweyten Stelle, „ideoque petitione, acceptilahaftet der Bürge, wenn schon „tione unius tota soluitur obli-

450 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. gerade die Exc. r. i. von Ulpian a. a. O. den Exceptionibus, quae rei cohærent, allervorderst beyge= zählt wird. Um nun wieder auf das Verhältniß zwischen Hauptschuldner und Bürgen, von welchem wir eigentlich ausgegangen sind, zurück zu kommen, so mag wohl jetzt noch die einfache Bemerkung genügen, daß in allen den so eben besprochenen Beziehungen für sie ganz dasselbe wie für wahre Correi gilt. Daß dieß wirklich die Römische Ansicht ist, wird so allgemein anerkannt und ist in den vorhin citirten Stellen so reichlich enthalten, daß eine ausführlichere Demonstration dieser Behauptung wohl ganz überflüssig wäre (27), und es nach dem Gesagten niemanden mehr befremden wird, daß auch in diesem Verhältniß die gegenseitige Consumtion, bey ungleicher subjectiver Beziehung der Intentio, von den Römern statuirt wurde. „gatio.“ — Was die Verschie= sicht etwa noch L. 4. § 1. De fideiuss. — „ Fideiussor et denheit der Lesearten betrifft, „ipse obligatur, et heredem so hat es wohl kein Bedenken, „obligatum relinquit, cum rei daß an allen drey Orten die „locum obtineat.“ Vgl. L. 8. Vulg. vor der Flor. den Vor¬ § 8. eod. L. 13. §§ 7. 12. zug verdient. L. 16. pr. § 1. De acceptil. (26) d. L. 7. § 1. De exce¬ L. 19. § 4. L. 20. De cond. ptionibus (s. Note 19.) und indeb. L. 116. De V. O. L. fl. § ult. De iureiur. (27) Man sehe in dieser Rückd. Grundsätze d. proc. Cons. — § 53. 451 § 53. Eben so wenig Schwierigkeit kann es endlich machen, wenn wir in den Quellen, im Gegensatz mit den so eben besprochenen Verhältnissen, wiederhohlt die Regel vorfinden, daß Mandatores durch die Belangung des Hauptschuldners oder anderer Mandatores nicht liberirt werden, und umgekehrt. Hauptstellen sind dießfalls folgende: L. 13. De fideiussoribus. (Julian.) (1) „Si mandatu meo Titio decem credideris, „et mecum mandati egeris, non liberabitur „Titius (2) : sed ego tibi non aliter conde- »mnari debebo, quam si actiones, quas ad¬ »uersus Titium habes, mihi praestiteris. Item „si cum Titio egeris, ego non liberabor, „sed in id duntaxat tibi obligatus ero, quod „a Titio seruare non potueris. L. 52, § 3. eod. (Papinian.) „Plures eiusdem pecunia credendae manda¬ „tores, si unus iudicio eligatur, absolutione (1) Recht merkwürdig ist die datorem conuenit, is con¬ "demnatus prouocauit. Quabeynahe, wörtliche Ueberein¬ „rendum est, an manente apstimmung dieser Stelle mit „pellatione debitor a creditore L. 27. § 5. Mandati, aus Gai. lib. 9. ad Ed. prou. „conueniri potest? Respondi, (2) s. auch L. 60. pr. Man- "posse.“ dati. (Scœuola) „Creditor man¬

452 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. »quoque secuta non liberantur: sed omnes „ liberantur pecunia soluta.“ L. 71. pr. eod. (Paulus.) ». . . quamuis enim iudicio conuento prin¬ „cipali debitore mandator non liberetur, ta- „men, ubi successit creditor debitori, ueluti „solutionis iure sublata obligatione, etiam "mandator liberatur ... Sehr merkwürdig endlich ist L. 95. § 10. De solutionibus. (Papinian.) „Si mandatu meo Titio pecuniam credidisses, „eiusmodi contractus similis est tutori et „debitori pupilli: et ideo mandatore con¬ „uento et damnato, quamquam pecunia so- „luta sit, non liberari debitorem ratio sua¬ „det: sed et praestare debet creditor actio¬ „nes mandatori aduersus debitorem, ut ei „satisfiat. Et huc pertinet tutoris et pupilli „debitoris nos fecisse comparationem. Nam „cum tutor pupillo tenetur ob id, quod de¬ „bitorem eius non conuenit, neque iudicio „cum altero accepto liberatur alter, nec si „damnatus tutor soluerit, ea res proderit „debitori: quinetiam dici solet, tutelae cond. Grundsätze d. proc. Cons. — § 53. 453 "traria actione agendum, ut ei pupillus ad¬ „uersus debitores actionibus cedat." (3) Jene Regel nun, wie sie in diesen Fragmenten (4) so einstimmig und bestimmt als möglich enthalten ist, ergibt sich aber auch aus der bisherigen Entwickelung mit innerer Nothwendigkeit. Denn gerade die Einheit der Obligation, um deren willen bey den Sponsoren, Fidejussoren u. dgl. das Gegentheil galt, findet im Verhältniß zwischen Hauptschuldner und Mandatoren gar nicht Statt. Der Mandator haftet gar nicht bestimmt für dasselbe, was den Gegenstand der Haupt=Obligation ausmacht, sondern er steht in einem ganz selbständigen Rechtsverhältniß mit dem Creditor, nähmlich als Mandans zu ihm als Mandatar. Er haftet also nicht nach der Norm der Haupt=Obligation, sondern nach den allgemeinen Grundsätzen des Mandat=Contractes mit der Actio mandati contraria auf Sicherung vor Schaden, welcher dem Creditor aus seiner Besorgung des Mandates erwachsen möchte oder schon erwachsen ist. Es ist somit weder subjective noch objective Einheit der Obligation, viel weniger identische Intentio, und so kann auch zwischen diesen zwey Obligationen nicht (3) Ueber dieses actiones ce¬ (4) Vgl. auch Pauli R. S. dere vgl. § 11. ib. und L. 41. II. 17. Hult. (s. S. 437. Note 4.) § 1. De fideiuss. L. 23. C. De fideiuss.

454 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. gegenseitige Consumtion durch Proceß Statt finden (5). § 54. Zum Schlusse der Bemerkungen über das Verhältniß zwischen Hauptschuldner, Bürgen u. dgl. mag es sich der Mühe lohnen, noch zwey Stellen etwas näher zu betrachten, welche theils deutliche Anwendungen der so eben entwickelten Grundsätze enthalten, theils durch ihren ganzen Inhalt unsere Aufmerksamkeit verdienen, — um so mehr da eine richtige Erklärung derselben, zum Theil wenigstens, erst durch die neu entdeckten Quellen möglich geworden ist. Die erste derselben ist L. 29. De liberatione legata. Paulus lib. 6. ad legem Iuliam et Papiam. „Si is, qui duos reos promittendi habet, „damnauerit heredem, ut utrosque liberet, (5) Nicht ein Mahl baare „actiones putat aduersus reum Bezahlung des Mandator be¬ „cedi debere.“ — Wohl aber freyt ipso iure den Hauptfolgt aus der eben angegebenen schuldner. d. L. 95. § 10. L. 28. Natur der Obligation des Man-Mandati. — (Ulp.) „ Papiniadator von selbst, was auch die „nus lib. 3. Quaestionum ait, im Text citirten Stellen deut¬ „mandatorem debitoris sollich enthalten, daß der Man¬ „uentem ipso iure reum non dator durch Bezahlung des „liberare: propter mandatum eigentlichen Schuldners oder „enim suum soluit et suo eines andern Mandator ipso „nomine: ideoque mandatori iure liberirt werde.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 455 „si alter ex his capere non possit, nec socii „sint, delegari debebit is, qui nihil capit, „ei, cui hoc commodum lege competit ; cuius „petitione utrumque accidit, ut et hoc com¬ „modum ad eum perueniat, et is, qui capit, „liberetur. Quod si socii sint, propter eum, „qui capax est, et ille capit per consequen¬ „tias, liberato illo per acceptilationem: id „enim eueniret, etiamsi solum capacem li¬ „berare iussus esset." Es hat jemand für eine Forderung zwey Reos debendi, die mit einander nicht in einem Societäts-Verhältnisse stehen. Er befiehlt in seinem Testamente dem Erben, beyde zu liberiren. Nun ist aber in Folge der Bestimmungen der Lex Iulia et Papia Poppaa nur der eine capax, der andere nicht. Jener muß also das ihm Zugedachte vollständig erhalten, d. h. er muß liberirt werden; der zweyte hingegen darf durch das Legat nichts gewinnen, dagegen muß das ihm Zugedachte auf gewisse andere Personen fallen, und zwar entweder nach den Regeln des alten Rechtes über ausfallende Vermächtnisse, in so fern diesen zufolge Personen einrücken würden, welchen durch die Lex Iulia et Papia Poppaa das Jus antiquum in caducis erhalten ist; oder nach den eigenthümlichen Grundsätzen über das Jus caduca uindicandi. An

456 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. wen nun Paulus unter diesen Personen, die wir für ein Mahl alle unter dem Zeichen Z zusammen fassen wollen, gerade speciell gedacht haben möge, darauf werden wir nachher mit einem Worte zurück kommen. Wie sind nun aber jene drey Bestimmungen im vorliegenden Fall in's Werk zu setzen? Es ist bekannt, daß, wer von seinem Creditor die Liberation legirt erhält, in der Regel von dem Erben directe Befreyung durch Acceptilation fordern kann (1); womit zugleich ausgesprochen ist, auf der einen Seite, daß das Legat selbst die Liberation nicht ipso iure bewirkt, auf der andern Seite aber, daß der Legatar auch nicht auf eine bloße Exceptio gegen die ihn bedrohende Schuldklage reducirt seyn soll. Bliebe es nun im vorliegenden Fall bey der einfachen Regel, so müßte der Capax durch Acceptilation liberirt werden, der Incapax dagegen Schuldner bleiben. Allein dieß ist nach dem bekannten Verhältnisse zwischen Correis gar nicht möglich, indem jede Acceptilation, wenn sie auch nur gegen Einen derselben vollzogen wird, nothwendig alle ipso iure befreyt. So können also die Bestimmungen der Lex Iulia et Papia Poppaa nicht anders als auf einem (1) L. 3. § 3. L. 22. L. 25. De liberat, leg.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 457 Umwege realisirt werden, und diesen findet Paulus eben so einfach als sicher in folgendem Verfahren: Statt aller Acceptilation (2) soll der Erbe den einen Schuldner, und zwar den Incapax, an den Z delegiren. Nicht etwa durch Stipulation zwischen Z und dem Incapax, so daß dieser nun durch contractliche Novatio den Zstatt des Erben zum Creditor erhielte; sondern der Erbe soll lediglich dem Z seine Schuldklage cediren, mit andern Worten, ihn zum Procurator oder Cognitor in rem suam machen. Daß dieß der Sinn des delegare sey, geht aus der Art, wie Paulus den weitern Erfolg bestimmt, unzweydeutig hervor. Wenn, sagt er, nunmehr Z die Schuldklage gegen den Incapax anstellt, so wird dadurch (petitione: — also nicht etwa durch eine vorher gehende novirende Stipulation) beydes, Liberation des Capax und Uebergang der Forderung von dem Erben auf den Z auf Ein Mahl bewirkt, und somit allen Bestimmungen der Lex vollständiges Genüge geleistet. Wie übrigens diese Wirkungen, im Resultat zwar immer gleichmäßig, der Form nach aber je nach den (2) So wird auch in anselbe auf eine bloße Liberation dern Fällen aus ähnlichen per pactum angewiesen. Vgl. Gründen dem Debitor die d. L. 3. § 3. L. 5. pr. eod. Acceptilation versagt, und der¬

458 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Umständen bald direct, bald indirect eintreten können, und daß sie auf allen Fall an den Zeitpunkt der L. C. geknüpft sind, ergibt sich aus dem Obigen von selbst, und bedarf keiner besondern Nachweisung. Noch ist aber die Frage von einigem Interesse, wen sich Paulus als möglichen Z gedacht haben möge. Es verhält sich nähmlich damit so: Nach der Lex Iulia et Papia Poppaa wurden bekanntlich dreyerley Personen zu den ausfallenden Erbtheilen und Vermächtnissen gerufen: 1°. Qui habent ius antiquum in caducis, 2°. Qui in eo testamento liberos habent, 3°. Die Staatskasse (3). Dieß erlitt durch eine der speculativen Constitutionen von Caracalla in so weit eine Veränderung, daß die zweyte dieser Classen ausgestoßen, und zu allen Caducis unmittelbar nach den Personen der ersten Art der Fiscus gerufen wurde (4). (3) s. Gai. Comm. II. „parentibus." Daß nähm¬ §§ 206 — 208. 286. und die lich diese Constitution nicht daselbst angeführten Stellen. bloß, wie man ehmahls glaubte, Dazu Ulpian. Fragm. XVIII. die Caduca von dem Aerarium (4) Ulpian. Fragm. XVII. auf den Fiscus übergetragen, § 2. „Hodie ex constitutione sondern die im Text angege¬ „Imp. Antonini omnia caduca bene Bedeutung gehabt habe, „fisco nindicantur, sed serwird gegenwärtig kaum mehr „uato iure antiquo liberis et bezweifelt, und ist schon in

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 459 Nun kann Paulus seinem Zeitalter nach sowohl den ursprünglichen, als den abgeänderten Rechtszustand bey Abfassung unserer Stelle vor Augen gehabt haben; wir sind also über diesen Punkt auf ihren Inhalt und die allfällig darin liegenden Andeutungen reducirt. Von Personen, die das Ius antiquum in caducis hätten, d. h. die nach den alten Regeln, welche vor der Lex Iulia über ausfallende Vermächtnisse galten, einrücken würden, kann wohl in dem vorliegenden Fall auf keine Weise die Rede seyn; denn gesetzt auch, es wäre durch einen der alten Ausfallsgründe, wie z. B. Tod des Legatars ante diem legati cedentem, oder Repudiation, das Legatum liberationis des einen Correus ausgefallen, so hätte gewiß niemand daran gedacht, daß der zweyte Correus oder irgend ein Anderer iure accrescendi dadurch etwas erwerben sollte. Höchstens der Erbe könnte vielleicht durch jenen Ausfall so viel gewonnen haben, daß ihm die Actio gegen den einen Correus unversehrt geblieben wäre (5). Wie aber Paulus an diese Möglichkeit gerade gar nicht dachte, sieht man deutlich den ersten academischen Vor= hered. pet. unterstützt worträgen über Gaius gelehrt und den. durch L. 20. §§ 6. 7. De (5) Vgl. d. L. 3. § 3. h. t.

460 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. daraus, daß er ganz allgemein von einer Uebertragung der Forderung von dem Erben auf den Z als eine von diesem verschiedene Person redet. Es muß demnach Z eine der Personen seyn, welche durch die von Grund aus neue Ordnung der Lex Iulia das Ius caduca uindicandi erhalten haben, und als solche bleibt, wenn wir die Constitution von Caracalla als geltendes Recht voraus setzen, bloß der Fiscus übrig. Allein diese Voraussetzung ist darum nicht sehr wahrscheinlich, weil dann Paulus wohl geradezu den Fiscus genannt, und sich kaum des allgemeinen Ausdrucks cur hoc commodum lege competit, wodurch sichtlich mehrere Möglichkeiten angedeutet werden, bedient haben würde. Auf der andern Seite aber hat die entgegen gesetzte Annahme, daß nähmlich dem Verfasser unserer Stelle das Jus patrum, wie dasselbe durch die Lex Iulia eingeführt worden war, als geltendes Recht vorschwebte, an sich um so weniger Bedenken, da wir auch sonst noch mehrere Stellen gleichzeitiger Classiker der spätern Zeit besitzen in welchen dieselbe Supposition gar nicht zu verkennen ist. Als solche können zwar nicht gelten Ulpian. Fragm. I. § 21. und XXV. § 17. indem nach XVII. § 2. derselben Schrift unzweifelhaft angenommen werden muß, daß zur Zeit der Abfassung derselben

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 461 die Constitution von Caracalla wirklich gegolten habe, um so mehr, da sich die beyden erstern Aeußerungen auch von dieser Ansicht aus befriedigend erklären lassen. Wohl aber bemerke man Fragm. de iure fisci § 3. (6), welche Stelle wenigstens mit einem bedeutenden Grad von Wahrscheinlichkeit einem spätern Classiker zugeschrieben wird; und zweytens Vat. Fragm. § 195., wovon Ulpian entschieden als Verfasser angesehen werden muß (7). Wenn wir es nun aber auch von d. L. 29. als wahrscheinlich, von den beyden eben angeführten Stellen als sicher annehmen, daß sie unter Anerkennung des durch die Lex Iulia eingeführten Jus eorum qui liberos habent geschrieben seyen, so soll damit die Zeit ihrer Abfassung nicht geradezu vor (6) „ lus patrum non micusationibus, und die Inscrip= „nuitur, si se is deferat, qui tionen bis § 195. Dieser lau¬ „solidum id, quod relictum tet übrigens so: „Ex filia ne- „est, capere non potest: sane „potes (non prodesse ad tutela „liberationem, sicuti nec ad „si post diem centesimum "caducorum uindicationem, „patres caducum uindicent, „omnino fisco locus non est.“ „palam est; nisi mihi pro- „ponas, ex ueterand prato¬ (7) Man bemerke nur das „riano genero socerum auum Verhältniß der vorher gehen¬ „effectum, tunc enim“ u. s. w. den §§ 186. 189. 190. zu L. 3. L. 14. § 16. L. 5. D. De ex¬ 30

462 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. die Constitution von Caracalla gesetzt seyn, sondern es muß immer noch als möglich gedacht werden, daß diese letztere, als ein niederträchtiges Gesetz, von einem der nächsten Nachfolger jenes Kaisers wieder aufgehoben, und das Recht der Lex Iulia hergestellt worden wäre. Von weniger Interesse endlich ist für uns der zweyte Fall, den Paulus in d. L. 29. berührt, wo nähmlich die beyden im Testament bedachten Correi unter einander Socii sind. Hier ist es geradezu unmöglich, die Bestimmungen der Lex Iulia et Papia Poppaa vollständig zu erfüllen, denn was immer der Incapax an die fragliche Schuld bezahlen müßte, das könnte er nach bekannten Grundsätzen seinem Socius in Rechnung bringen, und daher müßte der Capax mit darunter leiden, wenn man dem Incapax die Liberation versagen wollte. Da nun aber jener durch die Lex Iulia et Papia Poppaa nichts verlieren soll, so bleibt nichts anderes übrig, als auch den Incapax in diesem Fall den Vortheil genießen, und den durch das Gesetz ad caduca Gerufenen leer ausgehen zu lassen. — So viel über d. L. 29. Die andere Stelle, welche eine genauere Betrachtung zu verdienen scheint, findet sich in dem schon

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 463 ein Mahl angeführten Briefe des Cicero, ad Atticum XVI. 15. Nach einer kurzen Einleitung äußert sich Cicero in Beziehung auf seine Forderung an Dolabella folgender Maßen: „Ego, si me non improbissime Dolabella "tractasset, dubitassem fortasse, utrum re¬ „missior essem, an summo iure contenderem. „Nunc uero etiam gaudeo, mihi causam ob¬ „latam, in qua et ipse sentiat, et reliqui „omnes, me ab illo abalienatum: idque prae „me feram, et quidem me mea facere et „reipublica causa, ut illum oderim; quod „cum eam me auctore defendere copisset, „non modo deseruerit, emptus pecunia, „sed etiam, quantum in ipso fuerit, euerte¬ „rit. Quod autem quaeris, quomodo agi „placeat, cum dies uenerit; primum uelim, „eiusmodi sit, ut non alienum sit, me „Roma esse, de quo, ut de ceteris, faciam „ut tu censueris. De summa autem agi „prorsus uehementer et seuere uolo. Et si „sponsores appellare uidetur habere quan¬ "dam ovgonian, tamen hoc quale sit, consi¬ „deres uelim: possumus enim, ut sponsores

464 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. „non (8) appellentur, procuratores (9) in¬ „troducere; neque enim illi litem conte¬ "stabuntur, quo facto non sum nescius „sponsores liberari. Sed et illi turpe ar- „bitror, eo nomine, quod satisdato debeat, „procuratores eius non dissoluere, et no¬ „stra grauitatis, ius nostrum sine summa „illius ignominia persequi: De hoc quid uelim, nec dubito, quin „placeat, rescribas administraturus sis.“ „hoc totum lenius (8) Note des Ursinus: „Ita zahl von HSS. entgegen steht. „scriptum est in antiquo, in Es muß daher das Gewicht „uulgatis deest non.“ So der innern, aus dem Sinn fehlt dasselbe auch in den neuder ganzen Stelle geschöpften ern Ausgaben. — v. Orelli Gründe für die Feststellung bemerkt mir: „Non findet sich der Leseart um so größer seyn. 1 durchaus nirgends als in dem (9) al. procuratorem. diplomatisch sehr verdächtigen „Procuratores hat, wie mich Cod. Ursini.“ — Dennoch hält v. Orelli nach dem ihm zu auch er dasselbe des Sinnes Gebothe stehenden Apparate wegen für nothwendig. Sehr versichert, zuerst Gruter, der wichtig ist dabey die Notiz es von Bosius muß überkom= daß die Zahl der Handschrif= men haben; sonst durchaus ten, auf die sich unser Text alle, auch die zwey Oxfordieser Briefe des Cicero gründer= Codd. procuratorem. det, äußerst gering ist, so daß Bosius selbst sagt über diese dem non wenigstens nicht die Aenderung nichts; sie scheint Autorität einer auch nur einiaber unerläßlich.“ ger Maßen beträchtlichen And. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 465 Was vor allem den Text der Stelle, nahmentlich die beyden angemerkten wichtigen Varianten betrifft, so werde ich die obige Leseart bey der Erklärung zum Grunde legen, und, wenn auch die Hauptsache, das, was uns veranlaßt, die Stelle überhaupt hier zur Sprache zu bringen, von den beyden Varianten unabhängig ist, so gestehe ich doch, daß ich nicht im Stande bin, das Detail und den Zusammenhang der Stelle auf einfache und natürliche Weise zu erklären, wenn eine der abweichenden Lesearten festgehalten werden sollte. In wie fern dieß Andern gelungen sey, wird sich nachher zeigen, wir begnügen uns einstweilen damit, daß die von uns angenommene Leseart schon aus äußern Gründen wenigstens nicht geradezu verworfen werden kann, und lassen es dahin gestellt, ob sich dieselbe durch unsere Interpretation als die einzig richtige legitimiren werde. Nun zum Inhalt der Stelle selbst. Cicero hat eine Forderung an Dolabella, welche durch Sponsoren versichert ist (10). Die Zahlung leidet Anstand, und es fragt sich, auf welchem Wege man am besten dazu gelangen könne. (10) Es ist von dieser For= ad Att. XIV. 18. XVI. 3. derung in Cicero's Briefen und ad Fam. XVI. 24. 5 noch mehrmahls die Rede. s.

466 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Dolabella ist, so wie Cicero selbst, von Rom abwesend, hat aber seine Procuratoren daselbst. Rechtlich nun hat nach anerkanntem Römischem Grundsatze der Creditor von vorne herein völlig freye Wahl, ob er den Schuldner selbst oder die Bürgen zur Zahlung anhalten wolle (11), und so erscheint es auch hier bloß als Sache der Convenienz, welches von beyden vorzuziehen sey. Die Sponsoren sogleich zu belangen und den Hauptschuldner selbst ganz bey Seite zu lassen wäre wohl, wie sich Cicero die Sache nach den Umständen denkt, das kürzeste und sicherste, um zur Bezahlung zu gelangen. Allein dieß hat etwas gegen sich: — was, soll nachher untersucht werden. Wie ginge es aber, wenn man zuerst von den Procuratoren des Dolabella die Zahlung forderte? Hier läßt sich eine Gefahr für den Creditor denken. Gesetzt nähmlich die Procuratoren bestritten die Richtigkeit der Forderung, und würden dadurch den Cicero nöthigen, dieselbe gerichtlich (11) Diese Regel weiß (und Justinianeische beneficium zwar nicht erst seit der Ent= excussionis, fundamentirt! s. deckung des Gajus) jeder z B. unten Note 21. und Anfänger, und doch sind meh= Corrad. ad h. Ep. — Ueber rere Interpretationen wesent- die Regel selbst vgl. u. a. lich auf das Gegentheil, das L. 5. C. De fideiussoribus.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 467 gegen sie zu verfolgen und beurtheilen zu lassen, so würden durch diese Proceß=Führung, und nahmentlich, wie wir gelernt haben, durch die Litis Contestatio die Sponsoren liberirt, und wenn dann auch Condemnation der Procuratoren der endliche Ausgang des Processes wäre, so hätte doch Cicero seine Sponsoren unwiederbringlich verloren; — was natürlich bey allfälliger Zahlungsunfähigkeit von jenen, oder auch aus andern Gründen, von wesentlichem Nachtheil für ihn seyn könnte. Allein, sagt Cicero, diese Gefahr ist in der Wirklichkeit nicht vorhanden, denn sie, die Procuratoren des Dolabella, werden über diese Forderung keinen Proceß führen. Der Grund dieser Vermuthung läßt sich auf mehrerley Art denken. Ein Mahl, was obenauf liegt, die Forderung ist rechtlich so unzweifelhaft, daß das Urtheil ohne alle Frage gegen die Procuratoren ausfallen müßte; sie werden daher nicht einen ganz hoffnungslosen Proceß führen wollen. Aber auch eine andere Rücksicht kann sie davon abhalten. Nach dem ganzen Zusammenhang denkt sich Cicero die Kasse des Dolabella, welche seine Geschäftsführer in den Händen haben, als nicht geeignet die Schuld zu bezahlen, und den Dolabella

468 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. selbst als einen bösen Schuldner; so daß jene, wenn sie es auch nach ihrer eigenen Oeconomie im Stande wären, doch nicht geneigt seyn möchten, für ihn zu deboursiren, und auf diese Weise selbst Creditoren des Dolabella zu werden. Wollen sie aber dieß nicht, so haben sie sich allerdings wohl zu hüthen, im Nahmen desselben über die Schuld zu processiren. Denn wir wissen aus Gajus und sonst (12), daß in diesem Falle zwar die richterliche Untersuchung auf das Schuldverhältniß des Dolabella selbst, eine allfällige Condemnation aber nicht auf diesen, sondern direct auf die Person der Procuratoren gerichtet, und die Execution gegen sie, wie um einer eigenen Schuld willen, Statt finden würde so daß ihnen dann gar keine andere Wahl übrig bliebe, als für Dolabella zu bezahlen, und das Ausgelegte von ihm zurück zu fordern (13). (12) s. Gai. Comm. IV. „stratoris amicus ultro egit, "causas absentia eius alle¬ §§ 86. 87. Vatic. Fragm. § 332. L. 1. C. De sent, et „gans iudici : culpam coninterloc. u. a. m. „traxisse non uidebitur, quod (13) Man vergleiche auch „sententia contra absentem die in formeller Beziehung „dicta ipse non prouocauit, äußerst merkwürdige L. 31. § 2. „Ulpianus notat: Hoc uerum De negot. gest. (Papinian.) „est, quia frustrator conde "Litem in iudicium dedu¬ „mnatus est; caeterum si ami¬ "ctam et a reo desertam fru¬ „cus, cum absentem defend. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 469 Also processiren werden die Procuratoren nicht. Wie nun aber, wenn sie, wie zu erwarten steht, auch nicht bezahlen? Dann ist Dolabella offenbar ein absens, der nicht defendirt wird; und in diesem Fall hatte wohl der Creditor das Recht, eine Missio in bona zu fordern und den Concurs einzuleiten. Allein dazu scheint Cicero, so unternehmend er auch anfangs spricht, doch keine Lust zu haben (14); und so wäre denn freylich voraus zu sehen, daß die Belangung der Procuratoren zu der gewünschten Bezahlung nicht führen würde. So weit und sachlich ist alles völlig einfach und klar. Nicht so verhält es sich, wenigstens zum Theil, mit „deret, condemnatus, negoselbst, nicht aber gegen den „tiorum gestorum aget, poterit Stellvertreter gerichtet werden „ei imputari, si, cum posset, konnte. Im zweyten Falle „non appellasset. “ — dagegen hat der Procurator In dem einen Falle hat der Reus schon Judicium accipirt, selbst das Judicium accipirt, und so ist denn auch der Fordie Formel ist also auf ihn mula zufolge die Condemnation gestellt worden, und auch nachdes Iudex gegen ihn geher, weil der Amicus, ohne richtet worden. daß das Iudicium auf ihn (14) Schon die Zeitumtransferirt wurde, die Stelle stände, die allgemeine Vervon jenem vertrat, unveränwirrung, die öffentliche Steldert geblieben; daher denn lung Dolabella's mochten auch die Condemnation des wohl einen solchen Gedanken Juder nur gegen den Reus ganz unpraktisch machen.

470 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. dem Detail der Stelle, wovon wir noch folgendes heraus heben müssen. introducere heißt vornehmen, gleichsam auf die Bühne bringen, figürlich statt gerichtlich belangen. neque enim illi litem contestabuntur.) Im Allgemeinen läßt sich der Sinn dieser Worte so ausdrücken: „sie werden über die Schuld nicht einen Proceß anfangen.“ — Aber wie kommt es denn, daß Cicero hier den besondern technischen Ausdruck litem contestari gebraucht? — Ich glaube, es erklärt sich dieß ganz natürlich so: Wird eine Schuld nicht bezahlt, und der Creditor will den gerichtlichen Zwang einleiten, so muß eine In ius uocatio Statt finden. Die Parteyen erscheinen vor dem Prätor. Der Debitor muß nun offenbar in der Regel entweder die Richtigkeit der Schuld zugeben (confiteri), oder sie bestreiten (15). In diesem letztern Fall, und in diesem allein, wird das Resultat der ganzen Verhandlung die Weisung an einen Judex seyn, der ganze Vorstand ist dann also das (15) Im vorliegenden Fall, nähmlich die: sie wollen sich ist, was übrigens nichts zur auf diese Schuld im Nahmen Sache thut, eine dritte Er= des Dolabella gar nicht einlasklärung der Procuratoren mög= sen, ihn dießfalls nicht defenlich und sogar wahrscheinlich, diren, vertreten.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 471 Vorverfahren eines Civil=Processes, d. h. eben nach dem Obigen (s. § 1.) eine Litis Contestatio geworden. Findet nun Cicero diesen Ausgang der Sache unwahrscheinlich, indem er eine andere Erklärung der Procuratoren erwartet, so kann er gewiß sehr natürlich sagen: sie werden nicht Litem contestiren, und da die Litis Contestatio anerkannter Maßen ihrem Wesen nach eine zweyseitige Handlung ist, so kann es auch nichts unbegreifliches haben, daß Cicero, abweichend von dem spätern Sprachgebrauche, den Ausdruck litem contestari auf den Beklagten bezieht. (s. oben § 6.) etsi sponsores appellare uidetur habere quandam övgoniav.] Dieser Satz und insbesondere das Wort ovgonia kann dem Zusammenhang nach einen zwiefachen Sinn haben. Nimmt man övgoniæ mit den meisten Auslegern für stulta uerecundia, falsche Delicatesse von Seite des Handelnden gegen den irgendwie Betheiligten, so haben wir den Gedanken: „greife ich unmittelbar die „Bürgen an, so nimmt es sich aus, als hätte ich „nicht den Muth, den Dolabella selbst zu belangen." Allein dagegen läßt sich nicht ohne Grund einwenden, es sey doch für einen Mann vom Range des Dolabella eben auch keine große Schonung, sondern vielmehr höchst beschimpfend, wenn man für eine

472 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Forderung an ihn sogleich seine Bürgen um die Bezahlung anspreche, und durch die Uebergehung seiner eigenen Person die schlechte Meinung, die man von seiner Oeconomie hege, zu erkennen gebe (16). Von diesem Gesichtspunkt aus möchte man denn auf eine andere Erklärung der fraglichen Worte verfallen. Avgonia könnte, an sich betrachtet, vielleicht bedeuten: schlechtes Aussehen, schlechte Miene, oder von dem Grundbegriff Scham abgeleitet, etwas, dessen man sich zu schämen hätte; dann also das Ganze: Wenn es einen gewissen Uebelstand zu haben (nicht gut auszusehen, schlechte Miene zu machen) scheint, sogleich die Bürgen zu belangen u. s. f. Dann, müßte man annehmen, wären auch die Worte Sed et illi u. f. dazu bestimmt, den Vorschlag, die Procuratoren zu belangen, weiter zu unterstützen; während nach der ersten Erklärung hier im Gegentheil wieder ein Bedenken gegen denselben aufstiege; ferner die summa illius ignominia ginge dann gerade auf den Schimpf, (16) Daß dieß im Allgemei¬ „ditor meus, cui paratus sum „soluere, in iniuriam meam nen auch Römische Ansicht war, „fideiussores meos interpellaerhellt aus L. 19. D. De iniuriis, wo es aus Gai. lib. 22. „uerit, iniuriarum tenetur.“ ad Ed. prou, heißt: „Si cre-

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 475 der in der Uebergehung des Dolabella läge, würde also mit der övgonia correspondiren: wogegen nach der ersten Erklärung jene Worte die Schande andeuten müßten, welche die strenge Rechtsverfolgung auf dem vorgeschlagenen Wege über Dolabella bringen könnte. Endlich nach der ersten Ansicht will Cicero für Dolabella weder das turpe noch die summa ignominia, dagegen nach der zweyten will er nur diese nicht, wohl aber jenes, und es käme dann in die ganze Stelle die bestimmte Nebenabsicht des Cicero, dem Dolabella durch das vorgeschlagene Verfahren eins werden zu lassen, einen Schimpf anzuthun, nur nicht so grob, daß er sich selbst compromittiren würde (17). Die beyden Erklärungen würden sich demnach in der Uebersetzung der Stelle etwa so gegenüber stehen: Es soll die Summe strenge Es soll die Summe strenge beygetrieben werden, und beygetrieben werden, und wenn es eine etwas schlechte wenn (18) es eine gewisse labella ganz von selbst, (17) Belangt Cicero die ohne sichtbares Zuthun von Sponsoren, so ist dieß of¬ Cicero, wenn nun, wie zu fene, directe Beschimpfung erwarten steht, die Procuratobelangt er die Procuratoren seine verbürgte Schuld ren, so geht er den einfachen, nicht bezahlen. geraden, schonendern Weg, und (18) Ich setze keinen besondie Schande trifft den Do¬

474 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Scheu vor Dolabella Miene haben sollte, sogleich verrathen sollte, sogleich die Sponsoren zur Zahdie Sponsoren zur Zah= lung aufzufordern, so belung aufzufordern, so bedenke doch, ob es so ginge. denke doch, ob es so ginge. Wir können nähmlich, die Wir können nähmlich, die Sponsoren bey Seite ge¬ Sponsoren bey Seite gelassen, die Procuratoren lassen, die Procuratoren vornehmen, denn sie wervornehmen, denn sie werden nicht Litem contestiren; den nicht Litem contestiren; wodurch freylich, wie ich wodurch freylich, wie ich wohl weiß, die Sponsoren wohl weiß, die Sponsoren frey würden. Aber theils frey würden. Allein da blamirt es ihn doch, daß steht wieder dieß entgegen: seine Procuratoren eine Es scheint mir ihn zu Schuld, für die er Bürcompromittiren, daß seine gen gestellt hat, nicht be¬ Procuratoren eine Schuld, zahlen, theils ist es unfür die er Bürgen gestellt serer Würde angemessen, hat, nicht bezahlen, und unser Recht auch wieder auf der andern Seite erohne seine äußerste Schande fordert es unsere eigene (die man ihm eben anthäte, Würde, daß wir unser wenn man die Bezahlung Recht ohne seine höchste gar nicht von ihm, sondern Werth darauf, et si ge- kommt es wesentlich auf dastrennt zu nehmen. Will man selbe heraus. lieber etsi, wenn auch, so

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 475 dern sogleich von den Bür-Schande verfolgen. (Dagen einforderte) zu verbey steht der Gedanke im folgen. Schreibe mir hier¬ Hintergrund: Diese letzüber deine Meinung. tere Rücksicht aber hindert uns, die Sache bis an seinen Concurs zu treiben, und wenn wir dieß nicht thun, so kommen wir auf diesem Wege an kein Ziel.) Schreibe mir hierüber deine Meinung. Was nun aber der zweyten Erklärungder öugonia hauptsächlich, und ich glaube fast, entscheidend entgegen steht, ist der Sprachgebrauch, so weit wir ihn kennen. Gesetzt nähmlich auch, was ich nicht zu entscheiden wage, es hätte die fragliche Bedeutung an sich, nach der Composition des Wortes, nichts unmögliches, so findet sich doch dafür keine einzige Stelle, wogegen die erste und von den Meisten angenommene Bedeutung durch das Capitel Plutarch's Ilsol övgoniæg (19) auf's vollkommenstegerecht fertigt, und auch durch eine Stelle von Cicero selbst (20) bedeutend unterstützt wird. Ohne dieß möchte wohl die (19) Plutarchi Moralia, ed. Stereot. Lipsiæ 1820. T. III. p. 406. sqq. (20) ad Atticum XIII. 33.

476 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. zweyte Erklärung vor der ersten weit den Vorzug verdienen. So viel nach der bisher unterstellten Leseart. Werfen wir jetzt noch einen Blick auf die oben bemerkten Varianten. Was allervorderst die Leseart procuratorem betrifft, so halte ich selbige für ganz unmöglich. Worauf könnte dann illi sich beziehen? — Nur auf sponsores; und was wäre das für eine Manier zu reden, wenn illi und sponsores dieselben Personen bezeichnen sollten! Aber außer dieser Sprachbemerkung steht auch das oben entwickelte Sachliche jener Leseart entscheidend entgegen, wie dieß die Absurdität der Gräter'schen Interpretation (21), welcher die¬ „stellen, der (wie aus Verses (21). M. T. Cicero's „hen) die Bürgen (an Statt sämmtliche Briefe, übersetzt von „des Schuldners) belangte. Wieland, fortgesetzt von „Denn diese werden die litis Gräter; Bd. 7. S. 124. f. „Contestation in keinem Falle Die ganze Uebersetzung lautet, „annehmen, und dann (das merkwürdig genug, folgender „weiß ich wohl) sogleich von Maßen: „Wenn gleich ein „der Klage losgesprochen wer¬ „unmittelbarer Angriff auf „den. Aber ich meine, es wäre „seine Sponsoren etwas pro¬ „doch ehrenrührig für ihn, wenn „stituirlich ist, so wünsch' ich „seine Procuratoren für eine „doch, du möchtest es überle¬ „Schuld, die er durch Bürgen „gen, wie es etwa anginge. „versichert hat, die Zahlung „Wir könnten ja z. B. eben- „falls einen procurator auf- „nicht selbst übernehmen wür=

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 477 selbe zum Grunde (22) liegt, deutlich genug beurkundet. Dagegen über das quastionirliche non möchte ich so ganz bestimmt nicht absprechen, ob mir gleich ohne dasselbe wenigstens eine natürliche Erklärung der Stelle nicht recht gelingen will. Mit Gronov ut sponsores appellentur für etiam sponsoribus appellatis zu nehmen, und zu übersetzen, „den, und (ihm gegenüber) „oder Procurator that, so hatte „unserer (consularischen Würde) „es mehr das Ansehen eines „nicht entgegen, wenn wir „juristischen Kunstgriffes (wie „unser Recht verfolgen, ohne so?!], und man kam gleich¬ „gerade seine Ehre unmittelbar „wohl zu demselben Zweck." - „auf's Spiel zu setzen.“ (22) Gräter unterstützt Diese Uebersetzung wird dann nach Reichard die Leseart noch durch die abenteuerliche procuratorem durch den sonder-Note unterstützt: „Diese övebaren Grund, daß es der La¬ „onte drückt die Scham vor tinität wegen nicht procuratores, sondern nur procuratores „Andern aus, die man fühlt, „wenn man verkehrt gehandelt eius heißen könnte; dieß eins „hat. Cicero mußte nähmlich finde sich aber nirgends. 1 „als ein Rechtsgelehrter wohl Jenes ist schon an sich nicht „wissen, daß man die Bürgen zu begreifen, und überdieß steht „nie eher als Selbstzahler be= ja vorher und nachher sponsores gerade ebenso ohne eius! „langen konnte, bis der Haupt-Statt introducere soll man dann „schuldner ausgeklagt war. „Also wär' es prostituirlich für lesen interducere, was gar kein „ihn selbst gewesen. Aber wenn lateinisches Wort ist. „das ein aufgestellter Advocat 31

478 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. „wenn wir auch die Sponsoren zur Zahlung auffor¬ „dern, so können wir doch die Procuratoren vorneh¬ „men, scheint mir denn doch theils der Construction nach gar zu gezwungen und des Zusammenhanges wegen unthunlich, theils zweifle ich noch, ob ein solcher Gebrauch des ut sich philologisch rechtfertigen ließe (23). Und so scheint mir denn bey der gewöhnlichen Leseart ohne non nur folgende Erklärung, von der sich einiges in der Note von Ernesti (24) angedeutet findet, als denkbar und möglich übrig zu bleiben: „Wenn es eine gewisse Scheu vor Dolabella ver¬ „rathen sollte, sogleich die Bürgen zur Zahlung auf¬ „zufordern, so bedenke doch, ob es so ginge. Wir „können nähmlich, damit die Bürgen zur Zahlung „aufgefordert werden, die Procuratoren dazwischen „bringen (sie zuerst vornehmen); denn sie werden nicht „Litem contestiren, wodurch, wie ich wohl weiß, die „procuratores Dolabellae, qui (23) Wenigstens scheinen mir „non litem intendent nobis hiezu die in Geßner's The¬ „de nomine et debiti ueritate, sauruss. u. Ut § 4. angeführten „sed rem ad sponsores reii-Beyspiele nicht hinreichend. „cient, aut ipsi soluent pe- (24) Diese lautet so: „Ut „cuniam, ne contumelia affi¬ „(sponsores) sine offensione „ciatur Dolabella, quod ipse „et pudore possint appellari „nolim fieri.“ „de pecunia pro Dolabella „soluenda, possumus aggredi

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 54. 479 „Bürgen liberirt würden. Dagegen blamirt es ihn „theils, daß seine Procuratoren eine verbürgte Schuld „nicht bezahlen, theils erfordert es unsere Würde, „daß wir unser Recht ohne seine äußerste Schande „verfolgen (d. h. die Sache auf dem directen Wege „gegen ihn und seine Procuratoren nicht weiter trei¬ „ben, sondern, wenn diese nicht bezahlen, uns an die „Bürgen halten)." Ob nun aber diese oder eine der frühern Uebersetzungen und die damit verbundene Einschiebung oder Weglassung des non die richtige sey, bleibt Sache des exegetischen und kritischen Geschmackes; und wenn auch über das Detail der Stelle und den speciellen Gedanken Cicero's mancher Zweifel übrig bleibt, so können wir uns doch dabey beruhigen, daß das sachliche Fundament jeder Interpretation mit Sicherheit ausgemittelt werden konnte. § 55. Schauen wir einmal zurück über den ganzen bisherigen Inhalt dieses Abschnittes, und untersuchen das Terrain, auf dem wir uns befinden, so zeigt es sich, daß wir unvermerkt mitten in das verrufene Gebieth der Concurrenz der Klagen gerathen sind. Zugleich kann es nun wohl nach den vorher gegangenen Erörterungen keinem Zweifel mehr unter¬

480 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. liegen, daß von dieser vielbesprochenen und schwierigen Lehre die processualische Consumtion ein wesentliches Element ist. Da nun aber diese letztere Rechts=Idee bis auf die neueste Zeit gar nicht bekannt war, daher ihre Bedeutung für jene Materie nicht nur von keinem Bearbeiter derselben bis auf den heutigen Tag gewürdigt, sondern auch nicht ein Mahl geahnet wurde, so kann man wohl mit Thibaut (1) sagen: „Die bisherigen Bearbeiter der Theorie von „der Concurrenz der Klagen haben für die Exegese „einzelner dahin gehörender Gesetze allerdings viel „geleistet, aber die ganze Lehre ist noch nicht so an¬ „gegriffen, wie es hätte seyn sollen.“ Es wird sich dieß vielleicht durch das Folgende noch mehr bestätigen. Die im Vorigen erörterten Fälle gehörten nähmlich fast alle dem Abschnitt von der subjectiven Concurrenz der Klagen an. Da es nun aber vorzüglich der andere Abschnitt von der objectiven Klagen-Concurrenz ist, in welchem am meisten Streit und Verwirrung herrscht, so mag es wohl der Mühe werth seyn, nachzusehen, in wie weit auch hier durch die Lehre von der processualischen Consumtion ein Licht (1) Grundziige einer voll¬ Abhandl., Heidelberg 1814. 8. ständigen Darstellung der Lehre Man sehe hier auch die Littevon der Concurrenz der Civilratur dieser Lehre. Klagen; in seinen civilistischen

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 481 aufgegangen sey. Natürlich kann es uns dabey von ferne nicht in den Sinn kommen, jene Materie vollständig abzuhandeln: dieß könnte nur dann unsere Aufgabe seyn, wenn die Idee der processualischen Consumtion das einzige oder doch das entschieden vorherrschende Princip jener Lehre, diese also eine bloße Anwendung der im Vorhergehenden aufgestellten Grundsätze wäre. Allein dieß ist keineswegs der Fall. Es soll nach unserer Ansicht jene nur von mehrern verschiedenartigen Elementen eines seyn, und dieß zu zeigen, das Verhältniß derselben zu einander nachzuweisen, und allenfalls durch einige Beyspiele anschaulich zu machen, ist alles, was wir hier, ohne unsere Gränzen zu überschreiten, unternehmen können. Der Hauptpunkt ist die Concurrenz der Actiones ex maleficio. Es tritt nähmlich sehr oft der Fall ein, daß aus einer und derselben widerrechtlichen Handlung mehrere Klagen, theils reipersecutorische, theils poenales entspringen. So z. B. wenn jemand einen fremden Sclaven mißhandelt, so kann daraus die Actio iniuriarum und die Actio legis Aquiliæ auf Ein Mahl entstehen; wenn ein Socius den andern bestiehlt, so ist die Actio furti, die Condictio furtiua und die Actio pro socio zugleich begründet, u. s. f.

482 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Wie verhält es sich in dergleichen Fällen mit der processualischen Consumtion? Wird durch L. C. und Urtheil über die eine der mehrern Klagen auch die andere ipso iure oder per exceptiones rei in iudicium deductae und iudicatae aufgehoben und zerstört? mit andern Worten, findet unter diesen verschiedenen Klagen Identität der Intentio oder Einheit der zum Grunde liegenden Obligatio Statt? Etwa wie wir oben (2) auf Seite der Contracts-Verhältnisse gefunden haben, daß aus Einer Geschäftsführung gegen dieselbe Person die Actio mandati und die Actio negotiorum gestorum, oder aus Einem Vertrag eines Sclaven gegen seinen Herrn sowohl die Actio de peculio als die Actio de in rem uerso entstehen könne, daß aber durch L. C. über die eine zugleich auch die andere consumirt werde? Für die Verneinung dieser Fragen spricht schon die allgemeine Bemerkung, daß jene verschiedenen Klagen zwar wohl den factischen Entstehungsgrund, aber in der That auch nur diesen mit einander gemein haben. Die rechtliche Natur und Begründung dagegen, das Object, kurz alles übrige kann ganz verschieden seyn, und es ist ganz zufällig, wenn dieselben auch in einem dieser Punkte zusammen (2) s. SS. 243. und 420. ff.

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 485 treffen. Von Einheit der Obligatio kann daher unmöglich die Rede seyn, und an Identität der Intentio ist vollends gar nicht zu denken. Folglich kann die gegenseitige Consumtion durch Proceß durchaus nicht als allgemeine Regel eintreten. So scheint denn auch durch zwey allgemeine Fragmente Ulpian's für die ganze Classe von Fällen die gegenseitige Consumtion unbedingt ausgeschlossen zu werden. L. 60. De O. et A. (Ulpian. lib. 17. ad Ed.) „Numquam actiones poenales de eadem pe¬ „cunia concurrentes alia aliam consumit.“ L. 130. De R. I. (Ulpian. lib. 18. ad Ed.) „Numquam actiones, praesertim poenales, de »eadem re concurrentes, alia aliam consu¬ „mit" (3). Wir werden auf diese Stellen nachher mit einem Worte zurück kommen. Finden wir nun bey mehrern Juristen, und nahmentlich bey demselben Ulpian den Satz, daß in solchen Fällen unter diesen oder jenen Umständen man sich mit Einer der verschiedenen Klagen begnügen det am Ende des § 1. I. Si (3) In mehrfacher Beziehung ist es merkwürdig, daß diese quadrup. paup. Stelle sich wörtlich wieder fin¬

484 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. müsse (4), daß die Durchführung der einen Klage und die darauf folgende Befriedigung des Klägers den ganzen oder theilweisen, directen oder indirecten Untergang der übrigen zur Folge habe (5), oder auch, daß diese dadurch consumirt werden (6), so müssen wir sogleich auf den Gedanken verfallen, daß einer solchen Regel andere Rücksichten als die der processualischen Consumtion zum Grunde liegen; keineswegs aber ist darin ein Widerspruch mit der vorhin entwickelten allgemeinen Regel zu suchen. Denn es ist augenscheinlich etwas ganz anderes, ob es sich fragt: Wird durch L. C. und Urtheil über eine Klage eine andere auf die bisher abgehandelte Weise consumirt? — oder aber: Kann der Kläger, welcher eine Klage durchgeführt und in Folge des condemnatorischen „nes nascantur, una tantum- (4) f. L. 43. § 1. De R. I. „modo, non omnibus, uten- (Ulp. lib. 28. ad Ed.) „Quo- „dum est.“ — Ferner L. 3. „tiens concurrunt plures actio¬ „nes eiusdem rei nomine, una § 5. L. 6. § ult. Nautae caupo. „quis experiri debet.“ — L. 53. L. 9. Arb. fur, cas. L. 18. Ad leg. Aquil. L. 43. Locati pr. De O. et A. (Modestin. lib. 3. Reg.) „ Plura delicta in u. a. m. "una re plures admittunt actios (5). L. 18. Commodati. „nes, sed non posse omnibus (6) L. 34. pr. De O. et A. „uti probatum est: nam si ex L. 35. § 1. Locati. „una obligatione plures actiod. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 485 Urtheils realisirt, d. h. ihr Object erhalten hat, nun auch noch eine andere auf demselben Grunde beruhende Klage mit demselben Erfolg anstellen, wie wenn er noch nichts erhalten hätte, oder wie wird das Resultat dieser zweyten Klage durch das des erstern modificirt? — Von der Antwort, welche die Römischen Juristen auf die erstere dieser beyden Fragen geben, haben wir gesprochen, und es herrschte darüber unter ihnen, so viel wir wissen kein Zweifel. Dagegen rücksichtlich der zweyten Frage scheinen dieselben durchaus nicht einig gewesen zu seyn, obgleich es nach dem Zweck der Justinianeischen Compilation, welche hier unsere einzige Quelle ausmacht, nicht wohl möglich ist, daß wir über die verschiedenen Meinungen völliges Licht erhalten sollten. Für uns nun, die diese zweyte Frage nur um ihres allgemeinen Verhältnisses zu der erstern, und um sie von dieser gehörig zu scheiden, berücksichtigen, mögen folgende Beyspiele und Grundzüge zur Beleuchtung der Art, wie dieselbe von den Römern behandelt wurde, hinreichend seyn. 1°. In L. 34. pr. De O. et A. spricht Paulus (7) (7) Das Fragment ist aus concurrentibus actionibus, seinem Liber singularis de und lautet vollständig so:

486 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. von dem Fall, wo jemand den Sclaven des Andern iniuriose uerberat, so daß für diesen die Actiones legis Aquilia und iniuriarum zugleich begründet werden. Wie nun, wenn die eine durchgeführt, der Beklagte condemnirt, die ihm aufgelegte Summe bezahlt ist? Was wird nun der Erfolg der zweyten Klage seyn? Auf diese Frage enthält die Stelle drey verschiedene Antworten. Nach der ersten Meinung schließt jene Durchsetzung der einen Klage die andere aus. Nach der zweyten wird durch die Actio legis Aquiliae die Actio iniuriarum ausgeschlossen, nicht aber umgekehrt; so daß also nach der Actio iniuriarum noch immer die Actio legis Aquiliæ mit Erfolg „Qui seruum alienum iniu¬ „præstitit. Sed si iniuriarum „riose uerberat, ex uno facto „actum esset, teneri eum ex „incidit et Aquiliam et actio¬ „lege Aquilia. Sed et haec "nem iniuriarum: iniuria enim „sententia per Pratorem in- „ex affectu fit, damnum ex „hibenda est; nisi in id, „culpa: et ideo possunt utra „ quod amplius ex lege Aqui- „lia competit, agetur. Ratio- " competere : sed quidam, „nabilius itaque est, eam „altera electa alteram con¬ „admitti sententiam, ut li- „sumi, alii per legis Aqui- „liæ actionem iniuriarum con¬ „ceat ei, quam uoluerit actio¬ „sumi, quoniam desiit bonum „nem, prius exercere, quod „et aequum esse, condemnari „autem amplius in altera est „etiam hoc exequi. neum, qui ostimationem

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 487 angestellt werden könnte. Der Grund dieser zweyten Meinung und des dadurch statuirten Unterschiedes liegt, wie dieß Paulus selbst andeutet, in der Eigenthümlichkeit der beyden Actiones, wie dieselbe durch ihre Formula ausgedrückt wird. Die Condemnatio der Actio iniuriarum lautet nähmlich auf eine billige Schatzung, ein quanti bonum et aequum est condemnari (8). Nun fand man es aber unbillig (nicht bonum et æquum) daß der Kläger, welcher schon durch eine frühere Klage Schadensersatz erhalten hat, noch mehr bekommen sollte. So also wird nach dieser Meinung der Judex implicite schon durch die einfache Formula instruirt, nicht zu condemniren; d. h. die Actio iniuriarum findet ipso iure nicht Statt. Dagegen die Actio legis Aquiliæ enthielt keine solche Erwähnung des bonum et æguum (9), daher keine solche Instruction, auf §§ 6. 13. De religiosis. L. 3. (8) Vgl. L. 41. § 1. L. 18. pr. De sepul. uiol. L. 6. De pr. De iniuriis. — Eine solche extraord. cogn. Ebenso bey Verweisung auf das bonum der ädilitischen Klage in et æquum in prätorischen L. 42. De ædil. ed. — Eine Klagen, welche übrigens schon andere Wirkung des bonum et an sich nichts auffallendes hat, æquum bey der Actio iniurifindet sich auch noch z. B. in arum s. in L. 15. § ult. L. 16. § 1. I. Si quadrupes. L. 11.. De iniuriis. § 1. De dolo. L. 1. pr. L. 5. (9) Sie mag eher der Actio § 5. De his qui effud. L. 114.

488 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. das schon auf anderm Wege dem Kläger Zugeflossene Rücksicht zu nehmen. Bleibt es also hier einfach bey der Formula, so muß der Judex, sobald er die Bedingungen der Klage in Richtigkeit fand, condemniren; mit andern Worten: ipso iure hat es auf die Actio legis Aquiliæ keinen Einfluß, wenn die Actio iniuriarum mit vollständigem Erfolg vorher gegangen ist. Die dritte Meinung endlich, die eigene des Paulus, geht dahin, daß auch in diesem letztern Fall der Härte des Jus ciuile wenigstens durch Hülfe des Prätor in der Jurisdiction gesteuert werde. Und dieß geschieht denn natürlich entweder durch denegatio actionis (wo der Sachverhalt unbestritten war), oder durch Ertheilung einer Exceptio doli oder in factum. Nur dann, sagt Paulus, soll die Anstellung der zweyten Klage ungehindert vor sich gehen dürfen, wenn der Kläger damit bloß das plus einfordert. Welche aber zuerst und welche nachher angestellt werde, darauf solle gar nichts ankommen. Vergleicht man übrigens mit dieser Stelle die L. 6. pr. Ad leg. Iul. de adult., so scheint Papinian über dergleichen Fälle noch eine andere Ansicht urti ähnlich gewesen seyn, lia gelautet haben. Vgl. Gal. und etwa auf ein damnum de- Comm. IV. § 37. cidere oportere ex lege Aquid. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 489 gehabt zu haben, nach welcher die verschiedenen Klagen nach einander vollständig zugelassen würden (10).— 2°. Der Fall des § 1. d. L. 34. (11) — Wenn der Commodatar die Sache stiehlt, so haftet er mit der Condictio furtiua und mit der Actio commodati. Aber die eine hebt die andere auf, und zwar aut ipso iure aut per exceptionem, quod est tutius (12). Daß die Actio commodati nach der Condictio Jurtiua ipso iure nicht mehr Statt fand, litt wohl keinen Zweifel, denn beyde Klagen hatten völlig dasselbe Object, nähmlich das Interesse (13), und die (10) Daß auch Labeo und (12) Beyläufig ist hier zu bemerken, daß diese Worte Ulpian dieser Meinung gewesen seyen, kann wenigstens recht deutlich beweisen, wie aus L. 15. § 46. De iniuriis bey dem perimere durchaus nicht immer an die processuanicht mit Sicherheit abgeleitet werden, da diese Stelle weit lische Consumtion zu denken ist. Denn daß bey dem Geeher sich auf die processualische Consumtion oder auf die Wirgensatz zwischen ipso iure und per exceptionem hier nicht der kung des materiellen Inhaltes des Urtheils beziehen möchte. zwischen legitimis und imperio contin ntibus iudiciis als (11) „Si is, cui rem com¬ „modauero, eam subripuerit, parallel gedacht wird, leuchtet „tenebitur quidem et comwohl in die Augen. In dem „modati actione et condigleichen Sinne findet sich der¬ „ctione; sed altera actio alselbe auch sonst noch mehrmahls, „teram perimit aut ipso iure z. B. L. 71. pr. De furtis. „aut per exceptionem, quod (13) s. L. 3. De condict. fur. „ est tutius."

490 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Actio commodati enthielt, wie bekannt, ausdrücklich das ex side bona (14). Dagegen die Formula der Condictio furtiua, welche wir zwar nicht genauer kennen, mag hierüber nicht so bestimmt gelautet haben, so daß es wenigstens rathsam scheinen mochte, den Juder durch eine ausdrückliche Exceptio zu instruiren, daß er auf allfällig schon geschehene Prästation ex causa commodati Rücksicht nehme. Von einem plus der zweyten Klage ist in dieser Stelle keine Rede, eben wegen der Identität des Objectes beyder Klagen. Ebenso verhält es sich nach § 2. ib. (15), wenn der Colonus etwas stiehlt, mit der Actio locati (14) Auf diese Beschaffen= „funditur, illa autem inter heit und Wirkung der For¬ „se miscentur. Et hoc in mulae actionum bona fidei „legis Aquiliae actione dimag sich auch die kurze L. 57. „citur, si tibi commo¬ De R. I. beziehen, wo Gaius „ dauero uestimenta, et tu „ea ruperis; utraque enim (lib. 18. ad Ed. urb.) sagt: „actiones rei persecutionem „Bona fides non patitur, ut „continent : et quidem post „bis idem exigatur.“ „legis Aquiliæ actionem uti¬ (15) „Hinc de colono re- „que commodati finietur; „sponsum est, si aliquid ex „post commodati, an Aqui¬ „fundo subtraxerit, teneri „liae remaneat in eo, quod „eum condictione et furti, „in repetitione 30. die- „quinetiam ex locato: et „rum amplius est, dubitatur. " poena quidem furti non cond. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 491 und Condictio furtiua. Außerdem findet aber auch die Actio furti Statt (so wie natürlich auch im vorigen Fall), und diese wird durch die andern gar nicht berührt, da sie reine Strafe verfolgt. Dieselbe Regel endlich, welche das Verhältniß der Condictio furtiua und Actio commodati bestimmt, findet auch in dem Falle Anwendung, wo der Commodatar die Sache schädigte. Auch hier wird durch die Actio legis Aquiliæ die Actio commodati aufgehoben, und ebenso umgekehrt, insofern beyde dasselbe Resultat geben. Findet es sich aber, daß die Actio legis Aquiliæ wegen der dabey Statt findenden Repetitio 30. dierum einen reichlichern Ersatz abwirft, so findet diese noch auf das plus Statt. Ueberhaupt spricht hier Paulus sehr deutlich das Princip aus, daß Schadensersatzklagen einander immer so aufheben, daß mit der spätern bloß noch das plus gefordert werden kann (16), wogegen Schadensersatzklagen und reine Straf¬ „Sed uerius est, remanere, nichts. s. Thibaut a. a. O. „quia simplo accedit, et S. 190. ff. „simplo subducto locum non (16) Gerade dasselbe Ver¬ „habet.“ Das Ende dieser hältniß statuirt Julian in Stelle ist kritisch schwierig, L. 28. De A. E. V. auch der Sinn derselben im Ganzwischen einer Actio uenditi zen verliert aber dadurch an und einer Actio ex stipulatu. Deutlichkeit und Sicherheit

492 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. klagen einander nicht berühren sollen; — ein Princip, das sich auch sonst theils in vielen Anwendungen, theils mehr oder weniger allgemein ausgesprochen wieder findet, ob es gleich ziemlich wahrscheinlich ist, daß gerade hierüber nicht immer und unter allen Römischen Juristen dieselbe Ansicht gewaltet habe. Man sehe L. 50. Pro socio. L. 41. § 1. De O. et A. (17) L. 43. Locati. L. 18. Ad leg. Aquil. — Coll. LL. Mos. et Rom. XII. § 7. — L. 1. L. pen. Arbor. fur, cas. L. 36. § 2. De hered, pet. L. 13. L. 14. De R. V.; — welche Stellen das Verhältniß der Actio legis Aquiliæ zu den Actiones pro socio, locati, pignoratitia, zum Interdictum quod ui aut clam und zur Actio arborum surtim cœsarum, zur hereditatis petitio und rei uindicatio in diesem Sinne bestimmen. Ferner L. 2. § 1. De tutela et ration., und endlich L. 1. Vi bon. rap. L. 88. De furtis, wonach was vorhin (Note 15.) von (17) „Si ex eodem facto dem Ende der L. 34. § 2. De „dua competant actiones O. et A. gesagt wurde. Eine „postea iudicis potius partes Emendation ist wohl hier eben „esse, ut quo plus sit in reso nothwendig wie dort, und „liqua actione, id actor fedas vorgeschlagene nil statt id „rat, si tantundem aut mimöchte das plausibelste seyn s. „nus, id consequatur. Thibaut a. a. O. S. 193. ff. Auch von dieser Stelle gilt in kritischer Beziehung dasselbe,

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 495 auch zwischen der Actio ui bonorum raptorum und der Actio furti dasselbe Verhältniß bloßer Nachforderung des plus Statt finden soll. Mehr als wahrscheinlich ist es nun, wie gesagt, allerdings, daß mit den in diesen Stellen enthaltenen Ansichten des Paulus (von diesem sind sie nähmlich mit Ausnahme der L. 13. cit. alle) sowohl den allgemeinen Grundsätzen nach, als auch in weitern einzelnen Anwendungen manche andere Juristen nicht überein stimmten, und daß auch unsere Quellen von den Abweichungen beyderley Art Spuren enthalten (18). Allein wir bleiben hier stehen, indem es für uns hinreichend ist, die beyden wesentlich verschiedenen Gesichtspunkte der processualischen Consumtion und der Consumtion durch Leistung und Zahlung festgestellt zu haben. (18) Man sehe besonders L. 71. pr. De furtis, von Ja-L. 47. pr. Pro socio. L. 7 volenus, und die besonders pr. § 1. De condic. fur. L. 2. merkwürdige, aber ihrer All¬ De priu. delic. L. 9. § 6. gemeinheit wegen sehr schwierige L. 32. De O. et A., Quod. met. ca. L. 3. § ult. welche (aus Hermog. lib. 2. L. 6. 5 ult. Nautae caupo. L. 27. § 11. Ad leg. Aquil., Iur. epit.) so lautet: „Cum ex „uno delicto plures nascuntur von Ulpian. — L. 18. § 1. „actiones, sicut euenit, cum Arb. fur. cas. L. 9. L. 18. „arbores furtim caesa dicun¬ § 1. Commodati. L. 54. § 3. „tur, omnibus experiri per¬ De furtis, von Gajus. — „mitti, post magnas uarie-L. 6. pr. Ad leg. Iul. de ad „tates obtinuit." — ulter., von Papinian. 32

494 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Nur in Beziehung auf die oben angeführten L. 60. De O. et A. und L. 130. De R. I. ist zu bemerken, daß dabey allerdings bedeutender Zweifel übrig bleibt, ob dieselben sich wirklich in ihrem ursprünglichen Zusammenhang geradezu auf die processualische Consumtion bezogen haben (19). Allein eine genauere (19) Diese Zweifel wären zwar im Ganzen dasselbe Object haben, unter Umständen aber noch größer, wenn wir die sich durch ein plus oder minus L. 130. allein hätten, indem unterscheiden können (wie die man dann sich sehr leicht daoben erwähnten Schadensermit helfen könnte, eadem res satzklagen), einander nicht abfür dasselbe Factum zu solut ausschließen sollen. Denn nehmen (vgl. d. L. 53. De O. et A.), so daß durch diese daß Ulpian hier wesentlich Stelle etwa eine Concurrenz von Paulus abgewichen wäre, wie die zwischen Actio furti und alle diese Klagen nach und Condictio furtiua oder einander vollständig gestattet andern Klagen mit verschiedehätte, ist nicht nur an sich nen Objecten normirt würde. höchst unwahrscheinlich, sondern wird auch durch die oben an¬ (s. Thibaut a. a. O. S. 163.) Aber dieß kann wenigstens in geführten einzelnen Entscheicit [L. 60.]. unmöglich angehen, dungen Ulpian's bestimmt indem eadem pecunia durchaus widerlegt. Endlich hat es auf gemeinsames Object der auch wenig für sich, daß sich verschiedenen Klagen deutet. Ulpian in d. L. 60. etwa Wollte man daher auch diese Fälle subjectiver Concurrenz, Stelle auf Consumtion durch wie ein solcher z. B. in L. 1. Zahlung beziehen, so wüßte ich § ult. Si is qui test, liber nur etwa den Sinn darin zu vorkommt, gedacht hätte. finden, daß solche Klagen, die

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 55. 495 Erörterung dieser Frage hätte um so weniger Interesse, da auf der einen Seite bey der Kürze jener aus ihrem Zusammenhang heraus gerissenen Fragmente ein ganz sicheres Resultat kaum zu erhalten wäre, auf der andern Seite aber der Satz, zu dessen Bestätigung sie angeführt wurden, durch sie sowohl, als durch alle die später angeführten Fragmente deßwegen auf jeden Fall vollständig erwiesen wird, weil schon das bloße Aufwerfen der Frage ob durch die in Folge einer Condemnation geschehene Zahlung eine andere Klage aufgehoben werde, als ganz bedeutungslos und daher unmöglich erschiene, wenn diese schon durch L. C. und Urtheil über die erste Klage vernichtet würde. Ob es sich nun gleich ergeben hat, daß auf dieser Seite der objectiven Klagen=Concurrenz die processualische Consumtion nicht das entscheidende Princip ist, ja sogar, daß vielleicht kein einziger Fall gegenseitiger Consumtion zwischen mehrern Actiones ex delicto gegen dieselbe Person sich positiv aus den Grundsätzen jener Lehre ableiten läßt, so darf man doch nicht glauben, sie sey für jenen Zweig der objectiven Klagen=Concurrenz ohne Bedeutung. Denn ein Mahl kann man bey der Beschaffenheit unserer Quellen und den vielfach verschiedenen Ansichten der Juristen doch nicht mit völliger Bestimmtheit wissen,

496 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. ob nicht auch hier von dem einen oder andern die processualische Consumtion auf diese oder jene Weise direct in's Spiel gebracht wurde. Dann aber und dieß ist wenigstens für unsere Erkenntniß die Hauptsache — es walteten auf der einen Seite bey den Neuern in manchen Fällen Zweifel, ob die gegenseitige Consumtion durch die bloße Belangung und Litis Contestatio, oder aber erst durch die Befriedigung des Klägers vor sich gehe: eine Frage, die sich jetzt, da wir die Regeln der processualischen Consumtion, welche allein von der L. C. abhängig ist, genauer kennen gelernt haben, allenthalben viel leichter wird beantworten lassen. Auf der andern Seite aber sind die Schwierigkeiten früher auch dadurch vermehrt worden, daß man manche Stellen auf die Consumtion durch Zahlung bezog, und sie mit andern, wirklich dahin gehörenden, in Widerspruch fand, während sich gegenwärtig mit mehr oder weniger Sicherheit nachweisen einzig von der procesläßt, daß dieselben vielmehr sualischen Consumtion reden, mithin mit jenen in gar keiner Berührung stehen. § 56. Es ist einer der bekanntesten Sätze des classischen Römischen Rechtes, daß wer eine gerechte Forderung

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 56. 497 übertreibt, d. h. mehr in seiner Klage fordert, als er zu fordern berechtigt ist, den ganzen Proceß verliert, und gar nichts bekommt. Diese Bestimmung pflegt von den Neuern einstimmig den zahlreichen, uns durch Gajus vollständiger bekannten Poenis temere litigantium zugezählt zu werden, und es hat damit allerdings in so weit seine Richtigkeit, als jeder rechtliche Nachtheil, der einen Kläger über die richterliche Aberkennung dessen, was er unbegründet fordert, hinaus trifft, mit jenem Nahmen bezeichnet werden kann. Aber eine ganz andere Frage ist es, ob diese Poena pluspetitionis als selbständige, positive Bestimmung, so wie die übrigen Poena temere litigantium, oder hingegen als ein bloßer nothwendiger Ausfluß, eine einfache Folge anderer, allgemeiner Grundsätze und Rechts=Institute zu betrachten sey. In dieser Beziehung muß es denn schon auffallen, daß in den Institutionen des Gajus, wo sich ein eigener Abschnitt De poena temere litigantium findet (1), die ganze Lehre von der Pluspetitio zwar ausführlich entwickelt, aber gar nicht unter jenen Abschnitt gestellt, sondern bey Gelegenheit der (1) Comm. IV. §§ 171—182.

498 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Formula abgehandelt wird (2). Schon darum wird es wahrscheinlich, daß die Idee der Pluspetitio in irgend einem Zusammenhang mit der Conception der Formula stehe, und wie es sich damit verhalte, ist wohl nicht schwer einzusehen. Gesetzt S, der an T aus einer Stipulation oder einem Darlehen 100. wirklich zu fordern hat, tritt vor dem Prätor auf, fordert 200., und erlangt eine Formula certa, die bekanntlich in ihren wesentlichen Theilen so lautet: „Si paret, Titium Seio „200. dare oportere, iudex Titium Seio 200. con- „demna, si non paret, absolue.“ Wenn nun der Juder sich überzeugt, daß T dem S zwar nicht 200., aber doch 100. schuldig sey, wie muß er ganz allein in Folge seiner Instruction urtheilen? Wird er auf diese 100. condemniren? — Gewiß nicht, denn er hat ja nur die Alternative erhalten, entweder auf 200. zu condemniren oder ganz zu absolviren. Er muß also unter jenen Umständen den T gänzlich absolviren. (2) Comm. IV. §§ 53 — 60. — mere litigantium in einem ei¬ Diese Ordnung ist auch in die genen Titel, von der plus-Justinianeischen Institupetitio dagegen in § 33. De tionen übergegangen, wo be= actionibus die Rede ist. kanntlich von den poenis ted. Grundsätze d. proc. Cons. — §. 56. 499 Gerade so wird es sich aber auch in allen andern Fällen verhalten, wo der Kläger in die Intentio einer Formula certa ein plus irgend welcher Art hat aufnehmen lassen, und es ist dabey ganz gleichgültig, ob die Klage eine Actio in rem oder in personam sey. Dagegen bey allen den Klagen, welche formulas incertas haben, deren Intentio mithin auf ein Quicquid Titium Seio dare facere oportet u. dgl. lautet, wird sich zwar wohl in den mündlichen, gerichtlichen oder außergerichtlichen Behauptungen und Forderungen des Klägers ein plus petere, und in Folge dessen ein wahres temere litigare denken lassen (3); aber die Formula selbst kann in ihrer Intentio ein solches plus petere hier niemahls aufnehmen und zeigen, und somit wird denn auch — von der bloßen Conception der Formel aus betrachtet — hier von jenen Wirkungen des plus petere keine Rede, sondern der Juder auf jeden Fall seine Condemnation nach dem Resultat seiner Untersuchung einzurichten verpflichtet seyn. Wie nun, um zu dem obigen Fall einer Formula (3) Man denke sich z. B.: aber 200., und daraus entsteht A ist dem B aus einem Kauf, der Proceß. Die Formel der 100. schuldig, und bereit sie Actio empti ist bekanntlich eine ihm zu bezahlen: dieser fordert incerta.

500 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. certa zurück zu kehren, wenn S in Folge des Urtheils, wodurch er gänzlich abgewiesen worden, seine Forderung mäßigt, und den T zum zweyten Mahl, aber bloß um 100., belangt? Wird er diese jetzt bekommen? Ich sage Nein: denn jetzt steht ihm die Regel der processualischen Consumtion entgegen, wie wir sie oben sowohl im Allgemeinen, als besonders auch in dem einzelnen Satze kennen gelernt haben, daß wer ein Ganzes fordert, dadurch auch den Theil, oder wer eine größere Summe einklagt, dadurch auch die in dieser enthaltene kleinere in Judicium deducirt und consumirt (4). Sonach müssen wir wohl sagen: Bey allen For mulis certis erklären sich die bekannten Folgen des plus petere ganz einfach aus der bloßen Conception der Formel, zusammen genommen mit den Grundsätzen der processualischen Consumtion; dagegen bey allen Formulis incertis wären sie auf diese Weise nicht zu erklären. Wenn es sich nun aber findet, daß nach ausdrücks (4). oben S. 261. f. — rat. leg. L. 1. § 4. L. 83. § 3. Ueber die zum Grunde liegende De V. O. L. 110. pr. L. 113. allgemeine Idee, die in einer De R. I. L. 27. § 3. De re-Menge von Anwendungen vorceptis. L. 15. pr. De legatis kommt, vgl. z. B. L. 15. De 1mo. Gai. Comm. III. § 113. acceptil. L. 7. § 2. De libed. Grundsätze d. proc. Cons. — § 56. 501 licher Nachricht von Gajus (5) bey allen Formulis incertis von einem plus petere und dessen Folgen gar nie die Rede seyn könne; wenn wir uns ferner im Allgemeinen erinnern, wie mannigfaltigen und entscheidenden Einfluß die Römer ihrem Formelwesen auf materielle Rechtsverhältnisse gestatteten, und wenn wir endlich berücksichtigen, daß in demselben Abschnitte, wo Gajus von der eigentlichen Pluspetitio handelt, auch für andere Fälle um anderer Fehler der Formulä willen ähnliche Nachtheile statuirt werden, bey denen theils an eine Poena temere litigantis gar nicht zu denken ist, theils die processualische Consumtion ausdrücklich als Mitursache genannt wird (6): — so dürfen wir es (5) Comm. IV. § 54. „Illud „cissimis causis dari solet.“ „satis apparet, in incertis Vgl. auch L. 1. pr. De interrog. in in. „formulis plus peti non posse, „quia, cum certa quantitas (6) Comm. IV. § 57. „At „non petatur, sed quicquid „si in condemnatione plus „aduersarium dare facere opor¬ „positum sit quam oportet, „teat, intendatur, nemo pot¬ „actoris quidem periculum „est plus intendere. Idem „nullum est, sed reus, cum „iuris est, et si in rem in¬ „iniquam formulam acceperit, „certa partis actio data sit, „in integrum restituitur, ut „uelut potest heres, quantam „minuatur condemnatio. Si „uero minus positum fuerit „partem petat in eo fundo, „quam oportet, hoc solum „quo de agitur, nescius esse, „actor consequitur, quod po¬ » quod genus actionis in pau¬

502 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. wohl als eine erwiesene Behauptung hinstellen, daß an der ganzen Lehre von der Pluspetitio, wie wir sie kennen, nichts positives, sondern dieselbe als eine reine Folge der Conception der Formulä, zusammen genommen mit dem Grundsatze der processualischen Consumtion zu betrachten ist. Zur Bestärkung mag noch folgendes dienen: Bekanntlich war der Einfluß des Formenwesens auf den reellen Ausgang der Processe in der alten Zeit, nahmentlich bey den Legis Actiones, am größten (7), und so scheint sich frühe schon das Verlieren des Processes in Folge eines formellen Fehlers zu einem eigenen technischen Begriffe gestaltet, und eine besondere Bezeichnung erhalten zu haben, die sich dann auch auf die spätere Zeit fortpflanzte. Dieß ist, wie ich glaube, der Sinn des Ausdruckes causa cadere, der wohl hin und wieder in ganz allgemeinem und vulgarem Sinne für „den Proceß verlieren“ vorzukommen scheint, in manchen Stellen aber ganz entschieden eine specielle, tech¬ „suit, nam tota quidem res „facilius enim reis Prator „ in iudicium deducitur, con¬ „succurrit quam actoribus „stringitur autem condemnau. s. w. „tionis fine, quam iudex egredi (7) Man sehe Gai. Comm. „non potest: nec ex ea parte IV. §§ 11. 30. u. a. „Prator in integrum restituit;

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 56. 505 nische Bedeutung haben muß (8). Daß dieß aber gerade die so eben angegebene sey, scheint sich unter „succurri debeat ob eam pe¬ (8) Unbestimmt: § 33. I. De „cuniam, qua doti fuerat actionibus. (s. Note 10.) L. 27. "destinata“ u. s. f. — L. 95. De pignoribus. „... Finga- „mus nullam crediti nomine § 11. De solution. „Si cre- „actionem esse, quia forte „ditor a debitore culpa sua "causa ceciderat (creditor) ... "causa ceciderit, prope est, L. 45. §§ 6. 7. De iure fisci. „ut actione mandati nihil a „... fiscus actorum suorum "mandatore consequi debeat, „cum ipsius uitio acciderit, "exempla hac condicione edit, »ut ne is, cui describendi fit „ne mandatori possit actio¬ „nibus cedere.“ — „potestas, aduersus se . . . Ferner „his actis utatur: de quo ca¬ Cicero ad Fam. VII. 14. (an "uère compellitur, ut si usus Trebatius) „ Quod si scribere „iis contra interdictum fuerit, „oblitus es, minus multi iam — „te aduocato causa cadent. "causa cadat. § 7. Quotiens Quintilian, de arte orator. VII. „apud fiscum agitur, actorum „potestas postulanda est, ut 3. „Est etiam periculosum, „quum si uno uerbo sit erra¬ „merito iis uti liceat, eaque „manu commentariensis ad¬ „tum, tota causa cecidisse ui¬ „deamur. — Sueton. in Calig. „notanda sunt. Quod si ea c. 38. Der Kaiser habe alle „aliter proferantur, is, qui „ita protulerit, causa cadit.“ Fuhrwerke in Beschlag genom¬ Vgl. L. 4. C. De in ius uoc. men, „ut et panis Romae saepe Schon etwas verschieden: L. 71. „ deficeret, et litigatorum ple¬ § 3. in fi. De C. et D. „. Quod „rique, quod occurrere ab¬ „sentes ad uadimonium non „si maritus uitio suo causa „possent, causa caderent.“ — „ ceciderit, neque soluendo sit; „ numquid aduersus heredem Ganz speciell endlich: Cic. pro „ mulieri, quae nihil deliquit, Mur. c. 4. „Nam si tibi ne¬

504 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. anderm auch dadurch zu bestätigen, daß mehrere Mahle statt causa cadere der Ausdruck formula cadere oder formula excidere, und zwar als mit jenem ganz gleichbedeutend, gebraucht wird (9). Nun ist „cesse putas, etiam aduersa¬ „quo crimine, quo tempore „riis amicorum tuorum de iure „oportet, constitutio transla- „consulentibus respondere; et „tiua appellatur . . . Atque „si turpe existimas, te aduo¬ "in nostra quidem consuetu- „cato, illum ipsum, quem „dine multis de causis fit, ut " contra ueneris, causa cadere“ „rarius incidant translationes. u. s. f. — s. auch Cic. de In- „Nam et pratoriis exceptiouent. II. 19.. (Note 9. cit.), „nibus multa excluduntur und ganz besonders Gai. Comm. „actiones, et ita ius ciuile IV. § 68. (Note 10. cit.) „habemus constitutum, ut causa (9) Quintilian, de arte orat. „cadat is, qui non, quemad¬ L. III. c. 6. § 69. (ed. Spal¬ "modum oportet, egerit.“ — ding.) „ Neque ignoro, multa Quintilian. Declam. 350. „Non „transferri, cum in omnibus „ignoro, esse frequentem hu¬ "fère causis, in quibus ceci¬ „iusmodi in iudiciis, mino¬ "disse quis formula dicitur, „ribus duntaxat, contentio- „ha sunt quaestiones: an huic, „nem, ut petitor excidisse for¬ „an cum hoc, an hac lege, an „mula, et aliter, quam po¬ „apud hunc, an hoc tempore „tuerit, agere dicatur. Sed „liceat agere.“ Vgl. damit „hac tunc ualent, cum osten-Cic. de Inuent. II. 19. „Quum „ditur ius aliud, quo agen¬ „autem actio translationis aut „dum sit. Itaque si dicis, „commutationis indigere ui¬ "qua lege alia accusare de¬ „detur, quod non aut is agit, „buerim, merito excludis hanc, „quem oportet, aut cum eo, „qua lege ago.“ Die HSS. „quicum oportet, aut apud haben zwar pecuniam statt pe- „quos, qua lege, qua poena titor, und diese letztere Leseart

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 56. 505 es aber für unsere Ansicht von der Pluspetitio sehr wichtig und wohl zu beachten, daß gerade das Verlieren des Processes wegen Pluspetitio mehrmahls ausdrücklich diesem causa oder formula cadere beygezählt, und mit diesem Nahmen bezeichnet wird (10); indem auch darin wieder eine sehr bestimmte dritter Ausdruck, lite cadere, stützt sich, so viel ich weiß, bloß erwähnt wird: „Liti cecidisse auf eine Conjectur von Brisso- „dicitur, qui eius rei, de qua nius (De Verb. Signif. v. Ca- „agebat, causam amisit.“ dere). Allein die Corruptel ist (10) § 33. init. I. De actiooffenbar, und die Richtigkeit nibus. „Si quis agens intender Conjectur unterliegt wenig¬ „tione sua plus complexus stens für das Wesentliche des „fuerit, quam ad eum perti-Sinnes wohl keinem Zweifel, „neat, a causa cadebat, id so wie sie denn auch von Spal¬ „est, rem amittebat, nec fading (ad d. cap. 6.) gebilligt „cile in integrum restituebawird. — Ferner Seneca Epist. „tur a Pratore, nisi minor 48. s. fi. „Quid enim (heißt „erat 25. annis.“ — Gai. es hier in Beziehung auf jene Comm. IV. § 68. „Præterea captiosae interrogationes, von „compensationis quidem ratio denen auch Gellius XVI. 2. „in intentione ponitur; quo spricht) aliud agitis, cum eum, „fit, ut si facta compensatione „quem interrogatis, scientes „plus nummo uno intendat ar¬ „ in fraudem inducitis, quam „gentarius, causa cadat et ob „ut formula cecidisse uidea¬ „id rem perdat: deductio uero „tur? Sed quemadmodum il¬ „ad condemnationem ponitur, „lum Prator, sic hos philo¬ " quo loco plus petenti peri¬ „sophia in integrum restituit." „culum non interuenit.“ Endlich vergleiche man noch Ferner Paul. R. S. I. 10. De eine Stelle des Festus, wo ein

506 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. Andeutung zu liegen scheint, daß die Wirkung des plus petere nicht eine positive, auf materielle Gründe gestützte Strafe, sondern ein bloßer Ueberrest des uralten, vielfach entscheidenden Einflusses des Formenwesens auf die materiellen Rechtsverhältnisse gewesen sey (11). plus petendo. „Causa cadimus „dicendi ratio aut copia, sed „aut loco aut summa aut tem¬ „iuris ciuilis prudentia: quod „pore aut qualitate“ u. s. w. „alter plus lege agendo petebat, Diese, so wie eine andere Stelle " quam quantum Lex in XII. aus derselben Schrift und eine „Tabulis permiserat: quod Const. von Diocletian über „cum impetrasset, causa caeinen Fall von pluspetitio eines „deret; alter iniquum puta-Tutor s. in der Consult, uet. „bat, plus secum agi, quam ICr. cap. 5. — Ferner Paul. „quod esset in actione, ne¬ R. S. II. 5. § 3. „Si pecuniam „que intelligebat, si ita esset „tibi debeam, et tu mihi pe- „actum, litem aduersarium „cuniam debeas ... compen¬ „perditurum.“ — Endlich Sue- „sare uel deducere debes. Si ton. in Claudio c. 14. „Nec „totum petas, plus petendo „semper praescripta legum se¬ "causa cadis.“ — Vatic. Fragm. „cutus duritiam lenitatemue § 53. „Si (de) altius tollendo „multarum ex bono et aequo, „aget is, qui in infinitum „perinde ut adficeretur, mo¬ „tollendi ius non habet, si „deratus est. Nam et iis, „non expresserit modum, plus „qui apud priuatos iudices „petendo causa cadit, quasi „plus petendo formula excidis- „intenderit, ius sibi esse in „sent, restituit actiones, et in „infinitum tollere.“ — Cie „ maiore fraude conuictos, lede Orat. I. 36. „Atqui non „gitimam poenam supergres¬ „defuit illis patronis, inquit „sus, ad bestias condemnauit.“ „ Crassus, eloquentia neque (11) Daß die Regel des plus

d. Grundsätze d. proc. Cons. — §. 56. 507 Aeußerst merkwürdig ist endlich in dieser Beziehung die Schlußstelle bey Gajus, Comm. IV. § 60. Sie lautet so: „Sed nos apud quosdam scriptum inuenimus, "in actione depositi et denique in ceteris „omnibus, quibus damnatus unusquisque igno¬ "minia notatur, eum, qui plus, quam opor¬ „teret, demonstrauerit, litem perdere, uelut „si quis, una re deposita, duas res depo- „suisse demonstrauerit: aut si is, cui pugno „mala percussa est, in actione iniuriarum, „esse aliam partem corporis percussam sibi, „demonstrauerit. Quod an debeamus credere „uerius esse, diligentius requiremus. Certe „cum duae sint depositi formula, alia in ius „concepta, alia in factum, sicut supra quo¬ „que notauimus, et in ea quidem formula, „ quae in ius concepta est, initio res, de qua „agitur, demonstretur, tum designetur, de- „inde inferatur iuris contentio his uerbis : die Rede ist; und Plauti Mopetere auch bey den Legis actiostellar. Act. III. Sc. 1. v. 120. ff. nes gegolten habe, und daß "Tran. Quatuor quadradieselbe überhaupt uralt sey, „ginta illi debentur mina kann wohl niemand bezweifeln. „Et sors et fonus. — Dan. Man vergleiche zum Ueberfluß „tantum est: nihilo plus peto. Cic. de Orat. Note 10. cit., „Tran. Velim quidem herwo ausdrücklich von lege agere

508 B. II. Fünfter Abschnitt. Comb. u. Anw. „Quicquid ob eam rem illum mihi dare „facere oportet, in ea uero, quae in factum „concepta est, . . . res, de qua agitur, de- „signetur his uerbis: Si paret illum apud „illum deposuisse: dubitare non debemus, „quin, si quis in formula, quae in factum "composita est, plures res designauerit, " quam deposuerit, litem perdat, quia in in¬ „tentione plus (posuit ?) . . ." Es hängt mit der vorhin entwickelten Ansicht über das Wesen der Pluspetitio zusammen, und ist von Gajus mehrmahls ausgesprochen, daß ein plus petere mit den bekannten Folgen in keinem andern Theile der Formula als in der Intentio vorkommen könne (12). Von dieser Regel nun wichen einige ältere Juristen, wie uns Gajus berichtet, für eine bestimmte Classe von Fällen ab, indem sie den Satz aufstellten, daß bey allen Actiones, die für den condemnirten Beklagten Infamie nach sich ziehen, auch eine übertriebene Angabe der Thatsachen, ein plus demonstrare, die Folge des gänzlichen Verlusts des „nihil in iudicium deducitur, „cle, ut uno nummo plus pe¬ „et ideo res in integro manet: „tas. " „et hoc est, quod dicitur, (12) s. besonders Comm. IV. „falsa demonstratione rem § 58. „Si in demonstratione „non perimi.“ „plus aut minus positum sit,

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 56. 509 Processes, wie das plus petere, haben sollte. Dieß wäre allerdings etwas rein positives, das sich weder aus der Conception der Formel, noch aus der processualischen Consumtion erklären ließe; — eine wahre Strafe für den, welcher die Ehre seines Gegners muthwillig auf's Spiel setzte. Aber Gajus erklärt sich dagegen auf's bestimmteste, und führt die Sache mit strenger Consequenz auf den von uns bezeichneten Standpunkt zurück, indem er unterscheidet, ob die Thatsachen als directe Bedingung der Condemnation, oder als bloße Einleitung der Formula erscheinen; mit andern Worten, ob sie in einer Formula in factum concepta als Inhalt der Intentio, oder in einer Formula in ius concepta in der Demonstratio angegeben seyen. Im erstern Falle soll die gewöhnliche Wirkung des plus petere eintreten, im letztern nicht. Sechster Abschnitt. Von den Mitteln gegen die praktischen Nachtheile der processualischen Consumtion. § 57. Die materiellen Folgen der Litis Contestatio und des Urtheils sind im Bisherigen entwickelt, 33

510 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen und ihr Verhältniß zum allgemeinen Zweck von Proceß und richterlichem Urtheil schon oben angedeutet worden. Betrachten wir nun aber diese Wirkungen im endlichen praktischen Resultat, so finden wir bald, daß die entwickelte Theorie derselben, nahmentlich die Idee der processualischen Consumtion manche Unbequemlichkeiten mit sich bringt, und auf einzelnen Punkten so hart und drückend erscheint, daß die Römischen Juristen, insbesondere der classischen Zeit, ihren Charakter ganz verläugnen müßten, wenn sie nicht auch hier, wie auf vielen andern Seiten des Rechts=Systems, Linderung zu schaffen und die Aequitas gegen das strictum ius in Schutz zu nehmen sich bestrebt hätten. Wo nun solche Hülfe praktisches Bedürfniß gewesen, und in welcher Art sie von den Römischen Juristen geschafft worden sey, soll jetzt noch, so weit uns die Quellen darüber Aufschluß und Andeutungen geben, genauer dargestellt werden. § 58. Fassen wir allervorderst die ganze Classe derjenigen Actiones in personam in's Auge, welche Formulas incertas haben, so ist es bey denselben bekanntlich sehr häufig der Fall, daß aus Einem oblid. Nachtheile d. proc. Cons. — § 58. 511 gatorischen Verhältniß eine Mehrzahl einzelner Forderungen und Verpflichtungen entsteht, welche zwar alle ihren letzten Grund und ihren allgemeinen rechtlichen Charakter von der gemeinsamen Haupt=Obligation ableiten, aber doch daneben wieder von eigenthümlichen factischen Requisiten abhängen, und verschiedenartige Leistungen zu ihrem Inhalt und Gegenstand haben (1). So kann denn auch das Bedürfniß, solche einzelne Leistungen einzuklagen, mehrmahls und zu verschiedenen Zeiten eintreten; es kann z. B. ein Käufer als solcher in den Fall kommen, heute Mancipation, ein ander Mahl Tradition, und später Evictions=Leistung von seinem Verkäufer zu fordern; und eben so einleuchtend ist es wie viele einzelne Prästationen aus einem Mandatsoder Societäts=Verhältniß u. dgl. möglicher Weise abgeleitet werden können. Damit halte man zusammen die Regel der Consumtion, wie wir sie oben für diese einzelne Anwendung abgeleitet und ausgesprochen haben (2): Durch einmahlige Anstellung einer Actio in personam incerta (hieß es), was auch immer die specielle Veranlassung, Zweck und Erfolg derselben ges (1). oben S. 252. ff. (2) s. oben S. 255. ff.

512 B. II. Sechster Abschnitt, Mittel gegen wesen sey, wird die ganze zum Grunde liegende Haupt=Obligation mit allen ihren rechtlichen Wirkungen consumirt, und was man von Leistungen daraus durch diesen Proceß nicht erhalten hat, sey es, weil sie noch nicht fällig, oder überhaupt factisch noch nicht begründet waren, oder weil man sie nur jetzt noch nicht einfordern wollte; alles das ist nun für immer verloren. Allein wie unerträglich die praktische Anwendung dieses Satzes für den täglichen Verkehr seyn müßte, wenn nicht dem Kläger anderweitige Mittel zu Gebothe ständen, diese nachtheiligen Wirkungen von sich abzuwenden; springt zu sehr in die Augen, als daß es noch durch allgemeine Betrachtungen oder an einzelnen Beyspielen des Nähern nachgewiesen werden dürfte. Solche Mittel gab es nun aber im Römischen Recht wirklich, und zwar verhält es sich damit folgender Maßen: Das älteste und das eigentlich regelmäßige Gegenmittel lag in dem Institut der Präscriptiones, wie wir dieses durch die Institutionen des Gajus kennen gelernt haben. Hier werden uns von dieser Bedeutung und Bestimmung der Präscriptiones zwey Beyspiele

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 58. 513 mitgetheilt, von denen wir besonders das erste einer genauen Beobachtung unterwerfen müssen. Die Stelle (3), auf deren Interpretation alles ankommt, lautet so: „Videamus etiam de praescriptionibus, quae „recepta sunt pro actore. § 131. Sape „enim ex una eademque obligatione aliquid „iam praestari oportet, aliquid in futura „præstatione est, uelut cum in singulos „annos uel menses certam pecuniam sti¬ „pulati fuerimus: nam finitis quibusdam „annis aut mensibus huius quidem temporis „pecuniam praestari oportet, futurorum autem „annorum sane quidem obligatio contracta „intellegitur, praestatio uero adhuc nulla „est: si ergo uelimus id quidem, quod prae¬ „stari oportet, petere et in iudicium dedu¬ „cere, futuram uero obligationis praestationem „in incerto relinquere, necesse est, ut cum „hac praescriptione agamus: Ea res agatur „cuius rei dies fuit, alioquin si sine hac „praescriptione egerimus, ea scilicet for- „mula, qua incertum petimus, cuius inten¬ „tio his uerbis concepta est: Quicquid ob „eam rem Numerium Negidium Aulo (3) Comm. IV. § 130. f.

514 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen „Agerio dare facere oportet; totam ob¬ „ligationem, id est, etiam futuram, in hoc iudicium deducimus, et So viel liegt oben auf: A hat von Neine bestimmte Summe Geldes, jährlich oder monathlich zu entrichten, stipulirt, welches letztere nach Römischen Begriffen das Geschäft zu einer Stipulatio incerta qualificirt (4). Nachdem nun einige jener Zahlungen fällig geworden sind, will A dieselben mit der Actio incerta ex stipulatu einklagen. Läßt er sich aber diese schlechthin ertheilen, so läuft er Gefahr, die noch nicht fälligen Leistungen zu verlieren, und vor dieser Gefahr soll ihn die in der Stelle benannte Präscriptio schützen. Worauf sich nun aber diese Gefahr gründe, und was es überhaupt damit eigentlich für eine Bewandtniß habe, darüber ist eine Meinung ausgesprochen worden, die wir um so weniger mit Stillschweigen L. 11. De ann. leg. L. 1. § 16. (4) s. L. 16. § 1. De V. O. Ad leg. Falc. L. 10. L. 11. (Pompon.) „Stipulatio huius-L. 12. pr. L. 20. L. 26. § 2. „modi, in annos singulos, Quan, dies leg. ce. — Ueber „una est et incerta et perpeden Begriff von certa und in¬ „tua, non quemadmodum sicerta stipulatio vgl. L. 68. L. 74. „mile legatum morte legata¬ L. 75. L. 118. § 2. L. 121. „rii finiretur.“ Vgl. L. 35. pr. De V. O. § 7. De mort. ca. don. L. 4.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 58. 515 übergehen dürfen, da dieselbe sich viel weiter, als gedruckt zu lesen steht (5), verbreitet findet. Nach dieser verhielte sich die Sache so: Wenn eine Stipulation mehrere Leistungen begreift, von denen die einen bereits fällig sind, die andern noch nicht, so machen alle diese einzelnen Ansprüche Theile Einer Obligation aus, sie sind somit auch alle gleichmäßig in und mit dieser rechtlich begründet, der Debitor ist dem Creditor von Anfang an für alle verbunden, das dare sacere alterum alteri oportere begreift seinem Wortsinne nach die fälligen wie die künftigen Zahlungen. Nur die wirkliche Einforderung ist an die Verfallzeit geknüpft, und kann vor derselben keinen Erfolg haben. Würde nun in dem Fall unserer Stelle A die einfache Formula mit ihrer Intentio Quicquid N. N. A°. A°. dare sacere oportet gebrauchen, so dum hodierni et Romani lu¬ (5) Man sehe sie bey Eu. Dupont, Disquisitiones in ris præcepta, Leodii 1823. 4.), Commentarium IV. Instituderen Titel unsern Gegenstand tionum Gaii recenter reperauch zu umfassen scheinen möch= tarum. Lugduni Batauorum te, gehört gar nicht hieher, 1822. 8. (Gekrönte Lütticher indem darin bloß die verschie¬ Preisschrift.) Eine zweyte Disdenen Arten der Verjährung sertation desselben Verfassers abgehandelt sind. (De praescriptionibus secun¬

516 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen würde er damit nicht bloß die fälligen, sondern auch die künftigen Zahlungen einklagen, denn auch von diesen muß man sagen: dari fieri oportet; er würde folglich mehr fordern, als er zu fordern befugt ist, und so müßte ihn die Strafe der Pluspetitio, d. h. der Verlust aller seiner Ansprüche, treffen. Um dieß zu verhüthen, läßt er die Präscriptio in die Formel setzen, wodurch er zum voraus erklärt, den Gegner bloß zur Bezahlung der verfallenen Termine anhalten zu wollen. Allein daß wir diese Erklärung durchaus verwerfen müssen, liegt mit Nothwendigkeit schon in unserer frühern Entwickelung des objectiven Umfangs der processualischen Consumtion (6), und die Gründe, welche uns hier bestimmen, werden zugleich auch den Beweis, den wir dort zum Theil schuldig geblieben sind, vervollständigen. Diese Gründe nun sind folgende: I. Es ist falsch, daß in dem Fall unserer Stelle der Gläubiger durch Gebrauch der einfachen Formula irgendwie in eine Pluspetitio zu verfallen Gefahr liefe. Denn Ein Mahl wissen wir, daß jedes plus petere in der Intentio seinen Sitz hat, und da wäre es doch wahrhäftig schon in sich etwas (6) s. oben S. 255. ff.

4. d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 58. 517 widersinniges, von dem, welcher petit quicquid sibi dare facere aduersarium oportet, zu sagen, daß er zu viel, d. h. plus quam dare facere aduersarium oportet, begehre. Dazu kommt aber noch — und dieß ist das Ende alles Widerspruchs —, daß uns Gajus selbst (7), ganz in Einklang mit dieser Bemerkung, mit dürren Worten vorsagt, es könne bey allen Formulis incertis von einer Pluspetitio überall niemahls die Rede seyn. II. Es ist falsch, daß die Phrase dari fieri oportere wörtlich auch auf die noch nicht fälligen Leistungen passe, der Juder mithin in Folge der einfachen Formula auch auf diese condemniren müßte. An sich zwar liegt in dieser Behauptung nichts absolut unmögliches oder widersinniges, denn mit jener Einheit der Haupt=Obligation und aller ihrer einzelnen Verzweigungen hat es seine völlige Richtigkeit, wie wir diese Idee denn auch selbst oben (8) entwickelt, und zur Erklärung der Consumtions=Regel benutzt haben. Es kommt daher bey diesem Punkte wesentlich auf Beobachtung des Römischen Sprachgebrauches an, aber eben von dieser Seite glaube ich mit Sicherheit annehmen zu können, (7) Comm. IV. § 54. Die Worte dieser Stelle s. oben S. 501. Note 5. (8) s. oben S. 258. f.

518 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen daß — gerade im Gegensatz mit jener Erklärung die Intentio Quicquid N. N. A. A. dare facere oportet ihrem Wortsinne nach die künftigen Leistungen nicht in sich begriffen habe. Diese meine Annahme rechtfertigt sich, wie mir scheint, zur Genüge, durch den bloßen Anblick folgender Stellen: L. 46. De legatis 24. (Proculus (g) lib. 5. Epist.) „Si (10) scripsisset qui legabat, „Quicquid „mihi Lucium Titium dare facere opor¬ »»tet, Sempronio lego,“ nec adiecit (11) „„præsens in diemue,“ non dubitarem, „quantum ad uerborum significationem „adtineret (12), quin ea pecunia compre¬ „hensa non esset, cuius dies moriente co „qui testamentum fecisset, nondum uenisschen Sprachgebrauchs, (9) al. Scaeuola. nicht etwa nach den besondern (10) al. Si ita. Rücksichten, die bey letztwillial (11). adiecisset. (12) Diese Worte sind da= gen Verordnungen zur Sprache kommen können, wie uoluntas rum sehr wichtig, weil in denselben der entscheidende Betestatoris u. dgl. (s. z. B. L. 25. § 1. Quan, dies leg. weis enthalten ist, daß die ce. L. 9. Ut legatorum.) beaufgeworfene Frage hier gerade aus dem Gesichtspunkt trachtet wird. des gemeinen juristid. Nachtheile d. proc. Cons. — § 58. 519 „set: adiiciendo autem haec uerba „prosens „„ in diemue“ aperte mihi uidetur ostendisse, „eam quoque (13) pecuniam legare uo¬ „luisse (14).“ L. 76. § 1. De V. O. (Paulus.) „Cum stipulamur „Quicquid te dare fa¬ „»cère oportet, id quod præsenti die dun¬ „taxat debetur (15), in stipulationem de¬ „ducitur, non, ut in iudiciis, etiam futu- „rum (16). Et ideo in stipulatione adiici¬ „tur uerbum (17), „oportebit" (18); uel zige wahre Abweichung findet (13) al, quoque se. sich in L. 7. pr. De compen- (14) Vgl. L. 16. De libesation. (Ulp.) „ Quod in diem rat. leg. "debetur, non compensabial (15). id duntaxat, quod „tur antequam dies uenit, praesenti die debetur. — „quamquam dari oporteat (16) Gerade dieser Gegen¬ Allein ein solcher einzelner unsatz, zusammen genommen mit genauer Ausdruck darf um so dem quantum ad uerborum weniger auffallen, da bekanntsignificationem attinet in L. 46. lich, auch ehe irgend eine Leicit., zeigt wohl deutlich genug, stung fällig ist, ein gültiges daß nach dem gemeinen juobligatorisches Verhältniß im ristischen Sprachgebrauch, und Allgemeinen bestehen, kann. in allen Anwendungen mit s. z. B. L. 9. pr. Qui potio-Ausnahme des in iudicium res. deducere, d. h. der processuaal (17). in omni stipulatione lischen Consumtion, das dare adiicitur etiam uerbum. facere oportere bloß fällige (18) al. oportebitue. Leistungen begreift. Eine ein¬

520 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen „ita: „præsens in diemue.“ Hoc ideo fit, „quia qui (19) stipulatur „quicquid te „„dare (20) oportet,“ demonstrat eam pe¬ „cuniam, quae iam debetur: quod si totam "demonstrare uult, dicit „oportebitue“ (21); „ita (22): „præsens in diemue““ (23). L. 89. eod. (Paulus.) „Si a colono, cui fundum in quinquennium „locaueram, post tres annos ita stipulatus „fuero: „Quicquid te dare facere opor- „„tet“; non amplius in stipulationem dedu¬ „citur, quam quod iam dari oportet (24): „si autem adiiciatur „oportebitue,“ etiam „futura obligatio deducitur.“ 125. eod. (Paulus.) L. „ Cum stipulamur „Quicquid te dare fanihil aliud in stipulationem „„cère oportet „deducitur, quam quod praesenti die debe¬ (24) Es ist wohl bloßer (19) al. qui sic. Schreibfehler, wenn die Flor., (20) al. dare facere. entgegen den andern HSS., (21) al, oportet oportebitue. (22) al. uel ita, was offen= hier noch die ganz müßigen Worte einschiebt: in stipulabar richtig und nothwendig ist. (23) Vgl. die Formula Aquitione enim deducitur, quod iam dari oportet. liana in L. 18. § 1. De acceptil.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 58. 521 „tur: hoc enim solum haec stipulatio de¬ „monstrat. Allein hiebey wollen wir nicht stehen bleiben, denn es ist vielleicht nicht ganz ohne Interesse, die Sache auch noch von einer andern Seite anzugreifen. Vergessen wir also einen Augenblick die eben angeführten Stellen und den dadurch erwiesenen Sprachgebrauch, und gehen von der entgegen gesetzten Ansicht aus, daß das dare facere oportere wörtlich die künftigen und die fälligen Leistungen gleichmäßig begreife: was wäre dann der Erfolg der einfachen Formula? — Der Juder wird instruirt zu condemniren quicquid N. N. A°. A°. dare facere oportet. Nun begreift diese Phrase nicht nur die fälligen sondern auch die künftigen Prästationen. Also muß der Juder in alles, fälliges und nicht fälliges, zusammen condemniren. Aber jetzt frage ich: wer ist es, dem die einfache Formula ungebührliche Gefahr droht, und für den daher die Insertion einer besondern Clausel Bedürfniß würde? Doch nicht der Kläger, denn er bekäme ja mehr als ihm gehört und als er haben will; und daß von Pluspetitio keine Rede seyn kann, ist zuerst (sub I.) von uns festgestellt worden. Wohl aber hätte der Beklagte den Schutz des Prätor

522 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen gegen eine solche iniqua formula vonnöthen, er müßte die Beschränkung cuius rei dies suit impetriren, und diese Präscriptio würde somit ihrer sachlichen Bedeutung nach sich in eine Exceptio zu Gunsten des Beklagten verwandeln. Und nun höre man ein Mahl den alten Crassus in der bekannten Stelle von Cicero (25), wo er die Nothwendigkeit solider Rechtskenntnisse für den Advocaten heraus hebt, und durch Beyspiele grober Verstöße, und Nachweisung der entscheidenden Nachtheile, welche dieselben für den Clienten zur Folge hatten, bekräftigt. „Atqui — heißt es mit Beziehung auf ei¬ „nen andern Fall — non defuit illis patro- „nis, inquit Crassus, eloquentia, neque „dicendi ratio aut copia, sed iuris ciuilis „prudentia u. s. w. Sodann: Quid? his „paucis diebus, nonne, nobis in tribunali „O. Pompeii, pratoris urbani, familiaris „nostri, sedentibus, homo ex numero di¬ „sertorum postulabat, ut illi, unde petere- „tur, uetus atque usitata exceptio daretur „„cuius pecunia dies fuisset.“ Quod „petitoris causa comparatum esse, non in- (25) De Oratore I. 36. 37.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 58. 523 „telligebat: ut, si ille inficiator probasset „iudici, ante petitam esse pecuniam, quam „esset coepta deberi, petitor, rursus quum „peteret, ne exceptione excluderetur „ Quod „„ea res in iudicium antea uenisset.“ „Quid ergo hoc fieri turpius aut dici po- „test, quam eum, qui hanc personam sus- „ceperit, ut amicorum controuersias cau¬ „sasque tueatur, laborantibus succurrat, „agris medeatur, afflictos excitet, hunc „in minimis tenuissimisque rebus ita labi, „ut aliis miserandus, aliis irridendus esse „uideatur? " Der Sinn dieser Erzählung unterliegt wohl keinem Zweifel. Zwey Personen standen mit einander in einer Obligation, deren Gegenstand eine oder mehrere Termin=Zahlungen des Einen an den Andern ausmachten. Als noch gar nichts oder erst ein Theil derselben fällig war, belangte der Gläubiger seinen Schuldner, und begehrte vom Prätor die einfache Klagformel: offenbar unvorsichtig, indem er sich dadurch für die Zukunft in die Unmöglichkeit versetzt, das erst später Fällige einzuklagen, während er doch in dem gegenwärtigen Proceß nichts anderes, als was bereits fällig ist, erhalten kann. Allein statt diesen Fehler

524 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen des Gegners zu benutzen, und durch stillschweigende Annahme der Formula seiner Partey den Vortheil zu erwerben, daß durch den jetzigen Proceß das ganze Schuldverhältniß consumirt würde, und alles dermahlen noch nicht Fällige dem Creditor für die Zukunft durch die Exc. rei in iudicium deducta verloren ginge; fordert er die Beysetzung der Clausel „cuius rei dies fuit“, als einer althergebrachten bekannten Exceptio (26), — nicht wissend, daß dieß gerade eine zum Vortheil des Klägers aufgestellte Clausel ist, er also dadurch seinem Clienten nichts nützt, sondern im Gegentheil von dem Gegner die ganze ihn bedrohende Gefahr der Consumtion abwendet. Fragen wir aber endlich, was sich auch wohl der Anwald bey diesem verkehrten Benehmen gedacht, und was ihn dazu verleitet haben möge, so scheint dieß leicht einzusehen: Er bildete sich, wie Dupont, ein, daß unter dem dare facere oportere auch das Künftige begriffen sey, und es daher jenes Bey¬ (26) Hugo (9te Rechtsge¬ „Cicero nur in die Seele der „beyden unwissenden Redner schichte S. 552. Note 1.) wirft „so?“ — Das letztere scheint bey Gelegenheit dieser Stelle die Frage auf: „Konnte unbedenklich angenommen wer¬ „eine praescriptio auch exce- den zu müssen. „ptio heißen, oder nennt sie

d. Nachtheile d. proc. Cons. — 558. 525 satzes bedürfe, damit der Judex Fälliges von Künftigem zu unterscheiden und die Condemnation auf jenes zu beschränken angewiesen werde. Und so könnten wir denn, seltsam genug, unsere Widerlegung der falschen Ansicht über die Bedeutung der fraglichen Präscriptio mit der Bemerkung schließen, daß schon Cicero dieselbe durch Crassus hat persiffliren lassen. Unsere eigene Meinung endlich, welche in dem Bisherigen (27) nicht bloß angedeutet, sondern auch mit ihrem ganzen Beweise (28) enthalten ist, können wir jetzt ganz kurz auf folgende Weise aussprechen: Während in Folge der einfachen Formula auf der einen Seite der Juder nur in die fälligen Posten condemniren könnte, auf der andern aber die ganze Gesammt=Obligation ein für alle Mahl consumirt würde, so soll durch die Präscriptio ea res agatur cuius rei dies fuit der Umfang der Consumtion mit dem der Condemnation ausgeglichen und alles dasjenige dem Kläger für (27) s. besonders auch oben man bedenke, daß auf der von S. 252. ff. uns angenommenen Bedeu= (28) Die Gründe ließen sich, tung des dare facere oportere die ganze pluspetitio tempora wenn es nöthig wäre, leicht noch vermehren. Man vgl. beruht, u. s. w. z. B. L. 186. De R. I., 34

526 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen die Zukunft vorbehalten werden, was dermahlen als noch nicht fällig auch nicht in der Condemnation begriffen werden kann. § 59. Das zweyte Beyspiel, welches uns Gajus von dieser Function der Präscriptiones, die objective Sphäre der processualischen Consumtion zu beschränken, anführt, und zu dessen Erklärung wohl nach der im vorher gehenden § enthaltenen Erörterung nichts weiter erforderlich seyn wird, ist kurz dieses (1): Wenn jemand von seinem Verkäufer mit der Actio empti einstweilen bloß Mancipation des Kauf=Objectes fordern (2), sich aber andere Ansprüche aus demsel¬ „consumitur, ut postea nobis (1) s. Gai. Comm. IV. § 131. „agere uolentibus de uacua cit. „Item si uerbi gratia ex „possessione tradenda nulla „empto agamus, ut nobis fun¬ „supersit actio.“ „dus mancipio detur, debe (2) Es läßt sich denken, daß „mus ita praescribere: Ea res der Käufer aus bloßer Conve¬ „agatur de fundo mancipando: nienz sich einstweilen auf eine "ut postea, si uelimus uacuam solche einzelne Forderung be¬ „possessionem nobis tradi, de schränken will; es ist aber auch „tradenda . . . . totius illius möglich, daß er in Folge aus¬ „iuris obligatio, ita concepta drücklicher Bestimmungen des „actione: Quicquid ob eam Kaufvertrags zur Stunde noch „rem Numerium Negidium zu keiner andern Forderung "Aulo Agerio dare facere berechtigt ist, indem z. B. die „oportet, per intentionem

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 59. 527 ben Kaufvertrag, z. B. die Forderung der Tradition u. dgl., vorbehalten will, so darf er bloß seiner Actio empti die Präscriptio vorsetzen lassen „Ea res „agatur de fundo mancipando“, und dadurch wird zu seinem Vortheil bewirkt, daß seine Klage nur, so weit sie die Mancipations=Forderung betrifft, in Judicium deducirt und consumirt wird. § 60. Aus den beyden in den vorher gehenden §§ erörterten Beyspielen der Bedeutung der Präscriptiones in der Lehre von der processualischen Consumtion läßt sich nun, wie ich glaube, für diese Bedeutung unbedenklich die allgemeine Regel abstrahiren: In allen Fällen, wo aus einer Haupt=Obligation mehrere einzelne Leistungen entspringen, die alle Gegenstand einer und derselben Actio incerta ausmachen, kann der Creditor, welcher davon eine bestimmte einzelne einklagen will, sich seine Klage für alle übrigen auf die Zukunft dadurch erhalten, daß er diejenige, welche er jetzt verfolgt, bestimmt in einer Prä-Tradition an eine noch nicht eingetreten, z. B. die Eviction, abgelaufene Frist gebunden seyn welche bekanntlich auch Stoff kann; oder daß der specielle der Actio empti abgeben kann, factische Grund anderer einzelnoch nicht erfolgt wäre. ner Forderungen noch nicht

528 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen scriptio angeben läßt, und so die Consumtion auf diese einzige beschränkt. Ob nun aber gleich der Gebrauch der Präscriptiones, wenn diese Regel richtig ist, zu diesem Zwecke in der täglichen Praxis sehr ausgedehnt und häufig gewesen seyn muß, so sind uns doch keine andern einzelnen Fälle, wo sie in dieser Function wirklich in den Quellen zur Sprache gebracht würden, bekannt; aber wir dürfen solche besonders in der Justinianeischen Compilation auch gar nicht erwarten, und am wenigsten könnte dieser Umstand ein Argument gegen die aufgestellte Regel abgeben. Sehr leicht ist es dagegen nach den Aufschlüssen, die wir durch Gajus erhalten haben, solche Anwendungen im Römischen Geiste uns vorzustellen, und dadurch die Sache selbst zu größerer Anschaulichkeit zu erheben. So hat es wohl keinen Zweifel, daß, wer z. B. mit der Actio empti Tradition fordern, sich aber zugleich diese Actio etwa zur Forderung einer allfälligen Evictions=Prästation erhalten will (1), dieß durch Insertion der Präscriptio „Ea res „agatur de uacua fundi possessione tradenda“ bewirken kann. (1) Ueber verschiedene ein= Kauf vgl. L. 13. § 3. De iuzelne Forderungen aus einem reiur.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 60. 529 Ein anderes Beyspiel läßt sich aus dem Falle der L. 41. De iudiciis (2) abnehmen. Hier könnte ohne Zweifel eine Präscriptio gebraucht werden, ungefähr des Inhalts: „Ea res agatur de cautione „præstanda“, u. s. f. (3) (2) (Papinian.) „In omnidern bloß um die Möglichkeit, „bus bona fidei iudiciis, cum dieselbe specielle For¬ „nondum dies praestanda pederung (d. i. Redhibition), „cunia uenit, si agat aliquis welche den einzigen möglichen „ad interponendam cautio-Gegenstand, der angestellten „nem, ex iusta causa conde-Actio ausmacht, mit derselben „mnatio fit." Actio nachher aus einem (3) Vgl. auch L. 48. § pen. andern Grunde wieder zu De ædil. ed. (Pompon.) „Cum verfolgen. Der Fall hat also „redhibitoria actione de samehr Aehnlichkeit mit dem der „nitate agitur, permittendum Rei uindicatio, wenn dabey der „est, de uno uitio agere, et Erwerbsgrund angegeben wird, „prædicere, ut si quid aliud um sich dieselbe, auf andere „postea apparuisset, de eo Gründe gestützt, vorzubehalten. „iterum ageretur.“ Dieses Zu d. L. 48. vgl. übrigens prædicere ist aber mit einer L. 31. §§ 5. 10. L. 43. § 6. eigentlichen præscriptio, und L. 31. § 16. De aedil. ed. L. 25. überhaupt der Fall der L. 48. § 1. De exc. r. iud., unter cit. mit den unsrigen, nicht zu welchen d. § 16. nebenbey auch verwechseln, weil es sich hier in der Beziehung zu beachten gar nicht um Einforderung ist, daß darin die processua¬ Einer Prästation unter vielen lische Consumtion und möglichen, und Beschränkung diejenige durch Zahlung einer dafür zu allgemein laurecht deutlich aus einander getenden Intentio handelt, sonhalten werden.

530 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen § 61. Wie nun aber, wenn man diese Vorsicht nicht angewandt, sondern die Klage einfach und ohne Präscriptio angestellt hatte, entweder aus Nachlässigkeit, oder weil jenes nicht möglich gewesen war, indem man z. B. wirklich nicht nur eine oder mehrere bestimmte einzelne Prästationen einklagen, sondern den gesammten aus der Haupt=Obligation folgenden Anspruch gelten machen wollte; wenn es sich dann nachher zeigt, daß man aus demselben Rechtsverhältnisse noch eine andere Forderung zu machen habe, die man damahls noch nicht gehabt, oder doch nicht gekannt hatte? Daß in allen solchen Fällen die ganze Haupt=Obligation mit allen ihren Folgen als in Judicium deducirt und consumirt betrachtet wurde, daß also dem Kläger, wenn er zum zweyten Mahl mit derselben Actio auftrat, diese Einwendung entweder ipso iure oder per exceptionem rei iudicato entgegen stand, leidet keinen Zweifel, und in der ältern Zeit gab es hier wohl keine Hülfe mehr. Später hingegen, als sich überhaupt die Aequitas gegen das Strictum ius in der Römischen Jurisprudenz auf allen Seiten immer mehr geltend machte, scheint man auch hier geneigt gewesen zu seyn, in Fällen, wo die

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 61. 531 strenge Durchführung der Regel der Consumtion eine wahre Härte zu enthalten schien, den Kläger dagegen in Schutz zu nehmen, und ihm entweder Restitutio in integrum oder eine Replicatio doli zu gestatten. Eine Bestimmung in diesem Sinne, und zwar ziemlich umfassender Art, enthält L. 2. C. De iudiciis (1). (Impp. Seuerus et Antoninus AA. Valerio.) „Licet iudice accepto cum tutore tuo egisti, „ipso tamen iure actio tutelae sublata non „est, et ideo si rursus eundem iudicem pe¬ „tieris, contra utilem exceptionem rei iudi¬ „cata, si de specie, de qua agis, in iudicio „priore tractatum non esse allegas, non in- „ utiliter replicatione doli mali uteris.“ PP. G. Kal. Ianuar. Faustino et Rufo Coss. 211. Ganz dieselbe Ansicht liegt auch in folgenden zwey zum Grunde: Stellen L. 25. De administr. et peric. tut. (Ulpian.) „Si minoris actum fuerit cum tutoribus, ad¬ „sistentibus curatoribus, et pupillus ob hoc „egerit cum curatoribus, et ei sint conde- „mnati in id, quod sua intererat, minoris „tutores culpa eorum condemnatos non esse; (1) Vgl. L. 1. C. Si adu. rem iud.

532 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen „an restitutio aduersus tutores cesset? Et „Papinianus Responsorum libro 2. (2) ait, „nihilominus posse restitui, et idcirco cu- „ratores, si nondum iudicatum fecerunt (3), „posse prouocantes per exceptionem doli „consequi, ut eis mandentur aduersus tuto¬ „res actiones. Quid tamen si iam fecerunt „iudicatum curatores ? Proderit hoc tuto¬ „ribus, quoniam nihil minori abest, qui de „prada magis quam de damno sollicitus est, „nisi forte mandare actiones paratus sit cu- „ratoribus. (2) Man sehe die hier citirte gensatz der Consumtion Stelle Papinian's als L. 20. durch Proceß und der § 1. De tutel, et rat. durch Zahlung im Sinne (3) Dieser Umstand, ob die Ulpian's, so daß die Resti-Curatoren dem Urtheil schon tution gegen die Tutoren zwar Genüge geleistet haben, ist, nicht durch Belangung und wie das Ende der Stelle deut-Condemnation der Curatoren, aber doch durch die von lich zeigt, nur darum entscheiihnen geleistete Zahlung unterdend, weil ihnen in jenem Falle gegen den Minor kein Rechts= ginge. So viel freylich versteht sich aus materiellen Gründen mittel mehr übrig ist, um ihn von selbst, daß, wenn der Mizur Cession der Actiones zu nor vollständig befriedigt ist, zwingen. Versteht sich derselbe er nun nicht noch, um für sich freywillig hiezu, so schadet jener Umstand den Curatoren selbst ein Mehreres zu erhalten, gar nicht. Man darf also nicht Restitution gegen die Tutoren fordern kann. etwa denken, als läge ein Ged. Nachtheile d. proc. Cons. — § 61. 535 L. 46. § 5. eod. (Paul.) „Tutelae iudicio tutor conuentus edidit librum „rationum, et secundum eum condemnatus „soluit: postea cum a debitoribus paternis, „quorum nomina libro rationum non inerant, „exigere uellet pupillus, prolata sunt ab „his apocha tutoris. Quasitum est, utrum „aduersus tutorem, an aduersus debitores „actio ei competat ? Paulus respondit, si „tempore administranda tutela tutori tute- „lam gerenti debitores soluissent, liberatos „eos ipso iure a pupillo : sed si cum tutore „actum esset, posse eundem adolescentem „propter eam causam tutela experiri, et „aduersus exceptionem rei iudicata doli mali „uti replicatione.“ Dagegen gehört nicht entschieden hieher L. 25. De dolo (4), weil darin die negative Function der Exc. r. i. nicht hervor tritt. „es, ut consentiente me ab¬ (4) (Paul.) „Cum a te pe- „soluereris. Quarentibus no¬ „ cuniam peterem, eoque no¬ „mine iudicium acceptum est, „bis, an in te doli iudicium „falso mihi persuasisti, tam- „dari debeat, placuit de dolo „actionem non dari, quia alio „ quam eam pecuniam seruo " modo mihi succurri potest: „meo aut procuratori soluis¬ "ses, eoque modo consecutus „nam ex integro agere possum,

554 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Was nun das Verhältniß der beyden in diesen Stellen benannten Hülfsmittel, der Restitutio actionis und der Replicatio doli, zu einander, nahmentlich die Frage betrifft, wann das eine und wann das andere im Fall des Bedürfnisses angewandt worden sey, so enthalten zwar hierüber aus natürlichen Gründen unsere Quellen keine ausdrückliche Antwort; allein sobald man sich den processualischen Zusammenhang und die Bedeutung der Formulä überhaupt, und der Exceptiones und Replicationes insbesondere, deutlich vergegenwärtigt, und sich dabey an die bekannte Eintheilung der processualischen Consumtion in die directe und indirecte erinnert, so kann wohl kaum bezweifelt werden, daß die Restitutio actionis im Falle der directen Consumtion, die Replicatio doli im Fall der indirecten eingetreten, und daß die beyden Rechtsmittel einander in dieser Art parallel gegangen seyen. Bestärkt wird diese, wie mir scheint, schon an sich ganz nothwendige Annahme, auch äußerlich einiger Maßen durch die angeführte L. 2. C. De iudiciis, indem dort die Zulässigkeit der Replicatio doli ausdrücklich mit dem Umolo § 1. L. 7. § 9. L. 14. eod. „et si obiiciatur exceptio rei L. 45. § 1. De minoribus. „iudicata, replicatione iure „uti potero.“ Vgl. L. 20.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 61. 535 stand, daß die Consumtion nicht ipso iure geschehe (5), in Zusammenhang gestellt wird (6). Noch ist endlich rücksichtlich der angeführten Fragmente zu bemerken, daß so wie in denselben allerdings für besondere Fälle die Consumtion unschädlich gemacht und im Effect aufgehoben wird, so auf der andern Seite gerade in der Art, wie dieß geschieht die bestimmteste Bestätigung und Anerkennung der Regel als solcher enthalten ist (7). Wollte man daher auf ein paar andere Stellen die Vermuthung gründen, man sey im Römischen Recht noch weiter gegangen, und am Ende zu dem Satze gelangt, daß auch ohne die bisher angeführten schon nach der Theorie Präservative und Heilmittel der Consumtion selbst durch Anstellung einer Actio unserer obigen Darstellung gar (5) Daß die Consumtion wohl so beschaffen seyn konnte, durch Proceß gar nie, oder daß die Consumtion nicht ipso doch bey der Actio tutelæ iure, sondern bloß per exceptioniemahls, ipso iure geschehe, nem vor sich ging. wird wohl aus dieser Stelle nie¬ (6) Nicht unbedeutend scheint mand ableiten wollen, und sie in dieser Beziehung auch L. 19. kann auch an sich in dieser C. De transaction, zu seyn. Beziehung keinen Anstoß geben, (7) Vgl. auch L. 1. C. Si weil der den Kaisern vorgelegte tutor. u. cur. interuen., und Fall, nach seinen uns im Detail nicht bekannten Umständen, besonders L. 4. C. De iudiciis. L. 3. C. De exception. ohne allen Widerspruch mit

536 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen incerta nur diejenigen einzelnen Forderungen, welche wirklich geltend gemacht wurden, zerstört seyn, für die übrigen dagegen die Actio fortbestehen sollte: so könnte dieß nur Ansicht anderer Juristen und einer spätern Zeit seyn. Da nun aber die Stellen, welche zu einer solchen Vermuthung verleiten könnten, gerade von demselben Ulpian und Paulus, wie die vorhin angeführten, herrühren, so muß derselben schon deßwegen wenigstens für die classische Zeit alle Wahrscheinlichkeit abgesprochen werden. Es sind folgende: L. 23. De exc. r. ind. (Ulpian.) „Si in iudicio actum sit, usuraque sola pe- „titae sint, non est uerendum, ne noceat rei „iudicatae exceptio circa sortis petitionem, „quia enim non competit, nec opposita no¬ „cet. Eadem erunt, et si quis ex bona „fidei iudicio uelit usuras tantum persequi; „nam nihilominus futuri temporis cedunt „usurae; quamdiu enim manet contractus bonae „fidei, current usuræ.“ Die erste Hälfte macht keine große Schwierigkeit, weil mit ziemlicher Sicherheit anzunehmen ist, daß sich dieselbe in ihrer ursprünglichen Gestalt auf stricti iuris negotia bezog, bey denen bekanntlich die Zins-Obligation völlig selbständigen Ursprung und Daseyn

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 61. 537 und eine eigene Klage hat (8). Von einem ähnlichen Fall, nur in umgekehrter Ordnung, spricht L. 1. C. De iudiciis (9). Schwieriger dagegen ist die zweyte Hälfte, worin auch für die bona fidei iudicia bestimmt wird, daß die Anstellung der Klage, bloß zur Eintreibung der Zinsen, den weitern Zinsenlauf nicht hindere, und somit auch die Haupt=Obligation nicht zerstöre. Hier dient nähmlich dieselbe Klage zur Einforderung der Hauptsache und der Zinsen, und man sollte daher denken, daß durch eine Präscriptio oder einen anderweitigen Zusatz in der Formula die Consumtion der Haupt=Obligation hätte verhüthet werden müssen (10). Von so etwas könnte denn auch (8) s. z. B. L. 24. De præmeinen s. z. B. L. 1. pr. L. 13. scrip. uer. L. 75. § 9. De V. O. § 1. L. 32. § 2. L. 37. De (9) (Impp. Seuerus et Anusuris. L. 6, § ult. L. 7. De toninus AA. Clementi.) „ lunegot. gest. L. 1. C. Mandati. „dicio coepto usurarum stipu¬ L. 2. C. De locato. Sehr „latio non est perempta. Suinteressant ist dann aber ganz „ perest igitur, ut debitorem speciell die Vergleichung von „eius temporis, quod non est L. A. C. Depositi. (Imp. Gor¬ „ in iudicium deductum, condianus A. Timocrati.) „ Si de¬ „uenire possis.“ PP. Kal. „posita pecunia is, qui eam April. Antonino et Geta II. „suscepit, usus est, non du¬ Coss. 206. „bium est, etiam usuras de¬ „bere praestare. Sed si cum (10) Ueber die Zinsen bey „depositi actione expertus es, bonae fidei negotiis im Allge¬

538 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Ulpian ausdrücklich gesprochen haben; wenigstens macht es die Fassung des Anfangs der Stelle und das ganze äußere Verhältniß der beyden Hälften zu einander überwiegend wahrscheinlich, daß sich die Compilatoren in der Redaction zum Mindesten Weglassungen erlaubt haben. Mit viel größerer Sicherheit läßt sich zeigen, daß auch in den Endworten der L. 22. De exc. r. ind. (11) nichts enthalten ist, was gegründeten Anstoß geben könnte. Sie lauten so: „Et si [depositi) actum sit cum berede de „dolo defuncti, deinde de dolo heredis age- „retur, exceptio rei iudicatae non nocebit, „quia de alia re agitur.“ Diese Bestimmung scheint sich aus der Abfassung der Formula, wie wir sie uns in dem vorliegenden Falle vorstellen müssen, völlig zu erklären. Dieselbe lautete nähmlich ohne Zweifel dem Wesen nach so: „Quod A. A. apud Seium mensam deposuit, „tantummodo sortis facta con¬ „rei iudicata exceptione re¬ „demnatio est, ultra non po¬ „pellitur.“ — Ebenso sprechen „tes propter usuras experiri. Seuerus und Antoninus in L. 13. „Non enim duo sunt actiones, C. De usuris. Halia sortis, alia usurarum, (11) Den vollständigen In¬ „sed una; ex qua condemnahalt dieses Fragmentes s. oben „tione facta, iterata actio S. 357.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 61. 539 „quicquid ob eam rem N. N. (12) A°. A°. dare „facere oportet, condemna.“ — Ob also gleich der Nahme des Erben in der Intentio stand (13), so enthielt dieselbe doch bloß die vom Erblasser auf ihn gekommene Verpflichtung, indem ja durch das ob eam rem einzig auf die in der Demonstratio angegebene Handlung des Erblassers verwiesen war. Sollten daher an den Erben zugleich aus seinen eigenen Handlungen, z. B. aus seinem Dolus, Ansprüche gemacht werden, so war dazu eine besondere Clausel, die auf die gewöhnliche Intentio folgte, erforderlich. In diesem Falle würde dann jene Formula so lauten: „Quod A. A. apud Seium mensam de¬ „posuit, quicquid ob eam rem N. N. A.. 49. „dare facere oportet, uel si quid dolo malo Ni. „Ni. captus fraudatusque actor est, condemna (14). War nun also zuerst die einfache Actio depositi Allgemeinen diese Composition (12) Es ist wahrscheinlich, den Römern gar nicht fremd daß auch der Umstand, daß war, habe ich in der angeführ¬ N. N. der Erbe des Seius geten Diss. ad L. 32. De pecuworden sey, in der Formel lio gezeigt. Man sehe L. 36. ausdrücklich angegeben wurde. L. 5. pr. L. 30. §§ 6. 7. L. 31. Wie dieß aber geschah, inter¬ De peculio. L. 1. § 42. Deessirt uns hier nicht. positi. L. 3. §§ 4. 5. Commo¬ (13) Vgl. oben S. 167. dati. Insbesondere dann: L. 4. Note 3. § ult. Depositi. (14) Daß wenigstens im

540 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen angestellt, und trat dann der Kläger auf's neue mit derselben in dieser vermehrten Art auf (wobey nöthigenfalls der regelmäßige Theil der Intentio, den schon die erste Klage enthalten hatte, nähmlich das Quicquid . . . . oportet, ganz weggelassen werden konnte), so stand dieser neuen Klage ganz natürlich die Exc. r. i. nicht entgegen; mit andern Worten: durch die erste Klage war bloß die Erbschaftsverpflichtung, nicht aber die eigene des Erben ex sua persona, von welcher in der frühern Formula weder ausdrücklich, noch implicite die Rede gewesen war, consumirt. Zuletzt bemerke man auch noch folgende zwey Stellen: L. 20. De exc. r. iud. (Pompon.) „Si ex testamento actum sit cum herede ab „eo, qui, cum totum argentum ei legatum „erat, mensas duntaxat sibi legatas putaret, „earumque duntaxat aestimationem in iudicio „fecisset ; postea eundem petiturum de ar- „gento quoque legato, Trebatius ait; nec „obstaturam ei exceptionem, quod non sit „petitum, quod nec actor petere putasset, „nec iudex in iudicio sensisset.“ L. 21. pr. eod. (Idem.) „Si cum argentum mihi testamento legatum "esset, egerim cum herede, et postea codid. Nachtheile d. proc. Cons. — 5 61. 541 „cillis prolatis uestem quoque mihi legatam „esse appareat; non est deducta in superius „iudicium uestis causa, quia neque litigato¬ „res neque iudex de alio quam de argento „actum intelligant.“ Dürfte man bey diesen beyden Fällen voraus setzen, daß die Actio ex testamento mit einer certa intentio, deren sie unter Umständen unbezweifelt fähig ist (15), angestellt worden wäre (16), so verstände sich die Entscheidung der beyden Stellen so sehr von selbst, daß sie wohl kein Römischer Jurist auch nur besonders ausgesprochen hätte. Allein daran ist freylich gar nicht zu denken, da sich nach den angegebenen Merkmahlen diese Actiones ex testamento durchaus nur zu einer Intentio incerta eignen können, somit als Actiones incerta zu betrachten sind. 5 Aber auch so ist die Erklärung nicht schwer. Als Actio incerta muß die Actio ex testamento eine Einleitung haben, und diese bestand ohne nem vor Augen zu haben scheint. (15) vgl. z. B. L. 82. § 1. De legatis 1mo, Doch wenn dieß auch der Fall wäre, so verhielte es sich in (16) Ich denke dabey zu¬ Beziehung auf die Consumtion nächst an die Actio certa in gerade eben so einfach wie bey personam, da mir der Jurist nicht die Actio in rem aus der Actio certa in personam. einem legatum per uindicatio¬ 35

542 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Zweifel in einer gewöhnlichen Demonstratio. Hierin war denn nach aller Analogie das Factum der testamentlichen Verfügung, wie sich der Kläger darauf berief, enthalten, und sodann folgte die bekannte Intentio (17) u. s. w. Die Formula mag also z. B. im Fall der L. 20. cit. wesentlich so gelautet haben: „Quod Seius in testamento suo Lucium „heredem mensas Titio dare damnauit, „quicquid ob eam rem Lucium Titio „dare facere oportet, condemna.“ Daß nun durch Anstellung dieser Klage nicht mehr consumirt wird als die in der Intentio begriffenen rechtlichen Folgen desjenigen Factum, welches die Demonstratio zeigt, daß somit einer spätern Klage, die auf eine andere Disposition des Testamentes gegründet wird, die Exceptio rei iudicata u. dgl. nicht entgegen stehen konnte, ist reine Folge der allgemeinen Grundsätze über den Umfang der processualischen Consumtion, wie sie oben aufgestellt worden sind. Und auch der Umstand, daß die beyden Forderungen sich im vorliegenden Falle äußerlich auf dieselbe Thatsache, auf dieselbe Zeile des Testa¬ (17) Man vergleiche auch incerta ex testamento bey Gadie beyläufige und ungefähre ius, Comm. II. § 213. Angabe der Intentio der Actio

d. Nachtheile d. proc. Cons. — 5 61. 543 mentes gründen, darf keinen Anstoß geben; vielmehr zeigt uns derselbe gerade recht deutlich, welche allgemeine Idee den beyden speciellen Entscheidungen zum Grunde liegt. Wir finden sie bey Gajus klar ausgesprochen, und seine Worte mögen denn, als der beste Commentar zu den beyden Fragmenten, den Schluß unserer Interpretation ausmachen. Sie stehen in Comm. IV. § 59. „Sed sunt qui putant, minus recte com¬ „prehendi: nam qui forte Stichum et Ero¬ "tem emerit, recte uidetur ita demonstrare: „Quod ego de te hominem Erolem emi: »et, si uelit, de Sticho alia formula idem „agat; quia uerum est, eum, qui duos „emerit, singulos quoque emisse: idque ita „maxime Labeoni uisum est. Sed si is, » qui unum emerit, de duobus egerit, falsum „demonstrat. Idem et in aliis actionibus „est, uelut commodati (18), depositi.“ So viel von der Classe der Actiones in personam incerta, und der Art, wie bey denselben die processualische Consumtion praktisch behandelt wurde. (18) Vgl. L. 17. § 4. Commodati.

544 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen § 62. Actiones de peculio et de in rem uerso. Es ist oben (S. 413. ff.) gezeigt worden, wie in manchen Fällen dieselbe Actio gegen mehrere Personen angestellt werden kann, unsere Regel der Consumtion aber es mit sich bringt, daß durch Belangung einer dieser Personen alle übrigen frey werden. Diese Consumtion nun kann besonders dann sehr drückend werden, wenn der Kläger nicht von jedem einzelnen der möglichen Beklagten das Ganze erhalten kann, was voraus bey den Actiones de pecutio und de in rem uerso wegen der dabey geltenden Beschränkung der Condemnation fast regelmäßig der Fall ist. Denn da z. B. die Theorie der Actio de peculio es mit sich bringt, daß Jeder nur de eo peculio, quod seruus apud se habet, haftet, so könnte sehr leicht der Fall eintreten, daß der Gläubiger eines Sclaven, der ein sehr reiches Peculium, aber bey verschiedenen Personen hat, für eine Forderung, welche weit unter dem Betrag des ganzen Peculium stände, doch nicht vollständige Befriedigung erlangen könnte. Wie nun die Römischen Juristen in Fällen dieser Art halfen, darüber sind wir gerade bey den Actiones de peculio und de in rem uerso am vollständigsten unterrichtet, und es ist diese Frage in der

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 62. 545 mehrerwähnten Dissertation von mir umständlich und mit allem exegetischen Detail erörtert worden, so daß wir uns auch hier, wie oben, auf einen Abriß der dort gefundenen Resultate mit kurzer Erwähnung der zum Grunde liegenden Quellen beschränken können. Fassen wir zuerst einzig die Actio de peculio in's Auge, so sind es folgende zwey Sätze, deren Combination jene auffallende praktische Härte mit sich führt: 1°. „Jeder haftet mit der Actio de peculio nur „so weit, als das Peculium reicht, welches der „Sclave bey ihm hat." 2°. „Ist die Actio de peculio aus einem Rechts¬ „verhältniß ein Mahl durchgeführt, so ist sie dadurch „consumirt, und kann gegen niemanden mehr ge¬ „braucht werden." Eine Milderung jener Härte kann nun natürlich bloß dadurch erreicht werden, daß man den einen oder den andern dieser Sätze da oder dort beschränkt, davon abgeht, ihn in seinen Folgen mehr oder weniger aufhebt. Und wirklich hat dieses Schicksal beyde, und zwar jeden in einer besondern Classe von Fällen getroffen; den erstern — um die Sache vorerst im Groben auszudrücken — wo die mehrern möglichen Beklagten Socii sind, den zweyten, wo dieses Verhältniß nicht Statt findet.

546 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen § 63. I. Socii. Bey Sociis — und zwar gilt hier die weitere Bedeutung dieses Begriffes, in welcher er nicht einen wirklich abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag, sondern eine bloße irgendwie entstandene Communio voraus setzt (1), — bleibt die Regel der processualischen Consumtion ganz unangetastet, und die erforderliche Operation richtet sich gegen den ersten der obigen Sätze. Man nahm hier den bekannten Grundsatz zu Hülfe, daß jeder Socius die Auslagen, die er für die gemeinsame Sache gehabt hat, wenn sie gewisse Gränzen nicht überschreiten, von dem andern pro rata zurück fordern könne. Unter diese zählte man sehr natürlich auch diejenigen Zahlungen, welche zur Tilgung von Schulden des Sclaven geschahen, in so fern jene den Betrag des Peculium, also die Gränze, innert welcher allein der Socius auch selbst damit belästigt werden könnte, nicht überstiegen hatten. Und so stellte man denn die Regel auf: Der Socius soll nicht nur de eo peculio quod seruus apud ipsum habet, sondern in solidum (1) s. z. B. L. 26. De S. ult. L. 15. L. 46. De pecu¬ P. U. L. 27. 5 ult. L. 11. 5 lio.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — 5 63. 547 (scil. peculium) belangt werden dürfen, d. h. so, daß in der Condemnation auch das Peculium angeschlagen werde, welches der Sclave bey andern Personen hat; insofern diese mit dem Beklagten in einem Verhältnisse stehen, das ihn berechtigt, sie mit der Actio pro socio oder communi diuidundo u. dgl. auf Wiedererstattung zu belangen (2). Dabey soll auch, wie die Römer uns ausdrücklich bemerken, natürlich strenge darauf gehalten werden, auf der einen Seite, daß der Beklagte Nahmens seines Socius nicht stärker belästigt werde, als dieser wenn er selbst belangt würde, haften müßte (3), und auf der andern Seite, daß er auf jeden Fall nur so viel für ihn auszulegen gezwungen werde, als er nach den Umständen des vorliegenden Falles von ihm auch in wirklich wieder zurück erhalten kann (4). (2) Man sehe L. 11. §. ult. „scribit: nam qua ratione in „solidum alteruter conueni¬ L. 12. L. 15. in fi. L. 27. 5 ult. De peculio. L. 8. § 4. „tur, pari ratione deducere L. 9. L. 15. L. 25. Comm. „eum oportet, quod alteri diuid. „debetur. Quae sententia re¬ „cepta est.“ Vgl. L. 15. (3) s. z. B. L. 11. § ult. De peculio. „ Non solum aueod. und über die Natur die= ser deductio im Allgemeinen "tem quod ei debetur, qui " conuenitur, deducendum est, L. 9. §§ 2 — 8. eod. „uerum etiam si quid socio (4) s. L. 28. De peculio. „eius debetur. Et ita Iulia¬ (Julian.) „ Quare et si socio „nus lib. 12. Digestorum „ neque heres, neque bono¬

548 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Noch ist die Frage wichtig: Was muß der Gegenstand der Gemeinschaft seyn, damit diese die ausgedehnte Condemnation, wie wir sie eben kennen gelernt haben, veranlassen könne? mit andern Worten: genügt dazu die Gemeinschaft des Sclaven, oder ist überdieß auch erforderlich, daß das Peculium gemeinsam sey? Um die Bedeutung dieser Frage einleuchtend zu machen, müssen wir die verschiedenen möglichen Verhältnisse, in denen das Peculium eines Sclaven zu den mehrern Personen, welche auf diesen Rechte haben, erscheinen kann, aufzählen. a) Der einfachste, vielleicht auch der gewöhnlichste Fall ist der, daß das Peculium gerade ebenso und zu denselben Quoten, wie der Sclave selbst, in die Communio gehört (5). b) Der Seruus plurium kann bey einem Eigenthümer allein ein Peculium haben, bey den übrigen gar keines. c) Es ist endlich auch möglich, daß ein Sclave bey Mehrern separata peculia hat, so daß auch „consequi potest.“ Vgl. „rum possessor extitisset, ea¬ „tenus damnari debet is, cum ganz besonders auch L. 51. „quo actum fuerit, quate- eod. und L. 15. Comm. diuid. „nus peculium apud eum (5) Vgl. L. 37. § 1. De „erit, et quantum ex bonis A. R. D. L. 16. De peculio.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 63. 549 hier wohl der Sclave, nicht aber sein Peculium sich in communione befindet (6). Für den ersten dieser drey möglichen Fälle ist unsere obige Regel recht eigentlich aufgestellt, und es kann über diese Anwendung derselben kein Zweifel obwalten. Eben so natürlich ist es, daß dieselbe im zweyten Falle gar keine Anwendung findet, indem hier das Bedürfniß nicht vorhanden ist, einen Andern mit der Actio de peculio zu belangen, als den Einzigen, welchem das ganze Peculium des Sclaven gehört. Ob aber endlich im dritten Fall unsere Regel eintrete, darauf bezieht sich eben die vorhin aufgestellte Frage. Daß nähmlich auch hier mit der strengen Anwendung der beyden oben bemerkten Grundsätze dieselbe Härte, wie in den Fällen der ersten Art, verbunden seyn könne, somit eine Aushülfe irgend welcher Art Bedürfniß sey, und daher auch in der Absicht der Römischen Juristen liege ist keinem Zweifel unterworfen. Wohl aber läßt sich fragen, ob gerade das Auskunftsmittel, von welchem wir zuder eine Socins thut, gerade (6) L. 15. De peculio. Ebenso gehören auch die in auch von dem andern, und Note 5. citirten Stellen hie= zwar mit demselben Erfolg, her, indem alles, was dort geschehen kann.

550 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen nächst reden, auch in diesem Falle Anwendung gefunden habe. Hierüber galten unter den Römischen Juristen, und wir können wohl mit ziemlichem Grunde sagen, in den verschiedenen Zeitaltern, ungleiche Ansichten. Ulpian (7) verneint diese Frage des bestimmtesten, und fordert durchaus Communio peculii, wogegen uns eine andere Stelle desselben Pandekten=Titels (8) zu dem sichern Schlusse berech¬ (7) L. 15. De peculio. (Ul- „mittendum est ei, cum quo pian.) „ Sed si duo sint bona „uelit, in solidum experiri : „ fidei possessores, adhuc di „est enim iniquum, in plu¬ „cendum erit, neutrum plus „ res aduersarios distringi eum, „deducturum, quam quod „qui cum uno contraxerit: „sibi debeatur. Idemque et „nec huius duntaxat peculii „si duo sunt fructuarii, quia „ratio haberi debet, quod „nullam habent inter se so¬ „apud eum, cum quo agitur, „cietatem. Idem dicitur in¬ „is seruus haberet, sed et „terdum et in sociis, si forte „eius, quod apud alterum. „separata apud se peculia ha- „Nec tamen res damnosa fu¬ „beant, ut alter alterius pe¬ „tura est ei, qui condemna¬ „culii nomine non conuenia¬ „tur, cum possit rursus ipse „tur: ceterum si commune „iudicio societatis uel com¬ „muni diuidundo, quod am¬ „sit peculium, et in solidum „conuenientur, et deducetur „plius sua portione soluerit, „a socio sociisue suis conse¬ „quod utrique debetur. „qui. Quod Iulianus ita lo- (8) L. 27. § ult. eod. (Gai.) „Si quis cum seruo duorum „ cum habere ait, si apud „alterum quoque fuit pecu¬ „pluriumue contraxerit, per-

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 63. 551 tigt, daß wenigstens Julian, und mit ihm wohl auch Gajus das Gegentheil annahmen, und bey separirten Peculien ebenfalls jeden Miteigenthümer des Sclaven auch im Nahmen des andern de peculio belangen ließen. Diese Abweichung darf übrigens um so weniger befremden, wenn man bedenkt, daß dieses erste Hülfsmittel der Belangung der Einzelnen in solidum in Vergleichung mit dem zweyten, wovon nachher die Rede seyn wird, als das mildere, dem Buchstaben des Jus ciuile weniger direct zuwider laufende erscheint, somit der allgemeine Charakter der verschiedenen Zeitalter es mit sich bringt, daß die ältern Juristen, die bekanntlich mehr zögernd und widerstrebend von den Sätzen des Jus ciuile in der Anwendung abgingen, viel lieber jenes mildere Gegenmittel als das andere zuließen, und deßwegen seine Anwendung auch auf solche Fälle ausdehnten, in denen die spätern unbedenklich das andere statuirten, und das erstere ausschlossen, wenn sonstige Rücksichten eine solche Bestimmung zu erfordern schienen. „nec liberare ullo modo are „lium, quia eo casu soluendo „alieno eum intelligitur.“ — „quisque etiam socium aere Die ausführliche Interpreta¬ „alieno liberare uidetur: at tion dieser Stelle s. in der cit. „si nullum sit apud alterum Diss. S. 81. ff. „ peculium, contra esse, quia

552 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Wir werden nachher (9) noch auf ein ganz ähnliches Beyspiel dieser Art treffen. Es fragt sich jetzt auch noch, wie die Sache in demselben Falle mehrerer Socii bey der Actio de in rem uerso angesehen und behandelt worden sey. Hier erscheint alles vorerst äußerst einfach. Bezieht sich die in rem uersio nur auf Einen der Socii, so kann, wie wir darüber ausdrücklich belehrt werden, in der Regel auch nur dieser mit der Actio de in rem uerso belangt werden (10). Wenn dagegen in plurium rem vertirt ist, so darf wohl, ob wir gleich dießfalls nichts ausdrückliches erfahren, nach Analogie der Actio de peculio unbedenklich angenommen werden, daß Jeder sich die Actio de in rem uerso in solidum, d. h. nicht nur in seinem sondern auch in der Uebrigen Nahmen gefallen lassen müsse. Aber damit sind wir noch nicht zu Ende. — Es ist nähmlich oben gezeigt worden, daß durch Anstellung einer Actio de peculio gegen jemanden nicht (9) s. unten § 64. S. 557. „cius possit conueniri, quae¬ (10) L. 13. De in rem „ritur. Et Iulianus scribit, uerso. (Ulp.) „Si in rem al¬ „eum solum conueniri, in „terius ex dominis uersum „cuius rem uersum est, si¬ „sit, utrum is solus, in cuius „cuti cum solus iussit. Quam „rem uersum est, an et so¬ „sententiam puto ueram."

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 63. 555 nur diese gegen jeden Andern aufgehoben wird, sondern daß auch zwischen der Actio de peculio und de in rem uerso, sey es daß sie gegen dieselbe oder gegen verschiedene Personen ursprünglich angestellt werden konnten, dasselbe Verhältniß gegenseitiger Consumtion Statt finde. Daher müssen denn auch hier, wo es sich um Aufhebung der praktischen Nachtheile dieser Consumtion handelt, jene bey der Actio de peculio möglichen Voraussetzungen mit den so eben berührten der Actio de in rem uerso combinirt werden. Dann bekommen wir folgende denkbare Hauptfälle, die sich nach dem Bisherigen meistens leicht entscheiden lassen. a) Der gemeinsame Sclave hat ein gemeinsames Peculium, und die in rem uersio bezieht sich auf mehrere Socii. — Da kann offenbar die vereinigte Actio de peculio und de in rem uerso gegen jeden dieser Mehrern in solidum angestellt werden. b) Der gemeinsame Sclave hat ein gemeinsames Peculium, aber die in rem uersio bezieht sich bloß auf Einen der Socii. — Hier kann wenigstens dieser auf die eben angegebene vollständige Weise belangt werden. c) Der gemeinsame Sclave hat separata peculia, und die in rem uersio bezieht sich auf mehrere

554 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Socii. — Dieser Fall steht nach Julian's Ansicht dem ersten völlig gleich, dagegen nach Ulpian wenigstens in Beziehung auf die Actio de peculio nicht, wie dieß oben gezeigt wurde. d) Der gemeinsame Sclave hat separata peculia, und die in rem uersio bezieht sich bloß auf Einen der Socii. — Auch hier muß nach Julian's Ansicht dieser de peculio und de in rem uerso vollständig condemnirt werden, wogegen Ulpian ihn nur de eo peculio, quod apud ipsum est, haften läßt, so daß für die Actio de peculio ihm eine andere Hülfe nothwendig wird. e) Der gemeinsame Sclave hat nur bey Einem Herrn ein Peculium, und nur auf Einen, und zwar einen andern, bezieht sich die in rem uersio. — Für diesen Fall, wo eine Aushülfe für den Kläger dringendes Bedürfniß seyn kann, versteht sich nach dem Bisherigen die Condemnation des einen von beyden in solidum, d. h. de peculio und de in rem uerso, gar nicht von selbst, indem wir ja bey der gesonderten Betrachtung der beyden Klagen gefunden haben, daß weder der Socius ohne Peculium für den andern de peculio, noch derjenige, in dessen rem nichts vertirt ist, für den andern de in rem uerso condemnirt werden durfte. Allein ged. Nachtheile d. proc. Cons. — § 63, 555 rade für diesen Fall wird von Marcellus (11), mit welchem auch Paulus einverstanden zu seyn scheint, eine Ausnahme statuirt, und bestimmt: es solle der Socius, bey welchem der Sclave ein Pecuculium hat, nicht bloß de peculio, sondern auch für den andern de in rem uerso belangt und condemnirt werden dürfen. § 64. II. Uebrige Fälle. 22 In allen den Fällen nun, wo unter den mehrern möglichen Beklagten keine Communio des Sclaven Statt findet, oder wo aus andern Gründen das im vorher gehenden § beschriebene Hülfsmittel der Condemnation eines Einzelnen in solidum nicht zulässig ist, richtet sich die zu leistende Hülfe gegen die Regel der Consumtion selbst. „Quid enim dicemus, si pe- (11) Man sehe die vielfach „culium seruo ab altero admißverstandene L. 14. De in „emptum fuerit ? Paulus : rem uerso. (Julian, lib. 11. „Ergo haec quaestio ita pro¬ Dig.) „Marcellus notat: In- „cedit, si de peculio agi non „terdum et propter hoc, quod „potest.“ — Litteratur und „in rem alterius socii uersum Interpretation dieser Stelle s. „est, de in rem uerso cum in der mehrerwähnten Diss. „altero agi potest; qui con¬ „uentus a socio petere potest S. 88. ff. „id, in quo damnatus fuerit.

556 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Anerkannt wird dieselbe als Regel immer, aber wenn der Kläger durch die erste Anstellung der Klage nicht befriedigt wurde, so wird die Zerstörung derselben durch einen Act der Jurisdiction in ihren Folgen aufgehoben, das frühere Judicium, wie die Römer sich ausdrücken, rescindirt (1) (d. h. in Beziehung auf die Consumtion als nicht geschehen betrachtet), restaurirt (2), kurz die untergegangene Actio geradezu restituirt; so daß sie nun ungehindert gegen denselben, oder was der gewöhnlichere Fall ist, gegen einen andern Beklagten wieder gebraucht werden kann. Aeußerlich mag sich diese Operation je nach den verschiedenen Arten der Judicia auch verschieden gestaltet haben, und bald durch eine wahre Restitutie in integrum, bald durch Denegatio exceptionis rei iudicato v. rei in iudicium deductae, vielleicht auch durch Gestattung einer Replicatio doli gegen diese, bewerkstelligt worden seyn. Die Fälle nun, in welchen wir dieses zweyte Mittel ausdrücklich angewandt finden, sind folgende: Erstens, wenn der Eigenthümer eines Sclaven durch Tod, Manumission oder Veräußerung desselben (1) Diesen Ausdruck s. in (2) s. L. 32. § 1. De pecu¬ L. 47. § 3. De peculio (unten lio (Note 4.). Note 5.).

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 64. 557 sein Eigenthum verloren hat, und darauf innerhalb des Jahres, an welches die Actio de peculio annalis gebunden ist, mit Hinterlassung mehrerer Erben starb, so haftet von diesen keiner für den andern, wohl aber wird die gegen einen derselben angestellte und dadurch consumirte Actio de peculio oder de in rem uerso nöthigenfalls gegen die übrigen restituirt. L. 32. pr. De peculio (3). Ebenso wenn mehrere fructuarii oder bona fidei possessores die ursprünglich möglichen Beklagten sind. L. 32. pr. cit. Ferner wenn Verkäufer und Käufer des Sclaven de peculio haften, und der Kläger von dem einen nicht das Ganze erhalten konnte. L. 32. § 1. (4) L. 47. § 3. (5) vgl. L. 11. § 8. L. 30. § 5. De peculio. (3) Die Worte dieser Haupt¬ „lio, posse nos ab emptore stelle s. oben S. 430. Note 22. „consequi: nec retrorsus, uel¬ (4) „In hoc autem iudicio, "ut in uno iudicio, ad id „ licet restauretur præcedens, "tempus conuentionem redu¬ "cère emptoris, quo uenditor "tamen et augmenti et deces¬ „conuentus sit. „sionis rationem haberi opor¬ (5) (Paul.) „Si creditor serui "tet: et ideo, siue hodie nihil „ab emptore esset partem con¬ „sit in peculio, siue accesse¬ „rit aliquid, præsens status „secutus, competere in reli¬ „peculii spectandus est. Quare "quum uenditori utile iudi¬ „circa uenditorem quoque et "cium, Proculus ait: sed re „emptorem hoc nobis uidetur „integra non esse permitten¬ „dum actori diuidere actio¬ „uerius, quod accessit pecu¬ 36

558 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Dem Kauf steht in dieser Beziehung jede andere Alienation gleich. L. 47. § 6. eod. Es ist jedoch wohl zu bemerken, daß ältere Juristen, nahmentlich Julian und Gajus, betreffend diesen Fall eine andere Ansicht hatten, und dem Creditor auch das erste Hülfsmittel, nähmlich die Belangung des Einen oder Andern in solidum, gestatteten. Man sehe hierüber besonders L. 27. § 3. (6) L. 37. § 2. De peculio; so wie denn auch der Zusammenhang zwischen L. 11. § 9. L. 12. L. 13. eod. auf diese Verschiedenheit der Ansichten deutet (7). Endlich wenn jemand mit der Actio de peculio belangt, und nach dem Betrag des Peculium nur zur „nem, ut simul et cum em¬ § 2. lautet so: „Si seruus alie- „ptore et cum uenditore ex¬ "natus sit, quamuis in eum, „qui alienauerit, intra annum „periatur; satis enim esse, hoc „Prator de peculio actionem „solum ei tribui, ut rescisso „superiore iudicio in alterum „polliceatur, tamen nihilo¬ „detur ei actio, cum electo „minus et in nouum domi¬ „reo minus esset consecutus. „num actio datur, et nihil „Et hoc iure utimur. „interest, aliud apud eum (6) (Gai.) „Illud quoque „adquisierit peculium, an „ quod pariter, cum eum eme¬ „placuit, quod et Iulianus „probat, omnimodo permit- „rit, uel ex donatione acce¬ „perit, eidem concesserit.“ „tendum creditoribus, uel in (7) Es ist in der angeführ¬ „partes cum singulis agere, — „uel cum uno in solidum." ten Diss. den verschiedenen An¬ Der unmittelbar vorher gehende sichten über dieß Verhältniß

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 64. 559 partiellen Bezahlung der Schuld des Sclaven condemnirt worden ist, so erhält der Creditor die Klage gegen dieselbe Person von neuem wenn das Peculium sich unterdessen wieder geäufnet hat. L. 30. § 4. De peculio (8). Vergleicht man nun diese aufgezählten Fälle mit den übrigen, in denen dasselbe Bedürfniß eintreten kann, so darf es wohl weder als eine gewagte, noch als eine zweifelhafte Annahme erscheinen, wenn wir dieses zweyte Hülfsmittel, welches in Restitution der consumirten Klage besteht, als das allgemeine und in allen Fällen dieser Art anwendbare bezeichnen: wenigstens läßt sich kaum ein Grund einsehen, warum z. B. bey mehrern Usuariis, oder wo Einer Eigenthum ein Anderer den Ususfructus hat, oder bey mehrern Miteigenthümern mit separirten Peculien (wenn wir in diesem letztern Falle von der oben bemerkten Ulpianischen Ansicht ausgehen) etwas anderes gegolten haben sollte; und überdieß scheint auch in L. 19. § 1. De peculio (9) die zwischen emptor und uenditor (8) (Ulpian.) „Is, qui semel u. dgl. ein eigener Abschnitt „de peculio egit, rursus, au¬ (§ 9.) gewiedmet, worin die „cto peculio, de residuo dehieher gehörigen Stellen aus¬ „biti agere potest.“ führlich behandelt sind. Ueber (9) (Ulpian.) „... quaestio d. L. 37. § 2. insbesondere s. „... est in fructuario tractata, das. S. 99. ff. „utrum ex eo demum contra¬

560 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen anerkannte Allgemeinheit dieses Hülfsmittels nicht undeutlich voraus gesetzt zu seyn. § 65. Actiones exercitoria, institoria, quod iussu, tributoria. — Die Consumtion, welche durch Anstellung einer dieser Klagen bewirkt wurde, ist oben (§ 51.) ihrem Umfange nach bestimmt worden. Daß aber hier, wie wir so eben bey der Actio de peculio und de in rem uerso gefunden haben, jene Folgen des Consumtions-Principes ihrem praktischen Effect nach durch die Jurisdiction auf diese oder jene Art aufgehoben worden wären, davon enthalten unsere Quellen, so viel wir wissen, keine Spur. Es scheint auch das Bedürfniß hier nicht so dringend gewesen zu seyn, da wenigstens in den drey ersten dieser Fälle doch immer eine Klage „ctu de peculio potest con¬ „quem res respiciat, in super¬ „ ueniri, quod ad se pertinet, „fluum is, cui quasitum non „an ex omni ? Et Marcellus „est, conueniatur. Quae sen- „ etiam fructuarium teneri scri¬ „tentia probabilior est, et a „bit, et ex omni contractu; „Papiniano probatur. Quod „eum enim, qui contrahit, „et in duobus bona fidei em¬ „totum serui peculium, uelut „ptoribus erit dicendum.“ s. „patrimonium, intuitum. Certe auch princ. ib. und L. 37. § 3. „illud admittendum omnimodo eod. L. 32. § 3. De usuris. „dicit, ut priore conuento, ad

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 65. 561 in solidum Statt fand, so daß es dem Kläger nicht mehr durchaus unmöglich war, den ganzen Betrag seiner Forderung von irgend jemanden einzuklagen. Es ist daher sehr denkbar, daß die Folgen der processualischen Consumtion auf dieser Seite nicht so drückend schienen, daß man es nöthig gefunden hätte, durch allgemeine Regeln eine durchgängige Abhülfe festzusetzen (1). § 66. Das eben Gesagte scheint wiederhohlt werden zu müssen in Beziehung auf diejenige Anwendung der Regel der Consumtion, nach welcher durch die Belangung eines Correus die übrigen activ und passiv klaglos, und ebenso durch Belangung des Hauptschuldners der Bürge und umgekehrt, liberirt finden wir hier keine Beywerden (1). Wenigstens wir denn davon unten (§ 69.) (1) Man darf nie vergessen, auch einige Beyspiele anführen daß, wenn nur in einem einwerden. Ueberhaupt sieht man zelnen Fall durch die besondern aus Stellen wie L. 7. § 4. Umstände die strenge Durch¬ L. 28. De minoribus u. a. m., führung der Regel der Consumdaß die ganze Lehre von der tion eine ungebührliche Härte Restitutio in integrum für zu enthalten schien, hier noch Proceß=Handlungen wie für immer nach den allgemeinen andere Rechtsgeschäfte galt. Grundsätzen der Restitutio in (1) s. darüber oben S. 435. ff. integrum u. dgl. arbitrio protoris geholfen werden konnte, wie

562 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen spiele von angewandten directen Gegenmitteln gegen die eingetretene Consumtion, und diese mochte eben auch hier um so weniger drückend erscheinen, da wenigstens jede der angegebenen Personen durchgehends in solidum belangt werden konnte. Auf der andern Seite sind aber folgende Bemerkungen nicht außer Acht zu lassen: Aus dem Umstand, daß unsere im Corpus Juris enthaltenen classischen Quellen keine Beyspiele von Aufhebung der Consumtion enthalten, ist an sich wenig zu schließen; denn da Justinian die Regel der Consumtion in dieser Anwendung schon im Jahr 531., also geraume Zeit vor Publication der Pandekten, durch L. pen. C. De fideiussoribus (2) aufgehoben hatte, so ist es sehr natürlich, daß die Compilatoren absichtlich alle Stellen, welche darauf überhaupt Bezug hatten, wegließen; wie wir denn auch wirklich im Corpus Juris nur einige wenige Fragmente dieser Art, die ihnen zum Theil bloß entgangen sind, antreffen. Ferner ist zu bemerken, daß Justinian in d. L. pen. C. wiederhohlt darauf abstellt, die Consumtion sey schon bisher sehr häufig durch den Bürgschaftsvertrag selbst zum voraus ausgeschlossen worden. Soll nun (2) Die Worte dieser Constitution s. oben S. 436. Note 2.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 66. 565 damit eine ausdrückliche Abrede unter den Interessenten gemeint seyn, welche geradezu dahin ginge daß unter ihnen für den vorliegenden Fall die civil=rechtliche Regel der Consumtion nicht gelten werde, 0 glaube ich, mit großer Wahrscheinlichkeit annehmen zu dürfen, daß diese Sitte erst der spätern Zeit angegehörte, und nahmentlich dem ganzen Zeitalter der classischen Juristen durchaus unbekannt war. Dagegen ist es äußerst merkwürdig, daß, wie wir dießfalls des bestimmtesten unterrichtet sind, schon in der classischen Zeit eine besondere Fassung des Bürgschaftsvertrages ganz bekannt und geläufig war, durch welche von selbst, und ohne daß eine directe und ausdrückliche Verwahrung wider jene gegenseitige Consumtion beygefügt werden durfte, das Eintreten von dieser, in völligem Einklang mit dem strengsten Jus ciuile, ausgeschlossen wurde. Statt daß nähmlich der Bürgschaftsvertrag gewöhnlich Ausdrücke enthielt, wie Idem dare spondes? Idem fidepromittis? Idem fide tua esse iubes? u. dgl. (3), so konnte die Stipulation auch so gefaßt werden: Quanto minus a Titio consecutus fuero, tandum dare spondes (4)? Und die eigenthümliche (3) Gai. Comm. III. §§ 116. (4) s. z. B. L. 150. De 92. Vgl. z. B. L. 8. § 8. V. S. 3 L. 47. § 1. L. 55. De fideluss.

564 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen praktische Wirkung dieser Conception war auf der einen Seite ein wahres vertragsmäßiges Beneficium excussionis für den Bürgen, auf der andern aber Aufhebung der objectiven Identität zwischen Haupt=Obligation und Bürgschafts=Nexus, und daher nothwendige Ausschließung der gegenseitigen Consumtion durch Proceß: mit andern Worten, es wurden dadurch die Verpflichtung des Hauptschuldners und die des Bürgen zwey ganz verschiedene und außer einander liegende Obligationen, von denen die eine erst durch die Nichterfüllung der andern entstand, an diese Nichterfüllung auch ihrem quantitativen Inhalte nach als an ihre Bedingung geknüpft war (5), und mithin so zu sagen erst da ansing, wo die andere aufhörte. Daß aber unter diesen Umständen von gegenseitiger Consumtion keine Rede seyn konnte, bedarf nach dem Obigen (6) wohl keiner weitern allgemeinen Begründung. Der specielle Beweis aber, daß die Römer sich wirklich die Sache auf die bemerkte Art dachten, liegt zur Genüge in folgenden Stellen. (5) Vgl. unten Note 10. der beyden Obligationen in dem (6) s. oben S. 443. ff., wo gewöhnlichen Fall auch den ausführlich gezeigt wurde, daß Grund der gegenseitigen Congerade die objective Identität sumtion ausmacht.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 66. 565 L. 116. De V. O. (Papinian. lib. 4. Quaest.) „Decem stipulatus a Titio postea, quanto mi¬ „nus ab eo consequi posses, si a Mæuio sti¬ „pularis; sine dubio Mæuius uniuersi peri¬ „culum potest subire (7). Sed et si decem „petieris a Titio, Mauius non erit solutus, "nisi iudicatum Titius fecerit. Paulus notat: „Non enim sunt duo rei Mauius et Titius „eiusdem obligationis, sed Mauius sub con¬ „dicione debet, si a Titio exigi non poterit. „Igitur nec Titio conuento Mauius libera¬ „tur, qui an debiturus sit, incertum est, „et soluente Titio non liberatur Mæuius, „qui nec tenebatur, cum condicio stipula¬ „tionis deficit: nec Maeuius pendente stipu- „lationis condicione recte potest conueniri; „a Mæuio enim ante Titium excussum non „recte petetur. L. 21. De solutionibus. (Paulus lib. 10. ad Sab.) „Si decem stipulatus a Titio, deinde stipu- „leris a Seio, quanto minus ab illo con¬ „secutus sis : etsi decem petieris a Titio, „non tamen absoluitur Seius: quid enim si „condemnatus Titius nihil facere potest? (7) Vgl. d. L. 150. De V. S.

566 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen „Sed etsi cum Seio prius egeris, Titius in „ nullam partem liberatur (8): incertum quippe „ est, an omnino Seius debiturus sit. Deni¬ "que si totum Titius soluerit, nec debitor „fuisse uidebitur Seius, quia condicio eius „ deficit. " Sodann ist noch ganz besonders die schon oben (9) benutzte L. fi. De fidei, et nomin. tut. zu vergleichen, in welcher wie dort gezeigt wurde die ganze Interposition dieser Stipulatio Quanto minus u. s. w. recht augenfällig gar nichts anderes als die (8) Ueber diesen einzigen ,et Seium acceptum est, tanto et= Punkt scheint Celsus eine „minus a Titio postea petere was verschiedene Ansicht gehabt "possum." zu haben. Man sehe L. fl. pr. (9) S. 437. Die Worte die¬ De R. C. „Si ego decem stiser Stelle s. das. Note 5., so „pulatus a Titio, deinceps wie auch die ebenfalls hieher gehörige L. 2. C. De fidei. tut., „stipuler a Seio, quanto mi- „nus a Titio consequi possim; deren zweyte Hälfte darin von der in d. L. fl. zum Grunde „si decem petiero a Titio, liegenden Ansicht Papinian's „non liberatur Seius; alioquin abzuweichen scheint, daß zwi¬ „nequicquam mihi cauetur. Et „si iudicatum fecerit Titius, schen der Obligation des Tutor, „nihil ultra Seius tenebitur. und dessen, welcher rem pupillo saluam fore promittirt hat, die „Sed si cum Seio egero, quan¬ „tumcumque est, quo minus a objective Identität geläugnet, und daher die gegenseitige Con¬ „Titio exigere potuero eo temsumtion ausgeschlossen wird. „pore, quo iudicium inter me

d. Grundsätze d. proc. Cons. — § 66. 567 Vermeidung der nachtheiligen Wirkung der Consumtion zum Zwecke haben konnte. (10) In welchem Verhältniß nun aber diese und andere denkbare Contract=Formen der classischen Zeit zu der vorhin berührten Notiz der L. pen. C. cit. betreffend die Ausschließung der gegenseitigen Consumtion durch den Bürgschaftsvertrag stehen mögen, müssen wir dahin gestellt lassen. Endlich ist im Vorhergehenden noch nicht erwähnt der Fall mehrerer Mitbürgen und ihr Verhältniß zu einander. Waren diese Sponsores oder Fidepromissores, so hatte der Creditor von einer gegenseitigen Consumtion unter keinen Umständen etwas zu besorgen, denn zwischen ihnen war ja bekanntlich die Obligation ipso iure getheilt (11). Mag also die Actio eine certa oder (10) Daß man auch in Fäl= ein bemerkenswerthes Beyspiel len anderer Art die Wirkung enthalten. (Pompon.) „Cum der Anstellung der Hauptklage „stipulati sumus pro usuris auf accessorische Obligationen „legitimis poenam in singulos durch die Fassung der Stipu¬ „menses, si sors soluta non lation, welche diese begründen „sit: etiamsi sortis obligatio sollte, und insbesondere dadurch, „in iudicium sit deducta, addaß man sie ausdrücklich an „huc tamen poena crescit, quia Zahlung und Nichtzahlung als „uerum est, solutam pecuniam an ihre Bedingung knüpfte, „non esse.“ zum voraus ausschließen konnte, (11) Gai. Comm. III. §§ 121. davon ist in L. 90. De V. O. 122. Comm. IV. § 22.

568 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen incerta seyn, so begreift sie immer nur eine pars uirilis, nur diese wird mithin in Judicium deducirt und consumirt; dagegen die übrigen Theile (d. h. die Verpflichtung der Mitbürgen) können dadurch eben so wenig berührt werden als die Obligation eines Erben durch Belangung seines Miterben. Dagegen im Fall mehrerer Fideiussores verhielt sich die Sache anders. Von diesen haftet ipso iure jeder in solidum, und jeder hat bloß nebenher die Befugniß zu verlangen, daß der Creditor nicht mehr von ihm einklage, als ein Mannstheil, wenn man das Ganze unter die zur Zeit der L. C. solventen Bürgen vertheilt, beträgt (12). Fragen wir nun, wie die Klagformel einzurichten sey, wenn der Kläger wirklich nur einen solchen Theil fordert, so hat die Sache bey Actionibus certis keine Schwierigkeit, denn hier kann er im eigentlichsten Sinne diuidere actionem (13), d. h. er kann minus intendere (14), in der Art, daß schon die Intentio auf eine pars uirilis lautet; und dann wird na¬ (12) Darüber haben wir außer L. 12. Rem. pup. s. f. (s. Note 17.) den eben angeführten 55 des Gaius auch eine Menge Stellen (13) Vgl. L. 11. pr. De in den Pandekten und im Coduo, reis. der; z. B. L. 26. L. 27. L. 28. (14) Gai. Comm. IV. § 56. L. 51. §§ 1. 4. De fideiuss.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 66. 569 türlich auch bloß so viel in Judicium deducirt und consumirt, für die übrigen Theile aber bleibt ihm die Actio erhalten. Dagegen bey Actionibus incertis, wo die Intentio auf ein Quicquid dare facere oportet gestellt ist, läßt sich dieß nicht denken, und ich sehe hier keinen andern Ausweg, als anzunehmen, daß die Erwähnung der Theilung in der Condemnatio geschehen sey (15). Dann aber haben wir wieder den Fall einer Klage, durch welche der Kläger wegen der Einschränkung der Condemnatio unmöglich das Ganze erhalten kann, und doch wegen der (15) Daß von dieser Thei¬ „nem ei dandam, si non et lung wenigstens irgendwo in „illi soluendo sint.“ Vgl. L. 51. der Formula etwas ausdrück¬ § 1. eod. — Unter dieser Exlich gesagt werden mußte, erceptio darf man sich aber ja gibt sich auch schon daraus, nicht das Mittel denken, wodaß, wenn der Beklagte Thei= durch jene Theilung wirklich lung forderte, der Kläger sie in's Werk gesetzt worden wäre, verweigerte, indem z. B. über sondern dieselbe hatte, wie jede die Solvenz der übrigen Bürgen andere Exceptio dilatoria, wenn Zweifel walteten, zum Schutze der Kläger es darauf ankomdes Beklagten eine besondere men ließ, und sie dann vom Ju-Exceptio dilatoria erforderlich der begründet erfunden wurde, war. Man sehe L. 28. De gänzliche Abweisung desselben fideiuss. (Paul.) „ Si contenzur Folge. Vgl. Gal. Comm. „dat fideiussor, caeteros sol¬ IV. § 123. „uendo esse, etiam exceptio¬

570 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Allgemeinheit der Intentio seine ganze Forderung in Judicium deducirt und consumirt. Daß es nun hier praktische Schutzmittel für den Creditor gegeben habe, davon bin ich fest überzeugt. Ohne Zweifel konnte er sich vor allem damit helfen, daß er alle Fideiussores zugleich belangte (16). Wie weit dieß aber hingereicht habe (17), und ob es (16) Daß dieß wirklich Belangung aller Bürgen nicht zu immer möglich war, und oft geschehen pflegte, zeigen fol= gende Stellen: L. 6. De fidei. durch die Regeln des Gerichtset nomin. L. 28. pr. De appelstandes und manches andere lation. L. 51. §§ 1. 4. L. 52. gehindert werden konnte. Man bemerke z. B. folgende für das § 1. De fidei, et mand. Die Beneficium diuisionis übererste derselben lautet z. B. so: haupt, und besonders auch we¬ (Papinian.) „ Pupillus contra gen der darin statuirten Aus¬ „tutores eorumque fideiussonahme von demselben, wichtige „res iudicem accepit: iudice Stelle: L. 12. Rem pup. sal. "defuncto prius quam ad eum „iretur, contra solos fideiusfo. (Papinian.) „ Si plures fide¬ „sores alter iudex datus est. „iussores a tutore pupillo dati „sunt, non esse eum distrin¬ „Officio cognoscentis conue¬ „gendum, sed in unum dan¬ „niet, si tutores soluendo „dam actionem: ita ut ei, „sint, et administratio non „dispar sed communis fuit, „qui conueniretur, actiones „praestarentur: nec quisquam „portionum uirilium admit¬ „putauerit, ab iure disces¬ "tere rationem ex persona „sum; postquam pro ea parte „tutorum." Im Allgemeinen „placuit tutores condemnari, vgl. auch L. 5. C. Arbitr. tut. „quam administrauerunt; et (17) Es versteht sich von „ita demum in solidum, si selbst, daß diese gleichzeitige

d. Nachtheile d. proc. Cons. — §. 66. 571 das einzige gewesen sey, weiß ich nicht, und die Quellen geben uns hierüber aus dem schon angegebenen natürlichen Grunde keinen sichern Aufschluß. Doch scheint auch in dem Umstand, daß Justinian in d. L. pen. die mit der Belangung eines Bürgen verbundene Liberation der übrigen als praktisches Recht seiner Zeit darstellt, und dabey erwähnt, man finde es oft für nöthig, sich dagegen durch Vertrag zu sichern, eine etwelche Andeutung zu liegen, daß eine andere praktische Hülfe nicht Statt gefunden habe. § 67. 5 Ein einzelner Fall, in welchem die processualische Consumtion, ebenfalls wegen der beschränkten Condemnatio, sehr ungerechte Folgen haben könnte, ist der einer Actio pro socio, welche — nach der bekannten „res a caeteris non seruetur, „impetrare possunt; pupillo „et idonea culpa detegatur, „uero agente, qui non ipse „contraxit, sed in tutorem „ quod suspectum facere super¬ „sederint, nam aequitas arbitri „incidit, et ignorat omnia, „beneficium diuidendae actio¬ „atque officium uiri boni ui¬ „nis iniuriam habere uisum „detur eam formam iuris de¬ „siderasse. Caeterum fideius¬ „est; ne ex una tutela causa „sores ciuiliter in solidum „plures ac uario questiones „obligati, caeteris quidem agen¬ „apud diuersos iudices consti¬ "tibus, ut diuidatur actio, "tuerentur.

572 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Regel — mit der Beschränkung in quantum facere debitor potest ertheilt worden war. Allein hier finden wir für den Creditor durch die ausdrückliche Bestimmung gesorgt, daß der Beklagte zum voraus angehalten werden solle, zu versprechen, er wolle das Uebrige künftig nachbezahlen. L. 63. § 4. Pro socio (Ulpian.) „Item uidendum, an cautio ueniat in hoc „iudicium eius, quod facere socius non pos¬ „sit, scilicet (1) nuda promissio? Quod "magis dicendum arbitror." Vgl. L. 47. § 2. De peculio (Paul.) „Si semel actum sit de peculio, quamuis „minus inueniatur rei iudicandae tempore in „peculio, quam debet, tamen cautionibus „locum esse non placuit de futuro incre¬ „mento peculii: hoc enim in pro socio „actione locum habet, quia socius uni¬ „uersum debet (2)." Daß aber bey dieser neuen Stipulation einzig der Zweck vorschwebte, die Consumtion für den Creditor unschädlich zu machen, zeigt der Umstand recht deutal (1). an scilicet. De pecun, const., vgl. mit (2) Den Gegensatz s. in L. 6. § 2. L. 7. De fideiuss. L. 35. De fideiuss. L. 1. § ult.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 67. 573 lich, daß bloße Repromission, nicht aber Satisdation sollte gefordert werden können. Ob nun dasselbe auch in allen übrigen Fällen, in denen die Moderation in quantum facere debitor potest eintritt, angenommen wurde, darüber fehlt es an ausdrücklichen Nachrichten. Doch wäre kein Grund für verschiedene Bestimmungen abzusehen (3). § 68. Edictum quod falso tutore. Wir können aus den ziemlich unzusammenhängenden und fragmentarischen Nachrichten des Tit. Dig. Quod falso tutore so viel mit Sicherheit entnehmen, daß für den Fall, wo ein falscher Tutor einen Pupillen verbeyständete, und ihm zur Vollziehung von Rechtsgeschäften seine Auctoritas verlieh, durch besondere Bestimmungen des prätorischen Edictes in mehrfacher Beziehung gesorgt war, daß nicht der unschuldige Dritte, welcher auf diese Weise mit dem Pupillen in Verkehr getreten war, dadurch geschädigt würde. Zu diesem Zwecke wurde jenem theils eine Actio in factum gegen den falsus tutor, wenn dieser wirklich dolos gehandelt hatte, auf Schadens¬ (3) Später scheint man auch sen zu haben. L. 8. C. Sol. matrim. ohne eine solche Cautio das Einklagen des Restes zugelas= 37

574 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen ersatz (1), theils überhaupt nöthigenfalls Restitutio in integrum gegen den Pupillen selbst verheißen. Diese letztere nun, welche uns hier ausschließlich interessirt, bezog sich schon nach den Worten des Edicts ganz besonders auf eine allfällig eingetretene processualische Consumtion (2), und zwar verhält es sich damit so: Gesetzt es hatte jemand gegen den Pupillen eine Klage, die er geltend machen wollte; er wandte sich deßhalb an die Person, welche sich für den Tutor (1) L. 7. Quod falso tut. „actum sit, scientia non no¬ (2) Die hieher gehörigen „cet. L. 4. Minori 25. an-Hauptstellen sind L. 1. §. 6. „nis succurretur, etiamsi scie¬ L. 6. Quod fal. tut., worin „rit. L. 5. Interdum tamen uns von Ulpian und Pau¬ „ etsi scientia noceat, tamen relus folgendes enthalten ist: „stitutio facienda erit, si a prae¬ § 6. „Ait Prator. Si id actor „tore compulsus est ad iudi¬ „ignorauit, dabo in inte¬ „cium accipiendum. L. 6. Pu- „grum restitutionem. Scienti „pilli scientia computanda non „ non subuenit: merito, quo- „est), tutoris eius computanda „niam ipse se decepit. L. 2. „est: utique et si pupillo cau¬ „Si id, inquit, actor ignora¬ „tum sit, melius dicitur, rem „uit. Labeo, et si dictum „suam restitui pupillo, quam „sit ei, et bona fide non cre¬ „incertum cautionis euentum „diderit. L. 3. Plane si is „ eum spectare. Quod et lu¬ „sit, qui auxilio non indi- „lianus, si alias circumuen- „get, scientia ei non nocet, „tus sit pupillus, respondit.“ „utputa si pupillus cum pu¬ Vgl. auch L. 7. § 3. L. 10. „pillo egit; nam cum nihil eod.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 68. 575 ausgab, und die er wirklich selbst für denselben hielt. Dieser stellte den Knaben vor den Prätor, und ließ ihn in seiner Gegenwart und unter Gewährung seiner Auctoritas dasjenige vollziehen, wodurch er den Proceß als Beklagter auf sich nahm, d. h. er ließ ihn iudicium accipere, und so ging dann der Proceß weiter seinen ordentlichen Gang. Erfolgt nun am Ende eine Condemnation, so wird dieselbe natürlich, wie die Formula selbst, gegen die Person des Pupillen gerichtet (3), und es hat keinen (3) Man denke sich ja nicht allen Angelegenheiten, und etwa einen Fall, wo der falnahmentlich auch bey Proces= sus tutor im Nahmen des Pu= sen, ihn selbst unter seiner Lei= pillen den Proceß selbst übertung und auctoritas handeln nommen, die Sache tutorio lassen, nicht aber für ihn und nomine geführt hätte, so daß in seinem Nahmen handeln soll. dann die condemnatio, wie wir Man sehe hierüber L. 1. § 2. aus Gai. Comm. IV. §§ 82. De admin, et peric. tut. (Ul-86. 87. wissen, auf den tutor pian.) „ Sufficit tutoribus ad selbst gestellt worden wäre. „plenam defensionem, siue Vielmehr handelt es sich hier „ipsi iudicium suscipiant, um eine Proceß=Führung, die „siue pupillus ipsis auctorider Pupill, mit der auctoritas „bus... Licentia igitur erit, versehen, selbst übernommen „utrum malint ipsi suscipere hat, so wie wir ja aus meh- „iudicium, an pupillum exrern Stellen wissen, daß der „hibere, ut ipsis auctoribus Tutor, wo es immer die kör¬ „iudicium suscipiatur: ita taperliche und geistige Entwicke¬ „men, ut pro his, qui fari lung des Pupillen erlaubt, in "non possunt, uel absint,

576 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Zweifel, daß, wenn die Auctoritas von dem wahren Tutor herrühren würde, die ganze Proceß-Führung, und so auch die Condemnation des Pupillen, eben so gültig und wirksam wäre, wie wenn ein Großjähriger gehandelt hätte. So aber verhält sich alles dieß umgekehrt: ein falsus tutor ist kein tutor, seine Auctoritas ist keine hinreichende Auctoritas, es steht daher alles so, wie wenn der Pupill ohne Auctoritas tutoris auf seine eigene Faust processirt hätte: folglich kann ihn auch die ganze Proceß=Führung, und nahmentlich die Condemnation, nicht binden (4), und es entsteht daraus für den Kläger keine Actio iudicati, die ihm zur Execution des Urtheils verhelfen könnte. Wie aber, wenn er jetzt seine ursprüngliche Klage von neuem gegen den Pupillen anstellen wollte? Wir haben oben (5) gesehen, daß, sobald der rechte Kläger seine Klage gegen irgend jemanden, mag derselbe auch gar nicht befugt seyn für den wahren Debitor zu handeln, angestellt hat, dieselbe „ipsi tutores iudicium susci¬ § 1. Ad. SC. Trebell. L. 7. „piant, pro his autem, qui § 1. De bon. poss. L. 2. C. Qui legit. pers. — Ueber d. „supra septimum annum aeta¬ „tis sunt, et praesto fuerint, L. 1. § 2. s. Unterholzner „auctoritatem præstent.“ in d. Zeitschr. f. gesch. R. W. Vgl. L. 2. pr. L. 9. pr. eod. Bd. I. S. 47. ff. L. 7. Quan, ex fac. tut. L. 37. (5) S. 349. ff.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 68. 577 ohne anderes consumirt ist, somit nachher auch gegen den rechten Beklagten nicht mehr gebraucht werden kann (6). Folglich ist auch im vorliegenden Fall der Umstand, daß die Klage gegen den mit keiner Auctoritas tutoris versehenen Pupillen, welcher nicht befugt war, sich selbst zu defendiren, angestellt wurde, nach Römischer Ansicht nicht hinreichend, um die Consumtion der Klage zu hindern, und der Kläger sähe sich also in der nachtheiligen Lage, weder das erlangte Urtheil zur Vollziehung bringen, noch mit Aufgebung desselben sein ursprüngliches Recht auf's neue von vorne an verfolgen zu können. Allein dagegen verheißt der Prätor im Edict zum voraus seine Hülfe, indem er erklärt Jedem die auf solche Art verlorene Klage restituiren zu (6) Wie consequent diese dimidia heres erat, cum ab¬ Idee festgehalten wurde, da¬ „sentem coheredem suum devon gibt besonders auch L. 18. „fendere uellet, ut satisda-De interrog. in iu. eine starke „tionis onus euitare posset, Probe, und gerade die Art, „respondit, se solum herewie man hier der übergroßen „dem esse, et condemnatus Härte, welche mit der strengen „est. Quarebat actor, cum Anwendung der Regel verbun¬ „ipse soluendo non esset, an den gewesen wäre, in einem rescisso superiore iudicio in einzelnen Fall abzuhelfen suchte, „eum, qui reuera heres erat, ist die stärkste Bestätigung der „actio dari deberet? Proculus Regel selbst. Dort sagt nähm¬ „respondit, rescisso iudicio lich Julian: „Qui ex parte "posse agi. Idque est uerum.

578 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen wollen, jedoch nur unter der Bedingung, wenn der Kläger den wahren Sachverhalt nicht gekannt, und sich nicht wissentlich mit der Auctoritas des salsus tutor begnügt habe. So viel theils als Resultat, theils zur Erklärung der oben mitgetheilten Fragmente. § 69. Noch finden wir mehrere Beyspiele in unsern Quellen, wo die processualische Consumtion nicht in Folge specieller Grundsätze, wie die waren, welche wir in den vorher gehenden §§ kennen gelernt haben, sondern nach der eigenthümlichen Beschaffenheit des vorliegenden Falles, kraft des dem rechtsprechenden Magistrate zustehenden Arbitrium, nach der Ansicht der Römischen Juristen in ihren Folgen aufgehoben werden sollte. Dahin gehören folgende: a) In L. 2. exe. r. iud. (1) ist von einem Fall die Rede, wo eine Exceptio dilatoria die Abwei¬ „tur, ut agat cum herede. (1) (Ulpian.) „ Qui cum herede eius egit, qui filium „Et ita Julianus lib. 4. Di- » præterierat, et exceptione „gestorum scripsit.“ Die „summotus est, At sinon in ea Stelle, welche hier aus Ju¬ "causa sint tabulae testamenti, ut lian citirt wird, finden wir "contra eas bonorum possessio (und zwar mit völlig zutref¬ „dari possit: omittente emanfender Inscription) als L. 15. „cipato filio bonorum posses¬ De O. et A. "sionem, non inique restitue-

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 69. 579 sung des Klägers herbey geführt hatte. Nachher, als der Grund dieser Exceptio weggefallen war, wollte er die Klage von neuem anstellen. Daß ihm jetzt die Regel der Consumtion entgegen stand, ergibt sich aus allem Bisherigen, und Gajus (2) belehrt uns darüber ausdrücklich. Auch kann man nicht sagen, daß in dieser Anwendung der Consumtion im Allgemeinen eine besondere Unbilligkeit liege; denn der Kläger durfte ja nur nach Anleitung jener Stelle bey Gajus die Anstellung der Klage aufschieben, um dieser Gefahr zu entgehen. Damit ist aber natürlich nicht ausgeschlossen, daß auch in einzelnen Fällen dieser Art in Folge besonderer Umstände in der Anwendung der Rechtsregel eine wahre Härte liegen, und somit auch arbitrio Prætoris derselben in der Jurisdiction abgeholfen werden könne. So sieht auch wirklich in der angeführten Stelle der Jurist den vorliegenden Fall an, und gestattet von diesem Gesichtspunkte aus dem Kläger Restitutio in integrum. (2) Comm. IV. § 123. „ Ob¬ „post illud tempus, quo in¬ „seruandum est autem ei, cui „tegra re euitare poterat, ad¬ „dilatoria obiicitur exceptio, „huc ei potestas agendi su¬ "ut differat actionem: alio¬ „perest, re in iudicium de¬ „quin si obiecta exceptione „ducta et per exceptionem „egerit, rem perdit, nec enim „perempta.“

580 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen b) Ein Fall, wo jemand als Intestat=Erbe eine Hereditatis petitio anstellte, dieselbe mit einem unstatthaften Grunde verfocht, und daher abgewiesen wurde. Zeigt es sich nachher, daß aus einem andern Grunde die Intestat=Succession jenem Kläger doch gehöre, so kann auch hier unter Umständen in der strengen Durchführung des Consumtions=Princips eine wahre Unbilligkeit liegen. Einen solchen Fall enthält wirklich L. 11. pr. De exc. r. iud. (3), und auch hier wird daher auf die Stellung des rechtsprechenden Magistrates, welcher gegen dieselbe Hülfe schaffen könne und solle (4), verwiesen. c) Noch andere Beyspiele derselben Art sehe man endlich in L. 18. De interrog. in iu. fac. (5) L. 13. pr. De instit. act. (6) L. 1. § ult. Quan, de pec. act. ann. L. 20. pr. § 1. De tutela et rat. u. s. w. (3) Die Worte dieser Stelle „positum Arelata; eundem „et mutuis pecuniis accipiens. oben S. 290. Note 8. „dis: acceperat mutuam pe¬ (4) Es geschah dieß in dem „cuniam. Putans creditor, vorliegenden Falle wohl ganz einfach durch denegatio exce¬ „ad mercem eum accepisse, ptionis rei iudicata. s. oben „egit proposita actione : pro¬ S. 556. „bare non potuit, mercis gra- (5) Die Worte dieser Stelle "tia eum accepisse. Licet cons. oben S. 577. Note 6. "sumpta est actio, nec am-2 (6) (Ulpian.) „Habebat quis „plius agere poterit, quasi "pecuniis quoque mutuis ac¬ „seruum merci olearia praed. Nachtheile d. proc. Cons. — § 70. 581 § 70. Noch bleibt uns eine andere Maßregel, welche gegen ungebührliche Folgen des Consumtions=Principes ergriffen wurde, zu betrachten übrig. Es ist oben (1) dargethan worden, daß und warum die Regel der Consumtion, zusammen mit der Actio iudicati, in vielen Fällen, und besonders bey den in rem actionibus, zur Erreichung dessen, was als allgemeiner Zweck jedes Urtheils angesehen werden muß, durchaus nicht genüge, und daß daher die Anwendung der Exc. rei iudicatæ in einer zweyten Function, in welcher sie gerade die Sicherung des durch den frühern Proceß und seine Entscheidung gewonnenen positiven Resultates bezweckt, als ein wahres Bedürfniß anerkannt und gebraucht worden sey. So haben wir oben die Exc. r. i. in ihrer positiven Function als ein die Regel der Consumtion ergänzendes Rechtsmittel kennen gelernt. Wie nun, wenn diese Regel der Consumtion den einen Zweck des Urtheils, Sicherung des gewonnenen positiven Resultates, in gewissen Fällen nicht „cipiendis esset praepositus, (1) S. 210. ff. „tamen Julianus utilem ei actio¬ "nem competere ait.“

582 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen nur nicht befördert, sondern ihm sogar geradezu widerstreitet? mit andern Worten, wenn der positive Inhalt des Urtheils mit dessen allgemeiner zerstörender Wirkung in Widerspruch geräth, indem gerade der Beklagte die Regel der Consumtion durch das Rechtsmittel der Exc. r. i. gelten macht, welchem der positive Inhalt des frühern Urtheils ungünstig ist, und zwar in einem der zahlreichen Fälle, in denen durch dasselbe eine neue Actio, nahmentlich eine Actio iudicati gar nicht entsteht, oder wo dieselbe dem Kläger wenigstens nicht alles verschaffen kann, wozu ihn der Inhalt des Urtheils berechtigt; folglich dieses dem Sieger ganz oder theilweise unnütz würde? Es fragt sich: soll in dergleichen Fällen die civile Regel der Consumtion strenge durchgeführt, und allem praktischen Gefühle zuwider zum Effect gebracht, oder soll vielmehr, wie es die Aequitas, der eigentliche Geist des ganzen Rechts=Institutes des Urtheils erfordert, der positive Gehalt des Urtheils gegen diese seine negative Wirkung in Schutz genommen werden? Für das letztere nun müssen sich die Römischen Juristen schon frühe entschieden haben; wenigstens finden wir hierüber schon von Julian eine Stelle, welche als allgemeine Regel aufstellt, die Exc. r. i. solle dem nichts nützen, welcher in dem frühern

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 70. 585 Proceß unterlegen ist. Es ist die kurze L. 16. De exc. r. i. aus Julian's Lib. 51. Digestorum. „Euidenter enim iniquissimum est, proficere „rei iudicatae exceptionem ei, contra quem „iudicatum est." Zwar ist dieses Fragment wie schon der erste Anblick zeigt, von den Compilatoren völlig aus seinem Zusammenhange gerissen, und auf eine Art hingestellt, daß dadurch das Mißverständniß veranlaßt werden könnte, als wäre diese Regel ganz wörtlich und allgemein zu nehmen. Allein gerade dieser Umstand, daß die Regel gar nicht in ihrem ursprünglichen Zusammenhange da steht, und schon in ihrer äußern Erscheinung zeigt, daß Julian sie nicht als ein allgemeines Princip für sich, sondern zur Unterstützung einer speciellen Entscheidung hinstellte, macht es desto unbedenklicher, ihr die beschränktere Bedeutung, die sie aus innern Gründen ohne allen Zweifel haben muß, auch im Sinne ihres Verfassers unterzulegen, und zu behaupten, daß sie eben nur die Fälle, von denen wir hier sprechen, nähmlich wo die Anwendung der Exc. r. i. die Realisirung des positiven Inhaltes des Urtheils hindern würde betrifft; — eine Erklärung, die um so weniger einer ausführlichen Demonstration bedarf, da wohl niemand daran denken wird, einen siegreichen Kläger,

584 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen der sich durch die Actio iudicati das ganze Resultat des frühern Processes verschaffen kann (2), gegen die Exc. r. i. in Schutz zu nehmen, und den Beklagten zur wiederhohlten Durchfechtung desselben Rechtsstreites anzuhalten (3). Dieß wird denn auch durch die beyden sehr merkwürdigen Anwendungen jener Regel, welche sich in L. 16. § 5. De pignoribus und L. 9. § 1. De exc. r. ind. vorfinden, bestätigt, so wie wir hier zugleich über die formelle Art, in welcher dieselbe realisirt wurde, Aufschluß erhalten. Damit verhält es sich nähmlich so: So wie derjenige welchem der positive Inhalt des ausgefällten Urtheils günstig war, diesen, wo er nachher in der Lage eines Beklagten sich befindet, durch die Exc. rei iudicata gegen eine Klage gelten zu machen befugt ist, ebenso kann er sich sehr natür¬ (2) Dazu genügt aber, wie er, daß er aus dem fraglichen wir bald an einem Beyspiele Rechtsverhältniß wohl 150. sehen werden, die bloße Exihätte einklagen können, und stenz einer Actio iudicati nicht um diese reichlichere Condemunbedingt. nation zu bewirken, stellt er (3) Man denke sich z. B. dieselbe Actio uenditi von neuden Fall: A fordert mit der em an. — Es wird wohl nie= Actio uenditi 100. von B, mand zweifeln, daß ihm die und erhält ein günstiges Ur-Consumtion seiner Klage ohne theil, wodurch B auf 100. conanders entgegen steht. demnirt wird. Nachher findet

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 70. 585 lich auf diesen Inhalt des Urtheils auch dann berufen, wenn einer von ihm selbst angestellten Klage eine Exceptio opponirt wird die demselben zuwider läuft; mit andern Worten: er kann auf diesen Grund hin sowohl einer Actio als einer Exceptio eine Exceptio (4) entgegen setzen, d. h. es kann eben so gut eine Replicatio rei iudicatae geben, wie es eine Exceptio rei iudicatæ gibt, und dieselbe ist, nach Analogie der letztern, immer begründet, sobald die vorliegende Exceptio dem positiven Inhalt des Urtheils widerspricht. So steht in L. 24. De exc. r. iud. (5) die Replicatio rei iudicata bey einer Actio Publiciana der Exceptio dominii entgegen, und gerade ebenso muß die nähmliche Replicatio der Exceptio rei zudicata entgegen stehen, wenn diese die processualische Consumtion in einem Falle gelten machen will, wo dadurch der positive Inhalt des Urtheils seines Effects beraubt würde. Dieß ist denn auch wirklich in den beyden vorhin angeführten Stellen für zwey verschiedene Fälle aus¬ „serit, et a domino petierit: (4) Vgl. L. 22. § 1. De „aduersus exceptionem, si non exceptionibus. „eius sit res, replicatione hac (5) (Julian.) „Si quis rem „adiuuabitur: at (al. aut) si "a non domino emerit, mox "res iudicata non sit.“ „petente domino absolutus „sit, deinde possessionem ami¬

586 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen drücklich statuirt, und diese bleiben uns jetzt noch zu näherer Betrachtung übrig (6). § 71. L. 9. § 1. De exc. r. iud. (Ulpianus lib. 75. ad Edictum.) „Si quis fundum, quem putabat se possidere, "defenderit, mox emerit, re secundum petito¬ „rem iudicata an restituere cogatur? Et ait „Neratius, si actori iterum petenti obiiciatur „exceptio rei iudicatae, replicare eum opor¬ „tere de re secundum se iudicata.“ (1) Der Fall, den Ulpian vor Augen hat, ist dieser: A belangt den B als Besitzer einer Sache, welche dieser aber gar nicht in seinen Händen hat, mit der (6) Die beyden Fragmente hafte, aber, wie es scheint, machen die Veranlassung und wirklich in der Absicht des den Hauptgegenstand der schon Verfassers begründete Unbeein Mahl (S. 216. Note 5.) kanntheit jener Schrift die folangeführten geistvollen Dissergende Erörterung statt eines tation von Ribbentrop aus, einfachen Citates, zur Verund ich bin mit der Art, wie meidung einer Lücke nothwendieselben dort interpretirt werdig gemacht haben. den, im Wesentlichen so ein¬ (1) Von dieser Stelle hanverstanden, daß nur theils die delt Ribbentrop a. a. O. Wichtigkeit der beyden Stellen nach den voraus geschickten allfür den Zusammenhang unsegemeinen Untersuchungen be= rer Lehre, theils die räthselsonders in § 6. pp. 61 — 72.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 71. 587 Rei uindicatio. B, statt sich einfach auf den fehlenden Besitz zu berufen, und dadurch ohne weiteres die Abweisung des Klägers herbey zu führen (2), läßt sich, weil er wirklich Besitzer zu seyn glaubt, auf die Klage selbst ein, und bestreitet dem Kläger sein Eigenthum. Dieses wird also der Gegenstand der richterlichen Untersuchung, und der Juder erklärt in Folge derselben den A für den Eigenthümer, und befiehlt dem B, wie gewöhnlich, zugleich die Restitution (3). Jetzt klärt sich der Irrthum auf, und da unter diesen Umständen weder ein directer Zwang zur Restitution möglich ist, noch die Requisite einer Condemnation in die Litis æstimatio sich vorfinden, so wird B absolvirt (4). Später kauft nun B dieten sehr ausführlich und gründ¬ (2) Daß dieß in dergleichen lich eingeht, läßt sich auch ein¬ Fällen das einfache und gewenden, ob nicht etwa das wöhnliche war, habe ich oben re secundum petitorem iudicata SS. 296. und 299. zu zeigen auf eine endliche Condemgesucht. nation zu beziehen sey. Es (3) Ueber dieses erste Erwird aber hiegegen ganz richkenntniß und sein Verhältniß tig erinnert: Als Grund einer zu der endlichen Condemnation Condemnation wäre in dem voroder Absolution s. oben S. 215 f. liegenden Falle einzig denkbar und daselbst besonders die Nodie hartnäckige Erklärung des ten 4. und 5. Beklagten, er könne wohl re¬ (4) Ribbentrop, der überstituiren, aber er wolle nicht. haupt auf alle wirklichen und Diese kam aber ohne Zweifel möglichen abweichenden Ansich=

588 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen selbe Sache von einem Dritten, der sie ihm auch wirklich übergibt (5). Und jetzt tritt A auf's neue der Sache im Sinne Ulpian's (wie auch wir schon oben S. 219. wirklich so denken müsse, wird angenommen haben) in der in der citirten Interpretation Wirklichkeit selten vor, und ist vor allem festgestellt. Jeder in unserm Falle doppelt un¬ Zweifel fiele von selbst weg, wahrscheinlich, weil es sich doch wenn man nur das Kolon nach kaum denken läßt, daß der emerit streichen und hinter Beklagte sogar bis zur endliiudicata versetzen wollte. Allein chen Condemnation in dem Irrdieß Hülfsmittel wird mit Recht thum über den Besitz der Sache verschmäht, indem Ulpian, verblieben wäre. Zudem hat wenn er in seinem Ausdruck es nicht das mindeste gegen so genau gewesen wäre, wohl sich, sondern ist zumahl bey viel eher geschrieben hätte: in rem actionibus ganz gewöhnmox, re secundum petitorem lich, daß die Worte re secuniudicata, emerit. Wohl aber dum petitorem iudicata auf das ist folgendes entscheidend dader Condemnation oder Absofür, daß der Kauf und der lution vorher gehende Urtheil damit verbundene Besitzerwerb über das zum Grunde liegende nicht nur nach dem Urtheil Recht selbst bezogen werden. über das Eigenthum, sondern s. z. B. L. 20. § 17. L. pen. auch erst nach der absolutori¬ De hered. pet. (vgl. L. 41. schen Final=Sentenz Statt gepr. eod.) L. 15. § 6. Qui funden habe: Der Grund, wasatisda. cog. L. 57. L. 58. rum dem A der frühere Pro¬ De R. V. L. 32. pr. De reliceß zu seiner Sache nicht vergiosis. L. A. § 7. De dol. exc. helfen kann, so daß nun die L. 11. § 3. De iureiur, u. v. a. Anstellung einer neuen Klage (5) Daß man sich die Folge für ihn Bedürfniß wird, ist der Ereignisse, und nahmentoffenbar einzig der, weil der lich den Zeitpunkt des Ankaufs

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 71. 589 gegen B mit der Rei uindicatio auf. Es ist die Frage: Welchen Erfolg soll diese zweyte Vindication haben? kann B jetzt zur Restitution der Sache angehalten werden, oder wird er, gestützt auf die durch den frühern Proceß bewirkte Consumtion der Eigenthumsklage den A vermittelst der Exc. r. i. von sich abweisen können? So viel ist allervorderst gewiß, daß nach den Grundsätzen der Consumtions=Lehre die Exc. r. i. wirklich zusteht, und zwar nicht wegen der geschehenen endlichen Absolution, wie dieß aus den Entscheidungen in L. 17. L. 18. De exc. r. i. L. 8. pr. Beklagte den Besitz zu spät erhalten, so bedürfte A gar erhalten hat. Nun ist aber keiner neuen Klage; und ganz bekannt, daß bey der Rei uinaus denselben Gründen muß dicatio der Besitz nicht schon auch die Voraussetzung verzur Zeit der L. C. vorhanden worfen werden, daß dieser Erzu seyn braucht, sondern, wenn werb zwischen dem ersten Urnur zur Zeit des Urtheils über theil über das Eigenthum und das dingliche Recht der Beder Final=Sentenz Statt ge= klagte Besitzer ist, der Restifunden habe; denn auch so tutions=Befehl gegen ihn aus= wäre eine Absolution ohne vorgesprochen, und nöthigenfalls her gehende Restitution gar exequirt wird. L. 27. § 1. De nicht eingetreten, und doch R. V. L. 30. pr. De peculio. muß diese in dem Fall unserer L. 18. § 1. De hered, pet. Stelle (vgl. Note 4.) vorge-Hätte also B vor dem ersten kommen seyn. Urtheil die Sache gekauft und 38

590 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen Ratam rem haberi. (6) des bestimmtesten hervor geht, sondern bloß deßwegen, weil das beyden Klagen zum Grunde liegende Eigenthum des A unter denselben Parteyen schon damahls Gegenstand der richterlichen Untersuchung und Beurtheilung geworden war, und nach dem Obigen die bloße Existenz eines Urtheils zur Begründung der Exc. r. i. in ihrer negativen Function hinreicht. Vergleichen wir aber mit dieser Wirkung des ausgefällten Urtheils den Erfolg, den dasselbe nach seinem materiellen Inhalt, nach seinem Sinn und Geist haben sollte, so kommen wir auf ein sehr verschiedenes Resultat. Der Juder hatte geurtheilt, A sey Eigenthümer, und B solle ihm die Sache zurück geben; die Entscheidung war also ganz zu Gunsten des A ausgefallen, es kann mithin als die eigentliche Bedeutung, die wahre Bestimmung dieses Urtheils nichts anderes angesehen werden, als, das Eigenthum des A richterlich anzuerkennen, und nahmentlich gegen B zu schützen; und nur zufällige, mit dem Eigenthum des B in gar keiner Berührung stehende Umstände hatten das wirkliche Eintreten dieses Schutzes für den Augenblick unmöglich gemacht. Und doch sollte (6) Die Worte dieser Stel- sen, was wir hier durch dielen s. oben S. 297. f., so wie selben begründen, den Inhalt die genauere Entwickelung des jenes ganzen § 36. ausmacht.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 71. 591 gerade dieß Urtheil die einzige Ursache werden, daß A zu keinen Zeiten den richterlichen Schutz seines Eigenthums gegen Störungen des B erlangen könnte? Gegen diese Ungereimtheit kommt nun aber eben das Euidenter iniquissimum est der L. 16. cit. zur Anwendung, und so gestattet auch Ulpian in unserer Stelle dem A die Replicatio de re secundum se iudicata, wodurch die Exceptio rei iudicatæ des B fruchtlos gemacht, und der Inhalt des Urtheils gegen die ungerechte Wirkung des Consumtions=Principes gerettet wird. § 72. d. L. 16. § 5. De pignoribus. (1) (Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam.) „Creditor hypothecam sibi per sententiam „adiudicatam quemadmodum habiturus sit, "quaeritur: nam dominium eius uindicare non „potest. Sed bypothecaria agere potest; et „si exceptio obiicietur a possessore rei in¬ „dicatae, replicet, si secundum me iudica¬ „tum non est.“ So lautet das Fragment nach der Florentinischen Leseart (2), an deren Richtigkeit heutzutage (1) Ribbentrop l. c. § 5. (2) Abweichende Lesearten pp. 47-60. sind folgende: In einer von

592 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen wohl niemand mehr zweifeln wird, so daß wir sie ungeachtet der nicht unbedeutenden Varianten bey der Interpretation unbedenklich zum Grunde legen können. 1482. Venetiis apud fratres Ribbentrop p. 47. not. 54. an-Furliuienses 1484. Ibid. p. geführten HS. (es ist dies Bapt. de Tortis 1494. Lugduni wahrscheinlich das einzige in p. Nic. de Benedictis 1506. Göttingen befindliche vollstän= Ibid. op. Franc. Fradin. 1524. dige Dig. uet.) fehlen die Worte Dieselbe Leseart finde ich auch Sed hypothecaria agere potest, in Dig. uet. s. I. et a. (s. Schraund das Weitere lautet so: „ut der civ. Abh. S. 367. Nro. 14.) „si exceptio obiicietur a pos¬ Ed. Venetiis ex off. Iacobi „sessore iudicata s. rei repli¬ Galici Rubeorum familia 1477. „cet si eum iudicatum non Ib. p. B. de Tortis 1492. Lug- „est." Meine eigene HS. duni p. Fr. Fradin. 1510. Paweicht folgender Maßen von risiis ex off. Claud. Cheualloder Flor. ab: „ut si exceptio nii. 1527. Ibid. ex off. Rob. „obiicietur a possessore iudi¬ Stephani. 1527. (bloßer Druck¬ "catae rei, replicet, si secunfehler ist hier abiiciatur) u. s. w. „dum eum iudicatum non est. Ebenso lies't Halvander, nur Als überein stimmende Leseart daß er mit der Florent. me mehrerer alter Ausgaben bestatt eum setzt. Dann haben merke man: ut si exceptio obauch etliche Ausgaben: si non iiciatur a possessore iudicati, secundum eum iudicatum est. replicet, si secundum eum iu¬ So Ed. Parisiis ap. Carolam dicatum non est. Dafür führt Guillard 1548. Lugduni 1566. Ribbentrop an: Ed. Nic. Ien- und 1606. — Ganz sinnlos ist son Galici (s. Spangenberg endlich die Leseart der Ed. Ve-Einleitung in das Röm. Justin. netiis p. Bapt. de Tortis 1502. Rechtsbuch S. 666.) Dig. uet. Ioh. Syber Almani s. l. 1482. ut si . . . iudicanti, replicet, si secundum eum iudicatum est. Norimbergæ ap. Ant. Koburger

d. Nachtheile d. proc. Cons. — 5 72. 595 Was nun den Sinn der Stelle selbst betrifft, so finden wir denselben bey ältern und neuern Auslegern auf sehr verschiedene Weise angegeben. Eine Erklärung, die auf den ersten Anblick viel gefälliges hat, ist folgende: (3) A stellt wegen einer ihm verpfändeten Sache gegen B die Actio hypothecaria an; der Juder überzeugt sich von der Richtigkeit des Pfandrechts, befiehlt dem B die Restitution, und dieser gehorcht. Nachher verliert A dieses sein Pfand wieder, und findet den B zum zweyten Mahl im Besitze desselben. Er tritt auf's neue gegen ihn (4) mit der Actio hypothecaria auf, (3) Außer der Glosse, wo Nota ad Digesta, ed. Smallenburg, ad h. §. diese Erklärung schon angedeu¬ (4) Erinnert man sich auf tet ist, findet Ribbentrop dieder einen Seite an das, was selbe, freylich mit mehr oder weniger Abweichungen, in fol= oben über die subjective Beziehung der Exo. r. i., nahmentgenden, mir nur zum Theil lich über das bekannte Requisit zugänglichen, Schriften: Raph. der eadem persona gesagt wor-Fulgosius ad h. §. Udalr. den ist, und bemerkt man an¬ Zasius ad L. 9. § 1. De exc. derseits, daß Marcian in r. i. 4. 5. (in Opp. Francodem vorliegenden Fall die Exc. furti ad Monum 1611. Tom. III. r. i. als an sich wirklich zuste= p. 364.) Bachouius de pignohend anerkennt, so muß es so= ribus et hypothecis, Lib. III. gleich als verwerflich erscheinen, cap. 16., und endlich Odowenn Einige die Möglichkeit fredus ad h. L. — Eben da= zulassen, daß dem A im zwey= hin gehört auch Schulting,

594 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen und unterstützt sie gegen Einwendungen von Seite der processualischen Consumtion mit der angegebenen Replicatio, wodurch er den positiven Inhalt des frühern Urtheils, das sein Pfandrecht gutgeheißen hatte, gelten macht. Bevor wir auf die Prüfung dieser Erklärung eingehen, mag noch folgende abweichende Bestimmung des Falles unserer Stelle bemerkt werden: A belangte den B mit der Actio hypothecaria, der Juder anerkennt das Pfandrecht, und befiehlt zu restituiren. Jetzt zeigt sich aber, daß dem B. die Besitzes=Requisite fehlen, und er wird daher absolvirt. Nachher bekommt er die Sache wirklich, und nun stellt A auf's neue dieselbe Klage gegen ihn an. Die Exc. stehende Replicatio finden r. i. und die ihr entgegen Sinne Statt (5). in dem vorhin angegebenen Ribbentrop (p. 54, not. 52.) ten Proceß ein ganz anderer außer der Glosse, wo sie sich Beklagter als im ersten gegenauch schon vorfindet, Bartolus über stehe. (5) Dieser Fall würde offenad h. L. und Negusantius De pignoribus et hypothecis, p. 8. bar in allen Theilen mit dem m. 1. n. 45., welche sich jedoch der L. 9. § 1. De exc. r. iud., cit., überein stimmen, nur daß desselben Mißgriffes, der in dort von einer Rei uindicatio der vorher gehenden Note an einigen Vertheidigern der ersten hier von einer Pfandklage die Rede wäre. — Als Ver-Ansicht gerügt wurde, schuldig theidiger dieser Ansicht nennt gemacht hätten.

d. Nachtheile d. proc. Cons. — § 72. 595 So viel ist nun wohl gewiß, daß diese beyden Suppositionen an und für sich nichts unrichtiges enthalten; mit andern Worten, daß die bezeichneten Fälle auf jene Art allerdings nach Römischen Grundsätzen richtig beurtheilt wären, folglich als Beyspiele von der Anwendung der Replicatio rei iudicatæ immerhin berücksichtigt zu werden verdienen (6). Dagegen eine ganz andere Frage ist es, ob Marcian den einen oder den andern wirklich vor Augen „klage sind zwey verschiedene (6) Dieß ist auch der Haupt¬ „Dinge. Eine schließt die angrund, warum ich diese beyden „dere nicht aus, und die No= Erklärungen besonders heraus „vation, so durch die Litisheben zu müssen glaubte. An= „contestation und gerichtliche dern fehlt dieses Interesse. So „Erkenntnisse entsteht, ist nicht hat auch Ant. Faber (De Er¬ „schädlich sondern nützlich. Hieror. pragm. Dec. 92. Err. 10.) „her wird vermuthlich zu zieunsern § 5. bearbeitet; seine „hen seyn, L. 16. § 5. De Interpretation ist aber völlig „Pign.... Durch das rechtsabenteuerlich, und läuft dar¬ „kräftige Erkenntniß war eine auf hinaus, daß der ganze „Novation vorgegangen. Soll Inhalt der Stelle für Tribo¬ „sich also der Kläger doch noch nianischen Unsinn erklärt „der hypothekarischen Klage bewird. — Recht wild klingt end¬ „dienen? Wenn er sich deren be= lich die Erklärung von West¬ „dient, wird ihm der Beklagte phal (Versuch e. system. Er¬ „nicht die geschehene Novation läut. d. sämmtl. Röm. Ges. „entgegen stellen? Soll er sich vom Pfandrechte. Leipzig. 1800. „lieber einer andern Klage, S. 332. f.): „Die Personal¬ „als z. E. der Eigenthums= „klage, sagt er, und die Pfand¬

596 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen gehabt habe, und ob jene Suppositionen mit den Worten unserer Stelle nach richtigen Grundsätzen der Interpretation verträglich seyen. In dieser Beziehung kann es nicht entgehen, daß sich weder von einer wirklich geschehenen Restitution des B an A und dem nachher erfolgten neuen Verlust des Besitzes; noch von dem Umstand, daß B als Nichtbesitzer absolvirt worden war, nachher aber den Besitz erworben hatte, in unserer Stelle irgend eine Andeutung findet; und es steht somit jeder der beyden Interpretationen die entscheidende Einwendung entgegen, daß sie wesentlich auf Voraussetzungen beruhen, die unmöglich aus dem Inhalt der Stelle entnommen werden können, sondern die vielmehr erst ganz willkührlich in dieselbe hinein getragen werden müssen. Ueberdieß scheinen der erstern Erklärung insbesondere die Worte „quemadmodum creditor hy- „pothecam sibi per sententiam adiudicatam ha¬ „biturus sit“ geradezu zu widersprechen, indem dieselben doch ohne die äußerste Gewalt nicht anders zu verstehen sind, als so, daß dadurch die Frage aufgeworfen werde, wie der Creditor die ihm durch das „klage, der Publicianæ etc. „theil. Es bleibt bey der Hy¬ „bedienen? Das letztere kann „pothekklage. Sie heißt actio 6 „und braucht er nicht. Die „hypothecaria judicati.“ „Novation ist zu seinem Vord. Nachtheile d. proc. Cons. — § 72. 597 Urtheil zuerkannte Hypothek nun wirklich bekommen könne. So sind denn auch jene beyden Erklärungen aus den angeführten Gründen mit Recht von Ribbentrop bestimmt verworfen worden: seine eigene Ansicht aber, von deren Richtigkeit ich mich vollständig überzeugt habe, ist folgende: A belangt den B, welcher eine ihm verpfändete Sache besitzt, mit der Actio hypothecaria (7). Der Judex anerkennt das Pfandrecht des A, und befiehlt dem B die Restitution. Da nun dieser weder geradezu gehorcht, noch sich, wie ihm bekanntlich frey steht, durch Bezahlung der Schuld selbst liberirt, da ferner A sich um die richterliche Execution des Restitutions=Befehles nicht bewirbt (8), so wird B nunmehr in die Litis astimatio condemnirt (9). Dadurch erhält allerdings A die Actio iudicati gegen B auf (7) Ribbentrop hat sich a. a. O. (9) Wäre nicht diese Condie Mühe gegeben, noch beson= demnation wirklich ausgesproders nachzuweisen, daß man chen, und dadurch der erste bey dem adiudicare weder an Proceß völlig beendigt worden, ein iudicium diuisorium, noch so würde die folgende Frage an eine Pfandklage per sponnach einer neuen Klage für sionem (deren Möglichkeit überden A von selbst wegfallen, haupt mit Recht bezweifelt wird) denn er dürfte ja nur die Exedenken dürfe. cution des Judex requiriren. (8) s. oben S. 215. f. Note 5. Dagegen nach der Condemnae

598 B. II. Sechster Abschnitt. Mittel gegen die in der Condemnation begriffene Summe, aber er verliert darum nicht sein Pfandrecht an der Sache selbst (10), und daher auch nicht die mit demselben verbundene Klage (11). Wie nun, wenn er jetzt, statt die Actio indicati zu gebrauchen, lieber auf das Pfand selbst greifen möchte: vielleicht etwa weil er inzwischen an der Solvenz des B zu zweifeln anfängt, oder weil es das Interesse des Schuldners (der nach den Worten unserer Stelle nicht eben nothwendig mit der Person des B als identisch gedacht werden muß) zu erfordern scheint, daß dem B die Sache abgenommen werde, oder aus andern denkbaren Gründen? theil über die Actio hypothetion ist dieß nicht mehr mögcaria das Pfandrecht nicht ipso lich, indem mit dem Augeniure zerstört werden kann, folgt blick ihrer Ausfällung bekanntnicht nur aus den allgemeinen lich alle Functionen des Juder Grundsätzen der processualischen aufhören. Vgl. L. 55. De re Consumtion, sondern ist auch iudicata. L. 14. L. 62, eod. außer unserer Stelle in § 6. (10) Es ist oben (S. 99. ff.) h. L. 16. (s. Note 13.) auf's gezeigt worden, daß durch den bestimmteste anerkannt. Proceß über die persönliche (11) Wie enge beydes zu¬ Schuldklage das Pfandrecht sammen hängt, spricht Gaius nicht untergeht (s. besonders in L. 27. pr. De noxal. act. die S. 100. Note 7. und 8. recht deutlich aus. angeführten Stellen). Daß aber auch durch L. C. und Urd. Nachtheile d. proc. Cons. — § 72. 599 Die Eigenthumsklage, sagt Marcian, steht dem A nicht zu, denn es ergibt sich aus dem ganzen Zusammenhang, daß ein einfacher Pfandvertrag, und nicht eine Sicherheitsbestellung durch Fiducia, zum Grunde liegt (12). Wohl aber hat er noch immer die Actio hypothecaria, und die einzige Einwendung, welche derselben von Seite der processualischen Consumtion opponirt werden kann, soll in Kraft des positiven Inhalts des Urtheils und vermittelst einer darauf gegründeten Replicatio aufgehoben und erfolglos gemacht werden. Gedeiht sonach die Sache zum zweyten Mahl dahin, daß der Juder das Pfandrecht des A zu schützen erklärt, und dem B die Restitution befiehlt, so kann jetzt A die unmittelbare Execution dieses Befehles verlangen, und sich so den Besitz seines Pfandes verschaffen. Uebrigens wird diese Interpretation neben ihrer innern Wahrscheinlichkeit auch dadurch bestätigt, daß gerade in dem folgenden § 6. h. L. 16. (13) die Frage potest etwas ganz triviales und (12) Dieser Gedanke steckt überflüssiges ausgesprochen. wohl auch bey Marcian im (13) „ Si pluris condemna-Hintergrund, und dadurch ist der Vorwurf ausgeschlossen, „tus sit debitor non restituals sey durch die Worte Nam „endo pignus, quam compudominium eius uindicare non „tatio sortis et usurarum fa¬ "

600 B. II. Abschn. 6. Mittel g. d. proc. Cons. § 72. verhandelt wird, was der Debitor, welcher mit der Actio hypothecaria condemnirt worden war, bezahlen müsse, um das Pfand zu befreyen; wobey offenbar gerade der Fall (nähmlich einer wiederhohlten Anstellung der Pfandklage) voraus gesetzt wird, dessen Möglichkeit der Jurist unmittelbar vorher (in unserm § 5.) nachgewiesen hatte. „ciebat, an, si tantum sol- „uidetur ad condemnationem, „uerit, quantum debebat, ex¬ „et inde pecunia deberi. Sed „oneretur hypotheca? Quod „humanius est, non amplius „ego, quantum quidem ad „eum, quam quod reuera de¬ „subtilitatem legis et aucto¬ „bet, dando, hypothecam li „ritatem sententiae, non probo: „berari.“ "semel enim causa transire BIBLIOTHECA REGIA MONACENSIS.

Quellenregister. Es sind darin nur diejenigen Stellen enthalten, zu deren Erklärung oder Kritik mehr oder weniger beygetragen werden sollte. Die eingeklammerten Zahlen gehen auf die Seiten. Wenn bey einer Stelle mehrere Seitenzahlen stehen, so bezeichnet ein Sternchen die Seite, wo sich der Text abgegedruckt findet. I. Justinianeische Quellen. Lib. 1. Tit. 12. De off. præf. A. Institutionen. ur. Lib. 4. Tit. 6. De actionibus. L. fl. 3. (49.) § 33. (503. 2505.) Lib. 2. Tit. 1. Dé iurisdictione. Lib. 4. Tit. 7. Quod cum eo L. 13. § 1. (162.) qui in al. po. Lib. 2. Tit. 8. Qui satisdare § 4. (423. 3428.) cog. Lib. 4. Tit. 9. Si quadrup. L. 5. § 1. (65.) paup. f. d. Lib. 2. Tit. 10. De eo per § 1. (483.) quem fa. e. Lib. 4. Tit. 12. De perpet, et L. 3. pr. (66.) temp. act. Lib. 2. Tit. 11. Si quis cau¬ § 2. (181. 192.) tionibus. L. 10. § 2. (64.) B. Pandekten. Lib. 2. Tit. 12. De feriis. Lib. 1. Tit. 5. De stat, hom. L. 1. § 2. (Ah. ff.) L. 25. (393.)

602 Quellenregister. Lib. 2. Tit. 14. De pactis. L. 76. (56.) — fl. 78. § 1. (331.) L. 1. § 3. (128.) — 10. § 2. (312.) Lib. 3. Tit. 4. Quod cuiuscun. — 12. (312.) uniu. nom. — 27. § 8. (276.) L. 6. § 3. (326.) Lib. 3. Tit. 5. De negot. gest. Lib. 3. Tit. 2. De his qui L. 31. § 2. (468.) not. infa. — 47. § 1. (26. 29.) L. 6. § 2. (53.) — Lib. 4. Tit. 1. De in integ. 14. (52.) restit. Lib. 3. Tit. 3. De procurato¬ L. 7. § 1. (152.) ribus. Lib. 4. Tit. 3. De dolo malo. L. 1. § 3. (325.) L. 18. pr. (147.) — 2. pr. (325.) — 18. § 1. (147. 1150.) 8. § 2. (39.) — 18. § 4. (145.) — 8. § 3. (155. 67. 325.) — 24. (393.) 15. pr. (325.) 25. (533.) 16. (38.) Lib. 4. Tit. 8. De receptis q. 17. (38.) arb. 27. pr. (312.) L. 32. § 9. (68.) — 28. (326.) — Lib. 29. (326.) 5. Tit. 1. De iudiciis. — 30. (326.) L. 22. (67.) — 31. pr. (326.) 23. (187.) — 40.52.(1222.348.361.) — 24. § 2. (55. f.) — 43. § 1. (326.) 25. (56.) 48. (340.) — 28. § 2. (749. ff. 56.) 61. (326.) - 28. § 4. (A. ff.) 65. (317.) — 30. (47.) 66. (313.) — 31. (302.) — 67. (308. 329.) — 32. (139.) — 73. (43. 186.) — 34. (47.)

603 I. Justinianeische Quellen. Lib. 7. Tit. 6. Si ususfr. pet. L. 35. (187.) L. 5. § 5. (176.) 41. (529.) — 46. (48.) Lib. 8. Tit. 5. Si seruit. uin-49. § 1. (163.) dic. — 56. (108. 1311.) L. 7. (214.) 74. § 2. (351.) — 8. § 4. (174.) — 76. (141.) — 19. (160.) Lib. 5. Tit. 2. De inoff. testam. Lib. 9. Tit. 2. Ad leg. Aquil. L. 6. § 1. (387.) L. 30. § 1. (158.) 8. § 16. (386.) Lib. 9. Tit. 4. De noxal act. — 15. § 2. (391.) L. 39. § 3. (67.) 17. § 1. (386.) pen. 42. § 1. (52.) Tit. 3. De hered. pet. Lib. 5. L. 3. (215.) Lib. 10. Tit. 2. Famil, hercisc. 10. (215.) — L. 25. § 7. (365.) 16. pr. (192.) — 25. § 8. (364.) pen. 57. (217.) — 36. (353.) Tit. 1. De R. V. — 44. § 1. (116.) 6. Lib. — 48. (168.) L. 18. (174.) — 54. (366.) 20. (174.) 21. (177.) Lib. 11. Tit. 1. De interrog. 25. (41.) in iu. 27. § 1. (191.) L. 11. § 9. (128.) — 35. § 1. (215.) — 18. (1577. 580.) 58. (215. 1218.) Lib. 11. Tit. 6. Si mensor fal. — 68. (215.) mo. di. Lib. 7. Tit. 1. De usufructu. L. 3. § ult. 6. (425.) L. 6. § 1. (116.) Lib. 12. Tit. 1. De R. C. 33. § 1. (278.) L. 9. (s. Zusatz am Ende.) Lib. 7. Tit. 2. De usufr. accresc. 24. (Ebendas.) L. 1. § 2. (192.) — fr. 42. pr. (566.) 10. (177. 279.)

Quellenregister. 604 Lib. 12. Tit. 2. De iureiurando. L. 11. § 7. (435.) 13. pr. (433. 1580.) L. 3. § 2. (395.) — 3. § 3. (395.) Lib. 14. Tit. 4. De tribut, act. — 9. pr. (204.) L. 9. § 1. (434.) 9. § 3. (50.) Lib. 14. Tit. 5. Quod cum eo 11. § 3. (302.) qui in al. p. 12. (302.) L. A. § 5. (434.) 13. § 2. (282.) 15. Tit. 1. De peculio. Lib. — 17.§ 2. (313.) L. 3. § 11. (127.) 28. 5 A. (242.) — 11. § ult. 9. (547.) 28. § 6. (282.) 15. (550.) 28. § 7. (282.) 19. § 1. (559.) 31. (51.) 27. § 3. (558.) — 34. § 8. (51.) 27. § ult. 8. (550.) — 34. § ult. 9. (51.) 28. (517.) 35. § 2. (50.) 30. pr. (192. 193. 4432.) — Lib. 12. Tit. 6. De condict. 30. §. 4. (559.) indeb. 32. pr. (245. 2430.) — 32. § 1. (557.) L. 43. (102) 37. § 2. (558.) — 60. pr. (102.) — 47. § 2. (572.) Lib. 13. Tit. 6. Commodati. — 47. § 3. (557.) L. 3. § 2. (186.) 50. § 2. (102.) 18. (484.) Lib. 15. Tit. 2. Quan, de pec. Lib. 13. Tit. 7. De pignor, act. act. ann. L. 11. pr. (100.) L. 1. § ult. 10. (580.) 11. § 1. (99.) Lib. 15. Tit. 3. De in rem Lib. 14. Tit. 1. De exercit. uerso. act. L. 10. § 1. (350.) L. 1. § pen. 24. (431.) — 13. (552.) 14. Tit. nstit. act. 14. (555.) A. (432.) 16. (428.)

605 I. Justinianeische Quellen. L. 13. § 4. (100.) Lib. 16. Tit. 1. Ad SC. Vellei. — 16.55.(232.584. 1591.) L. fl. 32. § 2. (340.) — 16. § 6. (599.) — fl. 32. § pen. 4. (67.) 21. § 3. (214.) Lib. 16. Tit. 2. De compens. 27. (503.) L. 7. pr. (519.) 21. Tit. 1. De aedil. ed. Lib. —8. (102.) 21. § 2. (67.) L. Lib. 16. Tit. 3. Depositi. 23. § 4. (425.) L. 1. § 21. (192.) 25. § 8. (42.) 1. § 22. (193.) 30. pr. (67.) Lib. 17. Tit. 1. Mandati. 31. § 16. (529.1 L. 8. § 1. (331.) - 43. § 9. (293.) 17. (185.) 48. § pen. 7. (529.) 27. § 5. (451.) 57. § 1. (425.) 28. (454.) Lib. 21. Tit. 2. De euictionibus. 37. (186.) 51. pr. (410.) 60. pr. (451.) — 62. § 1. (410.) Lib. 17. Tit. 2. Pro socio. 22. Tit. 1. De usuris. Lib. L. 38. § 1. (242.) L. 24. pr. (21.) — 43. (242.) - 63. § 4. (572.) Lib. 24. Tit. 3. Sol. matrim. L. 19. (13. 1160.) Lib. 18, Tit. 4. De hered. v. 22. § pen. 12. (428.) act. uen. 24. § 7. (161.) L. 2. § 8. (97.) Lib. 19. Tit. 1. De A. E. V. Lib. 25. Tit. 2. De act, rer. L. 24. § 2. (27.) amot. — 28. (491.) L. fl. 30. (160.) Lib. 19. Tit. 2. Locati. Lib. 25. Tit. 3. De agnosc. v. L. 35. § 1. (1243. 484.) al. lib. L. 1. § ult. 16. (392.) Lib. 20. Tit. 1. De pignoribus. 2. (392.) L. 3. pr. (1382. 385. 391.) — 3. pr. (392.) 3. § 1. (367.) 39

Quellenregister. 606 Lib. 30. De legatis mo Lib. 26. Tit. 7. De admin, et L. 50. § 1. (384.) peric. tut. L. 1. § 2. (575.) Lib. 31. De legatis 240. 22. (97.) L. 46. (518.) — 23. (344.) Lib. 32. De legatis 3io. 25. (531.) L. 8. pr. (160.) — 46. § 5. (533.) — 93. § 1. (285.) 27. Tit. 3. De tutela et Lib. Lib. 34. Tit. 3. De liberat. ration. leg. L. 20. pr. (580.) L. 28. § pen. 13. (285.) 20. § 1. (532. 580.) — 28. § ult. 14. (286.) — 22. (100. 1128.) — 29. (454.) 23. (233.) Lib. 35. Tit. 1. De C. et D. L. 27. Tit. 6. Quod falso tut. L. 71. § 3. (503.) L. 1. § 6. (574.) Lib. 36. Tit. 1. Ad SC. Trebell. 2. (574.) L. 65. § 2. (5.) — 3. (574.) Lib. 37. Tit. 14. De jur. pa¬ — 4. (574.) tron. — 5. (574.) L. 14. (393.) — 6. (574.) Lib. 38. Tit. 2. De bon. libert. Lib. 27. Tit. 7. De fidei, et L. 12. § 3. (75.) nom. tut. L. 6. (570.) Lib. 39. Tit. 4. De publicanis. 7. (437. 566.) L. 1. pr. (56.) 5. pr. (57.) Lib. 27. Tit. 10. De curator. furio. Lib. 40. Tit. 7. De statuliberis. L. 7. § 1. (341. f.) L. 29. § 1. (366.) - 7. § 2. (335.) Lib. 40. Tit. 12. De liber. cau. Lib. 28. Tit. 1. Qui testam. L. 8. § 1. (406.) fa. po. 8. § 2. (406.) L. 20. § 8. (1. 26.) — 9. pr. (1398. 406.)

607 I. Justinianeische Quellen. L. 7. pr. (447.) L. 9. § 1. (406.) — 13. pr. (281.) — 7. § 1. (447.) — — 10. (398.) 25. § 1. (294.) — — 30. (406.) 11. (295.) — 42. (396.) Lib. 44. Tit. 2. De exc. r. lud Lib. 40. Tit. 14. Si ingen. L. 1. (301. 1387.) esse dic. 2. (578.) L. 1. (396.) — 2. (272.) 5. (397.) — 5. (110. 242.) Lib. 40. Tit. 16. De collus. — 6. (A.) deteg. — 7. pr. (1261. 294.) L. 3. (396.) — 7. § 1. (263.) 7. § 2. (266.) Lib. 42. Tit. 1. De re iudicata. — 7. § 3. (266.) L. 4. pr. (327.) — — 7. § 4. (271.) 33. (295.) — 35. (294.) — 7. § 5. (271.) — 8. (277.) — pen. 63. (358.1368.397.) — 9. pr. (297.) Lib. 42. Tit. 4. Quib. ex cau. — 9. § 1. (232. 298. f. in poss. 584. 1586.) L. 7. § 15. (423.) — 9. § 2. (363.) Lib. 42. Tit. 8. Quae in fraud. 11. pr. (3289. f. 580.) cred. — 11. § 1. (288.) L. 3. § 1. (157.) — 11. § 2. (291.) Lib. 43. Tit. 26. De precario. — 11. § 3. (363.) L. 19. § 2. (253.) 11. § 4. (292.) Lib. 43. Tit. 30. De liberis — 11. § 5. (1287. 294. exhib. 11.57. (108.7311.350.) L. 1. § 4. (399.) — 11. § 8. (381.) — Lib. 44. Tit. 1. De exceptio¬ 11. § 9. (1366. 380.) nibus. 11. § 10. (366.) L. 2. § 3. (342.) 14. pr. (284.) —

Quellenregister. 608 Lib. 44. Tit. 6. De litigiosis. L. 14. § 1. (280. 294.) L. 1. § 1. (195.) 14. § 2. (1286. 291.) — 15. (224.) 44. Tit. 7. De O. et A. Lib. 16. (583.) L. 15. (578.) 17. (297. 589.) 18. (285.) 18. (1298. 589.) 32. (493.) 19. (225. 529.) 34. pr. (485.) 20. (540.) 34. § 1. (489.) — 21. pr. (540.) 34. § 2. (490.) 21. § 1. (262.) 41. § 1. (492.) — 21. § 2. (262.) 53. pr. (484.) 21. § 3. (293.) 60. (1483. 494.) 22. (1357. 538.) 45. Tit. 1. De V. O. Lib. 23. (536.) L. 16. § 1. (514.) 24. (340. 7585.) — 76. § 1. (519.) 25. pr. (292.) — 83. § 1. (128.) 25. § 2. (333.) 89. (520.) 26. pr. (265.) 90. (567.) 26. § 1. (265.) 116. (565.) 27. (1284. 294.) 125. (520.) 28. (368.) Lib. 45 Tit. 2. De duo, reis. 29. pr. (358. 1399.) L. 2. (449.) — 29. § 1. (367.) — 3. § 1. (444.) pen. 30. pr. (288.) — 9. § 1. (148.) — — pen. 30. § 1. (221.7226.) 12. § 1. (427.) fi. 19. (448.) Lib. 44. Tit. 3. De diu, temp. Lib. 46. Tit. 1. De fideiussopraescrip. ribus. L. 2. (154. 155.) L. 4. § 1. (450.) Lib. 44. Tit. 4. De dol. excep. — 5. (442.) — 8. § 3. (102.) L. 2. § 5. (343.) — 9. (327.) — 13. (451.)

609 I. Justinianeische Quellen. Lib. 46. Tit. 7. Judicatum L. 28. (569.) solui. — 52. § 3. (451.) — 71. pr. (452.) L. 2. (154. 161.) — 10. (328.) Lib. 46. Tit. 2. De nouatio¬ Lib. 46. Tit. 8. Ratam rem nibus. haberi. L. 1. pr. (89.) L. 1. (437.) 11. § 1. (190. 92.) — 6. (361.) — 17. (91.) — 8. pr. (2298. 589.) — 18. (98.) 8. § 1. (159.) 27. (101.) — 16. § 1. (363.) — (89. 94. ff. 197. ff. 29. 22. (318.) 130.) — 21. § 5. (159. 347.) — 31. § 1. (142.) — 22. § 8. (233. 1346.) Lib. 46. Tit. 3. De solutioni- — 23. (348.) bus. Lib 47. Tit. 2. De furtis. L. 21. (565.) L. 42. pr. (426.) 23. (350.) Lib. 47. Tit. 10. De iniuriis — 33. § 1. (182.) 43. (449.) L. 15. § 46. (389.) — 71. § 2. (183.) — 19. (472.) — 71. § 3. (183.) Lib. 48. Tit. 5. Ad leg. Iul. de 86. (327.) adulter. 95. § 10. (452.) L. 6. pr. (488.) — 95. § 11. (503.) Lib. 49. Tit. 1. De appella¬ Lib. 46. Tit. 4. De acceptilationibus. tione. L. A. § 2. (376.) L. 16. (444.) — 4. § 3. (376.) Lib. 46. Tit. 6. Rem pupil. — A. §. 4. (376. f.) 4 — 5. pr. (379.) sal. fo. 11. (354.) L. 12. (570.) 6

610 Quellenregister. L. 14. pr. (383.) Lib. 2. Tit. 13. De procura- — 14. § 1. (383.) toribus. L. 1. (319.) Lib. 49. Tit. 8. Quae sent. si. — 10. (313.) appell. Lib. 2. Tit. 57. De satisdando. L. 2. pr. (352.) — L. un. (317.) 2. § 1. (352.) Lib. 49. Tit. 14. De iure fisci. 3. Tit. 1. De iudiciis. Lib. L. 1. (537.) L. 45. § 6. (503.) — — 45. § 7. (503.) 2. (531. ff. 233.) — 13. (143.) Lib. 49. Tit. 17. De pecul. castren. Lib. 3. Tit. 9. De litiscontestatione. L. 18. § 5. (426.) L. un. (12. 16. 19. 26. Lib. 50. Tit. 16. De V. S. 758. ff.) L. 101. § 2. (139.) Lib. 4. Tit. 5. De condict. Lib. 50. Tit. 17. De R. I. indeb. L. 43. § 1. (484.) L. 1. (354.) 57. (490.) Lib. 4. Tit. 31. De compen¬ 86. (100.) sationibus. 87. (100.) L. 2. (354.) 130. (7483. 494.) 154. (340.) Lib. 4. Tit. 34. Depositi. 159. (287.) L. 4. (537.) 207. (75.) Lib. 5. Tit. 57. De fideluss. tut. C. Codex. L. 2. (1438. 566.) Lib. 2. Tit. 1. De edendo. Lib. 7. Tit. 52. De re iudicata. L. 3. (58.) L. 4. (294.) Lib. 2. Tit. 4. De transactio¬ Lib. 7. Tit. 54. De usur, rei nibus. iud. L. 6. (254.) L. fl. 3. pr. (93.)

611 I. Justinianeische Quellen. L. 8. (100.) Lib. 7. Tit. 56. Quib. res ind. Lib. 8. Tit. 27. Etiam ob chin. noc. rograph. L. 1. (314.) L. un. (100.) — 2. (358.) — fl. 3. (359.) Lib. 8. Tit. 33. Si pign. conuen. Lib. 7. Tit. 58. Si ex fals. in¬ L. 1. (217. 250.) strum. L. 1. (295.) Lib. 8. Tit. 41. De fideiusso- — 2. (295.) ribus. — 3. (295.) L. 15. (438.) — 4. (295.) pen. 28. (1436. 562. 571.) Lib. 8. Tit. 14. De pignoribus. L. 5. (1296. 379.) Quellen. II. Uebrige Lib. 51. Tit. 2. § 7. (L. 7. pr. Asconius ad Cic. Verrin. I. 9. §§ 1—3. eod.] Meerm. T. 5. (24.) p. 82. (270.) Basiliken. Lib. 51. Tit. 2. § 26. (L. 29. Lib. 8. Tit. 2. § 43. (L. 43. pr. eod.] Meerm. T. 5. p. 85. § 1. D. De procuratoribus. (400.) T. 1. p. 421. (328.) Lib. 51. Tit. 2. § 27. (L. 30. Lib. 16. Tit. 2. § 10. (L. 10. pr. eod.] Meerm. T. 5. p. 85. De usufr. accresc.] T. 2. (288.) p. 271. (179.) Lib. 51. Tit. 3. § 2. (L. 2. Lib. 41. Tit. A. § 11. (L. 11. De diu, tempor.] Meerm. § 9. De interrog. in iu.] T. 5. p. 86. (156.) T. 5. p. 736. (128.) Cicero ad Atticum XVI. 15. Lib. 51. Tit. 2. § 1. L. 1. De (9. 68. 436. 439. 1463.) exc. r. jud.] Meerm. T. 5. - pro Cæcina 3. (33.) p. 81. (387.)

— Quellenregister. 612 Fragmentum de iure fisci. Cicero pro Cæcina 33. (190.) § 3. (461.) ad Famil. V. 14. (503.) de Inuentione II. 19. Gaius. (504.) (94. 106.) § 176. III. Comm. pro Muræna 4. (503.) (94. 106.) 5 177. de Oratore I. 36. (1506. (94. 106.) 5 178. 1522.) — (94. 106.) § 179. de Oratore I. 37. (258. 5180. (183. ff. 200. 1522.) 205. 230.) — Orator, partition. 28. — — 5181. (183. ff. 200. (33.) 205. 230.). —— pro Roscio Com. 4. (188.) Comm. IV. 3. (248.) 11. (33.) § 30. (5.) — — in Verrem II. 12. (213.) § 40. (249.) Consultatio ueteris lurecon¬ — — § 41. (244. 249.) sulti c. 3. (319.) § 44. (118.) § 47. (118. 193. Festus s. v. Contestari. (F1. ff. 9. 17. 19. 132. ff. 68.) 357.) — -— Liti. (505.) — § 53. (244.) —— Reus. (68.) § 54. (1501. 517.) § 55. (246.) Fragmenta Vaticana. § 57. (246. 7501.) § 47. (115.) § 58. (246. 1508.) § 53. (506.) § 59. (543.) § 74. (192.) § 60. (249. 1507.) § 195. (461.) § 62. (252.) § 263. (93.) § 68. (504. 1505.) § 317. (1307. 326.) § 74. (428.) § 323. (328.) — § 86. (90.) § 328. (329.) — § 95. (5.) § 331. (308.) § 97. (305.) § 332. (1326. 329.) — § 98. (305.) § 333. (3309. 317.)

613 II. Uebrige Quellen. Pauli R. S. II. 17. 5 16. (437.) Comm. IV. § 99. (1305. 320.) — — — V. 5 A. § 10. (295.) - § 101. (326.) — — § 104. (112. f. Plauti Mostellar. III. 1., 120— 1133. ff.) 122. (507.) — — § 105. (113. 5133. Quintilian, de arte orator. III. ff.) 6. § 69. (504.) § 106. (184. ff. 205. — — de arte orator. VII. 230.) 3. (503.) — § 107. (184. ff. 205. — — Declamation. 350. 230.) (504.) § 108. (184. ff. 119. Seneca, Epist. 48. (505.) 205. 230.) — § 109. (112.) Seruius ad Virg. Aen. II. 102. § 114. (180.) (137. ff.) § 123. (579.) Sidon. Apollinar. L. 8. (144.) § 126. (340.) Suetonius in Caligula 38. (503.) § 130. (513.) — — in Claudio 14. (506.) § 131. (245. 258. 5513. 526.) 2 Taciti Annal. I. 80. (164.) Gellii N. A. V. 10. (9. 24. 253.) Varro De L. L. 4. (18.) — V. 12. (26.) Virgilii Aen. II. 101 — 103. Iuuenalis Sat. XVI. 35 — 44. (137.) (136. ff.) Ulpiani Fragm. I. 21. (460.) Macrobii Saturnal. III. 16. (23.) - —— XVII. 2. (458.) — — —— XX. 1. (26.) Pauli R. S. I. 2. § 4. (327.) —— XX. 9. (52.26.) — — I. 10. (505.) —— XXV. 17. (460.) — II. 5. § 3. (506.) 39*

Fortsetzung und Ergänzung zu S. 514. Note 4. Es ist gar nicht unwichtig, sich jenes wohl zu merken, 6 denn man möchte sich sonst leicht durch den Umstand, daß von einer Stipulatio certa pecuniæ die Rede ist, verleiten lassen, an eine Stipulatio certa zu denken, und dann käme die Regel in die Queere, daß man zwar aus jeder Obligation, sey sie eerta oder incerta, wenn man es wagen will, und seinen Vortheil dabey zu finden glaubt (s. Cicero pro Roscio Com. cc. 4. 5.), die Condictio certi, nicht aber umgekehrt aus einer Stipulatio certa eine Actio incerta anstellen kann. Man sehe hierüber L. 9. De R. C. (Ulpian.) „ Certi condictio competit ex omni "causa, ex omni obligatione, ex qua certum petitur, siue ex „certo contractu petatur, siue ex incerto: licet enim nobis „ex omni contractu certum condicere, dummodo præsens sit „obligatio: caeterum si in diem sit uel sub condicione obli¬ „gatio, ante diem uel condicionem non potero agere.“ s. auch § 1. ff. ibid. Dazu L. 24. eod. (Ulpian.) „Si quis certum „stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habet, sed illa „condictitia actione id persequi debet, per quam certum „petitur.

135-150 S01-53