Unger, Joseph, Fragmente aus einem System des österr. Obligationenrechts, in: Zeitschrift für das Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart 15 (1888), S. 529–562
author: Joseph Unger
source date: 1888
availability: no indicada

ZEITSCHRIFT FÜR DAS PRIVAT- UND ÖFFENTLICHE RECHT DER GEGENWART. Unter ständiger Mitwirkung von Mitgliedern der Wiener juristischen Facultät herausgegeben von DR. C. S. GRÜNHUT, ord. Professor an der Universität Wien. Fünfzehnter Band. WIEN, 1888. ALFRED HÖLDER, K. K. HOF- UND UNIVERSITÄTS-BUCHHÄNDLER, Rothenthurmstrasse 15.

IX. Fragmente aus einem System des österr. Obligationenrechts. Von Dr. Joseph Unger. Zahlung. a. Erfordernisse und Wirkung. Die Obligation findet ihrer Natur und Bestimmung gemäss ihre Auflösung durch die Leistung dessen, was ihren Gegen stand und Inhalt bildet. Diese Leistung des Geschuldeten heisst Zahlung (§. 1412)2 oder Erfüllung.3 Durch die Erfüllung wird die Obligation unmittelbar (ipso jure) getilgt. Die zum Zweck der Schuldtilgung 5 erfolgende Zahlun, bedarf in den meisten Fällen der Mitwirkung und Annahme des Gläubigers: in diesen Fällen ist die Zahlung ein zwei seitiges Rechtsgeschäft. Die Erfordernisse der Zahlung sind: 1. Leistung des Geschuldeten: der Gläubiger muss gerade dasjenige erhalten, was er zu fordern hat (§. 1413).7 Ist eine Geldsumme geschuldet, so muss der Gläubiger zwar mit Zwangscurs versehenes Papiergeld, nicht aber auf Geldsummen lautende Ordre- oder Inhaberpapiere (Geldpapier) als Zahlung annehmen.8 Der Schuldner, der eine Sache zu leisten hat, ist in der Regel verpflichtet, dem Gläubiger das volle und unwiderrufliche Eigenthum daran zu verschaffen.8 Dies gilt insbesondere auch bei Geldzahlungen, doch erwirbt der redliche Empfänger von Geld ohne weiters und sofort Eigenthum daran. 10 2. Leistung zu rechter Zeit und an rechtem Ort (§. 1413). 3. Vollständigkeit der Leistung: der Gläubiger ist in der Regel nicht verpflichtet, Theilzahlung oder Abschlagszahlung anzunehmen (§. 1415). 11 Zeitschrift f. d. Privat- u. öffentl. Recht d. Gegenwart. XV. 34

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 530 4. Leistung durch die rechte Person. Der Schuldner kann seine Verbindlichkeit in Person oder, falls es sich nicht um eine höchstpersönliche Verbindlichkeit handelt, durch einen Dritten erfüllen. 1i Auch ein sonst veräusserungsunfähiger Schuldner kann eine rechtsbeständige und fällige Schuld zahlen (§. 1421. 1433). 12 Ein Dritter kann gegen den Willen des Gläubigers und des Schuldners die Verbindlichkeit desselben in der Regel nicht erfüllen (§. 1423). 13 Mit Zustimmung des Schuldners kann ein Dritter dessen Verbindlichkeit erfüllen: der Gläubiger muss die Leistung annehmen (§. 1422) und kömmt durch Weigerung der Annahme in Verzug.1 Ebenso kann ein Dritter mit Einwilligung des Gläubigers selbst ohne Wissen und gegen den Willen des Schuldners dessen Verbindlichkeit erfüllen (§. 1423). 15 In beiden Fällen wird jedoch der Schuldner nur von seinem bisherigen Gläubiger, nicht von seiner Schuld befreit: es geht die bezahlte Forderung nicht unter, sondern über, indem der zahlende Dritte ohne weiters (ipso jure) 16 in die Rechte des befriedigten Gläubigers tritt (§§. 1422. 1423. 1358)17, der jedoch, von Dolus abgesehen, für die Richtigkeit und Einbringlichkeit der Forderung nicht haftet (§. 1422). 5. Leistung an die rechte Person. Die Zahlung hat an den Gläubiger zu geschehen. 18 Wenn dem Gläubiger die Dispositionsfähigkeit mangelt, so muss an dessen gesetzlichen Vertreter gezahlt werden (§. 234). Ist einem nicht dispositionsfähigen Gläubiger gezahlt worden, so wird der Schuldner nicht befreit 19; doch steht dem Anspruch auf nochmalige Zahlun eine Einrede entgegen, insoweit das Gezahlte noch vorhanden ist oder der Empfänger zur Zeit der Klagmittheilung als bereichert erscheint (§. 1424).20 Besteht unter mehreren Forderungsprätendenten (namentlich Cessionaren) Streit, so ist demjenigen zu zahlen, den das Gericht als forderungsberechtigt erkennt (§. 1424). Der Gläubiger kann einen Dritten berechtigen, die Zahlung für ihn 21 in Empfang zu nehmen. Dies kann zunächst durch gehörige Bevollmächtigung geschehen (§§. 1424. 1008)22, welche der Gläubiger beliebig widerrufen kann (§. 1020) und die durch seinen Tod erlischt (§. 1022).23 Gewisse Personen gelten jedoch im Verkehr, namentlich im Handelsverkehr, kraft Rechtsvorschrift als ermächtigt zur Empfangnahme der Zahlung. 24 Es kann aber auch ein Dritter

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 531 als Zahlungsempfänger bezeichnet und dem Schuldner freigestellt werden, an den Gläubiger oder an jenen zu zahlen : hiedurch erlangt jedoch der Schuldner in der Regel nicht ein festes unentziehbares Recht, sondern nur eine widerrufliche Ermächtigung zur Erfüllung an den Dritten. 25 In Fällen, wo die Zahlung einem zur Empfangnahme nicht Berechtigten geleistet wurde, tritt Befreiung des Schuldners ein, wenn das Gezahlte nachträglich an den Gläubiger gelangt, wenn der Empfänger hinterher Gläubiger wird oder der Gläubiger den Empfänger beerbt. 26 Durch unbeauftragte Zahlung an den Gläubiger des Gläubigers wird der Schuldner nicht unmittelbar befreit. Wenn der Schuldner dem Gläubiger mehrere gleichartige Leistungen, insbesondere mehrere Geldsummen, schuldet und die geleistete Zahlung nicht für alle Forderungen ausreicht, so kömmt es in Ansehung der Frage, auf welche Schuldpost die Zahlung anzurechnen sei 28, in erster Linie auf die Ueber einkunft der Parteien an (§. 1415). Diese Uebereinkunft kann zunächst auf Grund einer Erklärung des Schuldners zu Stande kommen, welche der Gläubiger ausdrücklich oder stillschweigend (durch Nichtwiderspruch) angenommen hat (§. 1415); die Erklärung, welche Schuldpost durch die Zahlung getilgt sein solle, kann aber auch vom Gläubiger ursprünglich oder als Gegenerklärung ausgehen und vom Schuldner ausdrücklich oder stillschweigend angenommen werden. 29 Kömmt eine Vereinbarung nicht zu Stande, weil die Parteien sich nicht er geworden sind, so findet kraft klärt haben oder nicht einig gesetzlicher Dispositivvorschrift (§. 1416) die Anrechnung in folgender Weise statt. Zunächst ist die Zahlung auf Zinsen, vertragsmässige und gesetzliche 20, anzurechnen, hierauf auf Capitalsschulden, und zwar zunächst auf die bereits (gerichtlich oder aussergerichtlich) eingeforderten oder gekündigten si hierauf auf die bereits fälligen- und von denselben zuerst auf jene, welche dem Schuldner lästiger fallen 32; sind die fälligen Schulden in dieser Beziehung von gleicher Beschaffenheit, so ist auf sie alle verhältnissmässig anzurechnen. Bestrittene und nur naturale Verbindlichkeiten kommen bei dieser Anrechnung nicht in Betracht. 33 341

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 532 Anm. 1 Gruchot, die Lehre von der Zahlung der Geldschuld 1871. Cohn in Endemann’s Handb. III S. 998 fg. 1003 fg. L. 176 D. de V. S. (50. 16) .. . solvere dicimus eum, qui fecit quod facere promisit. In weiterem Sinne bedeutet solutio jede Befreiung (Liberation) des Schuldners (L. 54 de sol. 46. 3. L. 47 D. de V. S. L. 4 §. 7 D. de re jud. 42. 1), im engeren Sinn die Zahlung von Geldschulden (nummorum solutio L. 54 cit.). • Der Ausdruck „Erfüllung“ ist gewiss correcter und passender als der gesetzliche Ausdruck „Zahlung“: aber Windscheid II §. 342 Note 1 geht doch zu weit, wenn er die Benützung des Ausdruckes „Zahlung“ als „Unart bezeichnet und denselben gänzlich vermieden wissen will. Für die Erfüllung von Geldverbindlichkeiten ist der Ausdruck „Zahlung“ eingebürgert: man „zahlt“ eine Geldschuld, während der Verkäufer oder Vermiether seine Verbindlichkeit „erfüllt“. Vgl. Dernburg Pand. II S. 145. Cohn S. 998. 999. pr. J. quib. mod. obl. (3. 29). Tollitur autem omnis obligatio solutione ejus quod debetur. §. 4 J. de inut. stip. (3. 19) . . . liberatio ipso jure contingit. Zahlung (Zuzählung) kann auch zum Zweck der Schuldbegründung geschehen (credendi causa z. B. Hingabe eines Darlehens): hier handelt es sich nur um solutorische Zahlung (solvendi causa). L. 19 § 1 D. de R. C. (12. 1). Zahlung unter Vorbehalt wahrt dem Zahlenden das Recht eventueller Rück forderung. L. 2 pr. D. de cond. ind. (12. 6). ° System II §. 93 Note 5. Gegen die unrichtigen Ausführungen von Gruchot S 12 fg. vgl. Regelsberger in der krit. Vierteljsch. XV S. 161. Eine Mitwirkung des Gläubigers ist z. B. nicht erforderlich zur Ausführung eines Auftrages wie zur Verrichtung von Dienstleistungen. Vgl. Kohler in den dogm. Jahrb. XVII S. 261 fg Ueber die Erfüllung alternativer und generischer Obligationen ist in der Lehre von diesen Obligationen zu handeln. 8 Gruchot S. 73 fg. Vgl. unten Nr. 2 Anm. 3. 9. — Samml. XXII Nr. 10091. XVII Nr. 7724. ° L. 20. 27. 72 § 5 L. 98 pr. D. h. t. (46. 3). Erfüllung ist aber auch vorhanden, weun der Empfänger der Sache durch Ersitzung Eigenthum daran erwirbt. L. 60 D. h. t. * Randa, Eigenthumsr. I S. 312. Nach röm. Recht wird der Empfänger von Geld erst durch Vermischung oder redlichen Verbrauch Eigenthümer. L. 78.14 § 8 L. 17 D. h. t. L. 19 § 1 D. de R. C. (12. 1). 11 L. 41 §. 1 D. de usur. (22. 1). Eine Ausnahme statuirt W. O. Art. 38. Verpflichtung zur Annahme von Theilzablungen im Fall eines Versprechens der Erfüllung „nach Möglichkeit und Thunlichkeit“ (§. 904): Samml. XX Nr. 8960

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 533 XXII Nr. 9837. — Nach österr. Recht (anders nach A. L. R. I 16 §. 219 und Horten’s Entw. III 25 §. 49) ist der Gläubiger zur Annahme einer Theil zahlung nicht verpflichtet, wenn der auf das Ganze belangte Schuldner die Schuld theilweise zagesteht, theilweise bestreitet. Gemeinrechtlich ist dies wegen der ihrer Geltung und ihrem Sinne nach bestrittenen L. 21 D. de R. C. (12. 1) zweifelhaft. Vgl. Windscheid II §. 342 Note 20. Dernburg Pandekt. II §. 55 Note 6. 11 L. 31 D. h. t. (46. 3). — L. 56 D. h. t. Qui mandat solvi, ipse videtur solvere. L. 64 eod. Cum jussu meo id, quod mihi debes, solvis creditori meo, et tu a me et ego a creditore meo liberor. 12 System II §. 76 Note 25 §. 122 Note 10. Westgal. Gesetzb. III §. 572. Vgl. A. L. R. I 16 §. 41. — Conc.-Ordn. v. 25. Dec. 1868 §. 3 Abs. 3: „Eine von dem Gemeinschuldner nach Eröffnung des Concurses einem Gläubiger geleistete Zahlung ist nur in jenem Betrage giltig, welcher ihm bei der Vertheilung der Masse hätte zugewiesen werden sollen. 13 Diese Bestimmung (Martini’s Entw. III 17 §. 10. Westgal. Gesetzb. III §. 573) ist dem A. L. R. I 16 §. 51 entlehnt. Die Darstellung der in §. 1423 angeführten Ausnahme (§. 462, Einlösungsrecht der Pfandgläubiger) gehört nebst anderen Fällen (Lösung des für eine fremde Schuld haftenden Pfandes) in's Pfandrecht. Vgl. Exner Hypothekenrecht S. 537 fg. Mit Unrecht führen Zeiller IV S. 130 und Stubenrauch II S. 750. 751 als Ausnahme die Zahlung durch Bürgen oder Mitschuldner an: diese Personen zahlen nicht eine fremde, sondern eine (formell) eigene Schuld. 14 L. 72 §. 2 D. h. t. (46. 3). 15 Savigny System IV S. 295 und Cohn S. 1004 Note 15 missver stehen die Vorschrift des §. 1423. System II §. 95 Note 27. Hat der Dritte geleistet, weil er irrthümlich sich für den Schuldner hielt, so wird der Schuldner nicht befreit und steht dem Dritten die condictio indebiti zu. L. 65 §. 9 D. de cond. ind. (12. 6). Indebitum est non tantum quod omnino non debetur sed et quod alii debetur, si alii solvatur, aut si id quod alius debebat alius, quasi ipse debeat, solvat. L. 19 §. 1 D. eod. L. 5 C. eod. (4. 5). Vgl. Windscheid §. 342 Note 22. In Horten’s Entw. III 25 §. 5 war dies ausdrücklich gesagt. le Die ungenaue Fassung des §. 1423 will doch nur dasselbe besagen was §. 1358 richtiger ausdrückt: der Uebergang der Forderung findet ipso jure statt. Vgl. Kirchstetter S. 672 Note 2. Samml. XXII Nr. 10133. Es liegt eine Fortbildung des Rechts darin, dass in jenen Fällen, in denen gemeinrechtlich das beneficium cedendarum actionum stattfindet, die Forderung ipso jure auf den Zahlenden übergeht : diese Fälle sind an den gehörigen Orten darzustellen. 17 Die Zahlung der Schuld durch den Dritten wird somit nach dem Vorbild des preuss. Rechts (A. L. R. I 16 §§. 46 fg. Dernburg preuss.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. ﻿534 Privatr. II §. 94) nicht als zum Zweck der Schuldtilgung, sondern durchangesehen und wegs als zum Zweck des Forderungserwerbs gemacht behandelt. In solcher Allgemeinheit ist dies nicht zu billigen. Wer für einen Andern zahlt, hat häufig nicht die Absicht, um diesen Preis die Forderung an sich zu bringen, sondern vielmehr lediglich die Absicht, den Schuldner zu befreien (meliorem conditionem facere L. 53. 23. 40 D. h. t. 46. 3 L. 39 D). neg. gest. 3. 5): hat er in der That die erstere Absicht, so ist es seine Sache dies zu erklären und vor oder bei der Zahlung die Abtretung der Forderung zu verlangen (L. 5 C. h. t. 8. 43; so auch noch in Horten’s Entw. III 25 §. 3. 4). Allerdings erwächst dem Dritten aus der Tilgung der fremden Schuld ein Regressanspruch, den er unter Umständen mittelst der actio mandati con traria oder der actio negotiorum gestorum (L. 43 D. neg. gest. 3. 5 §. 1042, geltend machen kann. Lässt man aber zur Sicherung dieses Regressanspruchs die bezahlte Forderung ipso jure auf ihn übergehen, so geräth man in den inneren Widerspruch, dass dieser Anspruch eben aus der Tilgung der Schuld entsteht und die Schuld nun dennoch nicht getilgt ist, sondern nur ein Wechsel in der Person des Gläubigers stattfindet. Vgl. auch Gruchot S. 30 fg. — Hat der Dritte animo donandi gezahlt, so steht seinem Anspruch aus der ipso jure auf ihn übergegangenen Forderung die exceptio doli entgegen. System II §. 95 Note 27. Vgl. über einen ähnlichen Fall des gemeinen Rechts die verschiedenen Ansichten bei Windscheid II §. 481 Note 7. Arndts §. 356 Anm. 3. Wenn der Schuldner an jemand leistet, den er irrthümlich für den Gläubiger hält, so wird er von seiner Schuld nicht befreit und steht ihm gegen den Empfänger der Zahlung ein Rückforderungsrecht zu. L. 65 §. 9 D. de cond. ind. (Anm. 15). 1° Vgl. Conc.-Ordn. §. 3 Abs. 2. — Dem Schuldner darf auch nicht durch gerichtliches Verbot die Zahlungsleistung untersagt sein. A. G. O. §. 283. 287. Ullmann, das österr. Civilprocessrecht §. 172. Samml. XIX Nr. 8232. 2° System II §. 76 Note 26 §. 125 Note 25. 26 §. 128 Note 46. L. 15. 47.66 D. h. t. (46. 3). L. 4 §. 4 D. de dol. mal. (44. 4). §. 2 J. quib. alien. (2. 8). 21 Auch wenn der Dritte ermächtigt wird, die Zahlung für sich in Empfang zu nehmen, wird der Schuldner durch Zahlung an ihn befreit: es ist so gut, als ob dem Gläubiger selbst geleistet worden wäre. L. 180 D. de R. J. (50. 17). Quod jussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset. L. 49 64 D. h. t. (46. 3). 22 Der Bevollmächtigung steht nachträgliche Genehmigung der Zahlung an den Nichtbevollmächtigten gleich. L. 12 §. 4 L. 49 D. h. t. L. 12 C. h. t. (8. 43). — Der sog. Incassomandatar erwirbt das Eigenthum des Gezahlten dem Mandanten direct (arg. §. 1017) und begeht daher durch Verwendung des Empfangenen zu eigenem Vortheil eine Veruntreuung (Unterschlagung): unter Umständen kann er jedoch auch nur die Verpflichtung haben, das Empfangene in genere zu restituiren. Vgl. Dernburg Pandekt. II §. 55 Note 12. — Die Ermächtigung zum Zahlungsempfang geht auf die Erben des Mandatars nicht über; §. 1022.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 535 28 Hat der Schuldner in Unkenntniss der Erlöschung der Vollmacht an den (früheren) Bevollmächtigten gezahlt, so wird er befreit, arg. §. 1026. Horten’s Entw. III 25 §. 10. L. 12 §. 2 L. 18. 32. 34 §. 3 L. 38 §. 1 L. 51. 106 D. h. t. (46. 3). H. G. B. Art. 46 Abs. 2. 2* §. 1030. H. G. B. Art. 49 ... 51. 296. Ueber die rechtliche Natur dieser sog. gesetzlichen Vermuthungen: System II §. 130 Note 53. 25 In Horten’s Entw. III 25 §. 9 war dies ausdrücklich bestimmt. Die römisch-rechtlichen Bestimmungen über den sog. solutionis causa adjectus (Vangerow III §. 582 Anm. 2) sind heatzutage insoferne unpraktisch, als es sich um die Auslegung der Formel: mihi aut illi handelt (a. M. Windscheid §. 342 Note 34; vgl. auch A. L. R. I. 16 §. 31 fg. Sächs. Gesetzb. §. 692). Dagegen liegt z. B. in der Bestimmung einer „Zahlstelle“ eine adjectio solutionis causa, wodurch der Schuldner ein festes Recht auf Leistung (Einzahlung) an dieselbe erlangt. 2e L. 61 D. h. t. In perpetuum quotiens id quod tibi debebam ad te per venit et tibi nihil absit nec quod solutum est repeti possit, competit liberatio. L. 28. 34 §. 9 eod. — L. 96 §. 4 D. h. t. — L. 11 §. 5 D. de pign. act. (13. 7). Mittelbar kann er jedoch Befreiung erlangen, indem die Forderung des befriedigten Gläubigers ipso jure auf ihn übergeht (§. 1422. 1423) und er mit dieser Forderung gegen die Forderung seines Gläubigers compensiren kann. L. 6 D. de dol. mal (44.4). Vangerow III §.582 Anm. 1. Windscheid Note 42. Dernburg Pandekt. II §. 55 Note 11. Nach österr. Recht wird auch der Aftermiether, der den Miethzins an den ersten Vermiether zahlt, nicht un mittelbar befreit. Ueber L. 11 §. 5 D. de pign. act. (13. 7) vgl. einerseits Dernburg Pfandr. I S. 306 fg., andererseits Windscheid Note 42. 28 Vgl. Horten’s Entw. III 27 §§. 67 ... 71. — Gemeinrechtlich ist diese Frage sehr bestritten; vgl. Vangerow III §. 589. Windscheid II §. 343. Dernburg Pandekt. II §. 55 Nr. 4. Cohn S. 1013 fg. und die übrige dort angeführte Literatur. Eine Kritik der unbefriedigenden Bestimmungen des preuss. und österr. Rechts findet sich bei Gruchot S. 220 fg. 226 fg 2° Samml. XXI Nr. 9657. — So kann der Gläubiger in der Quittung die Schuldpost bezeichnen, auf welche die Zahlung geleistet sein soll und der Schuldner muss sofort bei Empfang der Quittung Widerspruch dagegen erheben. A. L. R. I 16 §. 152. Schweiz. Obl.-R. Art. 101. Vgl. jedoch Samml. XV Nr. 6546. 3° Aeltere Zinsrückstände gehen den jüngeren vor; verjährte Zinsen kommen nicht in Betracht. — Es gilt dies wohl auch (wie nach A. L. R. I. 16 §. 154) für sonstige Nebengebühren und Kosten (Process- u. Executionskosten). Vgl. jedoch Samml. XIV Nr. 6030. 3i Auf die zuerst eingeforderte oder gekündigte Post ist vor der später geforderten oder gekündigten anzurechnen.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. ﻿536 32 Es ist also zuerst auf die verzinsliche oder höher verzinsliche For und auf die Schuld, deren derung, auf die mit Pfand bedeckte Forderun Nichterfüllung für den Schuldner mit besonderen rechtlichen Nachtheilen verbunden ist, sowie auf Wechselschulden (Samml. V Nr. 2250) anzurechnen. Die Zahlung ist auch auf die eigene Schuld des Zablenden vor der Verpflichtung desselben für eine fremde Schuld anzurechnen. 9 Samml. XI Nr. 5099. b. Beweis. Der Schuldner, der gegen den Anspruch des Gläubigers auf Befriedigung die Einwendung der Erfüllung der Verbindlichkeit erhebt, muss dieselbe beweisen.1 Wenn zur Erfüllung der Verbindlichkeit die Mitwirkung und Annahme des Gläubigers erforderlich ist, so muss auch die Empfangnahme der Zahlung bewiesen werden. 2 Gesteht der Gläubiger zwar zu, dass er Zahlung empfangen habe, behauptet aber, dass dieselbe auf eine andere Forderung geleistet worden sei, so ist es Sache des Schuldners zu beweisen, dass die Zahlung auf die eingeklagte Forderung geleistet worden sei. Der Schuldner ist nur gegen Einhändigung eines von dem Zablungsempfänger zum Zweck des Beweises* ausgestellten schriftlichen Empfangsbekenntnisses (Quittung) Zahlung zu leisten verpflichtet (§. 1426).5 Die Quittung hat den Namen des Schuldners und des Gläubigers, die Bezeichnung der bezahlten Schuld, sowie die Angabe von Ort und Zeit der Zahlung zu enthalten“ und muss mit der Unterschrift des berechtigten Zahlungsempfängers versehen sein (§. 1426 vgl. §. 886). Die Kosten der Quittung hat in der Regel der Schuldner zu tragen.7 Die Beweiskraft der Quittung tritt sofort mit ihrer Aushändigung ein, doch ist der Gegenbeweis der nicht geleisteten Zahlung jederzeit zulässig.8 Vorbehaltlose Quittung über Zahlung einer Capitalsschuld begründet eine widerleg bare Rechtsvermuthung für die Bezahlung der Capitalszinsen (§. 1427).° Eine Quittung, welche über Zahlung einer jüngeren Schuld ausgestellt ist, begründet keine Rechtsvermuthung für die Zahlung älterer Schulden; bei Zinsen und sonstigen periodischen Leistungen begründet jedoch eine vorbehaltslose Quittung über den letztverfallenen Termin die widerlegbare Rechtsvermuthung, dass die früher verfallenen Raten bezahlt sind (§. 1429); ebenso begründet bei Schuldverhältnissen

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 537 welche aus fortgesetztem mit periodischen Abrechnungen verbundenen Verkehr mit Handels- und Gewerbsleuten entstehen, eine vorbehaltlose Quittung über eine spätere Rechnung die widerlegbare Rechtsvermuthung, dass die früheren Rechnungen bezahlt seien (§. 1430).10 Der Schuldner ist überdies berechtigt, bei Abschlag zahlungen Vermerkung derselben auf dem Schuldschein und bei vollständiger Zahlung Zurückstellung desselben zu verlangen (§. 1428).1 Bei Forderungen, welche an die Urkunde geknüpft sind (Ordre- und Inhaberpapiere §. 1393), kann der Schuldner nur gegen Auslieferung der Urkunde mit Sicherheit Zahlung leisten; ist dieselbe nicht möglich, so kann der Schuldner Sicherstellung fordern oder die Schuldsumme gerichtlich hinter legen und vom Gläubiger die Erwirkung der Amortisirung der Urkunde verlangen (§. 1428) Der Rückempfang der Schuldurkunde begründet eine widerlegbare Rechtsvermuthung der geleisteten Zahlung.13. 14. 15 Anm.1 L. 12 D. de prob. (22. 3) ... nam si creditum petam, ille (sc. reus) respondeat solutam esse pecuniam, ipse hoc probare cogendus est. L. 25 §. 2 eod. L. 1 C. de prob. (4. 19) Ut creditor, qui pecuniam petit numeratam, implere cogitur, ita rursum debitor, qui solutam affirmat, ejus rei probationem praestare debet. L. 25 C. de solut. (8. 43) Solutionem asseveranti probationis onus incumbit. System II §. 124 Note 26 §. 129 Note 30. Es greift hier die praktisch wichtige Bestimmung des §. 429 (vgl. A. L. R. I 11 §. 128 fg.) ein, wonach „überschickte Sachen für übergeben ge halten werden, wenn der Uebernehmer die Ueberschickungsart selbst bestimmt oder genehmigt hat“. Vgl. über diese an sich verfehlte Bestimmung und deren eigentlichen Grund und Zweck. (Tragung der Transportgefahr) Unger, der revid. sächs. Entw. S. 104. Exner, Tradition S. 146 fg. A. M. Randa, Eigenth. I S. 295 Note 28. In allen anderen Fällen (vgl. Art. 325 H. G. B.) muss der Schuldner nicht nur die Absendung, sondern auch die Ablieferung des ge schuldeten Gegenstandes beweisen: es ist jedoch Pflicht des Gläubigers, den Schuldner gegebenen Falles sofort davon in Kenntniss zu setzen, dass der Inhalt der empfangenen Sendung der Anzeige (Declaration) desselben nicht entspreche, da sonst richtiger Eingang und Empfang des Inhalts der Sendung zu vermuthen und dem Gläubiger unter Umständen (bei Geldsendungen durch die Post) selbst der Gegenbeweis der Mangelhaftigkeit desselben nicht zu gestatten wäre. Vgl. Cohn S. 1016. 1017. Samml. XIII Nr. 5726. XIV Nr. 6261. XXIII Nr. 10392. Es liegt in dem theilweisen Geständniss des Gläubigers ein qualificirter Widerspruch gegen die Zahlungseinrede (eine fälschlich sog. replica rei non sic sed aliter gestae). System II S. 124 Note 6. 12. Römer in der

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. ﻿538 Zeitschr. f. Handelsr. XXIII S. 44 ... 64 (dem auch Regelsberger in der krit. Viertelj. XXI S. 291 zustimmt). Cohn S. 1015. Samml. XV Nr. 6661. XIX Nr. 8445. — Gesteht der klagende Gläubiger theilweise Befriedigung zu, so ist es Sache des Schuldners, die Vollständigkeit der Zahlung zu beweisen. Ueber die Beweislast im Falle der Behauptung des Gläubigers, dass die für vollständig gehaltene Zahlung unvollständig gewesen sei : Samml. III Nr. 1137. Die Quittung (apocha) ist, wie nach römischem (L 19 §. 1 D. de accepl. 16. 4 L. 14 C. de solut. 8. 43) und preussischem Recht (A. L. R. I 16 §. 86 fg. Dernburg II §. 96), so auch nach österr. Recht an sich und ihrei Natur nach ein Beweismittel (Beweisurkunde): sie kann aber auch dazu dienen, dem Willen des Gläubigers, dass der Schuldner befreit sei, Ausdruck zu geben (Dispositivurkunde). Vgl. §. 1407 und unten Nr. 5 Anm. 6. Arndts in der krit. Uebersch. IV S. 264. 247 Pandekt. §. 267 Anm. 1 lit. d. Windscheid II §. 344. 357 a. E. §. 412 b. a. E. Als Dispositivurkunde fungirt auch nach österr. Recht eine Quittung (sog. Generalquittung), worin der Gläubiger erklärt, dass er alles, was ihm gebühre, empfangen habe, dass er in Ansehung aller seiner Ansprüche befriedigt sei, dass ihm nichts mehr geschuldet werde u. dgl. hierin liegt die vertragsmässige Anerkennung der Befreiung des Schuldners, die bindende (unter Umständen jedoch anfechtbare) Erklärung des Gläubigers, dass er nichts mehr zu fordern habe. L. 40 pr. D. de pact. (2. 14) L. 89 pr. D. de solut. (46. 3). — Der moderne Zug geht dahin, der Quittung durch wegs die Bedeutung einer vertragsmässigen Anerkennung der Freiheit des Schuldners, somit den rechtlichen Charakter einer Dispositivurkunde (Befreiungsurkunde) beizulegen. Bähr, die Anerkennung S. 255 fg. und Urtheile des Reichsgerichts S. 27 fg. Brinz, Pand. II §. 291 Note 9. Dernburg Pandekt. II §. 54 a. E. Regelsberger in Endemann’s Handbuch II S. 489 Note 23. Vgl. auch Arndts in der krit. Viertelj. V S. 329. Bis zur Ausstellung der Quittung kann der Schuldner mit der Zahlung zurückhalten oder die Schuldsumme gerichtlich deponiren (§. 1425). Samml. X Nr. 4638. 4767. Der Schuldner kann auch nach geleisteter Zahlung Ausstellung einer Quittung verlangen und auf Quittungsertheilung klagen. Gruchot S. 186. Samml. IV Nr. 1664. XX Nr. 9206. 9208. Der Schuldner, der die Quittung in Händen hat, braucht nicht zu beweisen, dass ihm dieselbe vom Gläubiger eingehändigt worden sei: es ist vielmehr Sache des Gläubigers darzuthun, dass die Quittung ohne seinen Willen in die Hand des Schuldners gelangt sei. Gruchot S. 200. 201. Diese Anordnung ist dem A. L. R. I 16 §. 87 entlehnt, jedoch insofern minder correct, als in §. 1426 nur die Angabe „des Gegenstandes der getilgten Schuld“, nicht die „Beschreibung oder Benennung“ derselben verlangt wird. Ist die Quittung unvollständig, so muss der darin nicht erwähnte Umstand, falls er relevant ist (also insbesondere die bestimmte Schuld, auf welche gezahlt wurde), vom Schuldner auf andere Art erwiesen werden. A. L. R. I 16 §. 90. Samml. XIX Nr. 8445. Wird auf der Schuldurkunde oder einer Rechnung quittirt, so ist der Inhalt der Quittung aus dem Inhalt der Schuldurkunde oder Rechnung zu ergänzen: A. L. R. I §. 89. Zeiller IV S. 136 Nr. 2. Gruchot

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 539 S. 189 Note 19. Ist die bezahlte Forderung eine Hypothekarforderung, so hat der Gläubiger eine intabulationsfähige Quittung auszustellen (§. 1369). Samml. XXII, Note 10247. Diese Frage ist sehr bestritten; vgl. Gruchot S. 192 fg. Die regelmässige Verpflichtung des Schuldners zur Tragung der Kosten (insbesondere des Stempels) der Quittung ergibt sich daraus, dass die Ausstellang der Quittung in seinem Interesse erfolgt und dass der Gläubiger sonst eine Verkürzung seiner vollen Befriedigung erleidet. Daraus, dass §. 1426 dem Schuldner das Recht gibt, eine Quittung zu verlangen, folgt nicht, dass der Gläubiger ver pflichtet ist, die Kosten derselben zu bestreiten. Hiezu kömmt, dass nach österr. Recht auch die ungestempelte Quittung Beweis macht: der Umstand aber, dass die Steuerbehörde sich wegen der Stempelgebühr an beide solidarisch dafür haftende Theile halten kann (§. 71 Nr. 1 lit. a Gebührenges. v. 9. Febr. 1850), ist unentscheidend für die Frage, wer von ihnen eigentlich und schliesslich diese Last zu tragen hat. Ausnahmsweise ist ex aequo et bono der Gläubiger verpflichtet, die Quittungskosten zu tragen, wenn es sich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt, welche lediglich im Interesse des Gläubigers übernommen wurde, wie Schenkung, Mandat, Depositum, Vormundschaft (§. 263) Vgl. Dernburg preuss. Privatr. II. §. 96 Note 9. Arndts in der krit. Viertelj. V S. 327. Cohn S. 1024. — Die bei uns herrschende Ansicht legt mit Unrecht die Quittungskosten durchwegs dem Gläubiger auf: Samml. XVII Nr. 7306. XX Nr. 8959. XXI Nr. 9804. 8 Dieser Gegenbeweis ist jedoch durch den Nachweis nicht erbracht, dass die Quittung in Erwartung der Zahlung ausgestellt und dieselbe weder vor noch bei Aushändigung der Quittung geschehen sei, da die Belassung der Quittung in der Hand des Schuldners gegen den Gläubiger spricht und es daher auch nicht üblich ist, im Falle späterer Zahlung eine neue Quittung auszustellen. Vgl. auch Gruchot S. 201. 202 (jedoch mit unzutreffender Be gründung). — Aus den Protokollen II S. 253. 254 ersieht man, dass die Ver fasser darüber einig waren, dass gegen die Quittung der Gegenbeweis zulässig ist. Samml. IX Nr. 4058 (?) X Nr. 4779. XX Nr. 9052. ° Gemeinrechtlich besteht diese praesumtio nicht. Gruchot S. 218. 219. 1° Vgl. Gruchot S. 213 fg. 217 fg. Gegenbeweis gegen die in §. 1430 aufgestellte Rechtsvermuthung: Samml. IX Nr. 200. 11 L. 2 C. de cond. ex lege (4. 9) Dissolutae quantitatis retentum instrumentum inefficax penes creditorem remanere et ideo per condictionem reddi oportere non est ambigui juris. L. 25 C. h. t. (8. 43). L. 9 C. ad exhib. (3. 42). Samml. VI Nr. 3097 XVI Nr. 6910. 12 Ob bei verbrieften Forderungen der Schuldner, der nach der Zahlung die Schuldurkunde in den Händen des Gläubigers zurückgelassen hat, Gefahr läuft, dem späteren redlichen Cessionar nochmals Zahlung leisten zu müssen, ist in der Lehre von der Cession zu erörtern.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 540 18 Es genügt nicht, dass der Schuldschein sich in den Händen des Schuldners befindet: er muss beweisen, dass ihm derselbe von dem Gläubiger zurückgestellt worden sei. L. 15 C. h. t. (8. 43). L. 2 §. 1 D. de pact. (2. 14) Samml. XII Nr. 5455. Auf Grund jener beiden Stellen wird von gemeinrechtli chen Schriftstellern vielfach behauptet (und ist auch in manchen neueren Gesetzgebungen ausgesprochen), dass aus der Rückgabe des Schuldscheins eine Rechtsvermuthung für die Tilgung der Schuld schlechthin (nicht für den speciellen Tilgungsmodus der Zahlung) entstehe, so dass der Gegenbeweis der nicht erfolgten Zahlung nicht genügt, sondern der Gläubiger die Rückstellung des Schuldscheins anfechten muss. Arndts §. 262 Anm. 4. Windscheid §. 344 Note 5. Dernburg Pandekt. II §. 54 Note 16. Gruchot S. 207 fg. 14 Aus der Vernichtung des Schuldscheins entsteht nach österr. Recht, abweichend vom römischen Recht (L. 24 D. de prob. 22. 3 L. 82 §. 3 D. de furt. 47. 2), eine Rechtsvermuthung für Zahlung oder Tilgung der Schuld nicht: der Schuldner kann jedoch beweisen, dass der Gläubiger den Schuldschein unter Umständen vernichtet habe, welche auf seinen Willen, die Schuld zu erlassen, schliessen lassen. Vgl. unten Nr. 5 Anm. 6. 15 Ganz singulärer Natur ist die Vorschrift des Hofkzleidecr. v. 10. April 1839 (J. G. S. Nr. 355 Anhang zum bürg. Gesetzb. für Ungarn Nr. 85), wonach eine gesetzliche widerlegbare Vermuthung der Zahlung des dem Dienstgesinde schuldigen Lohnes nach Ablauf von drei Jahren seit der Fälligkeit stattfindet. Leistung an Zahlungsstatt. Mit Einwilligung des Gläubigers2 kann der Schuldner statt des geschuldeten Gegenstandes etwas Anderes leisten und hiedurch seine Schuld tilgen (§. 1414). Die Leistung an Zahlungsstatt (datio in solutum) ist ein auf Schuldtilgung* durch anderweitige) materielle Befriedigung * des Gläubigers gerichtetes Geschäft (Erfüllungssurrogat).“ Dieses Geschäft ist ein entgeltliches (§. 1414)“: der Gläubiger erhält etwas, was ihm nicht geschuldet ist und verliert dagegen seine Forderung.7 Es kommen daher die Grundsätze über entgeltliche Rechtsgeschäfte zur Anwendung. Der Schuldner, der eine Sache an Zahlungsstatt gegeben hat, haftet wegen mangelnder Eigenthumsverschaffung und wegen verborgener Mängel § 99 ), sowie wegen Verletzung über die Hälfte (§§. 934. (§8- 32. 935).8 Ist eine Forderung an Zahlungsstatt abgetreten worden”, so haftet der Schuldner für die Richtigkeit und Einbringlich- §. 1397—1399).10 keit der Forderung zur Zeit der Abtretung (§

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 541 Dagegen ist allen diesen Fällen ein Zurückgreifen auf die frühere Forderung ausgeschlossen 11: durch die Leistung an Zahlungsstatt wird dieselbe unmittelbar (ipso jure) 12 und end giltig getilgt.13 Anm. * Römer, die Leistung an Zahlungsstatt 1866 (dazu Witte in der krit. Viertelj. VIII S. 482 fg.). Cohn in Endemann’s Handb. III S. 1075 fg. L. 2 §. 1 D. de R. C. (12. 1) ... aliud pro alio invito creditori solvi non potest. L. 16 C. de solut. (8. 43). — Eine Beschränkung in dieser Hin sicht enthält die Gewerbenovelle v. 8. März 1885 §. 78 (vgl. die kritischen Bemerkungen von Krasnopolski in dieser Zeitschr. XIV Nr. 5 insbes, S. 305 fg. über dieses misslungene Gesetz). — Das sog. beneficium dationis in solutum (nov. 4 c. 3. Gruchot, Zahlung der Geldschuld, S. 69 fg. Römer, 22) ist wie in die meisten modernen Gesetzgebungen S. 162 fg. Arndts §. (Römer S. 188), so auch in das bürg. Gesetzbuch nicht aufgenommen worden. pr. J. quib. mod. obl. (3. 29). Tollitur autem omnis obligatio solutione ejus quod debetur vel si quis consentiente creditore aliud pro alio solverit. An Zahlungsstatt kann auch ein Wechsel gegeben werden (Samml. XXII Nr. 10091): es ist jedoch quaestio facti, ob der Wechsel an Zahlungsstatt gegeben und genommen wurde oder ob an Stelle der früh eren Schuld die Wechselschuld gesetzt wurde (Novation); vgl. unten Nr. 4 Anm. 11. Nicht auf Schuldbegründung: die Leistung an Zahlungsstatt ist ein unmittelbar liberirender (solutorischer) Vertrag, nicht, wie man früher häufig angenommen hat (vgl. Römer S. 4fg. Vangerow §. 583 Anm. 1 Nr. 1), ein obligatorischer Vertrag, der nur mittelbar zur Liberirung führen soll. Für das österr. Recht ergibt sich dies schon aus der Stellung des §. 1414 im Haupt stücke „von der Aufhebung der Rechte und Verbindlichkeiten“; doch wird dies nicht selten (so auch von Römer S. 187) verkannt und mit Unrecht behauptet, dass das Geschäft je nach Verschiedenheit der Fälle Kauf, Tausch u. dgl. sei (Kirchstetter S. 674), was zu widersinnigen Consequenzen führt. * Hierin liegt der Unterschied der in solutum datio von der Novation, welche dem Gläubiger eine materielle Befriedigung nicht gewährt: aliud pro alio solvere und novare sind zwei verschiedene Dinge. Vgl. unten Nr. 4 Anm. 9. Es scheint mir daher nicht richtig, wenn Cohn S. 1083 behauptet, dass „die Novation auch den Zweck verfolgen kann, dem alten Gläubiger die neue For derung in Zahlung zu geben“: ist dies der Fall, so wird eben solvendi causa, nicht novandi causa promittirt. Geht der Substituirung der Leistung eine darauf gerichtete Verein barung vorher, so kömmt es darauf an, ob der Gläubiger sich verpflichtet, aliud pro alio anzunehmen oder ob der Schuldner sich verpflichtet, aliud pro alio zu geben: im ersteren Falle wird der Schuldner zur Hingabe an Zahlungsstatt berechtigt und er erlangt die alternative Ermächtigung zur Leistung des

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 542 einen oder des anderen Gegenstandes (L. 57 pr. D. de sol. 46. 3); im letzteren Falle ist in der Regel eine Novation und in Ermanglung des animus novandi ein zweites Versprechen vorhanden (L. 28 D. de nov. 46. 2), durch welches der Gläubiger ein Wahlrecht erhält. Römer S. 68 fg. 74 fg. Vangerow Nr. 4. (Stubenrauch II S. 742 unterscheidet nicht gehörig die verschie denen Fälle). Vgl. Römer S. 10. 11. 63 Note 34. Hruza, Novation S. 146. (Sprachlich und sachlich unklar Zeiller IV S. 119 Nr. 3, dem Nippel VIII 2 S. 130 nachschreibt.) In Martini’s Entw. III 17 §. 8 und im westgal. Gesetz, III §. 571 hiess es: „Diese Art etwas an Zahlungsstatt zu geben, wird immer als ein Tauschvertrag betrachtet“, nach III §. 10 wird aber jedes entgeltliche Geschäft als „Tausch im weitesten Verstande“ bezeichnet: der Gläubiger tauscht das in solutum Gegebene für seine Forderung ein. — Die Leistung an Zahlungsstatt ist auch in dem Falle ein entgeltliches Rechtsgeschäft, wenn die auf diese Weise getilgte Schuld auf einem lucrativen Titel beruht. Stubenrauch II. S. 769. Römer S. 187. 188. Daher wird die Leistung an Zahlungstatt, wenn eine Sache oder eine Forderung zur Tilgung einer Geldschald gegeben wird, mit einem Kaufe verglichen: der Gläubiger erwirbt gleichsam die Sache oder die Forderung um die Geldsumme, die er zu fordern hat. L. 4 C. de evict. (8. 45) . .. hujus modi contractus vicem venditionis obtinet. L. 24 pr. D. de pign. act. (13. 7). L. 15 D. quib. ex caus (42. 4). L. 4 §. 31 D. de dol. mal. except. (44. 4). Ueber das römische Recht vgl. Römer S. 83 fg. 113 fg. 132 fg. Vangerow Nr. 5. 6. ° Ist die Forderung nicht an Zahlungsstatt, sondern nur „zahlungs halber“ abgetreten worden, so soll nach der Intention der Parteien die Schuld durch die Cession nicht getilgt werden, sondern der Gläubiger erlangt die Forderung, um sich mittelst derselben Zahlung zu verschaffen: in solchen Fällen wird der Schuldner erst durch Zahlung des Cessus befreit. Vgl. Regelsberger in Endemann’s Handb. II. S. 529. 530. Cohn S. 1081 fg. Samml. III Nr. 1118. VII Nr. 3326. — Ueber datio in solutum durch Uebertragung von Ordre- und Inhaberpapieren (Cassescheinen) vgl. Römer S. 106 fg. 130 fg. Samml. XII Nr. 5313. XIV Nr. 6123. XV Nr. 6439. 6597. 6693. XVI Nr. 7151. XVIII Nr. 8101 (?). 1° Samml. IV Nr. 1514. XII Nr. 5313. XIV Nr. 6123. XV Nr. 6439(?). 6597. 6693. XVI Nr. 7151. Hat der Schuldner eine Forderung an Zahlungsstatt abgetreten, welche den Betrag seiner Schuld übersteigt, so haftet er nur bis zu diesem Betrage (§. 1397), da das Entgelt des Gläubigers nur im Verluste seiner Forderung besteht; geht dagegen die abgetretene Forderung auf einen geringeren Betrag, so haftet er nur bis zu diesem Betrage. — Nach gemeinem Rechte haftet der Schuldner nur für die Richtigkeit, nicht auch für die Realisirbarkeit der in solutum cedirten Forderung. Römer S. 122 fg. Vangerow Nr. 6. Windscheid §. 342 Note 17.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 543 1 Mit Unrecht zweifelt Römer S. 187 dies für das österr. Recht an; vgl. auch Kirchstetter S. 674.— Gemeinrechtlich hat nach der herrschenden Ansicht der Gläubiger die Wahl das Interesse zu fordern oder die frühere Forderung geltend zu machen. L. 46 pr. §. 1 D. de solut. (46. 3) Si quis aliam rem pro alia volenti solverit et evicta fuerit res, manet pristina obligatio . .. remanet integra obligatio ... L. 8 C. de sent. (7. 45). Römer S. 38 fg. Van gerow Nr. 5 Arndts §. 222 a. E. Windscheid §. 342 Note 15. Cohn S. 1079. Vom legislativen Standpunkte aus ist die Gestattung des Zurückgreifens auf die frühere Forderung gewiss nicht empfehlenswerth, insbesondere wegen der Bürgen und Pfänder, deren Haftung gleichfalls wieder aufleben müsste. Vgl. Witte S. 487. 488. Dernburg Pand. II §. 58 Note 6. 12) Ueber den Schulstreit zwischen den Proculianern und den Sabinianern: Gaj. III 168. Römer S. 63 fg. — Besteht die Schuld, zu deren Tilgung eine Hingabe an Zahlungsstatt erfolgte, nicht zu Recht, so kann das irrthümlich in solutum Gegebene condicirt werden. Ueber den Fall eines Irrthums nur in Ansehung der Höhe der Schuld: L. 26 §. 4.. 6. D. de cond. ind. (12. 6). Römer S. 134 fg. Vangerow Nr. 3. 19 §. 1414 enthält den Zusatz: „oder weil die Zablung selbst unmöglich ist“. Dieser Zusatz (der sich schon in Horten’s Entw. III 27 §. 13, in Martini’s Entw. III 17 §. 8 und im westgal. Gesetzb. III §. 571 findet) ist unklar und überflüssig: gemeint sind wahrscheinlich die Fälle, in denen der Schuldner im Falle der ohne sein Verschulden eingetretenen Unmöglichkeit der Leistung die Aestimation zu leisten hat (vgl. Römer S. 159 fg.), wie im Fall des §. 662 (System VI §. 67 Nr. 3) oder des §. 989. Compensation. Compensation ist die gegenseitige Aufhebung von Forderungen mittelst Aufrechnung (§. 1438).2 Forderung und Gegenforderung gleichen sich im Moment ihres Zusammentreffens aus und heben einander kraft Rechtens (ipso jure) auf; aber diese Wirkung tritt nicht ohne weiters ein, sondern es bedarf dazu des Willens und des Zuthuns eines der Betheiligten 3, der sich auf die eingetretene Compensation beruft“ und die eine Forderung als durch die andere getilgt behandelt (Compensationsrecht). 5 Voraussetzungen der Compensation sind: 1. Giltigkeit“ und Klagbarkeit7 der Gegenforderung Mit blos naturalen Forderungen kann nicht compensirt werden“ insbesondere nicht mit einer zur Zeit der Entstehung der

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 544 gegnerischen Forderung bereits verjährten Forderung, wohl aber mit einer erst hinterher verjährten Gegenforderung.s 2. Gleichartigkeit der Forderungen (§§. 1438, 1440)9, diese mag nun von vorneherein oder kraft späterer Verwandlung vorhanden sein.10 3. Fälligkeit der Gegenforderung (§. 1439).11 4. Gegenseitigkeit der Forderungen (§. 1441). Der Schuldner kann in der Regel nicht mit Forderungen compensiren, welche gegen seinen Gläubiger einem Dritten oder welche ihm gegen einen Dritten zustehen.12 Es kann jedoch der Bürge mit Forderungen des Hauptschuldners compensiren (arg. §. 1363).1 Ebenso kann der auf das Ganze belangte Mitschuldner mit einer Forderung seines Mitschuldners insoweit compensiren als das ihm gegen diesen in der Regel (§. 896) zustehende Regressrecht reicht 1; desgleichen der gemeinsame Schuldner mit einer Forderung, welche ihm gegen einen anderen Mit gläubiger zusteht, wenn und soweit dieser einen Regressanspruch hat (§. 895). Ferner kann der Schuldner als Cessus dem Cessionar gegenüber mit Forderungen compensiren, welche ihm zur Zeit der Bekanntgebung der Cession 15 g egen den Cedenten zustanden und fällig waren16; er kann dies jedoch nicht, wenn er die abgetretene Forderung dem Cessionar gegenüber als richtig anerkannt hat (§. 1396) oder wenn die cedirte Forderung eine Hypothekarforderung ist und der Cessionar dieselbe im Vertrauen auf die öffentlichen Bücher erworben hat (§. 1443).17 Hat eine successive Cession der Forderung stattgefunden, so kann der Cessus nur mit Forde rungen compensiren, welche ihm gegen den ursprünglichen Gläubiger und gegen den letzten Cessionar zustehen, nicht aber mit Forderungen gegen die Zwischencessionare (§. 1442).18. 19 Ausgeschlossen ist die Compensation, wenngleich ihre sonstigen Voraussetzungen vorhanden sind, gegenüber Fordeo), zum rungen auf Rückstellung oder Ersatz hinterlegter Gebrauche geliehener, in Bestand gegebener (§. 1109)21 und eigenmächtig entzogener Sachen 22 (§. 1440), sowie gegenüber Alimentenforderungen.23 Gegen den Fiscus kann man nur mit Forderungen an jene Staatscasse, an die man zu zahlen hat, §. 1441).24 Die Compensation kann durch Ver compensiren ( zicht des Schuldners ausgeschlossen werden.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 545 Die Compensation kann geltend gemacht werden vom Schuldner, der zugleich Gläubiger ist und die fremde Forderung als durch seine Gegenforderung getilgt behandelt.26 Sie kann aber auch vom Gläubiger geltend gemacht werden, der zugleich Schuldner ist und seine eigene Forderung als durch die Gegenforderung getilgt behandelt.27 Der Schuldner, der zugleich Gläubiger ist, kann zunächst die Klage des Gläubigers abwarten, und wenn dieselbe erhoben wird, ihr die Einwendung der Compensation entgegensetzen. Ist aber die Forderung des Klägers klargestellt (richtig, liquid)2s und spruchreif, während die Klarstellung der Gegenforderung voraussichtlich noch längere Zeit in Anspruch nimmt, so soll das Recht des Klägers dadurch keine ungebührliche Verzögerun erleiden (§. 1439)3°: in einem solchen Fall ist die Gegenforderun zu abgesonderter Verhandlung zu verweisen und über die Forde rung des Klägers das Urtheil zu fällen, welches rechtskräftig und executionsfähig wird. Der mit seiner Gegenforderung ad separatum verwiesene Schuldner hat dieselbe mit einer eigenen Klage geltend zu machen 3i: wird dieselbe begründet befunden, so ergeht ein Urtheil auf Zahlung, nicht ein nachträglicher Aus spruch über Compensation, wodurch der erste Kläger genöthigt würde, das Empfangene als ungebührlich erhalten wieder rückzuerstatten.32 Das processuale Erforderniss der Liquidität der Gegenforderung schlägt somit in eine materielle Voraus setzung der Compensation um: der Schuldner, der mit seiner Gegenforderung wegen Illiquidität derselben ad separatum verwiesen wird, geht hiemit seines Compensationsrechtes und der materiellen Vortheile der Aufrechnung verlustig.3s Der Schuldner kann aber auch aus eigenem Antriebe und selbständig die Getilgtheit seiner Schuld durch eine ihm zustehende Gegenforderung geltend machen 3 und mittelst Klage36 verlangen, dass dies anerkannt und in Folge dessen insbesondere die für seine Schuld in den öffentlichen Büchern bestellte Hypothek gelöscht werde. 36 Die geltend gemachte Compensation hat die Wirkung gegenseitiger Zahlung im übereinstimmenden Betrage (§. 1438).37 Diese Wirkung tritt von dem Zeitpunkte der Coexistenz der gegenseitigen Forderungen ein.88 Von diesem Zeitpunkte an hört der Zinsenlauf s° und die Mora des Schuldners auf und Zeitschrift f. d. Privat- u. öffentl. Recht d. Gegenwart. XV.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 546 es entfällt der Anspruch auf Conventionalstrafe und sonstige nachtheilige Folgen der Nichterfüllung. Der Schuldner, der in Unkenntniss der eingetretenen Compensation geleistet hat kann das Geleistete zurückfordern (§. 1431).40 Die Aufrechnung kann auch durch Uebereinkunft der Parteien in beliebiger Weise vorgenommen werden (freiwillige, vertragsmässige Compensation). Der Compensationsver trag ist ein gegenseitiger Erlassvertrag “: die Aufhebung der einen Forderung ist bedingt durch die Aufhebung der anderen Forderung.42. 43 Anm. * Krug, die Lehre von der Compensation (1833). Hartter das Recht der Compensation (1837). Brinz, die Lehre von der Compensation (1849) und im Jahrb. des gem. deutschen Rechts I (1857) S. 24 fg. Dernburg, Geschichte und Theorie der Compensation (2. Aufl. 1868). Übbelohde, über den Satz: ipso jure compensatur (1858). Schwanert, die Compensation (1870). Eisele, die Compensation 1876 (dazu Brinz in der krit. Viertelj. XIX S. 321 fg. Schey in dieser Zeitschr. VI S. 748 fg.). Cohn in Endemann’s Handb. III S. 1024 fg. — Habietinek, Beiträge zur Theorie der Compensation in Haimerl’s Magazin XVI (1857) S. 185 fg. ? L. 1 D. de compens. (16. 2). Compensatio est debiti et crediti inter se contributio. Ueber deutsche Ausdrücke für Compensation: Cohn S. 1025. s L. 2 D. h. t. Unusquisque creditorem suum . . .. summovet, si paralus est compensare. L. 5 eod. L. 1 §. 4 D. de contr. tut. (27. 4) . . . . erit arbitrii ejus utrum compensare velit an petere sumtus. Der Gläubiger, der zugleich Schuldner ist, kann die ihm zustehende Forderung erlassen (L. 26 D. de prob. .3), cediren, einklagen. Dies ergibt sich aus den §§. 1440 fg., wonach der Schuldner in Aufrechnung bringen kann, es also seinem Willen anheimgestellt ist, die kraft Rechtens eintretende Compensation geltend zu machen. Es ist somit die An sicht Azo’s, welche im österr. Recht wie in den meisten modernen Gesetzgebungen (Dernburg S. 284 fg. 288 fg. Übbelohde S. 20 fg.) zur Geltung gelangt ist. Vgl. Habietinek S. 197 fg. Kirchstetter S. 683 Note 21. Exner, Hypothekenr. S. 609. 610. Auch Zeiller IV S. 167 sagt nur, dass die Compensation „kraft des Gesetzes“ eintritt, „ohne dass es einer vorläufigen Erklärung des compensirenden Schuldners bedarf“: die Nothwendigkeit einer nachträglichen Erklärung des „compensirenden“ Schuldners, also der Anrufung der eingetretenen Compensation ist hiermit implicite anerkannt. Die Compensation ist ein bedingt ipso jure wirkender Aufhebungsgrund. System II S. 490. 491. Samml. XVI Nr. 6777. Vgl. auch Kuntze, Excurse S. 382. Wächter Pandekt. II S. 430. Was Dernburg S. 298 fg.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 547 dagegen vorbringt, ist für das österr. Recht ohne Belang: nimmt doch Dernburg (preuss. Privatr. II S. 247) auch für das preussische Recht an, dass die gegenüberstehenden Forderungen sich zwar von selbst, aber doch nicht ohne Zuthun der Betheiligten aufheben. Steht dies aber fest und ist dies ge gebenes Recht, so lässt sich kaum eine andere juristische Formulirung dafür finden, als dass die Compensation zwar kraft Rechtens (ipso jure), aber doch nur mit Willen des Schuldners und bedingt durch Geltendmachung eintritt. Die Compensation bildet insofern ein Gegenstück zur Verjährung: wie hier der Schuldner die (nach österr. Recht) durch Verjährung erloschene Forderung als zu Recht bestehend behandeln kann, so kann er dort die gegenüberstehende Forderung als durch Aufrechnung getilgt behandeln. Die für das österr. Recht „einzig mögliche“ Construction, welche Schrutka (Anm. 11) S. 1 fg. 9 fg. aufstellt, der dieselbe übrigens aus einer Andeutung Eisele’s (S. 217. 218) entlehnt, kommt im Grunde auf dasselbe hinaus, da sie die rückwirkende Entscheidung über den Bestand oder Nichtbestand der sich „gegenseitig nicht afficirenden“, aber dennoch (wodurch?) „in Schwebezustand“ befindlichen Obligationen in den Willen des Schuldners stellt. — Auf dem Gebiet des röm. Rechts herrscht schier endloser Streit über das „grosse Räthsel“ des ipso jure compensari: eine Uebersicht der verschiedenen Meinungen bei Windscheid II §. 349 Note 10. (Auf ein bedingtes ipso jure compensari kommt zuletzt doch auch die Affections-Theorie von Brinz, Windscheid und Sohm Instit. 2. Aufl. S. 304 fg. hinaus: die Forderungen heben sich zwar nicht ipso jure auf, aber sie lähmen und hemmen sich gegenseitig ipso jure; diese ipso jure eintretende Wirkung tritt aber doch nur ein, wenn der Schuldner dies will und von seinem Compensationsrecht Gebrauch macht.) Auch eine durch Einrede zerstörbare Forderung eignet sich nicht zur Aufrechnung. L. 14 D. h. t. Quaecunque per exceptionem perimi possunt, in compensationem non veniunt. Die Frage, ob mit einer bereits eingeklagten Forderung compensirt werden kann (L. 8 D. h. t.), ist processualer Natur; vgl. darüber Dernburg S. 535 fg. Eisele S. 368 fg. Einklagung einer bereits compensando geltend ge machten Forderung: Samml. IX Nr. 4265. 7a System II §. 96 Note 13. Darüber herrscht in der österr. Literatur Einstimmigkeit, wenngleich die Begründung nicht immer die richtige ist. Aus den Protokollen (bei Frankl, Formerfordernisse der Schenkung S. 165 Note 1) ergibt sich, dass Zeiller den Antrag auf Aufnahme der Bestimmung, „dass die obligatio naturalis zu compensiren nicht erlaubt sei“, mit der Bemerkung ablehnte, dass „dies nicht nothwendig sei, da . . . .. es sich nach den Grundsätzen der Compensation ohnedies verstehe, dass nur das compensirt werden könne, was Schuld ist“ (?). System II §. 122 Note 9. Hierüber kann nach österr. Recht kein Zweifel sein: aus den Protokollen (II S. 245) geht hervor, dass der Antrag Zeiller’s, eine (dem A. L. R. I 16 §. 377 nachgebildete) Bestimmung dieses Inhalts aufzunehmen, nur deshalb verworfen wurde, weil „sie eine Folgerung 35

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. ﻿548 aus den hier aufgestellten Grundsätzen ist und daher keiner besonderen Aussage bedürfe“. Im gemeinen Recht ist die Frage bestritten; vgl. Windscheid §. 350 Note 2. Der leitende Gedanke ist, dass der Gegenstand der Gegenforderung so beschaffen sein muss, dass mit demselben die Forderung des Gläubigers, der zugleich Schuldner ist, erfüllt werden könnte. Ueber Detailfragen vgl. Dern burg S. 483 fg. Eisele S. 315 fg 1 Auch dingliche Ansprüche werden unter dieser Voraussetzung geeignet zur Aufrechnung. L. 14 pr. C. de comp. (4. 31). §. 30 J. de act. (4. 6). Vgl. Dernburg S. 492 fg. Eisele S. 323 fg. 11 L. 7 pr. D. h. t. Quod in diem debetur, non compensabitur, antequam dies venit, quamquam dari oporteat. Die Gewährung einer blossen Gnadenfrist hindert jedoch die Compensation nicht. L. 16 §. 1 D. h. t. Dernburg S. 476 fg. Compensation mit einer erst während des Processes fällig gewordenen Gegen forderung: Samml. XXI Nr. 10245. — Unrichtig ist die Behauptung Zeiller's IV S. 168 Nr. 3, dass, wenn die Gegenforderung hinterher fällig wird, nach träglich doch noch Compensation eintreten soll. — Im Concurse kann mit betagten und bedingten Forderungen compensirt werden; §. 20 Conc.-Ordn. Vgl. Schrutka-Rechtenstamm, die Compensation im Concurse 1881 (dazu Krasnopolski in der krit. Viertelj. XXIII S. 349 fg.) S. 93 fg. 13 L. 18 §. 1 D. h. t. L. 9 C. h. t. Ejus, quod non ei debetur, qui convenitur, sed alii, compensatio fieri non potest. L. 23 D. h. t. — Habietinek, über das Erforderniss der Gegenseitigkeit der Forderungen im Sinne des §. 1438, in der österr. Viertelj. II S. 59 fg. 13 L. 4. 5 D. h. t. Es folgt dies daraus, dass der Bürge zwar aus formell eigener, aber aus materiell fremder Schuld belangt wird und daher berechtigt sein muss, diese Schuld des Hauptschuldners, deren Bezahlung von ihm verlangt wird, als durch eine Gegenforderung desselben getilgt zu be handeln. Mit dem Regressrecht des Bürgen hat dieses Compensationsrecht nichts zu thun: es steht daher auch dem Bürgen zu, der sich animo donandi verbürgt hat. Dagegen kann der Hauptschuldner nicht mit Gegenforderungen des Bürgen compensiren, während dieser natürlich auch seine eigenen Gegen forderungen zur Aufrechnung bringen kann. In Horten's Entwurf III 25 §. 97 war dies ausführlich ausgesprochen. Vgl. Dernburg S. 457 fg. Eisele S. 397 fg. Kirchstetter S. 680 Note 4 und Hasenöhrl Obl.-R. II S. 273 Note 71 (gegen Habietinek S. 88 fg., der mit Unrecht den §. 1361 heranzieht). 14 Es ergibt sich dies aus dem Wesen der Gesammtschuld als einer gemeinsamen Schuld, welche in der Regel Alle zu gleichen Theilen zu tragen haben (Unger, in den dogm. Jahrb. XXII S. 271 fg.): der Mitschuldner der auf das Ganze belangt wird, ist hiermit zugleich auf den materiellen Schuldantheil seines Correus belangt und muss daher geltend machen können, dass dieser Theil der Gesammtschuld durch eine Gegenforderung des Correus

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 549 getilgt sei. Dieses Compensationsrecht des Mitschuldners entspringt nicht aus dem Regressrecht, sondern hat mit demselben die gleiche Wurzel und den gleichen Rechtsgrund: das Regressrecht ist nur das Kriterium und der Massstab für das Compensationsrecht des Mitschuldners. Dies wird verkannt von Dernburg S. 461 fg. Vgl. Unger S. 265 Note 128. Uebereinstimmend H abietinek S. 87. 88. Kirchstetter S. 680 Note 4; a. M. Mages, Gesammtsch. S. 128. 129. Hasenöhrl Obl.-R. I S. 139 Note 48. 15 Nach dem Wortlaute des §. 1442 soll es auf „die Zeit der Abtretung ankommen. Allein da der Cessus bis zur Zeit der Bekanntmachung der Cession an den Cedenten giltig zahlen (§ 1396) und bis zu diesem Zeitpunkte gewiss auch vertragsmässig mit ihm compensiren kann, so muss er auch geltend machen können, dass in diesem Zeitpunkt die cedirte Forderung durch Zusammentreffen mit seiner Gegenforderung getilgt war. Auch ergibt sich aus §. 1396, dass der Cessus jene Einwendungen behält, die er bis zur Denun tiation erworben hat. So auch Zeiller IV S. 172 Nr. 1. — Samml. II Nr. 828. X Nr. 4459. 16 Samml. II Nr. 828. Durch die spätere Fälligkeit der cedirten For derung wird das Recht des Cessus, mit seiner zur Zeit der Denuntiation bereits fällig gewesenen Gegenforderung zu compensiren, nicht verkümmert. Dernburg S. 408. Eisele S. 309. Samml. II Nr. 857. 17 Das Nähere gehört in’s Hypothekenrecht. Vgl. Exner, Hypothekenr. S. 432 fg. 18) Diese dem A. L. R. I 16 §. 315. 316 nachgebildete Vorschrift ist rein positiver Natur: es soll die Abtretung der Forderungen dadurch erleichtert werden. 1° Ob der Schuldübernehmer mit einer Forderung des alten Schuldners compensiren kann, ist quaestio voluntatis ex persona des Letzteren, die in der Regel zu verneinen ist. Windscheid, §. 350 Note 21. Eisele S. 314. Samml. XXI Nr. 9737. Dass der Schuldner mit einer ihm cedirten Forderung compensiren kann, ist nach österr. Recht nicht zu bezweifeln; im gemeinen Recht ist dies wegen L. 18 §. 1 D. h. t. bestritten, vgl. Windscheid S. 331 Note 2. Dernburg Pand. II S. 168 Note 1. Eine Ausnabme hiervon statuirt §. 21 Conc.-Ordn. 2° L. 11 C. depos. (4. 34). L. 14 §. 1 i. f. C. h. t. (4. 31). §. 30 i. f. J. de act. (4. 6) . . .. excepta (sola) depositi actione, cui aliquid compensationis nomine opponi satis impium esse credidimus, ne sub praetextu compensationis depositarum rerum quis exactione defraudetur. Dies gilt insbesondere auch, wenn der Depositar zur Litisästimation verurtheilt wird (Zeiller IV S. 176, Protok. II S. 245) und im Falle eines depositum irregulare, nicht aber im Falle einer Cautionsbestellung (pignus irregulare). Vgl. Dernburg S. 513 fg. Eisele S. 351 fg.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 550 21 In diesen beiden Fällen ist gemeinrechtlich die Compensation nicht ausgeschlossen. Dernburg S. 516. 517. Stubenrauch II S. 772 übersieht die Vorschrift des §. 1109. L. 14 §. 2 C. h. t. Possessionem autem alienam perperam occupan tibus compensatio non datur. Dernburg S. 511 fg. 29 Dies ist zwar im Gesetzbuch ebenso wenig ausdrücklich angeordnet als im corpus juris; es ergibt sich aber aus der Natur und der Tendenz der Alimentenforderung. Dernburg S. 519. 520. Eisele S. 356 fg. Windscheid §. 350 Note 28. — Samml. XIX Nr. 8335. XXI Nr. 10175. 24 L. 1 C. h. t. System I §. 43 Note 27. 25 Dernburg S. 505 fg. Eisele S. 379. 380. Ob in dem Versprechen der Baarzahlung ein Verzicht auf Aufrechnung zu sehen sei, ist quaestio facti, welche das sächs. Gesetzb. §. 996 und das schweiz. Obl.-R. Art. 139 mit Un recht bejahen. — Samml. II Nr. 699. 26 Hat der Schuldner mehrere Gegenforderungen, so kann er diejenige welche er will, zur Aufrechnung bringen. Hat der Gläubiger mehrere Forderungen an den mit einer Gegenforderung ausgestatteten Schuldner, so kommt die Vorschrift der §§. 1415. 1416 zur analogen Anwendung, wie dies Horten’s Entwurf III 25 §. 106 ausdrücklich vorschrieb. Vgl. Zeiller IV 168 Nr. 4 Samml. I Nr. 291. Gemeinrechtlich ist diese Frage sehr controvers; Dernburg S. 509 fg. Eisele S. 365 fg. Windscheid §. 349 Nr. 6. 27 Der Gläubiger, der zugleich Schuldner ist, kann daher die Annahme der ihm von seinem Schuldner angebotenen Leistung mit Berufung auf die eingetretene Compensation verweigern, sowie eventuell nur den Ueberschuss einfordern. Samml. III Nr. 1297. Daraus erklärt sich auch, dass der Gläubiger eines Gemeinschuldners, der vor Eröffnung des Concurses dessen Schuldner geworden ist, seine Forderung im Concurse nicht anzumelden braucht; §. 20 Conc.-Ordn. Vgl. Schrutka S. 36 fg. 28 Durch das Hofdecret v. 15. Jänner 1787 lit. n. Nr. 620 (Wessely, Handb. I Nr. 368) wurde zwar vorgeschrieben, dass „die Compensationsrechte in der Gestalt ordentlicher Widerklage angebracht werden müssen“. Aber es ist allgemein anerkannt und geht jetzt auch aus den Protokollen II S. 448 mit Evidenz hervor, dass dieser Vorschrift, welche mit der rechtlichen Natur der Compensation im vollstem Widerspruche steht und dieselbe in der That beseitigte, durch das bürg. Gesetzbuch (§. 1443) derogirt ist und dass die Compensation nunmehr mittelst Einrede geltend zu machen ist. Vgl. Habietinek (Anm. 1) S. 191 fg. und die bei Stubenrauch II S. 772. 773 angeführten Schriftsteller. Samml. XV Nr. 6619. — Ueber die Verschiedenheit von Compensation und Widerklage und über die Unnatürlichkeit ihrer Verschmelzung vgl. Dernburg S. 538 fg. — Von amtswegen ist die Compensation nicht zu berücksichtigen. Samml. V N.. 2378. — Wird die Gegenforderung als unbe-

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 551 gründet erkannt und deshalb die Einwendung der Compensation verworfen, so ist res judicata und steht der späteren Einklagung der Gegenforderung die exceptio res judicatae entgegen. System II §. 132 Note 45. 46. Samml. XIX Nr. 8665. 2° Dass unter „Richtigkeit“ (§. 1438 §. 1439) der Forderung nicht Giltigkeit (Rechtsbeständigkeit) sondern in Uebereinstimmung mit dem gemeinen Recht (L. 14 §. 1 C. h. t. Dernburg S. 554 fg.) processuale Liquidität der selben zu verstehen sei, ergibt sich aus dem westgal. Gesetzbuch III §. 568, welches gleich Martinis Entw. III 17 §. 5 zu „richtig“ in der Parenthese „liquid“ stellt und aus Horten’s Entw. III 25 §. 101: „Auch muss die Forderung, mit welcher eine andere vergolten werden will, wahrhaft richtig und unleugbar sein, so dass deren Richtigkeit entweder durch eigene Be kenntniss des Gegentheils eingestanden, oder durch ergangenen richterlichen Spruch entschieden worden, oder binnen der in unserer Gerichtsordn ung aus gemessenen Frist rechtsbeständig erwiesen werden mag“. Auch Zeiler IV S. 168 sagt: „Eine zur Zeit noch unerwiesene, bestrittene Forderung kann man, weil der Schuldner ihre Zahlung zu verweigern berechtigt ist, von der Befriedigung einer ausser Zweifel gesetzten nicht in Abrechnung bringen“. Dei Streit, ob unter „Richtigkeit“ objective (Giltigkeit) oder subjective (Liquidität) zu verstehen sei, hat keine praktische Bedeutung, da doch auch jene Schriftsteller, welche das Erstere annehmen, überdies das Erforderniss processualer Liquidität statuiren. Nippel VIII 2 S. 207 fg. 217 fg. Winiwarter V S. 111. 112. 115. Stubenrauch II S. 769. 770. 3° Er kommt also auf die relative Liquidität der Forderungen an (§. 1439): die Beurtheilung derselben ist dem Ermessen des Richters über lassen. Vgl. insbesondere Pratobevera, in den Materialien VII S. 382. 383 (Anm. 33); ferner Kirchstetter S. 683. Samml. IV Nr. 1525. V Nr. 2264. XVI Nr. 7136. XXI Nr. 9709. 3i Ad separatum verwiesen wird die Gegenforderung schlechthin, nicht die Compensationseinrede : es wird nicht etwa über dieselbe nachträglich weiter verhandelt, sondern der beklagte Schuldner hat eine Gegenklage auf Zahlung anzubringen und in diesem zweiten Process sind die Parteirollen umgewechselt. In Horten’s Entw. III 25 §. 109 war dies ausdrücklich gesagt. Auf dem Gebiete des gemeinen Rechtes und insbesondere in Ansehung der §§. 136. 274 der deutschen C. P. O. herrscht Streit darüber, ob der ad separatum verwiesene Schuldner eine Klage auf Zahlung anzubringen habe oder ob der Compensation nachträglich Statt zu geben und der erste Kläger zur Rückerstattung des ungebührlich Empfangenen zu verurtheilen sei. Für Letzteres (mit Recht) Arndts §. 265 a. E. Windscheid §. 350 Nr. 5. Dernburg Pand. II S. 173; für Ersteres Eisele S. 345 fg. Schollmeyer, die Compensationseinrede im deutschen Reichscivilproc. (1884) S. 6 fg. 36 fg. 32 Wie man aus den Protokollen (II S. 245) entnimmt, hatte Zeiller die Aufnahme einer dem A. L. R. I 16 §. 361 (Dernburg S. 576) nach-

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. ﻿552 gebildeten Bestimmung beantragt: „Wird aber die streitige Gegenforderung in der Folge bewiesen, so ist dennoch die Forderung des anderen Theiles von dem Zeitpunkte an, da die Gegenforderung fällig war, für aufgehoben zu achten. Allein dieser „Beisatz“ wurde als „überflüssig erklärt, weil der darin aufgenommene Fall der zeitweiligen Beurtheilung und Erkenntniss des Richters über lassen sein müsse“ (?). Wie nun aber §. 1439 lautet, muss man in der Liquidität der Gegenforderung ebenso wie in ihrer Fälligkeit ein materielles Erforderniss der Compensation sehen. Unbekümmert um die in Uebereinstimmung mit seinem abgelehnten Antrag befindliche Erläuterung Zeiller’s IV S. 168 nimmt Theorie und Praxis an, dass der ad separatum verwiesene Schuldner eine Gegenklage auf Zahlung anstellen muss, freilich ohne sich der rechtlichen Nachtheile dieser Behandlung klar bewusst zu werden. 39 Es wird somit das materielle Compensationsrecht des Schuldners processualen Rücksichten geopfert. Die praktischen Nachtheile dieser Behandlung zeigen sich darin, dass der Zinsenlauf nicht sistirt und die Mora nicht purgirt wird, insbesondere aber wenn der Schuldner als Bürge oder Cessus compensiren will, da er die Gegenforderung des Hauptschuldners mittelst Klage nicht geltend machen kann und als Cessus genöthigt ist, seine Klage auf Zahlung gegen den vielleicht insolventen Cedenten zu richten. Gerade deshalb muss der Richter mit der Verweisung der Gegenforderung ad separatum vorsichtig vorgehen, da der geklagte Schuldner hiedurch um sein materielles Compensationsrecht kommt. „Werden die zur Zeit dunklen Gegenforderungen dennoch wirklich obgleich später erwiesen, so waren sie ... doch schon vor dem Zeitpunkte ihrer Coexistenz mit der klägerischen Forderung zur Abrechnung geeignet und der Beklagte würde strenge genommen durch eine frühere Exe cution zur Zahlung einer Nichtschuld an den Kläger voreilig genöthigt und das materielle Recht dem Processverfahren aufgeopfert ... Es scheint hier kein anderes Auskunftsmittel zur Verhütung der Chicane und doch auch zur Sicherstellung und Geltendmachung einer wahren Compensation zu geben, als dass der Richter nach seinem Ermessen . .. die Compensationsfähigkeit in Beziehung der Liquidität beurtheile, die schlechthin widersprochene Gegenforderung nicht darum allein ad separatum verweise, wodurch jede Einwendung der Compensation durch blosses Ableugnen vereitelt werden könnte, sondern dem sich darauf berufenden Theile die Beweisführung ebenso wenig als bei der Ein wendung der wirklichen Zahlung verschränke ...“ Pratobevera in den Mater. VII S. 382. 383. 34 Der Schuldner kann dem Gläubiger die Zahlung des Ueberrestes seiner durch Aufrechnung getilgten Schuld anbieten und den die Annahme weigernden Gläubiger in Verzug setzen. L. 12 C. h. t. Samml. XVI Nr. 6834. Dernburg S. 546 fg. Schwanert S. 66 fg. Eisele S. 360 fg.; dies erkennt jetzt auch Windscheid Pandekt. (6. Aufl.) II §. 349 Note 16 an. 3° Es findet Analogie des §. 1499 (System II S. 449 fg.) statt. Vgl. Exner Hypothekenr. S. 610.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 553 3* L. 4 C. h. t. Si constat pecuniam invicem deberi, ipso jure pro soluto compensationem haberi oportel ex eo tempore, ex quo ab utraque parte debetur; utique quoad concurrentes summas ... L. 76 D. de V. S. (50. 16). Dedisse intelligen dus est etiam is qui .. compensavit. Die Compensation ist keine Species der Zahlung, sie ist weder Selbstzahlung noch abgekürzte oder fingirte Zahlung (Zeiller IV S. 165 Kirchstetter S. 679), aber sie hat die Wirkung der Zahlung. Habietinek S. 210 fg. 38 L. 4 C. cit. Zeiller hatte den (in Horten’s Entw. III 25 §. 104 enthaltenen) Zusatz beantragt: „welche (Aufhebung) von dem Zeitpunkte an, wo die Gegenforderung fällig ist, selbst von rechtswegen die Zahlung bewirkt (Protok. II S. 244); allein man fand „durch den Text den in der Er innerung des Referenten enthaltenen Anstand gehoben, da (?) dieser erklärt, dass nur gleichartige Forderungen compensirt werden können“. In Widerspruch mit der ganzen historischen Entwicklung und der communis opinio behauptet Habietinek S. 206 fg., dass die Compensation nicht ex tunc, sondern ex nunc wirke; vgl. dagegen auch Kirchstetter S. 684 Note 22. Stubenrauch II S. 774. Samml. II Nr. 770. L. 11 D. h. t. L. 4. 5. C. h. t. L. 7 C. de sol. (8. 43). Vgl. Windscheid §. 349 Note 6. 4 L. 10 §. 1 D. h. t. L. 30 D. de cond. ind. (12. 6). Dernburg S. 587 fg. Windscheid §. 349 Note 5. Mit Uniecht stellt dies Habietinek S. 207 für das österr. Recht in Abrede; vgl. dagegen auch Kirchstetter S. 684 Note 25, ferner (in verkünstelter Weise) Schrutka S. 10 fg. Würde der Schuldner, statt das Geleistete zurückzufordern, seine Gegenforderung einklagen, so kann der Beklagte seinerseits die eingetretene Compensation geltend machen und sich durch Rückstellung des Empfangenen befreien. 4 Dernburg S. 592 fg. Eisele S. 229 fg. 236 fg. Windscheid II §. 351 Nr. 2. — Dagegen sieht Römer Abhandlungen aus dem röm. Recht (1877) S. 92 ... 131 im Compensationsvertrag eine Verbindung von zwei einseitigen Erlassverträgen; vgl. dagegen Windscheid Note 2c. Stubenrauch II S. 769 will in dem Compensationsvertrag das Zwitterding eines „liberatorischen Neuerungsvertrages“ erblicken. — Samml. I Nr. 393. 42 Existirt daher die eine Forderung nicht, oder war eine Partei zur Aufrechnung nicht legitimirt, so ist die andere Forderung nicht aufgehoben, sondern besteht unberührt fort und braucht nicht erst mittelst condictio indebiti wieder hergestellt zu werden; vgl. Windscheid §. 351 Note 3 gegen die entgegengesetzte (auch von Regelsberger in der krit. Viertelj. XXI. S. 286 fg. und von Schey S. 753 Note 10 getheilte) Ansicht. *) Ueber die Anwendung der vertragsmässigen Compensation bei der Contocorrentberechnung vgl. Nr. 4 Anm. 11.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 554 Novation. Novation (§§. 1376, 1377) ist Substitution einer Obligation an Stelle einer anderen2 unter denselben Personen. 3 Dies kann auf zweifache wesentlich verschiedene Weise geschehen: 1. Eine bestehende Obligation wird einerseits aufgehoben und andererseits zugleich eine neue begründet und an deren Stelle gesetzt. In diesem Fall wird die alte Obligation nicht mittelst der neuen aufgehoben, sie wird vielmehr durch eine der sonstigen Aufhebungsarten aufgelöst, um der neuen Obligation Platz zu machen (Aufhebung um der Begründung willen), welche ihrerseits nicht eingegangen wird, um die frühere Obligation aufzuheben und zu ersetzen, sondern auf einem davon verschiedenen selbständigen Entstehungsgrunde beruht (unechte Novation, Novation im weiteren uneigentlichen Sinn). Aufhebung und Begründung sind somit zwei juristisch getrennte Acte, welche nur zeitlich zusammenfallen und dadurch den Schein eines einheitlichen Rechtsactes erzeugen, während das Rechtsgeschäft in der That ein zusammengesetztes ist. Die neue Obligation, welche an die Stelle der beseitigten Obligation tritt, kann sich auf denselben Gegenstand beziehen, aber auf einem Entstehungsgrunde anderer rechtlicher Natur beruhen („Verwechslung des Rechtsgrundes“ §. 1376 sog. Schuldverwandlung)5 oder einen gleichartigen rechtlichen Entstehungsgrund, aber einen veränderten Inhalt haben. In letzterem Falle ist die alte Obligation jedoch nur dann als aufgehoben anzusehen, wenn die Veränderung des Inhalts eine wesentliche ist („Verwechslung des Hauptgegenstandes §. 1375)6, während im Falle einer unwesentlichen Veränderun die alte Obligation modificirt fortbesteht (§. 1379 sog. cumulative Novation)7. Da die Aufhebung der ersten Obligation nur erfolgt, um Raum für die neue zu schaffen, so bleibt die alte Obligation aufrecht, wenn die neue nicht zu Stande kömmt. 2. Eine bestehende Obligation wird mittelst einer neuen aufgehoben, welche lediglich aus dem Grunde einge gangen wird, um jene aufzuheben (Begründung um der Aufhebung willen). Dieses Rechtsgeschäft (echte Novation, Novation im eigentlichen technischen Sinne) ist ein einheitliches:

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 555 Begründung und Aufhebung fallen nicht nur zeitlich, sondern auch juristisch zusammen. Die alte Obligation wird durch die neue ersetzt, indem der Gläubiger statt der alten Forderung die neue erhält (Umtausch von Obligationen).° Die neue Obligation kann denselben Inhalt haben wie die aufgehobene (novirendes Schuldversprechen), sie kann aber auch einen anderen Inhalt haben. 1° Zur Vornahme der Novation können abstracte Verträge verwendet werden 1; der novationshalber eingegangene Vertrag kann aber auch den Bestimmungs grund, die frühere Obligation aufzuheben, in sich aufnehmen und sonach als materieller, individuell charakterisirter Vertrag auftreten (specifischer Neuerungsvertrag, §. 1377).12 Immer aber muss die Absicht, die alte Obligation aufzuheben und die neue an deren Stelle zu setzen (animus novandi) feststehen 13: im Zweifel ist das neue Versprechen nur als Bestär kung der alten Obligation anzusehen (accessorisches Schuldversprechen, sog. cumulative Novation), so dass zwei concurrirende Obligationen auf denselben Gegenstand vorhanden sind, welche durch einmalige Leistung desselben zusammt erfüllt werden (§. 1379 a. E.). 14 Fähig zu noviren ist, wer sich giltig verpflichten, resp. wer giltig veräussern kann. 15 Novirt werden kann in der Regel jede Obligation. 16 Ist die neue Obligation ungiltig, so bleibt die ursprüngliche Obligation bestehen. 17 Besteht die ursprüngliche Obligation nicht zu Recht, so kömmt es darauf an, ob der novirende Vertrag ein materieller oder ein abstracter ist: im ersteren Fall ist er ohne weiters ungiltig 18, im letzteren Fall kann er nur wegen irrthümlicher Voraussetzung des Bestandes der aufzuhebenden Obligation oder wegen Unerlaubtheit derselben 19 angefochten werden. Mit der aufgehobenen Obligation (Nr. 1 und 2) gehen sämmtliche Nebenrechte unter, sofern sie nicht mit Einver ständniss der Betheiligten erneuert werden (§. 1378). 20 Anm. * Salpius, Novation und Delegation nach röm. Recht 1864 (dazu Witte in der krit. Viertelj. VIII S. 169 fg. 321 fg.) Salkowski, Zur Lehre von der Novation 1886 (dazu Witte in der krit. Viertelj. IX S. 475 fg.) Gide Etudes sur la novation 1879 (dazu Heyrowsky in der krit. Viertelj XXI S. 585 fg. Czyhlarz in dieser Zeitschr. VII S. 357 fg.). Kuntze, die Obligationen im röm. und heutigen Rechte (1886) S. 129 fg. — Hruza, die

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. ﻿556 Lehre von der Novation nach österr. und gemeinem Recht 1881 (dazu Krasnopolski in der krit. Viertelj. XXV S. 19 fg. Randa in den Jurist. Blätt. 1882 Nr. 2. 3. Strohal in dieser Zeitschr. X S. 410 fg. 2 Es ist dies die ältere Doctrin (Höpfner Comment. §. 986. 989. Thibaut Pandekt. §. 934 Wiener Heineccius I, S. 730 fg.), welche auch in die neueren Gesetzbücher (A. L R. I 16 §. 454 Cod. civ. a. 1271) übergegangen ist (vgl. insbes. Gide p. 3 sq. p. 49. 127 sq. p. 272) und ebenso dem bürgerl. Gesetzb. zu Grunde liegt, wie sich aus dem Musterbeispiel ergibt, welches Martini’s Entw. III 16 §. 2 und das westgal. Gesetzb. III §. 527 enthielt („wenn ein Verkäufer dem Käufer das Kanfgeld als ein zinsbares Darlehen überlässt“) und welches von den Verfassern des bürgerl. Gesetzb. nur desnalb weggelassen wurde, weil es überflüssig und „dem Unterrichte vorzubehalten sei“ (Protok. II S. 230), wie sich denn anch aus anderen Stellen der Protokolle (II S. 230 Hruza S. 120 vgl. Zeiller IV S. 56. 57) ergibt, dass die Verfasser hauptsächlich an die sog. Schuldverwandlung dachten. Während nun unsere Commentatoren bei Auslegung der §§. 1376 fg. zumeist an Fälle der unechten Novation (Text Nr. 1) denken, sucht Hruza in seiner immerhin sehr verdienstlichen Schrift mittelst gewaltsamer und unhistorischer Interpretation vgl. Hruza selbst S. 34. 85. 118) die §§. 1376 fg. auf die echte Novation (Text Nr. 2) zu beschränken, die er überdies in einer für das österr. Recht gewiss unrichtigen Weise charakterisirt (Anm. 10). Dagegen auch Krasno polski und Randa, die aber ihrerseits die beiden grundverschiedenen Arten der Novation nicht gehörig auseinander halten. Diese nach dem Vorbild des A. L. R. I 16 §. 461. 462 statuirte Beschränkung (sog. novatio simplex) hat nur terminologische Bedeutung: es war früher vielfach üblich, Novation und Delegation (wie in der Ueberschrift zu D. 46. 2 und C. 8. 42) als coordinirte Begriffe nebeneinander zu stellen (z. B. Höpfner Comment. §. 988 fg.). Es ist nicht zu bezweifeln, dass auch nach österr. Recht der Sache nach Novation mit Personenwechsel möglich ist; vgl. Strohal S. 416 gegen Hruza S. 24. Das Nähere in der Lehre von der Delegation. Es gilt auch hier, dass celeritate conjungendarum inter se actionum una actio occultatur: L. 3 §. 12 D. de don. inter V. et U. (24. 1). Vgl. über diese Fälle insbes. Salkowski S. 40 ... 74. Kuntze S. 134 fg. Vgl. §. 959. §. 989. Wenn eine Contractsschuld in eine (wirkliche) Dar lehensschald verwandelt wird, so wird die alte Obligation (Depositum, Kauf, Miethe u. dgl.) nicht mittelst der Darlehensobligation aufgehoben, sondern durch Zahlung getilgt und die neue durch Hingabe begründet, nur dass das Hin- und Herzahlen unterbleibt: videtur mihi data pecunia et a me ad te perfecta. L. 15 D. de R. C. (12. 1) L. 9 §. 9 eod. L. 3 §. 3 D. de Sc. Mac. (14. 6). Verwandlung einer Zinsenschuld in eine Capitalsschuld: Samml. II Nr. 497. (Unrichtig Hruza S. 35 fg. 87 fg.; dagegen auch Strohal S. 411. 412). Wird ein Miethvertrag in einen anderen Vertrag über dieselbe Sache verwandelt, so

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 557 findet zugleich Rücktritt von ersterem und Schliessung des letzteren statt. L. 10 pr. D. de acq. poss. (41. 2) Si quis ante conduxerit, postea precario rogavit, videbitur discessisse a conductione . . .. 6 Wird im Fall eines Kauf- oder Bestandvertrages hinterher Gegen stand oder Preis verändert, so liegt zugleich Rücktritt von dem ersten Kauf- oder Bestandvertrag und Schliessung eines neuen vor, da zum Wesen eines solchen Vertrages ein bestimmter Gegenstand und ein bestimmter Preis gehört (§. 1053. §. 1090). L. 2 D. de resc. vend. (18. 5). L. 72 pr. D. de C. E. (18. 1). (Unter unseren Schriftstellern herrscht Streit darüber, ob im Fall der Preisveränderung privative oder cumulative Novation stattfindet; für Ersteres Zeiller IV S. 56. 57 Winiwarter V S. 48 Note 1; für letzteres Nippel VIII 2 S. 11. 12 Hruza S. 163 Note 21 S. 164 Note 23). Ebenso ist unter Aufhebung der alten Schenkung durch mutuus dissensus eine neue Schenkung vorhanden, wenn an Stelle der geschenkten Sache eine andere geschenkt wird was wegen der Formerfordernisse der Schenkung praktisch wichtig ist. — Hruza S. 150 fg. meint, dass in allen diesen Fällen eigentlich eine sog. cumulative Novation vorliege, der nur das Gesetz (mit Unrecht) privative Wirkung beilege, da die Absicht der Parteien vielmehr auf blosse Modificirung der ursprünglichen Obligation als auf Aufhebung derselben und Begründung einer neuen gerichtet sei. Allein eine Modification, welche wesentliche Momente eines Vertrages ergreift, zerstört denselben (dies ist der Sinn der von Hruza S. 163 Note 21 missverstandenen L. 72 cit.) und die Berufung Hruza’s auf den Fortbestand der alten Obligation ungeachtet der Verwandlung der ursprünglich geschuldeten Leistung in die Aestimation ist inconcludent, da die Aestimation die ursprünglich geschuldete Leistung vertritt und insofern mit ihr identisch ist (vgl. Hruza selbst S. 9 Note 13). Dieser Ausdruck enthält allerdings eine contradictio in adjecto. Allein die ältere Doctrin hat eben unter Novation „im weitläuftigen Sinne jede Ver änderung, welche mit einer Verbindlichkeit vorgeht“, verstanden (Höpfnei §. 986 Wiener Heineccius I S. 730) und ist von diesem Ausgangspunkte zu der Eintheilung der Novation in privative und cumulative gelangt. Vgl. Arndts §. 268 Anm. 5. 8 Wurde z. B. vor Aufhebung der Vorschrift des §. 998 ein einjähriger Zinsenrückstand „als neues Capital verschrieben“, so blieb die alte Zinsenschuld bestehen. ° Eine materielle Befriedigung (Bezablung) des Gläubigers liegt hierin nicht: die Novation fällt nicht unter den Gesichtspunkt der Leistung an Zahlungsstatt (datio in solutum), sie ist nicht ein Erfüllungssurrogat, sondern „ein selbständiger Modus der Aufhebung von Obligationen“. Novatione tollitur obligatio Gaj. III 176. §. 3 (in Vergleichung mit pr.) J. quib. mod. obl. (3. 29). Vgl. oben Nr. 2 Anm. 4a. Dies ist die herrschende Ansicht auf dem Gebiete des gemeinen Rechts (Windscheid II §. 353 Note 2 Kuntze S. 136. 137, vgl. jedoch auch Dernburg Pand. II §. 59 Note 3), welche Hruza S. 147 fg. mit Recht auch für das österr. Recht (gegen Mages Gesammtschuldverhältn.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. ﻿558 S. 125 fg. Hasenöhrl Obl.-R. I S. 36. 37. 135 und Grawein, Verjährung S. 146) vertritt. Die praktische Bedeutung des Unterschiedes zwischen aliud pro alio solvere und novare zeigt sich insbesondere bei jener Classe von Naturalobligationen, welche zwar zahlbar, aber nicht novirbar sind (Unger in dieser Zeitschr. XV S. 371 fg.) und bei den blossen Solidarobli gationen (Unger in den dogmatischen Jahrb. XXII S. 292. 293). 1° In diesem Falle wird also sowohl „der Rechtsgrund“ als „der Gegenstand“ der Obligation „verwechselt“: eine Novation ohne neuen Rechtsgrund, den eben das Novationsversprechen bildet, ist undenkbar (dies verkennt Hasenöhrl Obl. R. I S. 37). — Auf dem Gebiete des gemeinen Rechts hat in neuerer Zeit die sog. Translations-(Transformations-)theorie vielfach (und wohl mit Recht) Anklang gefunden, wonach die neue Obligation aus dem Stoffe („Vermögensstoff“ „Rechtsstoff“) der alten gebildet wird (arg. L. 1 pr. D. h. t. 46. 2 Novatio est prioris debiti in aliam obligationem. . . . transfusio atque translatio, hoc est quum ex praecedenti causa ita nova constituatur, ut prior perimatur. .. L. 2 eod. Omnes res transire in novationem possunt. . .), so dass die neue Obligation nur eine neue Erscheinungsform, eine Transformation und Metamorphose der alten Obligation ist (vgl. die literarischen Nachweise bei Windscheid II §. 353 Note 3 b, wozu jetzt noch Dernburg Pand. II §. 59 kömmt). Diese Theorie, derzufolge die neue Obligation denselben (oder doch wesentlich denselben) Inhalt (idem debitum) haben muss wie die alte, sucht Hruza (S. 26. 169 Note 3), indem er das Wort „oder“ in §. 1376 urgirt, in das österr. Recht zu transferiren. Aber ist es denkbar, dass ein Princip, „welches erst von den neueren Juristen (Liebe und seinen Nachfolgern) entdeckt wurde“ (S. 32), den Verfassern des bürg. Gesetzb. bekannt gewesen sei und dass dasselbe lediglich in dem Wörtchen „oder“ seine Offenbarung gefunden habe? Und sollte es nach österr. Recht wirklich nicht möglich sein (Hruza S. 93), auf Grund einer geschuldeten Sachleistung einen Wechsel auf den Geldwerth derselben mit Novationskraft auszustellen? Cf. L. 28 D. h. t. (46. 2). Vgl. dagegen auch Strohal S. 419 Krasnopolski S. 23. 1 Vor allem der Wechsel: doch ist es im gegebenen Falle quaestio facti, ob der Wechsel novationsbalber oder an Zahlungsstatt (solvendi causa) gegeben (ausgestellt oder acceptirt) wurde. Vgl. oben Nr. 2 Anm. 3. Mit Unrecht wird hin und wieder (Samml. XXIII Nr. 10390) die Hingabe eines Wechsels an Zahlungsstatt als Novation aufgefasst. — Wird über eine bestehende Schuld ein sog. Darlehensschein ausgestellt, so liegt (echte) Novation vor, da nicht ein wirkliches Darlehen beabsichtigt ist (Anm. 5), sondern das Darlehen nur fingirt wird. Vgl. Arndts in der krit. Uebersch. IV S. 246. Windscheid II §. 354 Note 2 a. E. — Auch in der sog. Abrechnung kann eine Novation liegen in Ansehung des Restes (Saldo), welcher sich nach Aufhebung der in Berechnung gezogenen Forderungen mittelst vertragsmässiger Compensation (vgl. oben Nr. 3 Anm. 43) ergibt. Regelsberger im civ. Arch. XLVII S. 173 fg. und (zum Theil abweichend) in Endemann’s Handb. II S. 494. Grünhut in dieser Zeitschr. III S. 521 fg. Windscheid §. 354 Note 15 a. E.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 559 12 Bruns in der Zeitschr. f. Rechtsgesch. I S. 116. Windscheid II §. 354 Note 1. Hruza S. 83 fg. Mit Unrecht stellen Krasnopolski und Randa in Abrede, dass es nach österr. Recht einen eigenen (specifischen) Neuerungsvertrag gibt. Wenn an Stelle einer Delictsschuld (auf incertum) ein Vertrag (auf certum) gesetzt wird, so hat dieser Vertrag keine andere Causa als die Aufhebung der Delictsschuld und zur Substantiirung der Vertragsklage gehört die Darlegung dieses Sachverhalts. Wenn der Schuldner (z. B. der Erbe) dem Gläubiger (Legatar) verspricht, statt des ursprünglich geschuldeten (ver machten) Gegenstandes einen anderen zu geben, so ist dieses Versprechen in der Regel ein Novationsversprechen (nicht ein Erfüllungsversprechen). Vgl. Bruns S. 117 und oben Nr. 2 Anm. 5. — Samml. IX Nr. 4409. 18 Völlig unbegründet und mit der ganzen historischen Entwicklung in Widerspruch ist die Behauptung Hruza’s (S. 22 fg. 101 fg.), dass nach österr. Recht die Novation ohne animus novandi kraft Rechtens vor sich gehe so dass es einer besonderen Erklärung des animus non novandi bedürfte, um die sonst ex lege eintretende Novation auszuschliessen. Diese Ansicht wird denn auch einmüthig verworfen von Randa S. 14. 15. Krasnopolski S. 22. 23 und Strohal S. 415. — Einer ausdrücklichen Erklärung des animus novandi bedarf es nicht. Ueber die vielbestrittene L. 8 C. h. t. (8. 41) vgl. Arndts §. 268 Anm. 5 Windscheid §. 354 Note 15. 14 L. 2 D. h. t. (46. 2)... novationem ita demum fieri, si hoc agatu ut novetur obligatio; ceterum si non hoc agatur, duae erunt obligationes. §. 3 J. quib. mod. obl. (3. 29) .... manere et pristinam obligationem et secundam ei accedere, ut maneat ex utraque causa obligatio. L. 58 D. de V. O. (45. 1). Dies gilt insbesondere auch im Falle der Ausstellung oder Acceptation eines Wechsels über oder für eine Schuld; vgl. Thöl Wechselr. §. 187. Unger Inhaberpapiere S. 165 fg. — Die österr. Praxis ist jedoch in dieser Beziehung schwankend. Accessorisches Schuldversprechen (cumulative Novation) durch Wechsel: Samml. III Nr. 1209. IV Nr. 1866. V Nr. 2634. VI Nr. 3146. VII Nr. 3241. 3423. VIII Nr. 3962. XIV Nr. 6025. XVI Nr. 7010. XX Nr. 8973. Privative Novation durch Wechsel: II Nr. 909. III Nr. 1311. VI Nr. 2839. 2919. 15 Die Behauptung, dass ein Minderjähriger ohne Zustimmung des Vor munds giltig noviren könne (System II §. 76 Note 23) ist in dieser Allgemein heit allerdings unrichtig; aber nicht minder unrichtig ist die Behauptung (Hasenöhrl Obl.-R. I S. 363. Hruza S. 47), dass der Minderjährige ohne diese Zustimmung schlechthin nicht noviren könne: der Minderjährige (und der interdizirte Verschwender) kann für sich allein noviren, wenn er seine Lage dadurch verbessert (System II S. 27). L. 3 D. h. t. (46. 2). Cui bonis interdictum est, novare obligationem suam non potest, nisi meliorem suam conditionem fecerit. 1e Ueber Novation von Naturalobligationen: Unger in dieser Zeitschr. XV Nr. 7. Ueber Novation von Correalobligationen : Unger in den dogm. Jahrb. XXII S. 269. 293. Ueber Novation von Hypothekarforderungen: Exner Hypoth.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 560 S. 610 fg. Ueber bedingte Novation, die (wie auch Bähr die Anerkennung S. 49 Note 15 findet) im heutigen Recht ziemlich unpraktisch ist: Römer, die bedingte Novation (1863). Hruza S. 131 fg. 1 Westgal. Gesetzb. III §. 530: „Wird der Neuerungsvertrag für ungiltig erklärt, so bleibt die vorige Hauptverbindlichkeit in ihrer Wirkung sind aber inzwischen dem Bürgen oder dem Verpfänder die Nebenverbindlich keiten giltig und unbedingt nachgelassen worden, so bleiben sie ungeachtet der bestehenden Hauptverbindlichkeit aufgehoben“. Ueber diese Bestimmung, welche im bürg. Gesetzb. mit Recht weggelassen wurde, da sie nur zu Missverständnissen Anlass gibt, vgl. Protokolle II S. 231 und Hruza S. 119 Note 5. 18 Vgl. Windscheid II §. 354. 1° Wenn vor Aufhebung der §§. 994 fg. ein Wechsel über wucherische Zinsen ausgestellt wurde, so konnte derselbe angefochten werden. Ebenso kann ein Wechsel über eine Schuld aus einem verbotenen Spiel (§. 1272) oder über eine nach §. 879 unerlaubte Obligation angefochten werden. Vgl. Thöl Wechselr. §. 186. 2° Ueber die Codificationsgeschichte des §. 1378 und das Schwanken der Entwürfe vgl. Hruza S. 118 fg. und über die incorrecte Fassung des §. 1378: Hruza S. 117. Samml. XIII Nr. 5700. — Im Falle einer sog. cumu lativen Novation bleiben die Nebenrechte bestehen, doch kann durch Modificationen der Hauptobligation die Lage Dritter nicht ohne deren Zustimmung verschlechtert werden (§. 1379). Erlass. Der Gläubiger kann auf sein Forderungsrecht verzichten und dem Schuldner mit dessen Einwilligung die Verbindlichkeit erlassen (Erlassvertrag, Nachlassvertrag, „Entsagung“ §. 1444). Der Erlass kann aus verschiedenartigen Gründen 2 mit oder ohne Rücksicht auf eine Gegenleistung gewährt werden; der unentgelt liche Schulderlass ist aber nicht ohne weiters eine Schenkung, sondern nur dann, wenn er in der Absicht den Schuldner zu bereichern (animo donandi) erfolgt.3 Wie der Erlassvertrag überhaupt, so bedarf insbesondere auch der schenkungsweise Schulderlass keiner besonderen Form.“ Der Erlass kann sowohl ausdrücklich “ als stillschweigend* durch concludente Handlungen geschehen, so insbesondere durch die in Absicht der Befreiung des Schuldners vorgenommene Ausstellung und Einhändigung eines schriftlichen Empfangbekenntnisses (Quit-

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 561 tung), sowie durch die in gleicher Absicht erfolgte Rückstel lung oder Vernichtung des Schuldscheines.* Der Schulderlass tilgt gleich der Zahlung die Verbindlichkeit unmittelbar und kommt allen an derselben Betheiligten zu statten. Verschieden von dem Verzicht auf das Forderungsrecht ist der Verzicht auf die blosse Geltendmachung desselben. Ein solcher beschränkter Verzicht ist vorhanden, wenn Stundung der Zahlung gewährt wird (pactum de non petendo intra certum tempus), ferner wenn einer von mehreren an einer Verbind lichkeit Betheiligten nur für seine Person Befreiung erhält (pactum de non petendo in personam).8 Zu einem theilweisen Verzichte letzterer Art findet im kaufmännischen Concursverfahren unter gewissen Voraussetzungen rechtliche Nöthigung statt, sog. Zwangsausgleich (Conc.-Ordn. §§. 207 fg. insbes. §§. 224. 233. 253). Anm. 1 Der Schulderlass inter vivos ist nicht ein einseitiges Rechts geschäft, sondern ein Vertrag. System II §. 94 Note 38. Aus den Protokollen II S. 255 geht hervor, dass auch die Verfasser des Gesetzbuches dieser An sicht waren. — Ueber den letztwilligen Schulderlass (§. 663) vgl. System VI §. 72 Nr. 2. 2) Vgl. Arndts §. 267 Anm. 3. Der unentgeltliche Schulderlass kann im eigenen Interesse des Gläubigers geschehen, der einen Theil der Schuld erlässt, um sich die Zahlung des Restes zu sichern, oder aus Pietät gegen den Erblasser, der in formloser Weise ein legatum liberationis gemacht hat u. dgl. m. System II §. 95 Note 25. Viel zu allgemein gefasst ist §. 1381 (ebenso sächs. Gesetzb. §. 999) System II §. 96 Note 18. Frankl, die Formerfordernisse der Schen kung S. 124 fg. (gegen Geller in den Jurist. Bl. 1874 Nr. 38). Dies ist jetzt auch feststehende Praxis: Spruchrepertorium Nr. 15 (Samml. X Nr. 4682). Es bleibt aber immerhin fraglich, ob, wenn schon aus rechtspolitischen Gründen die Schenkung an eine bestimmte Form gebunden wird, nicht auch der schenkungsweise Schulderlass an dieselbe gebunden werden sollte. Der Wille, die Schuld zu erlassen, muss aus den Worten klar er kennbar sein: Samml. XX Nr. 8934. Ueber stillschweigenden Erlass durch Uebergehen (Nichteinrechnung) einer Forderung bei einer Abrechnung vgl. Bähr, Anerkennung S. 242. 243 und in den dogmat. Jahrb. II S. 406 fg. Regelsberger im civ. Arch. XLVII S. 175. Zeitschrift f. d. Privat- u. öffentl. Recht d. Gegenwart. XV.

Dr. J. Unger: Ueber Obligationenrecht. 562 System II §. 95 Note 37. Horten’s Entw. III 25 §. 92. Die Quittung ist nach österr. Recht zunächst nur ein Beweismittel der geleisteten Zahlung (Beweisurkunde): der Schuldner muss daher, wenn zugestanden oder bewiesen ist, dass die Zahlung nicht erfolgte, beweisen, dass der Gläubiger animo remittendi die Quittung (als Dispositivurkunde) ausgestellt (oder den Schuldschein zurückgestellt) habe, wogegen es dann wieder Sache des Gläubigers ist darzuthun, dass er nicht in dieser Absicht, sondern in Erwartung der zu leistenden Zahlung (anticipando) oder in der irrigen Voraussetzung, dass die Schuld gezahlt worden sei, die Quittung ausgestellt (den Schuldschein zurückgestellt) habe. (L. 21 C. de solut. 8. 43.) Vgl. Arndts in der krit. Uebersch. IV S. 246. 247. Pandekt. §. 267 Anm. 1 a. E. Windscheid §. 357 a. E. Vgl. auch A. L. R. I 16 §. 113. 114. Der Schulderlass hat nach österr. Recht unzweifelhaft die stärkere Wirkung der Schuldtilgung ipso jure. System II §. 96 Note 17. Vgl. Arndts §. 267 Anm. 1 lit. d: Windscheid §. 357 Note 7. Einen Fall dieser Art enthält §. 894: „die Nachsicht (worunter Stundung zu verstehen ist, Protok. II S. 20) oder Befreiung, welche ein Mitschuldner für seine Person erhält, kommt den übrigen nicht zu statten“ (vgl. Westgal. Gesetzb. III §. 37) und derselbe bleibt regresspflichtig (§. 896). Zur materiellen und definitiven Befreiung eines Mitschuldners „für seine Person“, müsste dem selben daher der auf ihn entfallende Antheil der Gesammtschuld erlassen werden. Unger in den dogm. Jahrb XXII S. 269 Note 144. Ueber die Streit frage, ob der Schulderlass im Zweifel auf die Gesammtschuld zu beziehen oder auf die Verbindlichkeit des paciscirenden Correus zu beschränken sei, vgl. Unger S. 269 Note 143 und Horten's Entw. III 25 §. 91 („wenn mehrere Schuldner in einer Verbindung mit ungeschiedener Hand verbunden sind, wirket die dem einen unter denselben gemachte Erlassung auch die Befreiung der übrigen, wenn der Gläubiger sich seine Forderung wider dieselben nicht ausdrücklich vorbehalten . .. . hat“). *) Vgl. Unger in dieser Zeitschr. XV. S. 379.