Unger, Joseph, Besprechung von: Gnaeus Flvius [= Hermann Kantorowicz], Der Kampf um die Rechtswissenschaft (Heidelberg 1906), in: Deutsche Juristen-Zeitung 11 (1906), Sp. 781–787
author: Joseph Unger
source date: 1906
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Deutsche Juristen-Zeitung. Begründet von LABAND — STENGLEIN — STAUB. Herausgegeben von DR. P. LABAND, Professor DR. O. HAMM, Wirkl. Geh. Rat, Oberlandesgerichtspräsident a. D ERNST HEINITZ, Justizrat XI. Jahrgang. 1906. BERLIN 1906. VERLAG VON OTTO LIEBMANN, BUCHHANDLUNG FÜR RECHTS- UND STAATSWISSENSCHAFTEN. W. 57, Potsdamerstraße 96.

Nummer 14. Berlin, den 15. Juli 1906. XI. Jahrgang. eutsche Juristen-Zeitung. Begründet von LABAND — STENGLEIN — STAUB Herausgegeben von DR. P. LABAND Professor DR. O. HAMM Wirkl. Geh. Rat, Oberlandesgerichtspräsident a. D ERNST HEINITZ Justizrat. Verlag von OTTO LIEBMANN, Berlin Die „Deutsche Juristen-Zeitung“ erscheint am 1. und 15 jeden Monats. Preis: vierteljährlich einschließlich alle Beilagen für Deutschland, Oesterreich-Ungarn, Luxembur 4 M.; für das Ausland franko 5 M. Einzelne Nummern 80 Pf. Alle Buchhandlungen und Postanstalten des In- und Auslande sowie direkt die Expedition nehmen Bestellungen entgegen Redaktion und Expedition: Berlin W. 57, Potsdamerstr. 96 Alle Einsendungen nur an diese Redaktionsadresse erbeten. Fernsprecher VI 2564. Alleinige Inseratenannahme: Rudolf Mosse, Berlin SW., und sämtliche Filialen. Inserate die 4gespaltene Nonpareillezeile 50 Pfg., Familienanzeige und Stellengesuche 40 Pfg. Beilagen nach Uebereinkunft (Nachdruck sämtlicher Artikel wird nur mit genauer und unverkürzter Quellenangabe gestattet.) An unsere Abonnenten. Der diesmaligen Nummer unseres Blattes lieg für unsere Abonnenten unentgeltlich bei die „5. Spruchsammlung der Deutschen Juristen¬ Zeitung“, die wie die vorhergegangenen die Prä judizien des Reichsgerichts, des Preußischen Kammergerichts, des Bayerischen Obersten Landesgericht und der Oberlandesgerichte aus dem Jahre 190. zum BGB. und zu den wichtigsten anderei Reichszivilgesetzen, bearbeitet von Landgerichts rat Hoffmann, Breslau, enthält. Um Wiederholungen zu vermeiden, sind die das Zivilrecht berührenden Entscheidungen aus de 4. (strafrechtlichen) Spruchsammlung nicht noch einmal wiedergegeben worden, besonders da sic dort bei den in Betracht kommenden Materien leicht auffindbar sind. Nur der handelsrechtliche Teil B enthält, wie bisher, auch die wenigen Ent scheidungen in Strafsachen. Mehrfach geäußerten Wünschen entsprechend hat die Rechtsprechung in Angelegenheiten de freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts diesmal eine eingehendere Berücksichtigung erfahren so daß wir hoffen, daß diese umfangreiche Beilage unseren Abonnenten für Praxis und Studium noch willkommener sein wird als die früheren Sammlungen. Die Redaktion. Der Kampf um die Rechtswissenschaft. Vom Wirkl. Geh. Rat Dr. Joseph Unger, Präsidenter des k. k. Reichsgerichts, Wien. Mit vorstehendem Titel ist unter der Maske „Gnaeus Flavius“ eine kleine Schrift von fünfzi Seiten erschienen, welche nicht verfehlen wird, in weiten juristischen Kreisen und wohl auch darüber hinaus Aufsehen zu erregen. In dieser wohl begründeten Erwartung tritt denn auch das Opuskulum, wie auf dem Titelblatt verkündet wird, sofort mit zweitausend Exemplaren auf den Kampfplatz Der pseudonyme Verfasser ist sicherlich eir geist- und temperamentvoller, wohlunterrichteter und vielseitig gebildeter Gelehrter. Er schreibt frisch und flott von der Leber weg. Er beschäftig sich nicht bloß mit der Jurisprudenz, sondern streif gelegentlich auch andere Kreise und holt zum Teil blendende Vergleiche aus entlegenen Gebieten her. Er rührt — eingedenk des Ausspruchs von Ulpian in L. 10. § 1 D. de just. et jure (1. 1): Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia — an göttliche und menschliche Dinge mit einem unerschrockenen Freimut und mit einer Parrhesie, die noch bewundernswerter wäre, wenn es ihm beliebt hätte, mit offenem Visier zu kämpfen Was will nun diese kleine Schrift? Sie unternimmt es, der heutigen Rechtswissenschaft und Rechtsprechung den Todesstoß zu versetzen und dagegen das Prinzip der „freien Rechtsfindung“, der „freien Rechtsschöpfung“ an ihre Stelle zu setzen. Was ist nun das „freie Recht“? Es ist ein Recht, das im Gegensatz zum staatlichen Rech steht, ein nichtstaatliches Recht, ein Recht, das das rechtslehrende oder rechtsprechende Individuum in und aus sich findet, aus sich selbst schöpft (S. 10. 12) In welchem Verhältnis steht das freie Recht zum staatlichen Recht? Dies ist die entscheidende Frage Indem ich die Reihenfolge der Darstellung des Verfassers umkehre, wende ich mich sofort seinen Ansichten über die Rechtsprechung zu. Unser Gnaeus Flavius fordert (S. 41), „daß de Richter, durch seinen Eid verpflichtet, den Fall so entscheidet, wie nach klarem Wortlaut des Gesetzes zu entscheiden ist. Von diesem darf und soll ei absehen erstens, sobald das Gesetz ihm eine zweifellose Entscheidung nicht zu bieten scheint.“ Leistet aber der Richter den Eid etwa nur auf die Befolgung klarer Gesetze und nicht auf die Befolgung der Gesetze überhaupt? Wie schade, daß der Richter einen solchen Eid ablegen muß: er könnte sonst sofort das Gesetz beiseite schieben und „freies Recht“ an dessen Stelle setzen! Und wenn das Gesetz zweifelhaft ist, so muß der Richter sich eben für den einen oder den anderen Sinn, den dasselbe haben kann, entscheiden. Woher soll ihm aber das Recht kommen, sowohl diesen als jenen

783 XI. Jahrg. Deutsche Juristen-Zeitung. 1906 Nr. 14. möglichen Sinn des Gesetzes außer acht zu lassen und nach seinem eigenen Sinn zu entscheiden? Der Richter „darf und soll zweitens vom Gesetze absehen, wenn es, seiner freien und gewissenhaften Ueberzeugung nach, nicht wahrscheinlich ist, daß die zur Zeit der Entscheidung bestehende Staatsgewalt die Entscheidung so getroffen haben würde, wie es das Gesetz verlangt. In beiden Fällen soll er die Entscheidung treffen, die, seiner Ueber zeugung nach, die gegenwärtige Staatsgewalt, falls der einzelne Fall ihr vorgeschwebt hätte, getroffen haben würde“ (S. 41). Wie soll aber der Richtei sich jene und diese Ueberzeugung verschaffen? Wie soll er in animam der „Staatsgewalt“ hinein judi zieren? Vollends in unserer parlamentarischen Zeit wo Gesetze nur durch Uebereinstimmung dreie Faktoren zustande kommen. Soll der Richter etwa nach dem vermutlichen Willen des Unterhauses oder des Oberhauses oder der Krone den gegebenen Fall entscheiden? Freilich meint der Verfasser, „vermag der Richter sich eine solche Ueberzeugung nicht herzustellen, so soll er nach freiem Recht ent scheiden“ (S.41). Um zu diesem Resultat zu gelangen, hätte es jenes unmöglichen Umwegs nicht bedurft. „Endlich, in verzweifelt verwickelten oder nur quantitativ fraglichen Fällen, wie Schadensersatz für immateriellen Schaden, soll — und muß — er nach Willkür entscheiden“ (S. 41). Nach Willkür?! Wie ganz anders und besonnener lautet die Vorschrift des § 287 der deutschen ZPO. und des § 273 der österr. ZPO.! „Stets aber soll den Parteien im Zivilprozes freistehen, durch gemeinsamen Antrag den Richter von der Pflicht der Beobachtung irgendwelcher staatlicher Rechtsnorm zu entbinden“ (S. 41). Das ist wohl der äußerste „Schritt vom Wege“! Die Parteien sollen „durch gemeinsamen Antrag“ jedes Gesetz für sich außer Kraft setzen dürfen, und der Richter muß sich trotz seines Eides auf das Gesetz dem fügen! Es gibt hiernach kein zwingendes Recht mehr! Die Willkür der Parteien ist zur suprema lex geworden. Hiermit wäre denn auch eine unbeschränkte „einverständliche Scheidung“ („Tren nung“ nach österr. Sprachgebrauch) neuester Faktur möglich und den katholischen Ehegatten in Oesterreich mit Einem Schlag geholfen — der gordische Knoten wäre gelöst! „Gegen Exzesse der Subjektivität — meint der Verfasser — schützt genügend die ausgleichende Vielheit der Köpfe im Richterkollegium und der Instanzenzug“ (S. 41). Aber wozu dies alles, da ja jeder Richter doch wieder nur nach seinem „freier Recht“ entscheiden würde: soviel Richter, soviel freie Rechtsfindungen! Auf diesem Wege würde die wegen der Möglichkeit widersprechender Ent scheidungen (selbst in derselben Richterinstanz) ohne hin nicht allzu große, und doch so erwünschte Rechtssicherheit vollends in die Brüche gehen. Durch diese Positionen und Propositionen unseres Gnaeus Flavius wird die Suprematie des Individuums über das Gesetz, die Herrschaft des Einzelwillens 784 über den Staatswillen proklamiert. Der Verfassei meint allerdings, daß wir in einer Zeit leben, „die überall den individuellen Faktor mächtig zur Geltung bringt“ (S. 16) und nennt unser Zeitalter „ein Zeitalter des steigenden Individualismus“ (S. 28). Wir hatten bisher freilich geglaubt, daß das 20. Jahrhundert ein soziales oder, wenn man lieber will, ein sozialistisches, kollektivistisches sein werde! Unter diesen Umständen wäre es wohl besser sich nicht die Mühe zu geben, Gesetzbücher zu verfassen und ihren Inhalt wissenschaftlich zu bearbeiten, da sich ja Richter und Parteien „stets über das Gesetz hinwegsetzen können. Auf der schiefen Ebene weiter gleitend, gelang unser Verfasser schließlich dazu, die Volkswahl der Richter etwa nach schweizerischem Vorbild zu empfehlen (S. 46). Ob die Erfahrungen, die man in der Schweiz in dieser Beziehung gemacht hat so glänzend und vielverheißend sind, vermag ich nicht zu sagen. In England aber, auf das als Vor bild der Verfasser vielfach rekurriert, hält man an der Ernennung der Richter fest, und auch in Frank reich ist man nach den während der Revolutionszeit mit der Wahl der Richter gemachten Erfahrungen zur Ernennung derselben zurückgekehrt. Wir leiden ohnehin an der Hypertrophie der Wahlen: Wahlen in den Reichstag (Reichsrat), in den Landtag, in Kreis- und Bezirksausschüsse usw. Seitdem die staatsrechtliche Wissenschaft erkannt hat, daß es ein primäres selbständiges Wahlrecht nicht gibt, daß das Wählen eine staatliche Funktion, eine staatliche Pflicht und nur ein obligatorisches Recht ist, sprechen sich immer mehr Stimmen für die Einführung der Wahlpflicht aus.1) Dann aber darf man die Wahlen nicht allzusehr häufen. Und wie groß und begründet sind die Befürchtungen, daß gewählte Richter nicht die so gebieterisch geforderte Objektivität und Unparteilichkeit besitzen, sondern zu willfährigen Organen politischer und sozialer Parteien werden und ihr hohes Amt parteimäßig ausüben würden. Unser Verfasser dürfte seines Zeichens wohl ein Zivilist sein — der ganze Zuschnitt seiner Schrift macht dies wahrscheinlich. Gelegentlich streift er aber auch das Strafrecht. Soll nun etwa auch auf diesem Gebiete und auf dem Gebiete des Verfassungs und Verwaltungsrechts „freies Recht“ herrschen: Nun gibt es aber allerdings ein Gebiet, auf dem freie Rechtsfindung stattfinden darf, ja muß. Es ist dies der Fall, wenn und soweit das Gesetz Lücken enthält (vgl. S. 14. 15). Da der gegebene Rechtsfall entschieden werden muß, und der Richter nicht so lange warten kann, bis ein „diesbezügliches“ Gesetz erlassen wird, so darf und muß er den gesetzleeren Raum durch quasilegislatorische Tätigkei ausfüllen und für den konkreten Fall auf denselben beschränktes objektives Recht schaffen. Der Richter darf zwar nicht contra legem judizieren, aber *) Eine zwar etwas breite, aber fleißige und zahlreiche statistische Nachweisungen bietende Abhandlung über Wahlpflicht ist die ungarische (von Emil Kumlik übersetzte) Schrift) des Preßburger Professors Alexander Vutkovich „Wahlpflicht. Politische Studie“. (1906 Selbstverlag, 125 S.)

785 XI. Jahrg. Deutsche Juristen-Zeitung. 1906 Nr. 14. praeter legem darf und muß er aus eigener Macht vollkommenheit Recht schaffen.1) Hierzu ist er aber erst dann berechtigt, wenn alle Mittel und Handhaben zur Gewinnung der Entscheidung aus dem Gesetze selbst erschöpft sind. So bestimmt denn auch Art. 1 des schweizerischen Zivilgesetzentwurfs daß der Richter in diesem äußersten Falle „seir Urteil nach der Regel zu sprechen hat, die er als Gesetzgeber aufstellen würde.“ Unser Verfasse geht über „diese anderen Quellen“ leichten Fußes rasch hinweg (S. 40) und pflanzt sofort die Fahne des souveränen, allein seligmachenden „freien Recht: auf: was nach jenem Art. 1 ultimum remedium isist nach ihm primum et unicum remedium. Hiermit ist denn auch schon seine Stellung zur Recht wissenschaft gegeben und gekennzeichnet. Der Verfasser verwirft die extensive2) und die restriktive Interpretation (S. 23. 24) sowie (mit Recht die überkommenen, einander widersprechenden Inter pretationsregeln, die ja in der Tat nicht mehr Wer haben als die Wetterregeln der Bauern. Er ve wirft die Analogie (S. 23) und (mit Recht, aus be kannten Gründen) den Gebrauch von dogmatischer Fiktionen (S. 24. 25). Er verwirft das Operierer mit der ratio legis (S. 25)3), ferner alle juristische Konstruktionen (S. 20. 22)4), alle Dogmatik (S. 34 f. alle Systematik (S. 26 f.) und schließlich (S. 30 summarisch die ganze moderne „papierene Juri prudenz“ (ein nach dem Titel des bekannten Werke von Otto Schröder „Vom papierenen Stil“ geformte Ausdruck). Endlich verwirft er die Motivierun richterlicher Entscheidungen (mit der vielleicht nich sehr überzeugenden Nebenbegründung, daß auch „der Gläubige nicht vom jüngsten Gericht motiviert Entscheidungen verlangt“) — von seinem Standpunkt aus gewiß mit Recht: sic volo, sic jubeo. Und was setzt er an die Stelle? Den vor manchen neueren Philosophen gepredigten Volun tarismus: „Die Rechtswissenschaft schließt sicl dem Zuge der Geisteswissenschaften im 19. Jahr hundert an und tritt in ihre voluntarische Phase *) Vgl. meine Ausführungen in Grünhuts Zeitschr. Bd. 3 (1904) S. 108 ff. Gelegenheit hierzu kann sich z. B. leicht ergebe infolge der Vorschrift des § 1234 des österr. ABGB., daß „die Güte gemeinschaft unter Ehegatten in der Regel nur auf den Todesfall vestanden wird.“ Das Gesetz erkennt somit an, daß eine eheliche al gemeine Gütergemeinschaft auch inter vivos stattfinden kann (vg Zeiller Komment. Bd. 3 S. 608), es regelt aber dieselbe nicht. Dies Regelung muß daher erforderlichenfalls durch den Richter erfolge der hiermit an Statt und an Stelle des staatlichen Gesetzgebers fü den konkreten Fall Recht setzt und hiernach Recht spricht. Da gleiche gilt, wenn eine eheliche Errungenschafts- oder Fahrnisgemeir schaft verabredet wurde, da das österr. ABGB. auch hierüber nicht enthält. — Auf die im Text aufgestellte Formel könnten sich m. E. Gegner und Anhänger der freien Rechtsfindung einigen. 2) Der Verf. bemerkt (S. 23. 24), daß „die Raritätenkabinett unserer Gerichtsarchive davon zu erzählen wissen, was man alles unte der Marke „gefährliches Werkzeug“ konfiszieren kann“. Wird die viel anders und besser werden, wenn einmal „freies Recht“ gelten sollte 3) Der Verf. weist hierbei auf Thöl und mich hin. Aber m. W beschäftigen sich alle Rechtslehrer und gegebenenfalls jeder Richte mit der ratio legis und ihrer Ergründung. Wie ich übrigens jetzt übe mein System des österr. Privatrechts denke, dessen 1. Bd. gerade vo. 50 Jahren erschienen ist, habe ich in der Vorrede zur 5. Aufl. gesag *) „Die Wissenschaft hat die Definitionen sämtlicher Begriffe zu liefern — nicht durch „Konstruktion“ — sondern durch Ausstattung mit jenen Merkmalen, welche freie Rechtssätze an die Hand geben (S. 20). Dunkel ist der Rede Sinn ﻿786 (S. 20). Im Anschluß an Schopenhauer (obgleich e. „dessen Willensmetaphysik weit ablehnt“) behauptes er den Primat des Willens (S. 20). Nach dem Mustei von Nietzsches „Wille zur Macht“ formt er den Ausdruck „Wille zum Recht“ (S. 36). „Immer ist es der Wille, der den Verstand am Gängelbande führt“ (S. 22). In der Tat verhält es sich gerade umgekehrt Wenn der Wille etwas wollen soll, so muß er zu erst eine Vorstellung von diesem Etwas haben. Wie soll der Wille eine bestimmte Richtung nehmen wenn er nicht vorher weiß, worauf er sich richten soll? Erst erkennen, dann wollen: erst Vorstellung dann Wille. Die richterliche Entscheidung geht zu erst aus dem Verstande, hierauf erst aus dem Willer hervor: weil der Richter erkannt hat, daß dies ode jenes recht sei, spricht er es im Urteil als Rech aus. Der Richter fällt seinen Spruch, weil er ihr für gerecht hält, nicht aber hält er seinen Spruch für gerecht, weil er ihn gewollt und gefällt hat Und ebenso verhält es sich mit dem staatlichen Ge setzgeber: weil er ein bestimmtes Objekt und Ziel vor Augen hat, faßt er im Hinblick darauf einer bestimmten Willen und stellt die ihm entsprechend scheinende Norm auf. Auch hier dirigiert der Verstand den Willen, nicht der Wille den Verstand. „Der Wille, zu einer vorher gewissen Ent scheidung zu gelangen, ist es, welcher die Aus wahl der jene Entscheidung begründenden Gesetzes stellen in Wahrheit leitet. Bartolus, der berühmteste aller Juristen, ist das klassische Beispiel von dem die Geschichte berichtet, er habe erst die Entscheidungen gemacht und sich dann von seinem Freunde Tigrinus die zu ihnen passenden Corpusjuris-Stellen aufweisen lassen, weil er wenig Gedächtnis besessen habe“ (S. 20. 21). Hat aber etwa Bartolus aus „blindem Willen“ oder aus bon plaisir seine Entscheidungen getroffen? Doch wohl aus seinem, durch Studium und Erfahrung ge schulten und geläuterten Rechtsgefühl (Rechts bewußtsein).1) Auch Gnaeus Flavius verweist hir und wieder (S. 15. 19. 32. 37. 43) auf das Gefühl und auf den juristischen Takt. Aber Fühlen und Wollen sind zwei verschiedene Dinge. Vom Standpunkt des Verfassers aus gibt es keine Rechtswissenschaft und kann es keine geben — höchstens könnte es etwa eine Rechtsphilosophie des Unbewußten geben. *) So groß auch der Abstand zwischen Bartolus und mir ist so geht es mir in dieser Beziehung doch ebenso wie unserem berühmten Ähnherrn. Auch ich schöpfe, wenn mir ein Rechtsfall zur Entscheidung vorgelegt wird, mein Urteil zunächst und unmittelbar aus meinem Rechtsgefühl (Rechtsbewußtsein) und suche erst hinterher nach der gesetzlichen Begründung und Rechtfertigung meines „Vorurteils“: es findet also zunächst ein instinktives Erkennen und Urteilen und hierauf erst ein reflektierendes statt. Freilich aber, wenn es sich herausstellt, daß eine gesetzliche Vorschrift meiner vorläufigen Entscheidung im Wege steht, halte ich es für meine beschworene richterliche Pflicht, meine Rechtsüberzeugung dem Gesetz unterzuordnen: lex dura sed ita scripta. — Es gäbe freilich auch noch eine andere, vielleicht natürlichere und einfachere Erklärung nämlich, daß Bartolus zwar den Inhalt und den Sinn, nicht aber den Standort und den genauen Wortlaut der betreffenden Gesetzesstellen in Erinnerung hatte und deshalb im Corpus juris öfters nachschlagen (lassen) mußte

787 XI. Jahrg. Deutsche Juristen-Zeitung. 1906 Nr. 14. So endet denn „der Kampf um die Rechts wissenschaft“ mit dem Ende der Rechtswissenschaft mit ihrer Beseitigung. Statt der „Befreiung der Rechtswissenschaft“ (S. 6) erfolgt die Befreiung des Rechts von der Wissenschaft. De profundis! Der pseudonyme Verfasser hatte, wie er in dem Vorwort berichtet, die Absicht, „all ihre (der „frei rechtlichen Bewegung“) besten Kräfte zur Einheit zusammenzufassen“ und ihr dadurch Vorschub zu leisten. Ich glaube, daß er seine Absicht nicht er reicht hat, daß er der „freirechtlichen Bewegung mehr geschadet als genützt hat, und daß die Frei rechtler verschiedenster Couleur und Nuance ihm nicht Dank wissen werden.