Sitzung der Gesamtkommission vom 12.-29.09.1877 in Basel, Protokolle, Beschlüsse, Motive
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Sitzung der Gesammtkommission v. 12.-29.9. 1877 in Basel Protokoll der Beratungen Beschlüsse Motive BUNDESARCHIV BERN ARCHIVSIGNATUR - - 2068 22

8 Beschlüsse der Commission für Berathung des Gesetz Entwurfes eines Schweizerischen Obligationenrechtes. (Basel, 12. bis 29. Sept. 1877) aus den Commissions-Protokollen OKS BERN Druck von R. F. Haller-Goldschach

Allgemeiner Theil. I. Titel. Obligationen aus Verträgen Erster Abschnitt Vertragsfähigkeit Art. 1. Die volle Vertragsfähigkeit ist für beide Geschlechter vorhander mit der Volljährigkeit, welche durch Vollendung des zwanzigsten Altersjahres oder durch die Verheirathung eintritt Vorbehalten bleibt die besondere Stellung der Ehefrauer (Art. 9. Art. 2. Art. 2 der Wyss'schen Anträge. Art. 3. Art. 3 der Wyss'schen Anträge, mit Streichung des 1. Absatzes Art. 4 u. 5. Art. 4 u. 5 sind angenommen im Sinne der Art. 4 u. 5 des Entwurfes und der Art. 4 u. 5 der Wyss'schen Anträge Art. 6. Ist ein Vertrag ohne die nach Art. 5, Abs. 2 erforderliche Einwilligung abgeschlossen worden, so kann der Vertreter und nach erlangter Vertragsfähigkeit auch der Contrahent selbst der Vertrag genehmigen. Vor dieser Genehmigung ist derselbe nich gebunden Die Gebundenheit des andern Contrahenten fällt jedoch weg, wenn diese Genehmigung nicht innerhalb einer angemessenen Frist erfolgt, welche er dem Gegner anzusetzen befugt ist

4 Art. 7. Art. 7 der Wyss'schen Anträge. Art. 8. Abs. 1. Art. 8 der Wyss'schen Anträge. Abs. 2. Gestrichen. Art. 9. Art. 9 der Wyss'schen Anträge. Art. 10. Geht an die Red.-Com. zurück, im Sinne folgenden Antrags „Die Vertragsfähigkeit eines nicht in der Schweiz wohnhaften Ausländers richtet sich nach den Gesetzen des Staates, den er angehört. „Jedoch wird ein, nach seinem heimathlichen Gesetze nicht vertragsfähiger Ausländer durch Uebernahme von Vertragsverbindlichkeiten in der Schweiz verpflichtet, wenn er nach den Gesetzen der Schweiz vertragsfähig wäre.“ Zweiter Abschnitt Solidarität. Art. 11. Wenn zwei oder mehrere Personen erklären, jede einzeln für die Erfüllung einer auf Vertrag beruhenden Schuldverpflichtung vollständig haften zu wollen (Solidarität), so kann der Gläubiger von einer jeden derselben die ganze Leistung beanspruchen; dieselbe hat aber nur einmal zu geschehen. Ohne solche Willenserklärung tritt Solidarität nur dann ein, wenn das Gesetz sie vorschreibt. Namentlich wird Solidarität selbst dann nicht vermuthet, wenn sich um eine untheilbare Leistung handelt (Art. 114, 115). Art. 12. Angenommen Art. 13. Art. c der Wyss'schen Anträge (S. 10) 5 Art. 14. Wenn und soweit einer der Solidarschuldner den Gläubiger befriedigt hat, werden auch die übrigen Solidarschuldner von ihrer Verbindlichkeit befreit Ob und inwieweit ein Solidarschuldner, der die Verbindlichkeit erfüllt hat, gegen seine Mitschuldner ein Rückgriffsrecht hat entscheidet sich nach den zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnissen (Die Red.-Com. wird bestimmen, an welcher Stelle der hier gestrichene Abs. 2 des Entwurfes anzubringen sei.) . Art. 15. Soweit ein Solidarschuldner durch lästige Abreden, Verzug oder Verschulden die Verbindlichkeit erschwert, berührt dies die anderr nicht. Auch wirkt die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidarschuldner nicht zum Nachtheil der übrigen Abs. 3 geht behufs präciserer Redaction an die Red.-Com zurück Art. 16. Im Concurse jedes Solidarschuldners kann der Gläubiger die ganze Forderung geltend machen (Art. 12). Der zweite Absatz ist durch die Red.-Com. mit vorstehendem ersten Absatz in Einklang zu bringen.) Art. 17. Geht an die Red.-Com. zurück, um mit Art. 14 und 15 in Einklang gebracht zu werden und zur Prüfung der in dem Berichte des Hrn. Brunner erörterten Punkte Art. 18. Geht an die Red.-Com. zurück im Sinne folgenden Antrags Wenn Jemand mehreren Gläubigern gegenüber erklärt, jedem einzeln für eine Verbindlichkeit ganz haften zu wollen so besteht zwischen den Gläubigern Solidarität und jeder derselben ist berechtigt die ganze Leistung zu fordern; dieselbe hat aber nur einmal zu geschehen.“ Art. 19 Geht an die Red.-Com. zurück behufs präciserer und genauerer Redaction, namentlich des letzten Satzes.

6 Art. 20 u. 20 bis. Gestrichen. Dritter Abschnitt Inhalt des Vertrages. Art. 21. Art. 11 der Wyss'schen Anträge, wobei jedoch das Wort „taxirbar“ durch „schätzbar“ ersetzt werden soll. Der zweite Absatz wird principiell angenommen, soll aber in einem speciellen Abschnitte seinen Platz finden Art. 22. Art. 12 u. 13 der Wyss'schen Anträge (die in Klammern angeführte Bestimmung wird beibehalten) Art. 23. Gestrichen. Art. 24. Geht an die Red.-Com. zurück im Sinne des Entwurfes, jedoch mit dem Beifügen „soweit sich aus dem Vertrag nicht etwas anderes ergibt“ und zur Prüfung der Frage, ob dieser Art. nicht durch Bestimmungen, ähnlich denen des Code civil, Art. 1191, vervollständigt werden solle Art. 25. Angenommen. Art. 26. Hat sich Jemand in Folge eigenen Rechtsgeschäftes von einem Andern eine Leistung an einen Dritten zu dessen Gunsten ver sprechen lassen, so ist er berechtigt, die Leistung an den Dritten zu fordern. Auch der Dritte kann verlangen, dass die Leistung an ihn erfolge, wenn aus dem Vertrage oder aus den Umständen hervorgeht, dass er befugt sein solle, das Recht aus dem Vertrag selbständig geltend zu machen. 4 Bezüglich des Antrages, es sei hinzuzufügen: „l’une des parties ne peut révoquer la clause sans le consentement de l’autre quand il importe à celle-ci que cette clause soit maintenue“ geht der Artikel an die Red.-Com. zur Prüfung zurück Art. 27 Art. 16 der Wyss'schen Anträge Art. 28. Angenommen. Art. 29 Geht an die Red.- Com. zurück. Vierter Abschnitt. (Der Titel zu diesem Abschnitt wird der Untercommission für die systematische Eintheilung des Entwurfes zum Specialbericht überwiesen), Bezüglich dieses Abschnittes wird beschlossen die Artikel de Wyss'schen Anträge der Discussion zu Grunde zu legen. Art. 34 Art. 34 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 30, Abs. 1) wird angenommen, geht jedoch an die Red.-Comm. zurück behufs Er setzung der Worte „welche durch wesentlichen Irrthum etc.“ und behufs Prüfung des Antrages, es solle beigefügt werden, dass wenn eine übereinstimmende Willenserklärung der Parteien fehle der Vertrag nichtig sei. Art. 35, 36, 37 Abs. 1 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 31, 3,2, 33) werden angenommen, und der gestrichene Abs. 2 von Art. 37 der Wyssschen Anträge durch Art. 34 des Entwurfes ersetzt Art. 38. Art. 38 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 35) wird an die Red.-Com. zurückgewiesen, die auf Grundlage dieses Art. 38 ein neue Redaction formuliren, und den Antrag prüfen soll, ob nicht das Wort „Gattung“ durch „wesentliche Eigenschaften“ zu er setzen sei.

Art. 39 u. 40 Art. 39 u. 40 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 36 u. 37) angenommen Art. 37 bis des Entwurfes wird gestrichen Bei diesem Anlass wird die Red.-Com. beauftragt, dem Principe Ausdruck zu geben, dass Rechnungsfehler, ohne den Vertrag nichtig zu machen, doch berichtigt werden können Art. 41, 42, 43, 44 Art. 41, 42, 43, 44 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 38, 39, 40 u. 41, Abs. 1.) werden mit Streichung des Abs. 2 in Art. 43 angenommen, Art. 45 Art. 45 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 41, Abs. 2, u. 42 wird angenommen, geht jedoch an die Red.-Com. zurück, behufs Prüfung des Antrages, anstatt „übermässige Vortheile“ zu sagen des avantages dépassant manifestement son droit“. Art. 46 Art. 46 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 43) wird angenommen. Art. 47. Art. 47 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 44) wird angenommen mit Streichung der Worte „nach richterlichem Ermessen und Ersetzung von „so schadet dies ihrer Verbindlichkeit nicht“ durch „so schadet dies der Verbindlichkeit des Vertrages nicht.“ Art. 48 Art. 48 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 45) wird ge strichen. Art. 49. Art. 49 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 46) geht an die Red.-Com. zurück behufs nochmaliger Prüfung. Art. 50. Art. 50 der Wyss'schen Anträge (Entw. Art. 47) wird, was den Abs. 1 anlangt, angenommen, geht jedoch an die Red.-Com. zurück, behufs Prüfung der Frage, ob nicht für diese Bestimmung die Form von Art. 703 des bernischen Gesetzbuches zu wählen sei Die Discussion betreffend Abs. 2, wird bis auf Art. 162 ver schoben. Art. 48. Art. 48 des Entwurfs, wird der Red.-Com. überwiesen, behufs Formulirung im Sinne des Wyss'schen Antrags (Art. 33 bis). Der zweite Absatz des Entwurfes wird gestrichen Fünfter Abschnitt. Willenserklärung Art. 49 (Entwurf). Angenommen. Art. 50, 51 u. 52. Art. 20 der Wyss'schen Anträge. Art. 53 u. 54 Angenommen. Art. 55. Wird ein Antrag ohne Bestimmung einer Zeit an einen Ab wesenden gemacht, so ist der Antragsteller bis zu dem Zeitpunkt gebunden, zu welchem er bei ordnungsmässiger, rechtzeitiger Absendung der Antwort den Eingang derselben erwarten darf. Bei der Berechnung dieses Zeitpunktes darf der Antragsteller von der Voraussetzung ausgehen, dass sein Antrag rechtzeitig angekommen sei. Jedoch ist unter Abwesenden, wenn die rechtzeitig abgesendete Annahme erst nach Ablauf jener Zeit beim Antragsteller eintrifft, dieser bei Vermeidung von Schadensersatz verpflichtet, in der Zwischenzeit oder ohne Verzug nach dem Eintreffen der Annahme von seinem Rücktritte Nachricht zu geben Der Antragsteller ist nicht gebunden, wenn er mit dem Antrag eine die Behaftung ablehnende Erklärung (ohne Obligo u. s. w. verbindet, oder wenn sich ein solcher Vorbehalt aus der Natur des Geschäftes oder aus den Umständen als selbstverständlich ergibt.

10 Art. 56. Gestrichen Art. 57. Angenommen. Art. 58. Gestrichen. Art. 59. Ist ein unter Abwesenden verhandelter Vertrag zu Stande gekommen, so beginnen seine Wirkungen mit dem Zeitpunkte, in welchem die Erklärung der Annahme behufs der Absendung abgegeben worden ist Ist jedoch eine besondere Erklärung der Annahme nicht erforderlich, so beginnen die Wirkungen des Vertrages mit dem Empfange des nicht abgelehnten Antrages Sechster Abschnitt. Form der Verträge. Nachdem der ganze Abschnitt der Red.-Com. behufs Um änderung überwiesen worden, findet auf Grund der von der Red. Com. nunmehr vorbereiteten neuen Redaction (gedruckt) die Discussion statt. Art. 60. In Absatz 2 werden die Worte „im Zweifel“ gestrichen Absatz 3 gestrichen Art. 61. Angenommen mit dem Zusatz: In wie fern Schenkungsverträge und solche, welche dingliche Rechte an unbewegliche Sachen betreffen, einer besondern Form bedürfen, ist nach dem cantonalen Rechte zu be urtheilen. Ueber die Stellung dieses Zusatzes wird die Red.-Com. entscheiden. Art. 61 a. Angenommen, unter Vorbehalt der Verlegung des zweiten Absatzes. 11 Art. 62 Angenommen. Die Red.-Com. wird folgenden beantragten Zusatz prüfen „Celui qui reçoit une dépêche télégraphique est, dans la règle, autorisé à la considérer comme exacte dans son texte. Les tribunaux décident dans chaque cas, sur qui doivent re tomber les conséquences d’une erreur commise par cette voie.“ Art. 62 a. Die Unterschrift einer Person, welche nicht unterschreiber kann, wird durch ein beglaubigtes Handzeichen oder durch eine öffentliche Beurkundung ersetzt, deren Form die Cantonalgesetze bestimmen Es bleibt der Red.-Com. überlassen, eine andere Ausdrucksweise für den letzten Theil des Artikels, „deren Form ... zu finden Art. 63. Ist der Vertrag, ohne dass es das Gesetz vorschreibt, von den Contrahenten schriftlich abgefasst worden, so darf der Richte mündliche Verabredungen, welche den schriftlichen Vertrag ab ändern oder ergänzen, nur berücksichtigen, wenn der gute Glaube und die Bedürfnisse des Verkehrs solche erfordern Art. 63 a. Angenommen. Art. 63 b. Angenommen. Art. 63 c. Angenommen Siebenter Abschnitt. Nebenbestimmungen der Verträge Art. 64. Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Prüfung des Wyss'schen Antrags Art. n, S. 12.

12 Art. 64 bis Gestrichen. Art. 65 u. 66 Gestrichen. 67, 68, 69, 70, 71 Art. Angenommen. Art. 72 Vide ad Art. 149. Art. 73, 74, 75. Unverändert. Art. 76 Die drei ersten Absätze unverändert; Absatz 4 erhält den Zusatz: Wenn der Schuldner nachweist, dass er durch höhere Ge walt, oder durch ein in der Person des Gläubigers liegende Hinderniss, an der Erfüllung u. s. w." Art. 77 Angenommen Achter Abschnitt. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Verträge Dieser Abschnitt wird gestrichen; Art. 81—83 werden jedoch in einem andern Theile des Entwurfs ihren Platz finden, z. B. bei der ungerechtfertigten Bereicherung II. Titel. Obligationen aus unerlaubten Handlungen Art. 84. Absatz 1 angenommen, geht aber an die Red.-Com. zurück, um folgende Fassung zu erhalten; Wer einem Andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es absichtlich, sei es fahrlässiger Weise . . Absatz 2 wird gestrichen 13 Art. 85 Die Commission nimmt principiell an, dass die Grösse der Verschuldung des Beschädigten berücksichtigt werden soll, und weis den Artikel an die Red.-Com. zurück Art. 86 Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Formulirung des Artikels gemäss folgenden Anträgen 1. „ergangenen“ durch „verwendeten“ zu ersetzen. 2. in Absatz 1 hinzuzufügen „der Pflege“ 3. Absatz 3: „Haben andere Personen durch die Tödtung ihren Versorger oder Unterstützer verloren, so ist auc für diesen Verlust Ersatz zu leisten. Die Art und Grösse dieser Leistung wird von dem Richter nach Ermessen bestimmt. Art. 87, 88 Angenommen Art. 88 bis Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Formulirung im Sinne folgendes Antrages : „. . . Handlungen, welche die persönlichen Verhältnisse eines Andern ernstlich verletzen ... Art. 89 Geht an die Red.-Com. zurück, damit diese letztere erwäge ob nicht mit Bezug auf Art. 1838 des Zürcherischen Gesetzbuche der „Nothstand“ beizufügen wäre Art. 90. Angenommen, soll aber nach Absatz 1 von Art. 91 gesetzt werden Art. 91 Geht an die Red.-Com. zurück, damit in Absatz 1 das Wor „Trunkenheit“ aufgenommen werde, und damit noch beigefügt werde, dass der Richter an Urtheile, welche auf Freisprechung wegen Nothwehr lauten, nicht gebunden sein solle Die vorgeschlagenen Redactionen „Die privatrechtliche Verantwortlichkeit ist nicht ohne Weiteres von der Strafverantwortlichkeit abhängig.“

14 Les personnes incapables aux termes de l’art. 4 ne peuvent être considérées comme étant en faute au sujet du mal qu’elles ont causé. S’il s’agit de personnes dont la capacité est seulemen restreinte aux termes de l’art. 5, il appartient au juge d’ap précier s’il y a lieu de les considérer comme étant en faute, et quelle est la gravité de cette faute Le juge n’est pas lié par les lois cantonales statuant sur e discernement en matière pénale, non plus que par jugements intervenus en la même matière et prononçant l’acquittement pour absence de discernement. werden gleichfalls der Red.-Com. überwiesen. Art. 92. Geht an die Red.-Com. mit folgenden Anträgen zurück: 1. Es solle der Artikel lauten: „Der Richter kann auch solche, denen der von ihnen gestiftete Schaden nicht zur Schuld angerechnet werden darf, mit Rücksicht auf ihre Vermögensverhältnisse und diejenigen des Beschädigten zum gänzlichen oder theilweisen Schadensersatze verurtheilen. 2. Es solle für diesen Artikel die Redaction des Art. 1835 des zürcherischen Gesetzbuches gewählt werden. Art. 93. Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Prüfung der verschiedenen in der Commission obwaltenden Meinungen Art. 94. Angenommen. Art. 95, 96, 97. Gehen an die Red.-Com., ohne specielle Weisungen, zurück Art. 98. Geht an die Red.-Com. zur nochmaligen Prüfung zurück, wobei jedoch principiell beschlossen wird, keine bundesgesetzlichen Bestimmungen betr. die Verantwortlichkeit der Beamten aufzulehmen. Art. 99. Geht an die Red.-Com. ohne specielle Weisungen zurück 15 Art. 100. Geht an die Red.-Com. zur Prüfung zurück. Art. 102 Es wird beschlossen, betr. die Verantwortlichkeit der Architecten einen Vorbehalt zu machen; der Artikel geht daher an die Red.-Com. zurück, welche beauftragt wird, den Eigenthümer auch in andern Fällen als in denen des Einsturzes verantwortlich zu erklären, sowie einen Zusatz-Artikel bezüglich der actio de effusis et dejectis zu formuliren. III. Titel. Obligationen aus ungerechtfertigter Bereicherung Art. 103—112. Der ganze Titel geht an die Red.-Com. zur nochmaligen Prüfung zurück IV. Titel. Erfüllung der Obligationen. Art. 113, 114, 115, 116. Ingenommen Art. 117. Ist die zu leistende Sache nur der Gattung nach bestimmt, so kann der Schuldner dieselbe auswählen, sofern sich aus dem Vertrag nichts anderes ergibt Art. 118. Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Formulirung im Sinne der Art. 1142—1145 des Code civil. Diese Bestimmung soll übrigens in Titel 5 versetzt werden. Art. 119, 120, 121. Angenommen

16 Art. 122. so kann die Erfüllung sogleich gefordert und geleistet * * * * werden (anstatt „so kann der Gläubiger die Erfüllung sogleich verlangen“). Art. 123. Gestrichen. Art. 124. Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Einführung ähnlicher Bestimmungen wie in den Art. 797—799 Art. 125. Erster Absatz unverändert In Absatz 2 zu lesen „auf einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag“ anstatt „auf einen Sonntag oder Festtag“ Mit dem Zusatz: „Abweichende Vereinbarungen bleiben vorbe halten. Der ganze Artikel geht an die Red.-Com. zurück, behufs Prüfung folgenden Antrages : Si le délai expire un dimanche ou autre jour de fête légale consacré dans le lieu où l'exécution doit se faire . . .“ Art. 126. Angenommen, mit folgender Aenderung „Ergibt sich aus dem Vertrage oder aus den Umständen, dass der Verfalltag in seinem Interesse bestimmt ist, so kant der Schuldner.“ Der Artikel geht jedoch an die Red.-Com. zurück, behufs Fest setzung der definitiven Redaction Art. 127 „Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den Andern zur Erfüllung anhalten will, muss . . .“ Art. 128 Angenommen, mit Streichung des Wortes „versprochene“. Art. 129, 130, 131 Angenommen. 17 Art. 132 Geht an die Red.-Com. zurück, damit folgenden Anträgen Ausdruck gegeben werde 1. Im deutschen Text zu lesen: „unter mehreren fälligen... 2. Ferner sei hinzuzufügen : „auf die früher verfallene Schuld 3. Endlich in Absatz 2 „Annahme" durch „Empfang“ oder „Zustellung“ zu ersetzen. Art. 133. Absatz 1: Streichung des Wortes „dadurch“ Absatz 2: „. . . . so kann der Schuldner ausser der Quittung nur die Vormerkung u. s. W. Art. 134 Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Prüfung folgender Anträge 1. Es sei hinzuzufügen: „Der Gegenbeweis gegen den Inhalt derselben ist nicht ausgeschlossen.“ 2. Der Art. 134 solle lauten: „Die Beweiskraft einer Quit tung ist an den Ablauf einer Zeitfrist nicht gebunden.“ Art. 135. Angenommen, nur soll in der französischen Uebersetzung das Wort „emporter" berichtigt werden. Art. 136. „Die Rückgabe des Schuldscheines an den Schuldner begründet. Art. 137. Angenommen.

18 V. Titel. Folgen der Nichterfüllung von Obligationen. Art. 138. Geht an die Red.-Com. zurück, mit dem Antrage, folgenden Zusatzartikel beizufügen Bei zweiseitigen Verbindlichkeiten hat der Schuldner im nämlichen Verhältniss, in welchem er durch Zufall von seiner Schuldpflicht frei geworden, auf die ausstehende Gegenleistung zu verzichten und die bereits empfangene nach Massgabe des Art. 112 herauszugeben. — Vorbehalten bleiben die Fälle, in welchen die Gefahr bereits auf die andere Vertragspartei übergegangen. Art. 139. Geht an die Red.-Com. zur Berücksichtigung folgender vorgechlagenen Redaction : „Als Verschulden gilt jede Handlung, durch welche der Schuldner absichtlich oder fahrlässig die Möglichkeit der ihm obliegenden Leistung hindert. Das Maass der Zurechnung richtet sich nach der Natur des Geschäftes.“ Art. 141. Geht zur Red.-Com. behufs Aenderung der Redaction zurück. Art. 142, 143. Gehen an die Red.-Com. zur Prüfung zurück. Art. 144. Geht an die Red.-Com. behufs Aenderung der Redaction zurück. 1 1 19 Art. 145 Geht an die Red.-Com. zurück, zur Prüfung folg. Antrages Befindet sich der Schuldner im Verzug, so haftet er auch für den Zufall, der die Leistung während des Verzuges trifft Ist eine Sache Gegenstand der Verbindlichkeit, so kann sich der Schuldner von dieser Haftung befreien, wenn er nachweist, dass auch bei rechtzeitiger Erfüllung der Zufall die Sache und zwar zum Nachtheil des Gläubigers betroffen hätte. Art. 146. Geht an die Red.-Com. zurück Art. 147. Angenommen Art. 148. Absatz 1. gestrichen Art. 149, 150. Diese Artikel werden mit Art. 72 an die Red.-Com. zurückgewiesen; dabei wird principiell angenommen, dass die Initiative zur Festsetzung der Frist vom Gläubiger ausgehen könne. Art. 151. Geht an die Red.-Com., behufs Aenderung im Sinne des Dresdener Entwurfes zurück. Art. 152. Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Prüfung der Frage, ob dieser Artikel nicht gestrichen werden könne. Art. 153, 154. Angenommen, jedoch ist im Art. 154, nicht der Art. 149, sondern der Art. 153 zu citiren. Art. 155. „Der Schuldner kann die gemäss Art. 153 hinterlegte Sache

20 VI. Titel. Abtretung von Forderungen Art. 156. Geht an die Red.-Com. zurück, mit folgenden Anträgen Sont exceptées les créances dont la nature ou la valeur pourraient changer en passant des mains d’un créancier en elles d'un autre ou que d’autres circonstances rendraient inaliénables (Im franz. Text soll „créancier“ anstatt des Druckfehlers „débiteur“ gelesen werden). Ausgenommen sind Forderungen, welche ihrer Natur nach an der Person des Gläubigers haften oder deren Unveräusser lichkeit durch Willenserklärung bestimmt ist.“ Endlich ist auch die Redaction des Dresdener Entwurfes beantragt Art. 157 Geht an die Red.-Com. zurück. Principiell wird angenommen dass die Cession einer auf einer schriftlichen Urkunde beruhenden Forderung nur schriftlich geschehen kann. Ferner, dass die Uebergabe der Urkunde zur Cession genügt. Die Red.-Com. wird die frage prüfen, ob die Schriftlichkeit der Cession zur Gültigkeit der nur zum Beweise derselben erforderlich ist. Art. 158. Geht an die Red.-Com., behufs neuer Redaction zurück, wei die gegenwärtige Redaction Erbrechtsfragen vorgreift. Art. 159. In Abs. 2 .... ist weder verpflichtet noch berechtigt. .. Art. 160. Angenommen. Art. 161. Zusatz: „Zu dieser Hinterlegung ist er, sofern er seine Verbindlichkei nicht bestreitet, auf Verlangen eines der streitenden Theile verpflichtet." 21 Principiell wird beschlossen, dass der Schuldner die Zahlung verweigern soll, schon wenn streitig ist wem die Forderung zustehe; der Streit hierüber brauche nicht ein gerichtlicher zu sein. Art. 162 Geht an die Red.-Com. zurück, nachdem principiell angenommen worden, dass die Einrede der Simulation dem gutgläubigen Cessionaren gegenüber nicht geltend gemacht werden dürfe. Art. 163 Abs. 2 Rückständige Zinsen, auch wenn sie mit einer besonderen Klage eingefordert werden können, gehen im Zweifel nicht auf den Cessionar über.“ Art. 164. Angenommen, unter Vorbehalt einer neuen Redaction. Art. 165. Zusatz zu Absatz 2 „Wenn und in soweit er diese Gewähr... Art. 166. Angenommen. (Im franz. Text zu lesen „pu recevoir“ anstatt „du recevoir Art. 167, 168, 169, 170, 171, 172. Angenommen. VII. Titel. Umänderung von Obligationen. Art. 173. 174. Dieser ganze Titel geht an die Red.-Com. zurück, behufs neuer Redaction im Sinne der im Schosse der Commission laut gewordenen Wünsche. Namentlich wird als wünschenswerth betont, eine Definition der Novation aufzustellen und hinzuzufügen, dass die Novation nicht vermuthet werde, dass sie aber, wenn sie einmal bestehe, die vollständige Tilgung der früheren Schuld bewirke. Ferner solle die Red.-Com. untersuchen, ob nicht diesem Titel Bestimmungen betreffend den Schulderlass hinzuzufügen seien.

22 VIII. Titel. Wegfall des Gläubigers oder Schuldners, Art. 175, 176 Gehen an die Red.- Com. zurück zur nochmaligen Prüfung. Ei soll beigefügt werden, dass Art. 176 sich nicht auf Hypothekarforderungen beziehe, da letztere in einigen Cantonen nur durch Streichung im bez. Register erlöschen. Auch soll Art. 1301 des Code civil berücksichtigt werden. IX. Titel. Compensation. Betr. den Titel wird beschlossen, die zwei Worte „Gegen rechnung“ und „Compensation“ zu brauchen. Art. 177 Geht an die Red.-Com. behufs Revision der Redaction zurück. Art. 178. Angenommen. Art. 179, 180, 184. Werden angenommen, sollen jedoch zusammen in einen einzigen Artikel vereinigt werden. Art. 181, 182, 183, Angenommen. 23 X. Titel Verjährung. Art. 185. Zusatz zu Absatz 1 Wenn sich eine Forderung auf ein obligatorisches Verhältniss gründet, welches durch das cantonale Recht regulirt ist, so steht es diesem zu, auch die Verjährungsfrist zu bestimmen. Absatz 2 : „Die Verjährung grundversicherter Forderungen wird den cantonalen Gesetzen vorbehalten.“ „So lange und soweit eine Forderung durch Faustpfand gedeckt ist, verjährt dieselbe nicht.“ (Die Redaction bleibt jedoch vorbehalten). Art. 186 Geht an die Red.- Com. zurück, zur nochmaligen Prüfung. Die Red.-Com. wird dabei folg. Bemerkung erwägen Wenn die Forderungen der Aerzte und Apotheker, Anwälte und Notare unter das erste Alinea gestellt werden, so sollte die Verjährungsfrist auf zwei Jahre erstreckt werden „Unter diese kurze Frist wären auch die Schadensersatz forderungen zu stellen. Für die restirenden Forderungen des zweiten Alineas könnte dann freilich die fünfjährige Verjährungsfrist, wie im Code civil angenommen werden. Art. 187 Angenommen Art. 188 Geht an die Red.-Com. zur nochmaligen Prüfung zurück welche u. A. die Worte ohne dass es einer vorgängigen Mahnung bedarf“ streichen, und Abs. 3 auf die „Gewerbgehülfen“ und „Fabrikarbeiter“ erstrecken wird Art. 189 Art. 189 des ersten Entwurfes

24 Art. 190. Geht an die Red.- Com. zur Prüfung zurück. Nach „selbständige periodische Leistungen“ soll das Wort „Leibrente“ hinzugefügt werden und anstatt „dès la daté de son échéance“ soll gelesen werden „dès le moment où, pour la première fois, ces prestations sont restées impayées“. Auch wird die Red.-Com. untersuchen ob hier eine Bestimmung betreffend die Verjährung ewiger Renten aufzunehmen sei Art. 191 Entfernung des Schuldners aus der Schweiz. Art. 192. Geht an die Red.-Com. zurück im Sinne des Antrages, dass die Gewährung einer 60-tägigen nützlichen Frist am Ende oder selbst nach Beendigung der Verjährungszeit genügen solle. Art. 193 Angenommen Art. 194 Angenommen, unter Vorbehalt der Prüfung des Falles, Wo eines Niessbrauchrechts ist eine Forderung Gegenstand Art. 195. Geht an die Red.-Com. zurück, behufs Feststellung der Beleutung des Wortes „Handlungen“ Art. 196. Angenommen. Art. 197 Geht an die Red.-Com. behufs Ersetzung der Worte „die Jnterbrechung dauert“ durch einen andern Ausdruck. Zugleich wird ein Zusatz im Sinne von Art. 2246 des Code civil beschlossen. Art. 198. Geht an die Red.-Com. zur nochmaligen Prüfung zurück. Art. 199. Gestrichen. Art. 201. Angenommen. 25 XI. Titel. Sachenrechtliche Verhältnisse in Bezug auf Obligationen. Art. 202 Geht an die Red. - Com. zur nochmaligen Prüfung zurück. Art. 203. Angenommen. Art. 204. Geht an die Red.-Com. zurück; diese wird auch dafür sorgen, dass der Widerspruch zwischen Abs. 2 und Art. 203 aufgehoben werde Art. 205. Angenommen Art. 206, 207, 208, 209. Gehen zurück an die Red.-Com., behufs Vorlage einer neuen Redaction, in dem Sinne, dass die Vindication statthaft sei Art. 210, 211, 212. Angenommen. Art. 213 Abs. 1 geht an die Red.-Com. zurück, um mit den noch festzustellenden Bestimmungen bez. der Vindication in Einklang gebracht zu werden In Abs. 2 wird „analog“ gestrichen Art. 214. Angenommen, geht jedoch behufs Aenderung der Redaction an die Red.-Com. zurück.

26 Art. 215. Abs. 1 geht an die Red.- Com. zurück, um in Einklang mit der noch festzustellenden Redaction der Artikel betreffend die Cession gebracht zu werden. Abs. 2 geht ebenfalls an die Red.- Com. zurück behufs Prüfung der Frage, ob diese Bestimmung nicht gestrichen werden solle Art. 216, 217. Angenommen. Art. 218. „Wenn nicht das Gegentheil vereinbart worden ist, so kann der Gläubiger...... weiter verpfänden u. s. w. Art. 219. Angenommen. Art. 220. Geht an die Red.- Com. zurück. 223, 224, 225, 226, 227. Art. 221, 222. Angenommen. Art. 228. Geht an die Red.-Com. zurück, um mit den betreffend den Eigenthumsübergang angenommenen Principien und mit Art. 224 in Einklang gebracht zu werden. Art. 229, 230. Angenommen. 30

4 Motive zu der auf Grund der Commissionsbeschlüsse vom September 1877 bearbeiteten neuen Redaktion des allgemeinen Theiles des Entwurfes zu einem schweizerischen Obligationenrechte. (Titel I Kap. 3 und 4., Titel II, III Kap. 3 und 4, Titel V Kap. 1, 2, 3, 4, 5 und 6) von Professor Dr von Wyss. Bern 1877 Buchdruckerei von R. F. HALLER-GOLDSCHACH vras aus de 2

I. Titel. Entstehung der Obligationen. Drittes Kapitel. Durch Zustände. Jnter dieser Ueberschrift will das Treichler'sche Schema zwei Abschnitte zusammenfassen, deren Redaktion uns übertragen worden: 1. Abschnitt: Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung, entsprechend dem 3. Titel des Entwurfes (Obligationen aus ungerechtfertigter Bereicherung Art. 103 — 112), welcher in globo zu nochmaliger Prüfung an die Redaktionskommission zurückgewiesen wurde (Prot. S. 15) 2. Abschnitt: Forderungen auf Vorzeigung einer Sache oder einer Urkunde: eine Materie, die im Entwurf mit Stillschweigen übergangen ist und von der daher auch in der Commission meines Wissens noch nie die Rede war Die Verallgemeinerung der Ueberschrift des dritten Kapitels, sowie die Beifügung dieses zweiten Abschnittes veranlassen zunächst die Frage, ob in der That aus dem Rahmen des Titels III. des bisherigen Entwurfes herausgetreten und hier im allgemeinen Theile, auf einer Linie mit den allgemeiner Sätzen über Vertrags- und Deliktsobligationen, eine mehr oder weniger erschöpfende Zusammenstellung der übrigen Thatsachen aus welchen möglicherweise obligatorische Verbindlichkeiten hervorgehen, versucht werden solle, wie dies in den Lehr- *) Bei Abfassung dieser Motive folgen wir der Eintheilung des Treichler'schen Schema, von welchem uns das dritte Kapitel des I. Titels das erste bis fünfte Kapitel des III. Titels und der ganze IV. Titel zu Redaktion übertragen wurden. — Bei der Zusammenstellung unserer Anträge werden wir dagegen die von uns modificirte Anordnung befolgen.

— 4 — büchern regelmässig und auch in einzelnen Gesetzbüchern gechieht (vrgl. bes. code civil III, vierter Titel, Ueberschrift und erstes Kapitel) Dem Zwecke eines Gesetzbuches scheint mir dieses aus den römischen Institutionen herübergenommene Verfahren nicht u entsprechen. Im Gesetze soll nur dasjenige unter eine tubrik zusammengestellt werden, was materiell, der Sache nach, und nicht bloss in der Abstraktion gleichartig ist. Die Zu sammengehörigkeit muss für Jedermann einleuchtend sein und larf nicht auf einem tertium comparationis beruhen, welches bloss aus der juristischen Spekulation resultirt Nun ergibt die letztere allerdings, dass nicht nur aus Verträgen und Delikten, sondern auch aus verschiedenen indern Thatbeständen Obligationen hervorgehen können, welche iner gesetzlichen Sanktion um so eher bedürfen, als sie nicht in dem Masse, wie jene beiden Hauptkategorien, schon durch die Natur der Sache fundirt sind. Allein die Unterstellung lieser Thatbestände unter einen gemeinsamen Begriff, der mehr als doktrinäre Bedeutung hätte, ist absolut unmöglich, la die sachliche Verschiedenheit viel zu gross ist. Gemeinsan ist ihnen nur, dass sie weder Verträge noch Delikte sind also ein rein negatives Merkmal, das zur Bildung einer gesetzlichen Kategorie nicht verwendbar ist. Etwas anderes als ein Nothbehelf mit dieser negativen Bezeichnung ist auch die römische Klassifikation der obligationes quasi ex contractu und quasi ex delicto nicht, und es verdient keine Nachahmung, wenn der code civil hierin die römische Schulbuchsprache re cipirt hat. Aber auch der Begriff „Zustands"-Obligationer den das Schema vorschlägt, ist um nichts besser. Soll damit angedeutet werden, dass in den Fällen, wo die Obligatior weder aus Vertrag noch aus Delikt entsteht, sie aus einem rein objektiven Sachverhalt, im Gegensatz zu menschlicher Willenshandlung, resultire, so ist dies eine unrichtige Vorausetzung. In den meisten Fällen ist es vielmehr auch hier die Handlung einer betheiligten Person, welche, ohne freilich unter den Begriff Vertrag oder Delikt zu fallen, die Obligation hervorbringt. Man denke an die Geschäftsführung ohne Aufrag, an die Zahlung einer Nichtschuld u. s. w. Einseitige erlaubte Handlungen, also Rechtsgeschäfte, die nicht Verträge sind, spielen hier eine grosse Rolle. — Also kann unter dem Zustande“ nichts anderes verstanden werden als ein „Thatbestand, welcher weder Vertrag noch Delikt ist“, also wieder — die nämliche negative, nichtssagende Abstraktion, die einem Gesetze übel ansteht. Zudem ist ja nicht davon die Rede, dass alles dasjenige, was unter diesen Begriff gehört, auch nur mit annähernder Vollständigkeit hier, im dritten Kapitel des I. Titels des allgemeinen Theiles, untergebracht werden könnte. Es wäre eine vergebliche Mühe und würde auch die Competenzgrenze des Entwurfes weit überschreiten, diese Arbeit zu beginnen und die bunte Gesellschaft aller möglichen Obligationen, die weder aus (obligatorischem) Vertrag noch aus Delikt entspringen und doch vom positiven Rechte anerkannt werden unter einen Hut zu bringen. Vollends mit dem allgemeiner Theile hätten die Sätze über Entstehung aller dieser Obligationen (und um diese handelt es sich ja einzig im I. Titel absolut nichts zu schaffen, da gerade den Entstehungsthatsachen jeder allgemeine positive Charakter fehlt. Somit bleibt nichts anderes übrig, als auf die Herstellung einer Rubrik zu verzichten, welche die gemeinsamen Sätze über Entstehung der weder aus Vertrag noch aus Delikt abzuleitenden Obligationen enthalten würde. Das einzige, was man unter derselben *) richtigerweise sagen könnte, wäre etwa der Gemeinplatz: „Die Entstehung solcher Obligationen, welche weder aus Vertrag noch aus unerlaubten Handlungen im Sinne der Kapitel eins und zwei**) abzuleiten sind, bestimm sich nach den Vorschriften des besondern Theiles oder des kantonalen Rechtes“ Dem besonderen Theil müsste es dann vorbehalten bleiben äusser der „Geschäftsführung ohne Auftrag“ (Art. 474 ff.) noch veitere „Zustandsobligationen“ zu behandeln, sofern dies in der Competenz des Gesetzes liegt. Wo diese aufhört, beginnt las kantonale Recht. Unzweifelhaft unter die Herrschaft des letzteren gehören die Grundsätze über Entstehung von Obligationen aus erbrechtlichen Verhältnissen (Erbtheilung, Legat *) Die Ueberschrift des dritten Kapitels hätte dann freilich einfach zu lauten: „Aus anderweitigen Gründen“ **) Dieser Zusatz deshalb, weil Kapitel 1 und 2 streng genommen chon verschiedene Obligationen normiren, welche nur quasi ex contractu der delicto entstehen (vrgl. Entwurf Art. 21 S. 2, 53, 55, 92, 96, 102 Dazu soll in Kapitel 2 noch kommen ein Artikel betreffend die actio de effusis (Prot. S. 15).

6 u. s. w.), aus familienrechtlichen Verhältnissen (Alimentationspflicht, vormundschaftliche Obliegenheiten u. s. w.), aus Sachenrechtsverhältnissen an Liegenschaften (Verpflichtungen der Miteigenthümer u. s. w.), aus den verschiedenartigsten öffentlichen Rechtsverhältnissen (Expropriation, Beamtenrecht u. s. w. Auf der Grenze liegt das, was das Schema im zweiter Abschnitt unseres Kapitels zu behandeln vorschlägt: die sogenannte Editionspflicht (actio ad exhibendum). Von unseri schweizerischen Civilgesetzbüchern ist es einzig das Zürcher ische, welches (in § 1816 ff.) diessfällige Bestimmungen in Obligationenrecht aufgenommen hat. Aber hier sowohl wie im sächsischen Gesetzbuch (§ 1565 f.) und Dresdener Entwurf (§ 1041 f.) ist die fragliche Materie dem besondern Theile zu geschieden und es lässt sich in der That nicht einsehen, was sie im allgemeinen Theile zu thun hätte: handelt es sich doch dabei um Rechtssätze möglichst specieller Natur, um Ver pflichtungen von ganz eigenartiger, positiv begrenzter Beschaffenheit. Allein auch aus unserm speciellen Theile würden wir sie weglassen. Weitaus die meisten unserer schweizer ischen Gesetzgebungen verweisen die Vorschriften über Urkundenedition (dies ist ja bei weitem der Hauptfall!) in den Civilprozess, wohin sie nach der Natur der Sache gehören. Jedes Editionsbegehren wird mit einem Rechtsstreite zusammen hängen, sei es um denselben vorzubereiten, sei es um ihn lurchzuführen. Für seine Beurtheilung werden daher immer die Gesichtspunkte massgebend sein, welche über den Urkundenbeweis im Allgemeinen gelten, und es lassen sich die beider Gebiete nicht auseinanderreissen. Da nun die Competenz zu einheitlichen Prozessbestimmungen fehlt, so müssten die ein eitlichen Sätze über Urkundenedition nothwendig in der Luf stehen. Man wäre auch in Zürich schwerlich zu ihrer Aufnahme ns Obligationenrecht gelangt, wenn im Jahre 1855 schon eine Codifikation des Civilprozesses bestanden hätte (vrgl. Bluntschlis Commentar zu § 1824). Was nun aber diejenigen weder aus Vertrag noch au Delikt resultirenden Verbindlichkeiten betrifft, deren Ent tehungsgrund nicht ausserhalb des Obligationenrechtes zu finden ist, so kann es sich (abgesehen von den bereits cit. Quasi- Delikten und der negotiorum gestio) wol nur noch um zweierlei handeln, nämlich um die Verpflichtungen aus so genannten einseitigen Erklärungen, und aus ungerechtfertigter Bereicherung. 7 In der ersteren hat, wie bekannt, die neuere Doktrin (Siegel) eine obligationserzeugende Thatsache von allgemeiner und bedeutender Tragweite entdecken wollen. Es wird eine mehr oder weniger grosse Zahl von Fällen, in welchen das positive Recht die Existenz einer gültigen Verpflichtung unzweifelhaft annimmt, mit der verpflichtenden Kraft des ein seitigen, von der Annahme unabhängigen Versprechens zu erklären versucht. Auf eine allgemeine Erörterung, respective Bestreitung dieser Theorie einzugehen, ist hier nicht der Ort. Allein so viel können wir, um dem vorliegenden Zwecke zu genügen, wol ohne Bedenken sagen. Für weitaus die meister dieser Fälle ist es sehr bestritten, ob sie nicht vollkommen ausreichend und ohne Zwang mit den allgemeinen Regeln über Vertragsrecht in Einklang zu bringen sind. Die weniger Fälle aber, in welchen diese Möglichkeit aufhört oder wenigstens erhebliche Schwierigkeit macht, sind durchaus speciellen Natur und reichen nicht aus, um für das Gesetz die Aufnahme eines allgemeinen Satzes etwa des Inhaltes, dass auch ein seitige Versprechen gültige Obligationen erzeugen, zu recht fertigen. Das Gesetz mag sie geeigneten Ortes, also namentlich im speciellen Theil, normiren und die juristische Construktion der Theorie überlassen. Ueber diese Fälle hinaus aber, die durchaus als singuläre Ausnahmen erscheinen, soll es bei der allgemeinen Regeln des Vertragsrechtes bleiben. — Was nun diese einzelnen Fälle betrifft, so finden wir im Entwurf bereits die Verbindlichkeit des einseitigen Antrages (Art. 53, 55), sowie die von Siegel hieher gezogenen Verpflichtungen au dem sogenannten negotium claudicans (s. Art. 6 und meine Bemerkungen dazu), aus Inhaberpapieren und Wechselaccept. Die gemeinrechtlichen Fälle des pollicitatio und des votum sind wol für uns nicht praktisch. Bleiben: die Auslobung und das Steigerungsgebot, welche, wenn ihnen einseitige Ver pflichtungskraft wirklich zuerkannt werden will, eben deshall ihren allgemeinen Charakter als Angebote verlieren und zu Rechtsgeschäften ganz eigener Art erhoben werden, die dem besonderen Theile zufallen. Unseres Erachtens könnten sie auch dort ohne Schaden mit Stillschweigen übergangen werden da ein praktisches Bedürfniss für diese ihre exceptionelle Behandlung wol schwerlich vorliegt und das Gantwesen zudem allzusehr mit den prozessualischen Instituten der Kantone ver flochten ist, als dass für unser Gesetz einzelne Sätze herausgehoben werden könnten.

Schliesslich die ungerechtfertigte Bereicherung. Dieser widmet schon der Entwurf den dritten Titel des allgemeiner Theiles, und es wird sich zunächst fragen, ob wir es in der That mit einem Verpflichtungsgrunde allgemeinen Charakters zu thun haben, der sich zur Aufnahme in den allgemeinen Theil qualificirt. Die Betrachtung der Art. 103—112 de Entwurfes möchte hingegen begründete Zweifel erwecken Allgemeine Grundsätze sehen wir zunächst darin nicht ausgesprochen, vielmehr eine Reihe von Regeln über specielle Schuldverhältnisse, die den bekannten römischen condictiones indebiti (Art. 103—106), causa data causa non secuta (108), ob injustam und turpem causam (109 und 110) mehr ode weniger genau entsprechen. Erst hinterher kömmt eine ergänzende clausula generalis, welche übrigens auch der römischen condict, sine causa entstammt (111), und ein allgemeiner Schlusssatz, der nach dem Beschlusse der Commission (Prot S. 12) durch den Inhalt der weggefallenen Art. 81—83 zu ergänzen ist. — Wäre nun diese Behandlung des Stoffes die einzig mögliche oder würde sie auch nur der Natur der Sache am besten und richtigsten entsprechen, so wäre nicht der allgemeine, sondern der specielle Theil die passende Unter kunft für unsere Artikel, wie dies auch von den neuern Gesetzbüchern, welche die Condiktionen eingehend normirt haben, so gehalten worden ist (cf. Zürich § 1216 ff., Sachsen 1519 ff., Dresdener Entwurf 976 ff). Allein wir halten dafür, die heutige Rechtsanschauung und die ganze Anlage des Entwurfes erheische eine von den letzt genannten Gesetzbüchern abweichende Behandlung, eine solche, die sich von den Categorien und Formen des römischen Rechtes, bei aller Anerkennung von dessen materiellem Gehalte, ebenso entschieden emancipirt, wie dies bei den Vertrags- und Delikts obligationen im ersten und zweiten Titel geschehen ist. Bekanntlich knüpft das römische Recht seine Aktionen, und mittelst derselben die Obligationen, durchaus an konkret bestimmte Thatbestände, welche eine spekulative Verallge meinerung nur innerhalb individuell gestalteter Grenzen gefunden haben. Stipulatio, res, concensus (bloss in 4 Fällen), damnum corpore corpori datum u. s. w, sind die einzelnen Verpflichtungsgründe, während die allgemeinen Typen von Vertrag und Delikt bei den Römern ohne praktische Bedeutung waren. Ganz anders für uns. Nach unsrer Anschauung ver pflichtet der Vertrag als solcher, die unerlaubte schädigende Handlung als solche, gleichviel welches in concreto der specielle Charakter dieser Vorgänge sei. Letzterer ist bloss für die einzelnen Wirkungen der Obligation, nur ganz ausnahmsweise (z. B. wegen Formvorschriften) auch für deren Existenz als solche von Einfluss. Deshalb stellt der Entwurf mit Recht eine eingehende Normirung der allgemeinen Vertragsbestandtheile an die Spitze; deshalb konstruirt er auch einen allgemeinen Begriff des Deliktes. Für eine Reihe besonders häufiger und wichtiger Vertragsarten folgt der specielle Theil, der aber die Fülle aller möglichen Variationen des allgemeinen Typus natürlich keineswegs erschöpft. Mit den einzelnen Deikten ist das nämliche nicht der Fall, da es genügen konnte gleich im allgemeinen Titel die nöthigen Besonderheiten (z. B für Tödtung und Körperverletzung) unterzubringer Ganz analoger Weise sollten nun unsers Erachtens auch die Obligationen aus ungerechtfertigter Bereicherung behandel werden, sobald es wahr ist, dass die in Titel III zusammengestellten Obligationen in der That auf diesem einen und nämlichen Verpflichtungsgrunde beruhen. Es liegt in diesem Falle kein Motiv vor, die Symmetrie der beiden ersten Titel zu verlassen und die römische Casuistik betreffend die Be reicherungsklagen beizubehalten. An die Spitze gehört vielmehr der allgemeine Grundsatz, dass ungerechtfertigte Bereicherung eine Verbindlichkeit zur Erstattung begründe, und Sache der folgenden Artikel ist es, dieses Princip näher zu präcisiren, zu begrenzen und durchzuführen. *) Dann haben wir in der That ein Stück allgemeinen Theiles vor uns, ein wahres Gegenstück zu Titel I und II, einen positiv obligationserzeugenden Thatbestand von allgemeiner Tragweite, weni auch in praxi weniger fruchtbar als die beiden andern Nun herrscht seit Witte's und Windscheid's, in dieser Materie massgebenden, Ausführungen wol kein ernstlicher Zweifel mehr darüber, dass schon den römischen Condiktionen ine causa wirklich der gemeinsame Verpflichtungsgrund de ingerechtfertigten Bereicherungen unterliegt und kein anderer. Freilich musste diese Bereicherung jeweilen in einer durch die Klagformel bestimmten conkreten Gestaltung vorliegen, so dass von einer schlechthin allgemeinen Bereicherungsklage so wenig die Rede war, als von einer allgemeinen Vertrags- ode Deliktsklage. In konsequenter Fortentwicklung dieses Stand punktes können wir nun einen allgemeinen Verpflichtungsgrund *) So anch Graubündener Civilgesetz § 467—469.

10 der ungerechtfertigten Bereicherung allerdings konstruiren, allein wir werden wohl daran thun, uns dabei nicht in's un gemessene zu verlieren, sondern die Einzelheiten des Institutes wesentlich auf der Grundlage und innerhalb der Schranken aufzubauen, welche die klassische römische Jurisprudenz vor zeichnet. Demgemäss wollen wir nicht daran denken, jeden beliebigen Vermögensvortheil, den Jemand auf wirklich oder scheinbar unbillige Weise zum Nachtheil eines andern inne hat, zum Gegenstand einer Ersatzforderung zu machen. In der Bereicherung auf Kosten des andern muss vielmehr ein Verstoss gegen rechtlich relevante Momente vorliegen, damit von Seite des positiven Rechtes eine Reaktion dagegen eintrete. Welches nun diese erheblichen Momente seien, lässt sich allerdings in wenigen Gesetzesworten nicht erschöpfend aufzählen, aber immerhin kann das Gesetz eine Wegleitung geben dadurch, dass es zunächst die gemeinsamen Merkmale zu formuliren sucht und hierauf — mehr beispielsweise den einen und andern praktisch besonders bedeutsamen Special fall heraushebt. Windscheids klassische Ausführungen über das Fundament der römischen Bereicherungsklagen (Pand. § 421—429) haben für dieses Verfahren den Weg gezeichnet. Wir gehen nun über zur Redaktion des dritten Kapitels dem wir die Ueberschrift des bisherigen III. Titels geben Aus ungerechtfertigter Bereicherung Art. a. — „Wer ohne rechtmässigen Grund auf Kosten *) eines Andern bereichert ist, hat dem Benach theiligten seinen Gewinn herauszugeben. Mit diesem Eingangssatze wäre das allgemeine Princip ausgesprochen, ohne dass, wie wir glauben, die Schranken zu weit geöffnet sind. Ein rechtmässiger Erwerbsgrund auf Seite des Empfängers schliesst jeden Anspruch aus, der mit vagen Prätensionen auf den Ausgleich eines scheinbar unbilligen Ver hältnisses gerichtet werden will. Fehlt dagegen jener, so sol der Geschädigte Reparation erhalten, auch ohne dass ihm eine besondere Vertrags- oder Delikts-, oder dingliche Klage zu Gebote steht. Die blosse Thatsache der rechtlosen Berei cherung soll den Anspruch begründen, freilich nicht auf vollen *) Oder: „aus dem Vermögen“. — Dieser Ausdruck ist vielleicht etwas zu enge, der andere etwas zu weit 11 Ersatz, sondern auf Erstattung dieses grundlosen Gewinnes, Unter „Bereicherung“ und „Gewinn“ verstehen wir natürlich nicht bloss Erwerb konkreter Sachen, sondern auch denjenigen abstrakter Vermögensvortheile, als grundlose Anerkennung von Forderungen u. dgl., sobald mit der Verminderung des einer Vermögens die Vermehrung des andern in direktem sachlichen Zusammenhange steht, der Abbruch des einen, für den andern Zuwachs geworden ist In manchen Fällen bedarf es nun keiner besonderen Unter suchung, um zu bestimmen, ob die angefochtene Bereicherung einen Rechtsgrund habe oder nicht. Was auf Grundlage unerlaubter, ungültiger oder bloss eingebildeter Verpflichtunger geleistet worden ist, entbehrt desselben selbstverständlich; noch mehr dasjenige, was gänzlich wider Willen des bisherigen Inhabers in das Vermögen eines Andern aufgegangen ist, vorausgesetzt dass nicht ein besonderer positiver Rechtssatz den Erwerb sanktionire. *) Solch grundloser Uebertragung von Vermögensvortheilen steht gleich der Fall, da ein anfänglich vorhandener Rechtsgrund in der Folge weggefallen ist, wess halb wir die zuständliche Fassung „bereichert ist“ vorschlagen: die Frage der Rechtmässigkeit entscheidet sich nach dem Zeit punkte des Anspruches. Dagegen glauben wir nicht, das dieses Verhältniss, wie in Art. 111 des Entwurfs, noch beson ders hervorzuheben sei, und halten unsere kürzere Fassung diessfalls für deutlich genug Nun bedarf aber allerdings ein wichtiger Fall, wo die Grenze der Rechtmässigkeit des Erwerbes mitunter schwer zu erkennen ist, besonderer Beleuchtung. Was mit freiem Willer und ohne jeden Makel des Erwerbsgrundes geleistet worder kann doch als eine grundlose Bereicherung erscheinen, sobald jener Wille nicht auf eine unter allen Umständen definitive Uebertragung gerichtet war, und es sich im Verlaufe heraus stellt, dass der Sachverhalt, unter dessen Voraussetzung allein der Vortheil zugewendet werden wollte, nicht der wirkliche ist Selbstverständlich muss eine solche Beschränkung des Willens um rechtlich in Betracht zu kommen, für den Empfänger er kennbar gewesen, irgendwie erklärt worden sein: ist diess aber geschehen, so darf das Recht der vollzogenen Willenshandlung *) Z. B. im Falle des Art. 206 u. s. w. ist von Statthaftigkeit einer Bereicherungsklage (Condiktion) so wenig die Rede als von Vindikatior

12 — keinen grösseren Erfolg beimessen, als ihn der Handelnde gevollt: mit andern Worten, es muss der Erwerb als unrecht mässig gelten, sobald die Umstände hergestellt sind, unter denen die Uebertragung nicht gewollt war. Evident und vom Entwurf bereits in Betracht gezogen is dieses Verhältniss im Falle der vereitelten Suspensiv-, und der eingetretenen Resolutivbedingung, sofern die bedingte Leistung bereits stattgefunden hatte (Art. 69 und 71). Allein das näm liche gilt nicht nur im Falle der vereinbarten Bedingung sondern auch im Falle der einseitigen, wenn nur erkennbar gemachten Voraussetzung. Diese kann sich beziehen auf ein künftiges, erwartetes Ereigniss, aber auch auf ein gegenwär tiges oder vergangenes. Die sogenannte condictio causa dat ausa non secuta, welche der Entwurf in Art. 108 berührt bezieht sich auf den ersten Fall: sie ist eben nur eine specielle konkrete Erscheinungsform des erörterten allgemeineren Ver hältnisses. Die Voraussetzung kann ferner gehen auf ein that sächliches oder ein rechtliches Moment: Hauptfall der letztern Art ist die Bezahlung oder Anerkennung einer Nichtschuld, bei welcher die Existenz einer gültigen Schuld vorausgesetzt wurde. Der Zahlende will nicht Geld geben schlechthin, er will dies nur in der (erkennbaren) Voraussetzung, das Gele schuldig zu sein, sofern und soweit er es schuldig ist. Endlich kommt in Betracht der Fall, da das bei der Leistung vorausgesetzte Verhältniss zwar einmal bestanden hat, aber hinterher wieder weggefallen ist: genau dieselbe Constellation, die wir vorhin für den Rechtsgrund im Allgemeinen vor Augen hatter (sogenannte causa finita). Um nun allen diesen Fällen, wo der Mangel des rechtlicher Erwerbsgrundes im Defecte der Voraussetzungen besteht, gleich mässig gerecht zu werden, und doch nicht in allzu subtile Casuistik und abstrakte Begriffsentwicklung zu verfallen schlagen wir folgenden zweiten Artikel vor: Art b. — „Insbesondere tritt diese Verbindlichkeit dann ein, wann die Umstände, deren Dasein oder Ein tritt der Zuwendung eines Vermögensvortheiles zur erklärten Voraussetzung dienten**), nicht dagewesen *) Uebrigens nicht in treffender Weise, da es sich hier nicht um „vereinbarte“ Voraussetzungen, d. h. Bedingungen handelt, oder wenigstens nicht um diese allein, **) Oder: „Die Umstände, deren Dasein oder Eintritt bei Zuwendung eines Vermögensvortheiles erkennbar vorausgesetzt wurden, nicht," etc. — 13 : (oder: vorhanden gewesen), nicht eingetreten oder nachträglich weggefallen sind. In der zweiten Zeile sagen wir „Umstände“, anstatt und im Sinne des genaueren und vollständigen, aber schleppenden und doktrinären Ausdruckes „das thatsächliche oder rechtliche Verhältniss“. Die Ausdrücke „Dasein“ und „dagewesen“ werden ohne Zwang sowohl auf die causa præterita als die causa præsens bezogen werden können, so dass daneben nur noch die causa futura und finita besonderer Erwähnung bedürfen. In diesen beiden Artikeln ist nun, wie bereits erwähnt die conditio indebiti, von welcher der Entwurf in Art. 103 bis 107 handelt, grundsätzlich schon inbegriffen, und es kann sich bloss noch fragen, ob diesem Spezialfalle in gewissen Richtunger eine Sonderstellung, eine Modifikation des allgemeinen Klag fundamentes zu gewähren sei. Da theilen wir nun in materieller Beziehung durchaus die Anschauung des Entwurfes, welcher für die Statthaftigkeit der conditio indebiti nicht nur die (objektive) Nichtexistenz der Schuld, sondern den Nachweis eines die Zahlung motivirenden (subjektiven) Irrthumes ver langt. Der innere Grund dieser, von den Römern bekanntlich sehr energisch ausgeprägten, Verschärfung des Klagerforder nisses ist ein rein praktischer: es soll nach geschehener Zahlung, in welcher ja immer auch eine Anerkennung der Schuld vorliegt, nicht leichthin die Existenz des einmal anerkannten und getilgten Verhältnisses wieder in Frage gestellt werden dürfen, sondern nur dann, wenn beim Zahlenden das Bewusst sein, er zahle ohne Rechtsgrund, gänzlich gefehlt hat. Schwanken Ungewissheit soll zur genauen Prüfung vor der Zahlung veranlassen, nicht aber zum Widerruf berechtigen. Liegt vollends beim Zahlenden ein klares Bewusstsein der Nichtexistenz einer Rechtsverbindlichkeit vor, so schenkt er, und dann mangelt es der Vermögenszuwendung nicht am Rechtsgrunde. Die gemeinrechtliche Casuistik dagegen bezüglich des Irrthums (Entschuld barkeit, Rechtsirrthum u. s. w.) übergehen mit dem Entwurfe auch wir gerne stillschweigend, gleich den meisten neuern Gesetzgebungen (c. c. 1377, Sachsen 1523, Dresdener Entwurz 976). Sache des Richters im einzelnen Falle ist es, einen ver nünftigen und billigen Massstab zur Beurtheilung dessen, was als erheblicher Irrthum gelten mag, anzuwenden. Dagegen scheint es uns nicht überflüssig, die strengeren Voraussetzungen der condictio indebiti auf den Fall freiwilliger Zahlung zu beschränken, während die erzwungene Zahlung,

— 14 wohin auch die im summarischen Verfahren befohlene gehört (vgl. Zürich § 1228, Bern V. V. 442 u. a. m.), soll zurückge fordert werden können, sobald die Nichtexistenz der Schuld dargethan ist. — Endlich scheint uns dieser Artikel der richtig Ort, um das zu sagen, was der Entwurf in Art. 48, 2 über das anerkennende Schuldversprechen sagen wollte (s. meine Bemerkungen zu Art. 48) Art. c. — „Wurde freiwillig eine vermeintliche Schuld bezahlt oder anerkannt, so ist die Rücknahme nur dann statthaft, wann der Benachtheiligte sich in nachweisbaren Irrthum befand.“ Wir brauchen absichtlich den Ausdruck „Rücknahme weil derselbe sowohl die Rückforderung gegebener Sachen al dlen Rückzug einer grundlosen Anerkennung in sich schliesst. Was der Entwurf sodann in Art. 104 und 105 sagt, lässt sich füglich in einen Satz zusammenziehen, der als Alinea 2 zum vorigen Artikel treten könnte. Wir würden auch die Casuistik des Art. 105 durch einen grundsätzlichen Ausdruck ersetzen *), dessen Auslegung im einzelnen Falle so wie so der Richter überlassen werden muss „Ausgeschlossen ist die Rückforderung, wann die Schuld verjährt war oder (mit der Zahlung) eine sittliche Pflicht erfüllt wurde. Der Satz des Art. 106 enthält eine direkte Ausnahme von den oben entwickelten Maximen über die Voraussetzung. Wird bei Ermessung des „rechtmässigen Grundes“ lediglich auf den Standpunkt des Empfängers gesehen, so kann allerdings be einem Gläubiger, der von einem Andern als vom Schuldner den Gegenstand seiner Forderung erhalten hat, von ungerecht fertigter Bereicherung nicht wol gesprochen werden. Zu diese Auffassung neigt sich auch in der That das französische Recht 1377, 2), welches den Standpunkt des Empfängers voranstell (art. 1376). Allein vom gemeinrechtlichen Boden aus, auf dem wir mit dem Entwurf stehen, bewirkt diese Zahlung des Nicht Schuldners eine ungerechtfertigte Bereicherung des Gläubigers überall da, wo der Zahlende sie in der irrigen Voraussetzung machte, selbst Schuldner zu sein**). Ganz anders liegt freilich *) Der Ausdruck „Ehre“ ist überdiess ausserordentlich vieldeutig und das Ehrgefühl sehr verschieden. Man denke an Spielschulden, Verpflichtungen eines Handlungsunfähigen u. s. w. ***) Vgl. L. 19 § 1 u. L. 65 § 9 D. de cond. ind. 12, 6. — Windseh. Pand. § 426 n. 10. — — 15 die Sache, wann der Zahlende wusste, dass er nicht der Schuldner sei, jedoch irriger Weise annahm, er sei (durch Schuldübernahme oder einen andern Rechtsgrund) dem wirklicher Schuldner verpflichtet, für ihn, in dessen Namen, den Gläubiger zu bezahlen *). Dann bewirkt die Zahlung, welche in der Voraussetzung einer dem Schuldner gegenüber begründeten Pflicht geschah, die ungerechtfertigte Bereicherung nicht des Gläubigers, sondern des Schuldners, durch dessen Liberation An diesen hat sich daher der Zahlende (mit condictio indebiti oder actio neg. gestorum) zu halten, an den Gläubiger nu im Falle, da dieser unredlich handelte Möglich, ja wahrscheinlich ist es, dass der Entwurf in Art. 106**) nur den zuletzt entwickelten Fall im Auge hat Allein der Wortlaut ist diessfalls nicht deutlich, indem die Worte: „für einen Dritten etc.“ so wie sie dastehen, auch ganz objektiv und allgemein verstanden werden können: „glaubt Jemand da Schuldner zu sein, wo es in der That ein Anderer ist“ — und von mir lange so verstanden worden sind. Der Hinweis darauf, dass der Irrthum sich lediglich auf die Pflich im Namen des Schuldners zu zahlen, also auf die Thatsache einer Schuldübernahme u. dgl. beziehen darf, ist nicht klar genug ***). Sachsen § 1524 a. E. und Dresdener Entwurf Artikel 978, 2 („im Namen“, „anstatt“ des Dritten, also als Mandatar, Schuldübernehmer, etc.) sind weniger zweideutig. Wir schlagen folgende Redaktion vor — „Wer den Gläubiger eines Dritten be Art. d. friedigt hat in der irrigen Meinung, dem Letzteren hiezu verpflichtet zu sein, ist zur Rückforderung vom Gläubiger nur dann berechtigt, wann dieser den Irrthum kannte. „Vorbehalten bleiben die Rechte des Zahlender gegenüber dem Schuldner.“ Mit dieser Fassung wird zweifellos bloss eine Consequen der allgemeinen Grundsätze ausgesprochen, und der Artike könnte daher an sich wegfallen, wenn nicht eben, wie gezeigt gerade dieser Spezialfall zu Verwechslungen leichten Anlass böte. *) Vgl. L. 44 D. de cond. ind. 12, 6. — Windsch. Pand. § 424, Ziff. 2. **) D. h. der deutsche Entwurf. — Der französische Text macht das Gegentheil wahrscheinlich, ja gewiss. ***) Im französischen Texte des Art. 106 ist dieser Gedanke vollends gar nicht zu erkennen

— 16 Den von der Kommission früher schon gestrichenen Arti kel 107 lassen auch wir beiseite, nicht weil wir ihn für falsch halten, sondern um der Oeconomie des Entwurfs treu zu bleiben, welche die Vertheilung der Beweislast im allgemeinen äusser Betracht lässt. Ebensowenig halten wir die Aufnahme weitere Details betreffend die condictio indebiti für nöthig, da wir ihr Besonderheiten gegenüber der allgemeinen Bereicherungsklage auf das Nöthigste einschränken wollen Entwurf Art. 108 ist durch unsern Art. b erledigt - Art. 109 und 110 reproduciren die sogenannte condictio ob turpem causam. Wir halten dafür, ihr besonderes Fundament die Bereicherung ex causa turpi, sei bereits in unserm allge meinen Art. a enthalten. Eine causa turpis, d. h. ein schänd licher unsittlicher Erwerbsgrund, ist natürlich auch ein unrechtmässiger (vgl. Entwurf Art. 21, 65): das eine und andere zu ermessen ist Sache des Richters im einzelnen Falle. Besonderer Erwähnung dagegen bedarf allerdings die Ausnahme des Ar tikels 110, welche nebenbei die Regel genugsam bestätigt. Mit dem gemeinen Recht und dem Entwurf halten wir den Ausschluss der Rückforderung in dem Falle für sehr gerecht fertigt, da der Geber unter der Voraussetzung handelte, mit seiner Vermögenszuwendung einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg zu erzielen. Geber wie Empfänger bewegen sich gleicherweise in turpi causa und desshalb nimmt sich die positive Rechtsordnung des Geschädigten nicht an. Wenn aber der Entwurf in Art. 110 die Einforderung des noch nicht Ge leisteten verbietet, so gehört dies überall nicht hieher: davon war in Art. 21 die Rede Anstatt dessen möchten wir hier einen Vorschlag bringen welcher zwar die rein civilrechtliche Begünstigung des beatus possessor nicht alterirt, wol aber dem Missverhältnisse einer rechtlich konstatirten unsittlichen Bereicherung auf andern Wege beizukommen sucht, nämlich auf dem der öffentlicher strafrechtlichen Confiskation. Natürlich hat diesfalls der Entwurf eine direkte Competenz nicht, aber er kann doch den kantonalen Rechte einen Wink geben. — Daher schlagen wir folgende Fassung vor Zur Rückforderung nicht berechtigt ist Art. e. — Derjenige, welcher in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen, einen Ver mögensvortheil zugewendet hat. — 17 „Den Kantonalgesetzen bleibt es vorbehalten, di Konfiskation solcher Leistungen (oder „Zuwendungen“ zu verfügen. Die nähere Ausführung dieses Grundsatzes wäre natürlich Sache der Kantone, welche für den Fall, da ein derartige Verhältniss zur richterlichen Cognition kömmt, sowohl dem Civil- als dem Strafrichter eine diesfällige Ermächtigung einräumen könnten. Art. 111 des Entwurfs ist durch unsern Art. a erledig und damit sind, wie wir glauben, die Voraussetzungen der Bereicherungsklage hinlänglich normirt. Allerdings haben wir nur die sachlichen Requisite berührt und die rein persönlichen Momente (Verpflichtungsfähigkeit u. dgl.) beiseite gelassen. Letztere ergeben sich aus der Natur der Sache von selbst Da ein persönliches Handeln des Verpflichteten zu dem rein zuständlichen Verpflichtungsgrunde nicht gehört, so kömmt auf dessen persönliche Handlungsfähigkeit nichts an. Sobald die erörterten thatsächlichen Voraussetzungen gegeben sind, ist jedem Individuum gegenüber die Forderung begründet. Auch von den Stellvertretungsverhältnissen haben wir, um nicht in Casuistik zu gerathen, absichtlich nicht gesprochen. Auf Grund lage der allgemeinen Prinzipien über freie Stellvertretung wird es jeweilen Sache des Richters sein zu ermessen, wer der effektiv Benachtheiligte und Bereicherte, also der wahre Gläubiger und Schuldner sei. Dagegen bleibt uns noch der Inhalt der Schuldpflicht au ungerechtfertigter Bereicherung festzustellen. Das Allgemeine ist schon in Art. a enthalten. Selbstverständlich richtet sich die Erstattungspflicht je im einzelnen Falle nach der Natur des grundlosen Vermögensvortheiles und es kann daher ihr Gegenstand vom Gesetze, wenn dasselbe nicht in Casuistik verfallen soll, nicht ins Detail specificirt werden. Besonderen Erwähnung bedarf vielmehr nur die juristische Begränzung der Haftpflicht in den überaus häufigen Fällen, da der status quo ante nicht mehr in natura herstellbar ist, weil faktische oder rechtliche Veränderungen das Restitutionsobjekt betroffen haben Auch hierüber lassen sich aber nur allgemeine Maximen auf stellen, deren Verwendung auf die jeweiligen thatsächlicher Verhältnisse dem Richter anheimfallen muss. Wir acceptiren diesfalls die in Art. 81 und 82 des Ent wurfs niedergelegten Gedanken, nämlich: 1) Die Haftung erstreckt sich grundsätzlich nur auf die zur Zeit der Rückfor-2

18 derung noch vorhandene Bereicherung, da die Thatsache der Bereicherung als solche einziger Verpflichtungsgrund ist. Dabei versteht es sich, dass pretium succedit in locum rei und umgekehrt, mit andern Worten dass jeder an Stelle des ursprünglichen Gewinnes getretene oder demselben zugewachsen Vortheil gleichfalls als Bereicherung gilt. — 2) Verschärft wird die Haftpflicht und erstreckt sich auf vollen Ersatz des Fehlenden, wann der Empfänger gegenüber dem Benachtheiligten in mala fide war, sei es, dass er nachträglich oder von Anfang an den Ungrund seines Gewinnes kannte, resp. bei gehörigen Aufmerksamkeit kennen musste, sei es, dass er selbst den Eintritt der causa futura hinderte u. dgl. Eine Specifikation lässt sich wiederum nicht geben, sondern nur der Grundsatz, wie er schon dem Principe des Art. 84 entspricht. — 3) Hinwieder ist der Empfänger, je nach dem Stande seiner fides für dasjenige schadlos zu halten, was der Rückforderer aus den Meliorationen des Restitutionsobjektes ohne Rechtsgrund gewinnen würde In der Redaktion weichen wir von den Art. 81 und 82 ab, da diese zunächst nur für den Specialfall der Leistung aus nichtigem und angefochtenem Vertrage geschaffen waren. Der Art. 83 halten wir bei der allgemeineren Fassung, die wir den Art. f und g geben wollen, für überflüssig. Art. f. — „Der Empfänger eines grundlosen Gewinnes haftet auf Erstattung der ihm zugekommenen Vortheile“) nur so weit, als er zur Zeit der Rückforde rung noch bereichert ist oder auf schuldhafte Weise sich der Bereicherung entäussert hat Vollen Ersatz hat er zu leisten, wann er schon beim Empfange nicht in gutem Glauben war.“ Die Fassung des ersten Satzes ist mit derjenigen vor Art. 7, S. 2 (neuste Redaktion) in möglichste Uebereinstimmung gesetzt. Dort handelt es sich ja um einen Specialfal der condictio sine causa, der nur insofern von unserer allge meinen Regel abweichen muss, als der bösgläubige Empfang d. h. die im Bewusstsein der Verpflichtungsunfähigkeit ge schehene Annahme den Minderjährigen nicht ohne weiteres *) Mit diesem allgemeinen Ausdrucke sollen nicht nur die verschie denen Arten von Vermögenszuwendung, sondern auch der Zuwachs, das pretium loco rei u. s. w. umfasst werden. 10 zum vollen Ersatze verpflichten kann, da sonst seine Unfähigkeit gar keinen reellen Effekt hätte. Auch die mala fiden superveniens und die widerrechtliche Beseitigung des Gewinnes kann desshalb für den Minderjährigen nicht so strenge beur theilt werden: daher dort in Art. 7. 2: „böswillig“, hier dagegen allgemein „schuldhaft“ Was schiesslich den Ersatz der Meliorationen betrifft, so weicht unser Vorschlag von Art. 82 des Entwurfs darin ab dass er die bloss nützlichen Verwendungen nur dem gutgläu bigen Empfänger unbedingt, dem bösgläubigen dagegen bis zum Betrage des vorhandenen Nutzens vergüten will. Wir glauben, diese Modifikation empfehle sich aus Billigkeitsgründen von selbst. Art. 9. — „Der Empfänger hat seinerseits Anspruch auf Ersatz der nothwendigen und nützlichen Verwen dungen; für letztere jedoch, wenn er beim Empfang nicht in gutem Glauben war, nur bis zum Betrag des zur Zeit der Rückerstattung noch vorhandenen Mehr werthes (der Sache) „Bloss verschönernde Verwendungen kann er wegnehmen, sofern diess ohne Schaden möglich ist und ihn nicht deren Werth ersetzt wird. Damit wäre unser drittes Kapitel erledigt und es frägt sich nun nochmals, ob wir damit den Titel über Entstehung der Obligationen definitiv schliessen sollen. Nach unseren obigen Auseinandersetzungen kann es sich bloss noch darum handeln, ob der oben S. 5 und 6 formulirte und kommentirte „Gemeinplatz“ als viertes Kapitel unter der Ueberschrift: „aus andern Gründen“ aufgenommen werden soll oder nicht. Wäre die Reihenfolge der drei ersten Titel des Entwurfes einfach beizubehalten, so würden wir unbedingt Nein sagen, da das Gesetz in diesem Falle keinen Anspruch darauf erhebt, die Entstehungsgründe vollständig zu geben. Es würde sich von selbst verstehen, dass das Gesetz auch anderweitige Obligationen, deren Entstehungsgrund im allgemeinen Theile nich speciell berührt wird, anerkannt und den Regeln der nachfolgenden Titel unterstellt. Anders verhält es sich bei der

20 Eintheilung des Treichler'schen Schemas. Da haben wir einen Gesammttitel I „Entstehung der Obligationen“ und damit auch das Gebot der Vollständigkeit. Diejenigen Obligationen, deren Entstehungsgrund nicht wenigstens markirt wäre, wärer logischer Weise auch für die übrigen Titel des allgemeiner Theiles nicht vorhanden und diese nicht für sie. Dieses Resultat wäre aber kaum wünschbar. Die allgemeinen Sätze des Entwurfes über Wirkung und Untergang der Obligationer sind, so weit dort nicht wieder besondere Vorbehalte gemacht werden, sehr wol verwendbar auch für solche Verbindlichkeiten, welche, wie wir oben sahen, ihrer Entstehung nach nothwendig unter die Herrschaft des kantonalen Rechtes oder was hier nachzuholen, Eidgenössischer Specialgesetze, gehören. Deshalb halten wir es, von der Anordnung des Treichler'schen Schema ausgehend, für angezeigt, am Schlusse des I. Titel diese Obligationen ausdrücklich in den Rahmen des Gesetzes aufzunehmen. Wäre freilich auf unsere Anregung, an de Spitze des ganzen Gesetzes dessen Kompetenzgrenze ein für allemal zu normiren, eingetreten worden, so müssten wir uns nicht bei jedem Schritt und Tritt mit dieser Grenze wieder besonders beschäftigen. Unser Vorschlag geht daher auf Beisatz eines vierten Kapitels Aus andern Gründen. Art. h. — „Die Entstehung von Schuldverpflichtungen aus Miteigenthum, aus Familien- und erbrechtlichen Verhältnissen, sowie aus Gründen des öffentlicher Rechtes bestimmt die zuständige kantonale oder eid genössische Gesetzgebung.“ Diese konkretere Fassung des oben (S. 5 und 6) geäusserten Gedankens weist darauf hin, dass die fraglichen Obligationen nur nach Seite ihrer Entstehung gänzlich und von vornherein vom Bereiche unsers Gesetzes ausgeschlossen sind. Zugleich hoffen wir damit eine gewisse Vollständigkeit erreicht zu haben, welche es gestattet jedem in den Kapiteln 1—4 nicht erwähnten oder vorbehaltenen Entstehungsgrunde die rechtliche Anerkennung schlechthin zu versagen, soweit nicht der besondere Theil specielle Ausnahmen statuirt (Geschäftsführung ohne Auftrag; Auslobung ? s. oben S. 7). 2 III. Titel. Untergang der Obligationen. Diesem zweiten, mit Ausnahme des Schlusskapitels „Verjährung“ mir zur Redaktion überwiesenen Hauptabschnitt hätte ich die Ueberschrift „Erlöschen der Obligationen“ gegeben, um mit dem französischen Rechte (extinction), Sachsen, Dres dener Entwurf etc. in Einklang zu bleiben. Der Ausdruck „Untergang“ findet sich wol nur in Lehrbücherr Mit diesem III. Titel verhält es sich in sofern genau so wie mit dem I., als er nach dem Treichler'schen Schema eine Reihe bisher getrennter Titel (Entwurf VII—X) unter einen gemeinsamen Gesichtspunkte, unter der gemeinsamen Kategorie des Unterganges zusammenfassen soll. Daraus erwächst auch hier von selbst das Requisit einer gewissen Vollständigkeit. Es steht uns, wenn wir diese Anordnung befolgen, nicht mehr frei, eine beliebige Zahl von Aufhebungsthatsachen heraus zugreifen, sondern wir müssen dieselben in unserm Titel wo möglich erschöpfen, soweit dies ohne leeren Doktrinarismu geschehen kann. Wir dürfen uns deshalb schwerlich auf di vom neuen Schema in den Kapiteln 2—6 zusammengestellten Erlöschungsgründe beschränken, unter denen namentlich der allerwichtigste, der normale fehlt : die Erfüllung oder Zahlung. Im Entwurfe bildete die Erfüllung einen besondern, den übrigen coordinirten Titel (IV), und es war vom Standpunkte de Entwurfes, welcher auf die Zusammenfassung aller Entstehungs wie Erlöschungsgründe von vornherein verzichtete, ganz passend, in diesem IV. Titel dasjenige unterzubringen, was über die Erfüllungshandlung theils nach ihrem Inhalte, theils nach ihrer (zerstörenden) Wirkung zu sagen war. Jenes geschah in de rtikeln 113—129, dieses in den Artikeln 130—137. Die erste Gruppe begriff dasjenige in sich, was man gemeiniglich den Inhalt

22— den Gegenstand oder (Treichler'sches Schema) die Wirkung der Obligation nennt, und was natürlich auch den Gegenstand der Er füllung bestimmt. Die Art. 130 ff. dagegen normirten die Erüllungshandlung als solche, bezüglich ihrer tilgenden Wirkung auf die Obligation. Scheidet daher das neue Schema die Sätze über den Inhalt oder die Wirkung der (lebendigen) Obligation im allgemeinen (II. Titel) von denjenigen über die Tilgung, den Untergang im allgemeinen (III. Titel) aus, so kann un möglich das beisammen bleiben, was die jetzigen Art. 113—137 umfassen. Die erste Gruppe muss im II. Titel bleiben *), die zweite Gruppe dagegen vindiciren wir für unsern III. Titel, im hier daraus ein besonderes Kapitel über die Erfüllung oder Zahlung zu bilden. So auch alle neueren Gesetzbücher. Ferner werden wir, wovon unten das nähere zu sagen ist, einige Sätze über den Wegfall des Gegenstandes der Obligatior aufstellen müssen, worüber der Entwurf bis jetzt gänzlich schweigt Wir erhalten auf diese Weise für unsern III. Titel folgende Kapitelreihe, indem wir dieselben der Symmetrie anpassen welche das Schema für das erste Kapitel des I. Titel vor schlägt (objektive, subjektive und konsensuelle Momente) Erstes Kapitel: Allgemeine Grundsätze. — Zweites Kapitel Erfüllung (oder Zahlung). — Drittes Kapitel: Compensation (Gegenrechnung). — Viertes Kapitel: Wegfall des Gegen standes. — Fünftes Kapitel: Wegfall des Gläubigers ode Schuldners. — Sechstes Kapitel: Vertrag (Erlassvertrag und Novation). — Siebentes Kapitel: Verjährung Durch die Thatsachen 2—4 wird die Obligation von Seite ihres Gegenstandes, durch fünf in ihrem subjektiven Bestande durch sechs und sieben in ihrem gesammten Fundamente aufgehoben. *) Die Kapitel des II. Titels wären dann, um den Begriff der Er füllung hier fernzuhalten, zu überschreiben Erstes Kapitel. Inhalt der Verpflichtung. (Art. 113—129, 24.) Zweites Kapitel Verschulden und Verzug. (Art. 138 ff. — 154.) Drittes und viertes Kapitel Siehe unten S. 67 — 23 — Erstes Kapitel. Allgemeine Grundsätze. Die Errichtung eines Gesammttitels über das Erlöschen der Obligation bietet den willkommenen Anlass einige allgemeine Sätze voranzuschicken, für welche der bisherige Entwurf keinen Raum bot oder zu lästigen Wiederholungen zwang. Vor allem müssen wiederum die Grenzen der Anwendbarkeit dieses Titels bestimmt werden In der Commission wurde bei dem Art. 175, 176 und 185 von der Nothwendigkeit gesprochen, das kantonale Recht für gewisse Schuldverhältnisse ausdrücklich vorzubehalten; es beschränkt sich aber diese Nothwendigkeit nicht auf die citirten Fälle der Confusion und Verjährung (cf. Prot. zu Art. 175 und 185, S. 22 und 23), sondern sie gilt von sämmtlichen Untergangsthatsachen. Die ganze Existenz solcher Obligationen, nach Anfang und Ende, folgt ihren eigenen Gesetzen und nur die Wirkung, die sie während der Dauer ihres rechtlichen Daseins äussern, fällt in der Regel unter die allgemeinen Sätze des Obligationenrechtes. Immerhin sind die letztern bezüglich des Unterganges nicht in derselben absoluten Weise ausgeschlossen wie bezüglich der Entstehung. Die Begründung von Hypothekarforderungen (Art. 60, 2), von Schuldverhältnissen des in unserm Art. h (oben S. 20) bezeichneten Charakters, von Inhaber- und Ordrepapieren bedarf einer totalen Exemtior on der Herrschaft unsers allgemeinen Theiles deshalb wei die Wurzel ihres Daseins entweder gänzlich ausserhalb des Obligationenrechtes, in ganz anderen Rechtsgebieten (Sachen-, Familien-, Erbrecht, öffentliches Recht) liegen, oder weil ihr besonderes Dasein gerade die besondere formelle Entstehungsweise zur Voraussetzung hat. Das Erlöschen dieser Obligationen kann dagegen an und für sich recht wohl in so weit den allgemeinen obligationenrechtlichen Gesetzen unterliegen, als nicht ihre individuelle Natur eine Ausnahme verlangt. Es ist hier eine Conkurrenz, ein getheilter Einfluss des allgemeinen und des besonderen Charakters wahrnehmbar, dessen Grenze sich freilich jeweilen wieder besonders bestimmt. Die Zahlung

— 24 — z. B. oder ein einfacher, formloser Nachlassvertrag wird eine Legatforderung oder eine Ersatzforderung aus öffentlichem Recht gerade so radikal tilgen wie eine Forderung aus Kauf ode Darlehen, während gegenüber Hypothekarforderungen, Forderungen aus Inhaberpapier u. dgl. die Einreden der Zahlung und des Nachlasses nur unter besonderen Voraussetzungen wirksam sind. Vollends verschiedenartig ist der Einfluss der Verjährung Nun geht die Competenz unsers allgemeinen Theiles dahin, die allgemeinen obligationenrechtlichen Sätze einheitlich zu fixiren. Also gehören darunter auch die Sätze über das Erlöschen fraglicher Obligationen, soweit mit der Natur der Letzteren die Herrschaft der allgemeinen Sätze vereinbar ist. Insoweit enthalten auch die kantonalen Rechte z. B. keine gesonderter Vorschriften über das Erlöschen von Forderungen aus Legat, aus familienrechtlicher Alimentationspflicht u. dgl. Nun ist aber kein Grund vorhanden, wesshalb in dieser Richtung die Regeln des allgemeinen kantonalen Obligationenrechtes vorbehalten werden sollten. Es tritt vielmehr das eidgenössische Obligationenrecht ganz naturgemäss da ein, wo nicht die kantonalen Rechte den fraglichen Obligationen hinsichtlich ihres Unterganges eine Ausnahmestellung, einen besonderen Charakter selbst beigelegt haben. Auf diesem Wege löst sich auch die bei Anlass von Art. 185 so eifrig debattirte Frage der Verjährung. Das eidgenössisische Verjährungsgesetz soll bezüglich der Forderungen des Art. h (S. 20) und der grundversicherten Forderungen in dem Sinne ein subsidiäres sein, als es Platz greift, sofern nicht für dieselben das kantonale Rechts) (im weitesten Sinne, also Gesetz oder feste Gewohnheit) etwas besonderes bestimmt, sei es kürzere oder längere oder gar keine Verjährung. Ebenso bleiben natürlich vorbehalten die Vorschriften unsers besondern Theiles betreffend den Untergang der Formalobligationen. Diese Gesichtspunkte bestimmen uns folgende Artikel vorzuschlagen: Art. a. — „Die Vorschriften dieses Titels sind nicht anwendbar auf die in Art. h vorbehaltenen Schuldverhältnisse und auf grundversicherte Forderungen, soweit die kantonalen Rechte oder eidgenössische Specialgesetze für deren Erlöschen besondere Grundsätze aufstellen. *) Resp. Eidgenössische Specialgesetze für besondere Forderungen Eidgenössischen Rechtes — 25 Art. b. — „Forderungen aus Inhaber- und Ordrepapieren unterliegen den Vorschriften dieses Titels nur insoweit, als die Grundsätze des besondern Theiles (Tit. 26 und 27) nicht entgegenstehen, Zu diesem 2. Artikel bemerke ich noch speciell. Es is allerdings selbstverständlich, dass nicht nur in diesem Falle sondern immer die Vorschriften des besondern Theiles demjenigen des Allgemeinen vorgehen. So bezüglich der Vertragsformen (Art. 60) der Cession (Art. 171), der Verjährung (Art. 185 u. s. w., und zwar nicht nur bei Inhaberpapieren, sondern bei beliebigen Obligationen. Allein so gut wie in den citirten übriger Fällen ist auch hier ein ausdrücklicher Vorbehalt am Platze um allfällige Missverständnisse zu beseitigen. Ueberdies handelt es sich hier nicht bloss um den Vorbehalt specieller Vorschriften“ des besondern Theiles, sondern um denjenigen der „Grundsätze“ mit sammt ihren ausdrücklichen oder stillschweigenden Consequenzen. So versteht es sich von selbst dass die weitreichenden Bestimmungen der Art. 860 ff und 886 auf das Erlöschen der Formalobligationen sehr wesentlich in fluentiren und den Effekt der materiellen Untergangsthatsachen wie Zahlung, Compensation, Confusion, Nachlass, in mancher Fällen paralisiren. Dies will unser Artikel b ausdrücklich vorbehalten. *) Ausserdem versteht es sich, dass bei den einzelnen Kapiteln unsers 3. Titels noch hie und da Vorbehalte bezüglich gewisser Specialfälle anzubringen sind, wie namentlich im Kapitel der Verjährung. Indessen leuchtet schon jetzt ein, dass angesicht unsers Art. a und b solche Artikel wie Entwurf Art. 137, S. 2; 180; 184; 186 S. 3 entweder ganz überflüssig werder oder einer Modification bedürfen Noch scheint uns in diesem 1. Kapitel über die allgemeiner Grundsätze eine Bestimmung am Platze zu sein betreffend den Einfluss des Unterganges der Hauptforderung auf die Neben rechte, als Zinsforderung, Bürgschaft, Faustpfandrecht. Der Entwurf handelt von diesem Gegenstande bis jetzt nur beiläufig und unvollständig in folgenden Artikeln: Art. 173: Untergang der Obligation „sammt Nebenrechten“ durch Novation wird nicht vermuthet *) Ganz beiläufig bemerken wir hier, dass ein ähnlicher Vorbehalt für die Formalverträge wol auch im 1. Kapitel des I. Titels bei Abschnitt (Mängel des Vertragsschlusses) am Platze wäre.

— 26 — Art. 189 S. 2: Verjährung der Hauptforderung involvirt diejenige der Zinse; 221: Mobiliarpfandrecht bleibt in Kraft bis zu vollen Art Befriedigung des Gläubigers (Nachlass? Novation? Art. 509: Erlöschen der Bürgschaft in Folge Unterganges der Hauptforderung; Art. 135, der nur vom Beweise der Zinszahlungen handelt gehört nicht eigentlich hieher Wie verhält es sich aber mit den ausstehenden Zinsen wenn die Hauptschuld anders als durch Novation oder Ver jährung erloschen? wie mit dem Faustpfandrechte, wenn die Forderung ohne Befriedigung des Gläubigers ihren Untergang gefunden hat. Der Entwurf sagt es uns nicht. Mit Bezug auf Bürgschaft und Faustpfandrecht lässt sich diese Lücke allerdings sehr leicht ausfüllen. Diese Nebenrechte erlöschen vermöge ihrer rein accessorischen Natur in jedem Falle, da die gesicherte Forderung aus irgend welchem Grunde ihren Untergang findet. Eine selbständige Fortexistenz des Faustpfandsrechtes, wie eine solche beim Liegenschaftspfand unter Umständen angenommen wird, hat absolut keinen Sinn-In den Fällen gesetzlicher Subrogation nimmt der Entwurf was wir im 2. Kapitel unten noch schärfer hervorheben wollen, nicht die Tilgung, sondern eine (nothwendige) Cession des frühern Schuldverhältnisses sammt dessen Nebenrechten ar (Art. 17, 158 u. s. w. unten unser Artikel e). Schwieriger ist die Frage mit Rücksicht auf die Zinse Hier gilt es vor allem, sich vor Verwechslungen zu hüten. Ist die Hauptforderung — aus irgend welchem Grunde — erloschen so ist vom selben Momente an von weiterem Zinsenlauf natür lich nicht die Rede. Desshalb ist bei der Compensation so grosses Gewicht darauf gelegt worden, den Moment, wo die selbe ihre Wirkung beginnt, wo also die Hauptschuld erlischt genau festzustellen. Insofern ist also die Zinsschuld jedenfalls reines Accessorium. Nicht ganz so verhält es sich aber mit den im Momente des Schuldunterganges bereits erwachsenen Zinsen. Wir nennen sie absichtlich nicht „verfallene“, weil au den Fälligkeitstermin derselben hier nichts ankömmt. Bezüglich dieser streiten sich die Gesichtspunkte des Nebenrechtes und les selbständigen Rechtes, und es hängt von den näheren Umständen ab, welcher von beiden prävalire. Gegenüber abstrakten juristischen Untergangsthatsachen (Confusion, Nachlass, Novation, Verjährung) überwiegt naturgemäss der acces — 27 sorische Character der Zinsschuld und theilt daher die letzere das Schicksal der Hauptschuld, sofern nicht im einzelnen Falle aus der besonderen Beschaffenheit der Untergangsthatsache sich das Gegentheil ergibt, z. B. wenn ein Nachlassvertrag sich ausdrücklich bloss auf die Kapitalschuld erstrecckt u. dgl Gegenüber den materiellen Erlöschungsgründen dagegen, welch auf Befriedigung des Gläubigers fussen (Zahlung, Compensation erscheinen die erwachsenen Zinse lediglich als ein ökonomisches plus, als ein additioneller Bestandtheil der Hauptschuld. Der Untergang tritt daher jeweilen nur soweit ein, als hinsichtlich der aus Kapital und Zins zusammengesetzten Gesammtsumme der Gläubiger befriedigt wird. Ist nun aber die Befriedigung eine bloss theilweise, so handelt es sich um die Repartition, d. h. um die Frage, auf welchen Bestandtheil der gesammter Schuld die Theilzahlung oder die theilweise Compensation an zurechnen sei. Hierüber bestimmt der Entwurf bereits in Art. 130 ganz richtig, dass im Zweifel, d. h. wenn nicht der Gläubiger zu einer anderen Berechnungsweise Hand bietet, die Befriedigung in erster Linie den ausstehenden Zinsen gelte. Von einer vorgängigen Tilgung des Kapitales, während Zinse noch ausstehen, kann also nur im Falle besonderer Vereinbarung mit dem Gläubiger die Rede sein, wobei natürlich das Recht auf die Zinse, falls der Gläubiger sie nicht erlässt ausdrücklich verbehalten wird. Wir haben daher das schliessliche Resultat, dass auch eine materielle oder solutorische Tilgung der Kapitalschuld ausstehende Zinsposten nur dann stehen lässt, wenn dies besonders vereinbart worden ist. Den selben Effect können noch etwa andere besondere Umstände haben, wie Irrthum über die Existenz einer ausstehenden Zinspost bei Verrechnung des Kapitales u. dgl. Die Regel aber bleibt überall der Satz: mit der Hauptforderung gelten die ausstehenden Zinse als erloschen All diesen Erwägungen hoffen wir mit folgender Fassung gerecht zu werden: Art. c. — „Mit dem Untergang der Forderung er löschen die zu ihrer Sicherung bestellten Bürgschafter und Faustpfandrechte und steht der Zinsenlauf still. „Bereits erwachsene (erlaufene ?) Zinse können nur dann nachgefordert werden, wann durch ausdrücklichen Vorbehalt oder durch besondere Umstände deren selbstständiger Anspruch gesichert ist.

— 28 e Durch diesen allgemeinen Satz werden die Art. 189 S. und 509, sowie die Erwähnung der Nebenrechte in Art. 17 überflüssig. Was von den Zinsen gilt, gilt natürlich auch von allfälligen Betreibungskosten u. dgl. Endlich scheint uns in dieses Kapitel der allgemeiner Grundsätze noch eine Bestimmung zu gehören, welche der Entwurf als Art. 136 in den Abschnitt von der Zahlung stellt, Sie betrifft den Beweis, nicht nur der Zahlung, sondern (nac dem Wortlaute des Entwurfes selbst) auch des Nachlasses und (wie wir hinzufügen) beliebiger anderer Untergangsthat sachen“), kurz der Tilgung, des Erloschenseins der Schuld an sich, ohne dass ein specieller Grund vom Gesetze hervor gehoben zu werden braucht. Welcher Tilgungsgrund im einzel nen Falle, ob überhaupt ein specieller Grund geltend gemacht werde, ist für die Anwendbarkeit des allgemeinen Satzes gleichgültig Also — Art. d. — „Die Rückgabe des Schuldscheines ar den Schuldner begründet eine Vermuthung dafür, dass die Schuld erloschen sei. Zweites Kapitel. Erfüllung. Wir haben bereits ausgeführt, dass und wesshalb wir es für angemessen erachten, die gesetzlichen Normen über die Erfüllung als solche, mit ihrer zerstörenden Wirkung auf den Bestand der Obligation, hieher zu setzen. Da uns indessen die Redaktion der Art. 130—137 nicht übertragen wurde, so begnügen wir uns damit, ihre richtige Stellung zu markiren und im Uebrigen vorläufig auf den Entwurf zu verweisen. Jedoch scheint es uns nöthig, an die Spitze des Kapiteleinen Artikel zu stellen, welcher im allgemeinen die zerstörend Wirkung der Erfüllung hervorhebt. Um aber nicht bloss eine theoretische Arabeske zu geben, wollen wir auch gleich die scheinbare Ausnahme betonen, welche das französische Recht *) Z. B. Verrechnung, Novation 29 mit dem Ausdrucke subrogation bezeichnet. Auch im Code civil (Art. 1249 ff) wird die subrogation bei Anlass der Zahlung behandelt. Dieses Rechtsinstitut in extensa zu behandeln halten wir freilich nicht für nöthig. In den Bestimmungen des Entwurfes über freiwillige und nothwendige Cession sinc die allgemeinen Züge der subrogation volontaire und nécessaire bereits inbegriffen. Die Specialfälle des französischen Rechtes hängen dagegen entweder so enge mit dem Hypothekar- und Privilegiensysteme zusammen (Art. 1250, 1 und 2; 1251, 1 und 2), dass sie, losgelöst von demselben, ihre wesentliche Bedeutung verlieren. Oder sie sind erbrechtlicher Natur (Art. 1251, 4). Diejenigen aber, welche recht eigentlich ins Obligationenrecht gehören (Art. 1251, 3) behandelt der Ent wurf bereits an den einschlägigen Stellen (Art. 17, 512). Es genügt daher an diesem Orte im allgemeinen darauf hinzuweisen, dass bei einer Zahlung, welche von dritter Seite im Namen oder Interesse des Schuldners erfolgt, das Forderungs recht des Gläubigers, anstatt getilgt zu werden, auf den Zah lenden übergehen kann, sofern dies vereinbart oder vom Gesetze vorgeschrieben wird. Damit ist dann auch für die Fortdauer der Nebenrechte die richtige Grundlage gegeben. — Also Art. e. — „Ist der Gläubiger oder dessen recht mässiger Stellvertreter in gehöriger Weise“) befriedigt worden, so erlischt (ohne weiteres**) die Forderung. „Vorbehalten bleiben die Fälle, da in Folge besonderer Vereinbarung oder Rechtsvorschrift ein Dritter, welche für den Schuldner leistet, in die Rechte des Gläubigers eintritt. Wir haben in Satz 1 des Stellvertretungsverhältnisses be sondere aber nur kurze Erwähnung gethan, in der Voraus setzung, dass nach dem neuen Schema die Stellvertretung in I. Titel, 1. Kapitel werde behandelt werden, jedoch zunächs nur mit Bezug auf den Vertragsabschluss. Sollte dort von der Vollmacht zur Empfangnahme von Zahlungen in der That gar nicht gehandelt werden, so müsste dies hier nach Art. e geschehen, aber natürlich im Einklang mit den dortigen Grund sätzen, bei deren Unkenntniss wir hier vor der Hand uns mit obiger Andeutung begnügen. *) Die „gehörige Weise“ bestimmt sich selbstverständlich nach Titel II, Kapitel 1. **) D. h. ohne ausdrückliche Liberation von Seite des Gläubigers Quittung u. dgl.

— 30 Für die folgenden Artikel verweisen wir lediglich auf der Entwurf, dessen neue Redaktion vorbehalten : Art. f — k = Entwurf Art. 130 — 134, mit den von der Kommission beschlossenen Modifikationen (Prot. S. 17) Art. 1 = 135. — Doch würden wir in beiden Sätzen nicht eine bestimmte und positive Vermuthung für die Erfüllung (Zahlung) der früheren Ansprüche aufstellen, sondern uns mit der allgemeinen Vermuthung des Erloschenseins, sei es durch Zahlung, Verrechnung, Nachlass u. s. w., begnügen 5 Art. 136 würde mit Rücksicht auf unsern Art. d hier wegfallen Art. m. — 137 Absatz 1 (vorbehältlich der Deposition Absatz 2 des Art. 137 ist mit Rücksicht auf unsern Art. a und b überflüssig Im engsten Zusammenhange mit der Zahlung steht nun noch die gerichtliche Deposition. Auch diese wird, sofern sic durch Verzug des Gläubigers veranlasst ist, vom Entwurf als Erlöschungsgrund der Obligation anerkannt, und zwar ganz ausdrücklich (Art. 153 a. E.). Wir theilen diese Auffassung für das heutige Rechts) und haben daher an dieser Stelle auch die Deposition zu behandeln, soweit ihre tilgende Wirkung ir Frage kömmt. Wie bei der Zahlung heben wir auch hier aus dem bisherigen V. Titel die betreffenden Sätze (Art. 153 a E und 155) heraus; während die Voraussetzungen der Depositions-Befugniss uns hier nicht berührer Zunächst also ist der Grundsatz auszusprechen, dass durch die Deposition, gleichwie durch Zahlung, das Schuld verhältniss erlischt: selbstverständlich mit allen Nebenrechten Welchen Inhaltes die Deposition sein muss, bestimmt sich eben durch die Analogie der Zahlung, auf welche daher ausdrück ich zu verweisen ist. Der Schlusssatz des bisherigen Art. 153 („und sich ... befreien") fällt weg. — Also: Art. m bis. — „Gleichwie durch Zahlung erlisch eine Forderung durch die nach Massgabe der Art. 15: und 154 vollzogene gerichtliche Deposition. Auch in diesem *) Die Bedenken, welche der neueste sehr gründliche Schriftstellen (Ulrich, die Deposition und Dereliktion, 1877) gegen diese Gleichstellung äussert (S. 64 ff.), beziehen sich auf das reine römische Recht, speciell dessen prozessualische Eigenthümlichkeiten. — Da die heutzutage prak tischen Wirkungen der Zahlung für den deponirenden Schuldner sämmtlich eintreten, so brauchen wir uns vor der Gleichstellung nicht zu scheuen — 31 — Falle kann der Schuldner die vorgenannte Entkräftung des Schuldscheines verlangen.“ Der letzte Satz ist aus Art. 137 Abs. 1 herübergenommen wo wir die Deposition (in unserm Art. m) nicht erwähnen Die alte Streitfrage endlich, ob und welche Rechte dem deponirenden Schuldner bezüglich der deponirten Sache noch übrig bleiben, stellen wir an Hand des Entwurfes (Art. 155 auch unter den Gesichtspunkt der Frage nach der Existenz des Schuldverhältnisses. Die Deposition ist nicht Zahlung (d. h. definitive, weil angenommene Veräusserung), sie wirku für den Schuldner nur gleich der Zahlung. Aber sie is gleichzeitig ein Angebot der Zahlung und geht in diese über, sobald der Gläubiger annimmt. Bis zu diesem Momente kann der Schuldner das Angebot, d. h. die Deposition zurücknehmen: thut er dies, so wird auch ihre tilgende Wirkung wieder rückgängig, und zwar ex nunc. Man kann daher die durch Deposition bewirkte Tilgung in sofern eine resolutiv bedingte nennen (vgl. Ulrich a. a. O. S. 75), als sie von der Fortdauer der Deposition abhängig ist. Ebenso ist auch der Untergang der Nebenrechte resolutiv bedingt. Dies alles sagt Art. 155 ganz richtig. Nur glauben wir nicht, dass es nöthig sei, die Indizien für eine Annahmeerklärung des Gläubigers so sehr zu specialisiren; namentlich die besondere Erwähnung der Grund versicherung würden wir weglassen, um nicht irgendwie der kantonalen Sätzen über ihre formelle Erlöschung zu präjudiciren. Eine Rücknahme des Pfandes ohne Willen des Gläubigers kann, wenn sie diesen nicht sofort zur Annahme des Depositums bewegt, den Rückbezug des letzteren nicht hindern da er auf Fortdauer der Deposition als solcher, d. h. als blosser Zahlungsofferte, überhaupt kein Recht hat. — Also Art. m ter. — „So lange weder diese Amortisation erfolgt ist, noch der Gläubiger die Faustpfänder zurück gegeben oder auf andere Weise die Annahme der de ponirten Leistung erklärt hat, kann der Schuldner die letztere zurücknehmen. — Mit dem Zeitpunkte der Rücknahme tritt die Forderung mit allen Nebenrechten wieder in Kraft.

32 Drittes Kapitel. Compensation (Gegenrechnung) Diese Ueberschrift entspricht dem Beschlusse der Plenarkommission. Wir bemerken aber zum voraus, dass das Wort Gegenrechnung, welches eine einfache transitive Verbalkonstruktion nicht zulässt, in unsern Redaktionsvorschlägen keine grosse Rolle spielen wird. — Was die Sache selbst betrifft, so haben die Beschlüsse der Gesammtkommission der Entwurf Artikel 177—184 im Ganzen acceptirt und nur einig formelle Veränderungen postulirt. Demnach beschränkt sich hier unsere Aufgabe auf eine Revision der Redaktion. Nament lich ist das Princip, wonach jeder Schuldner ein einseitiges Recht zur Compensation hat, nicht mehr zu diskutiren. Es stellt sich damit der Entwurf, im Sinne der herrschenden Theorie des gemeinen Rechtes, in die Mitte zwischen den Standpunkt des bernischen Rechtes, welches die einseitige Compensation grundsätzlich verwirft (S. 1015), und denjenigen des französischen Rechtes, welches die Compensation ganz von selbst, ohne jedes Zuthun und selbst ohne Wissen der Parteien, eintreten lässt (c. c. 1290)*). Damit sind auch wir vollkommen einverstanden und wir werden die grundsätzliche Frage nur bei Artikel 183 noch einmal berühren und sachliche Aenderunger bloss in einigen Nebenpunkten vorschlagen Bezüglich der Reihenfolge der Artikel halten wir uns im allgemeinen an den Entwurf, mit folgender (z. Th. schon vor der Plenarkommission beschlossenen) Präcision: 1. Grundsatz Art. — 177); 2. Details über die objektiven Voraussetzunger (Art. o, p = 178, 179, 180, 184); 3. Details über die subjektiven Voraussetzungen (Art. 4, r. — 182, 181); 4. Vollzug und Wirkung der Compensation (Art. 183 — s), wozu wir noch einen neuen Art. t vorschlagen wollen betreffend den Verzicht auf die Compensation. Art. n. — „Wer von seinem Gläubiger vertretbare Sachen der nämlichen Art und Beschaffenheit zu fordern hat, wie er selbst sie ihm schuldet, kann, wenn beide *) In der Schweiz bloss nachgeahmt von Wallis (1160). 33 — Forderungen fällig sind, seine Schuld mit dem Betrage seiner Forderung verrechnen“ Die Aenderung gegenüber dem Entwurf bezieht sich hier lediglich auf den von der Plenarkommission beschlossenen Ersatz der Schlussworte „zur Compensation bringen“ durch eine anschaulichere und doch exakte deutsche Wendung. Wie schor bemerkt, eignet sich hiefür die Verwendung des Wortes „Gegenrechnung“ schlecht; wir müssten zu der schwerfälligen Construktion unsere Zuflucht nehmen: „kann gegen seine Schuld (oder gegenüber seiner Schuld) den Betrag seiner Forderung in Gegenrechnung bringen“ und so konsequenter Weise auch in den folgenden Artikeln. Zudem deutet dies Wendung sprachlich bloss auf ein Rechnungsexempel, während es sich für uns um eine juristische Operation, um die Tilgung der Schuld handelt. Dies gilt auch von dem Ausdrucke „abrechnen“ (also: „er kann vom Betrage seiner Schuld denjenigen seiner Forderung abrechnen“), welcher überdies nur unter der Voraussetzung vollständig passt, dass die Schuld mindestens gleich viel betrage wie die Gegenforderung. So scheint uns bloss der Ausdruck „verrechnen“ völlig zu passen, welcher nicht nur die arithmetische, sondern auch die juristische Operation, das Tilgen der Schuld, andeutet. Eleganteres Deutsch wäre freilich das Wort „aufrechnen“ allein dieses steht unserem schweizerischen Sprachgebrauche zu fern. — Da übrigens alle diese Ausdrücke doch in erster Linie eine Rechnungsoperation andeuten, so geht es schwerlich an, einfach zu sagen: „Schuld mit Forderung verrechnen“ u. dgl., sondern die sprachliche Logik fordert so oder anders den Zusatz: „Betrag“. Unsere Wendung deutet, wie wir glauben, auch an, dass die Verrechnung natürlich nur so weit statthaft und wirksam ist, al der Betrag der Gegenforderung reicht. Unten in Art. s (183) wird dies noch bestimmter zu sagen sein. Art. o. — „Der Schuldner kann die Verrechnung verlangen, auch wenn seine Gegenforderung bestritter wird.“ Blosse Redaktionsänderung, um den Ausdruck „verrechnen anzubringen und den Rechtssatz etwas konkreter und anschaulicher zu machen. Natürlich bedarf es in dem Falle, de die Gegenforderung bestritten wird, zum Vollzuge der Ver rechnung der Intervention des Richters: daher die Wendung „verlangen“ 3

— 34 — Art. p. — „Wider Willen des Gläubigers können nicht verrechnet werden a. „Verpflichtungen zum Ersatz widerrechtlich entzogener oder böswillig vorenthaltener Sachen; b. „Schulden, deren besondere Natur die that sächliche Erfüllung an den Gläubiger ver langt (z. B. Alimente, Schmerzensgeld, nicht pfandbare Lohnguthaben u. dgl.) „Verpflichtungen aus öffentlichem Rechte ar sc. Staat und Gemeinde, sofern das kantonale Recht oder eidgenössische Specialgesetze eine solche Ausnahme vorschreiben.“ Mit diesem unserm Vorschlage begegnen wir zunächst dem Postulate der Plenarkommission (s. Prot. S. 22), die Art. 179, 180 und 184 in Einen Artikel zusammenzuziehen. Der Eingang des Artikels soll sodann genauer präcisiren, dass es sich hier nur darum handelt, das einseitige Recht auf Compensation zu beschränken, während einer gegenseitigen freiwilligen Ver rechnung natürlich nichts im Wege steht. — Was schliesslich die einzelnen Ausnahmsfälle betrifft, so weichen wir, wenigen dem Sinne nach, als in der Ausführung, von den Sätzen des Entwurfes einigermassen ab — Wir bemerken zu unseri Vorschlägen ad a. — Dem widerrechtlichen Entzuge muss die wider rechtliche Vorenthaltung, also jede widerrechtliche Anmassung des Besitzes, gleichgestellt werden. So auch das gemeine Recht. Der unterliegende Gedanke ist in allen diesen Fällen der nämliche, und stimmt auch überein mit dem Principe der Art. 224 und 225. Der Schuldner soll nicht aus faktischem Sachbesitze, den er zum Schaden des Gläubigers böswillig selbst wider besondere Vertragstreue herbeigeführt, noch obendrein Vortheil ziehen, indem er sich aus diesen Sacher oder deren Werth bezahlt macht oder durch Vorschützung illiquider Gegenforderungen dem Gläubiger sie vorenthält. Damit aber dieser Zweck völlig erreicht werde, müssen den widerrechtlich entzogenen Sachen gleich behandelt werden diejenigen, welche der Schuldner zwar nicht widerrechtlich aber immerhin ohne Willen des Gläubigers oder mit Willen desselben (z. B. als Depositum, leihe-, miethweise) in seinen Besitz bekommen sofern er im einen und andern Falle die schuldige Restitution verweigert. Wir denken dabei nicht an einfache Versäumniss 35 des vertragsmässigen Restitutionstermines, sondern an böswillige Verweigerung der Rückgabe, Unterschlagung u. dgl. So wenig als er in solchen Fällen gemäss Art. 224 und 225 ein Retentionsrecht hätte, so wenig soll er den Werth dieser Sachen kompensiren können, wenn in Folge seines rechts widrigen Verhaltens die Restitution unmöglich geworden ist Auch der Fall eines depositum irregulare (bezüglich dessen wir die Auffassung des Art. 492 gar nicht theilen) dürfte hieher zu ziehen sein, oder dann unter die Vorschrift des al. ad b. — Auch hier schlagen wir eine Erweiterung de in Art. 180 bereits niedergelegten Gedankens vor. Selbst unter reinen Geldschulden gibt es — ausnahmsweise — solche, die für den Gläubiger eine gewisse individuelle Bedeutung haben Es soll mit ihrer Bezahlung ein mit der Person des Gläubiger speciell verflochtener Zweck erreicht, nicht bloss seinem Ver mögen ein subjektiv indifferenter Zuwachs verschafft werden Solcher Art sind Forderungen auf Alimente *), auf Summen die der verletzten Persönlichkeit Genugthuung bieten sollen (Art. 88) u. dgl. In solchen Fällen wird der Zweck der Obligation nur durch effektive Bezahlung erfüllt und es darf daher die Zahlung durch keinen Dritten (Verbot des Arrestes), am wenigsten aber durch den Schuldner selbst verhindert werden Die Sache kann sehr praktisch werden, wenn der Gläubiger (Schuldner der Gegenforderung) insolvent ist oder wenn der Schuldner illiquide Gegenforderungen vorschützt. Jemand prügelt seinen falliten Schuldner (dieser Fall ist nicht erfunden!). er wird zu einer Entschädigung verurtheilt, die den Betrag seiner verlorenen Forderung nicht übersteigt: soll er nun leer ausgehen? — So haben wir denn versucht, einen allgemeiner Grundsatz zu formuliren und von dem zufälligen Umstand abzusehen, ob ein Kantonalgesetz den Arrest verbietet oder nicht ad c. — Diese Forderungen gehören, wie bereits mehrfach betont (S. 20, 23 ff.), nur theilweise in den Rahme unseres Gesetzes. Sofern für sie, um ihrer besonderen Ent stehung aus dem öffentlichen Rechte willen, auch hinsichtlich der Wirkung oder des Unterganges etwas besonderes gelten soll, gehört die diesfällige Bestimmung eben nicht in unser *) Wir denken hiebei nicht nur an die gesetzliche (familienrechtliche) Alimentationspflicht, sondern auch an die vertragsweise übernommene. — So auch den Fall in Ullmers Commentar n 1700 (Bürgernutzen).

36 Obligationenrecht, sondern ins öffentliche Recht. So bildet auch dieses Privilegium bezüglich der Compensation eine Frage des öffentlichen Rechtes. Mit dem privaten Obligationenrechtsverkehre hat dasselbe nur nach Seite seiner Wirkung zu schaffen: seine Wurzel, seine innere Berechtigung, die Einzelnheiten seiner Ausdehnung sind anderswo festzustellen, nämlich von der in öffentlichen Rechtsfragen allein kompetenten Kantonal-, resp. eidgenössischen Specialgesetzgebung. Vom Standpunkt unseres Gesetzes lässt sich auch die praktische Tragweite einer solchen Ausnahmsbestimmung, angesichts der ielgestaltigkeit unserer öffentlichen Rechte, nicht wol überschauen. Rechtsverhältnisse, die der eine Kanton als öffentliche behandelt, gelten im andern Kanton als solche nicht. Somit haben wir uns an unserer Stelle mit einem Vorbehalte zu Gunsten des öffentlichen Kompensationsprivilegiums, so weit es besteht, zu begnügen: die zuständigen öffentlichen Organe mögen für sich selbst sorgen. — Da wir aber im Kapitel 1, Art. a (S. 24) bereits einen allgemeinen Vorbehalt vorschlagen, so kann hier in Artikel p das Alinea c füglich ganz wegfallen Bevor wir an die Redaktion des Art. 181 gehen, müssen wir dessen Inhalt noch einmal prüfen. Er ist aus c. c. 1298 herübergenommen, welche Bestimmung von den schweizerischer Civilgesetzen einzig Wallis (1168) recipirt hat. Diese Zurück haltung ist wol keine bloss zufällige. Die Bestimmung ist ben keine bloss civilrechtliche, sondern sie greift ins Prozess recht (Zwangsvollstreckung, Arrest, Konkurs). Es wird damit eine vereinzelte Wirkung der Beschlagnahme von Forderungen angegeben. Gerade diese Vereinzelung scheint uns aber bedenklich. Im Code civil ist dieselbe nicht vorhanden. Art. 1242 statuirt das entsprechende Zahlungsverbot. Dieses findet sich im Entwurfe nicht, und mit Recht. Es gehört eben nicht ins Civilrecht, aber ebensowenig das Compensationsverbot. Dieses hat nur im Zusammenhang mit den allgemeinen Bestimmungen über Arrest, Pfändung und Konkurs (actio Paulliana) einen rechten Sinn und kann auch nur in diesem Zusammenhange gehörig präcisirt werden. Zwei Gesichtspunkte sind für diese Präcision massgebend, von denen der eine ausserhalb des Civilwenigstens des von uns zu behandelnden Obligationenrechtes liegt. Einmal derjenige der Cession. Arrestnehmer, Pfandgläubiger Konkursgläubiger treten bezüglich ihrer Rechte auf die For 37 derungen ihres Schuldners gewissermassen (provisorisch oder definitiv) als dessen Cessionare auf. Einreden aus Zahlung an den Cedenten (d. h. ihren Schuldner), aus Compensation mi demselben u. s. w. können ihnen nur soweit opponirt werden, als sie schon vor der Denunciation (d. h. vor Anzeige der Beschlagnahme und der Pfändung, vor der Konkurspublikation thatsächlich begründet waren (Art. 162). Für diese thatsäch liche Begründetheit der Compensationseinrede ist aber nich bloss erforderlich, dass die Gegenforderung schon existirt habe, sondern sie muss — nach durchaus herrschender Ansicht) — zur Zeit der Denunciation etc. bereits fällig gewesen sein, da nur mit fälligen Gegenforderungen kompensirt werden kann. Also von diesem civilrechtlichen Standpunkte aus wäre in Art. 181 das Compensationsverbot auszudehnen auf alle Gegen forderungen, die zur Zeit der Anzeige des Arrestes noch nicht fällig waren. Eine solche Bestimmung wäre aber, nach Analogie von Art. 162, so gut selbstverständlich wie das Zahlungsverbot an den Arrestschuldner, von welchem der Entwurf auch nichts sagt. — Nun kömmt aber eben der zweite, nicht civilrechtliche Gesichtspunkt hinzu, und dieser besteht darin, dass die (konstatirte) Insolvenz des Schuldners alle Forderungen an ihn fällig macht. Davon sagt nun im übrigen der Ent vurf gar nichts und doch ist es die Voraussetzung unseres Art. 181, wenigstens indirekt. Die saisie des französischen Rechtes ist eben etwas ganz anderes als unser Arrest, unter dem wir nur provisorische Sicherungsmassregeln, nicht aber nothwendig ein Symptom der Insolvenz, einen partiellen Konkurs verstehen. Wenn auch eine solche saisie an und für sich die Fälligkeit aller Ansprüche an den Schuldner nicht zur Folge hat, so lag doch für den Zweck der Compensation eine billige Rücksicht auf den 3. Gläubiger-Schuldner nahe. Es wäre daher dem Arreste die gerichtliche Pfändung und der *) Statt aller weiteren Citate verweise ich diesfalls bloss auf den neuesten Schriftsteller: Eisele, die Compensation nach römischem und gemeinem Rechte (1876), S. 308 ff. — Wir glauben daher auch, dass in Art. 162 deutlicher gesprochen werden müsse. Der jetzige Wortlaut kann das Missverständniss wecken, als sei jede zur Zeit der Denunciation begründete Gegenforderung gegen den Cessionar kompensabel. Dies ist aber eben falsch. Entweder sind daher die Worte „und Gegenforderungen einfach wegzulassen, da die Compensation unter den übrigen „Einreden“ inbegriffen ist, — oder es ist hinter „begründet“ am Schlusse einzuschrieben: „resp. fällig waren“

— 38 Konkursausbruch zum mindesten gleich-, oder vielmehr voranzustellen *) Dann würden aber sofort auch alle die schwierigen Fragen bezüglich fraudulöser Geschäfte auftauchen, also z. B. lie Compensation mit Gegenforderung, die der Schuldner de Cridars vor Konkursausbruch (Pfändung u. dgl.), aber in Voraussicht desselben sich hat cediren lassen u. s. w., kurz ein ganzes Kapitel der actio Paulliana, welche der Entwur bisher beiseite gelassen hat. — Unter diesen Umständen halten wir das Beispiel der (mit Ausnahme von Wallis) einstimmiger schweizerischen Codifikationen**) für sehr nachahmenswerth, die Materie des Art. 1298 sammt und sonders dem Arrest- und Konkursrechte anheimzugeben, um so mehr als die Prin zipien desselben bei uns zur Zeit noch so weit auseinandergehen. Um aber nicht den Zweifel zu erwecken, als wollten wir die bestehenden diesfälligen Compensationsverbote aufheben, so schlagen wir an Stelle des Art. 181 einen Vorbehalt vor: Art. 9 — „In wie weit gegen Forderungen, die mit Arrest belegt, gepfändet oder zu einer Konkursmasse gezogen sind, die Verrechnung unstatthaft ist bestimmt das geltende Betreibungs- und Konkursrecht. Dass insoweit, als solche Bestimmungen nicht existiren, die Analogie der Cession eintritt, braucht wol nicht besonders gesagt zu werden. — Endlich finden gegenüber zu Faustpfand gegebenen Forderungen natürlich die Grundsätze über Verrechnung cedirter Forderungen, analoge Verwendung. — Art. r. — „Der Bürge kann mit Forderungen welche dem Hauptschuldner gegen den Gläubiger zustehen, seine Schuld verrechnen, nicht aber der Haupt schuldner die seinige mit Forderungen des Bürgen. Die Schlussworte lassen schwerlich eine andere Auslegung zu als die breitere Wendung des Entwurfes Art. 182. Im übrigen ist bloss die Redaktion verändert, soweit der Ausdruck „verrechnen“ es erforderte. Einer näheren Prüfung bedarf Art. 183, welcher den Vollzug und die Wirkungen der Compensation bestimmt. Wir *) Oder soll dem Ausdrucke Arrest in Art. 181 vielleicht bereits diese weite Bedeutung innewohnen? **) Waadt 964 ist abgeschafft. Freiburg 1331 zieht den konkursrechtlichen Gesichtspunkt ausdrücklich herbei. Tessin 658 und Luzern 768 verweisen aufs Konkursrecht. Die übrigen Civilgesetzbücher schweiger ganz. — Cf. Heuslers Entwurf des Eidgenössischen Konkursgesetzes § 93 und 94. — - 39 bemerkten schon am Eingange dieses Kapitels, dass wir mit dem Principe des Entwurfes einig gehen, insofern als er die Compensation nicht stillschweigend, sondern nur in Folge aus drücklichen Begehrens des Berechtigten eintreten lässt. An eine besondere Form soll dieses Begehren nicht gebunden sein; es kann daher gerichtlich oder aussergerichtlich stattfinden und im ersteren Falle von Seite des Beklagten (was weitaus der häufigste Fall sein wird) oder des Klägers (wenn dieser an der Tilgung seiner Schuld besonderes Interesse hat) gestellt werden Einer Annahme von Seiten des Gläubigers, also eines Vertrages bedarf es nicht. Für diese einseitige, formlose Handlung des Schuldners schlagen wir nun den einfachen Ausdruck vor: „Die Verrechnung erklären, geltend machen“, an Stelle de weitläufigen Wendung des Entwurfes: „Dem Gläubiger zu er kennen geben, dass er von seinem Rechte der Compensation Gebrauch machen wolle. Die Wirkung nun dieses Vollzuges ist Tilgung der beiden Forderungen, soweit sie sich decken (Entwurf „ausgleichen“) Nun entsteht aber die Frage: von welchem Zeitpunkte an gilt diese Erlöschung? Die natürliche Anschauung und Logik antwortet: vom Momente der vollzogenen (erklärten, geltend gemachten) Compensation an. Anders die seit längerer Zeit herrschende Theorie und Praxis des gemeinen Rechtes und nach ihr die meisten neuern Gesetzbücher. *) Die Tilgung soll zurück bezogen und datirt werden von dem Momente, da das Recht zur Compensation zuerst thatsächlich begründet war. So auch der Entwurf. Woher diese unnatürliche Divergenz? Wesentlich um das Justinianeische ipso jure compensari und um einige praktischen Sätze des römischen Rechtes willen, welche ohn diesen Zurückbezug nicht verständlich schienen. Es ist ein wahres Verdienst der schon angeführten Schrift von Eisele diesen Bann gebrochen und gezeigt zu haben, dass jenes ipso ure einen ganz anderen, für uns weiter nicht erheblichen Sini hat und dass die Erklärung jener scheinbaren Consequenzen auf anderem Wege gesucht werden muss und auch zu finden st. Es versteht sich, dass wir hier die gemeinrechtliche Cor troverse auf sich beruhen lassen und von dem neuesten Stand der Frage nur den Vortheil ziehen, uns von der künstlicher Konstruktion des Art. 183 zu emancipiren. Wenn sogar im gemeinen Rechte das Dogma wankt, so haben wir fürwahr keinen Grund, daran festzuhalten. *) Vgl. Zürich 1054, Graubünden 368, Sachsen 992 u. s. f.

— 40 — Es frägt sich nun bloss, ob nicht praktische Gründe doch für die Beibehaltung sprechen. Fürs heutige Recht können vir uns einen praktischen Effekt der Retrotraktion schlechter dings nur mit Bezug auf die Zinspflicht vorstellen. Bleibt der Zeitpunkt der Verrechnung für den Schulduntergang mass gebend, so laufen bis dahin die Zinse; wird retrotrahirt, so gilt auch die Zinspflicht als früher erloschen, so dass derjenigen Partei, welche grössere Zinse zu bezahlen hatte, ein effektiver Vortheil erwächst. Andere praktische Folgen lassen sich schwerlich finden. Was würde das Zurückbeziehen der Erlöschung einer Bürgschaft oder eines Faustpfandrechtes hedeuten? Nichts als eine luftige Fiction. Im Gegentheil. Wollte man Ernst machen und sagen: die Zahlung des Bürgen oder die Realisation des Pfandrechtes, die allfällig in der Zwischenzeit stattgefunden, soll rückgängig werden, wenn es dem Schuldner achträglich einfällt, sich einer Gegenforderung zu erinnern so wäre die Antwort bereit: zu verrechnen ist ja nichts mehr. deine Schuld ist getilgt, klage nun einfach deine Forderung ein, die Du zur Compensation zu benützen versäumt hast. Valtete aber bezüglich der letzeren ein Irrthum ob, so nützt ihm die Forderungsklage gerade so viel und so wenig wie eine condictio indebiti. Naturalobligationen, die nur zur Comensation, nicht aber zur Klage berechtigen, kennt ja unser Obligationenrecht nicht *). — Einzig für die Priorität der Grund fandrechte, um deren willen das französische Recht die still schweigende Compensation festhält, könnte auch die Retrotraktion noch von Einfluss sein. Allein die grundversicherten Forderungen berühren uns nicht, abgesehen davon dass, we das Publicitätsprincip die Immobiliarpfandrechte beherrscht, ener Einfluss von selbst dahinfällt. Es bleibt also bloss die Frage der Zinspflicht. Da frägt es sich nun, ob in der That Gründe der Zweckmässigkeit und Billigkeit dafür sprechen, dieselbe früher erlöschen zu lassen als die Forderungen selbst. Von praktischer Bedeutung wäre dies nur in dem Falle, da die eine der verrechneten Forder ingen gar nicht oder geringer verzinslich ist als die andere. Vird die Frage bejaht, so kann ein positiver Rechtssatz diese *) Die verjährte Schuld z. B. ist, obschon ihre Bezahlung nicht zurückgefordert werden kann, zur Compensation untauglich. Anders Graubünden § 368. — 41 specielle Ausnahme vom Principe unseres Art. c (S. 27) statuiren *), so gut wie es im römischen Recht geschehen ist (s. Eisele a. a. O. S. 273 ff.). Wir gestehen aber, das wir einen triftigen Grund für eine solche Ausnahmsbestimmung nicht einsehen. Weshalb soll denn ein Schuldner seiner zu Recht bestehender Zinspflicht entgehen um des zufälligen Umstandes willen, dass er eine gar nicht oder geringer verzinsliche Gegenforderung gegen seinen Gläubiger hat oder erwirbt? Befriedigt ist ja sein Gläubiger dadurch noch nicht, sondern erst durch der Vollzug der Verrechnung und die daherige Gewissheit, von dem Gegenanspruche des Schuldners befreit zu sein. Diesen Vollzug hat aber, vermöge seines einseitigen Compensations rechtes, jeder Schuldner in seiner Hand. Sobald er von den Compensationsverhältnisse Kenntniss erhalten, kann er die lästige Zinspflicht von sich abwälzen dadurch dass er, wenr sein Gläubiger ihm zur Compensation keinen Anlass gibt, diese selbständig geltend macht. Er braucht ja nicht die Klage desselben abzuwarten, um als Einrede die Compensatior zu verwenden, sondern er hat bloss einseitig und aussergerichtlich seinen Compensationswillen zu erklären. Versäumt er diese Gelegenheit, so hat er die Fortdauer seiner Zinspflicht sich selbst zuzuschreiben. — Wir schlagen daher an Stelle von Art. 183 Abs. 1 einfach folgende Fassung vor: Art. s. — „Die Verrechnung tilgt von dem Momente an, wo sie dem Gläubiger erklärt worden, Forderung und Gegenforderung, so weit deren Beträge sich decken. Dieser allein massgebende Augenblick wäre demnach im Falle gerichtlicher Compensation die Eröffnung der Klageeinlassung (resp. in den selteneren Fällen klägerischer Compensation diejenige der Klagebegründung oder Replik), bei aussergerichtlicher Compensation die formlose Anzeige an den Gläubiger. Nun halten wir es aber für nöthig, in entsprechender Weise, wie der Entwurf es bei der Zahlung thut (Art. 132), auch den Fall zu berücksichtigen, wo auf der einen Seite mehrere kompensable Forderungen stehen, deren Gesammtbetrag durch die Gegenforderung nicht gedeckt wird. Bei *) Z. B. in folgender Fassung: „Von den verrechneten Forderungen dürfen seit dem Zeitpunkte, da ihre Verrechnung zuerst möglich war, keine Zinse mehr beansprucht werden.

— — 42 näherem Zusehen ist nämlich die analoge Verwendung des Art. 132, an welche man zunächst denkt, nicht ohne weiteres möglich. Von Quittung ist bei der Compensation nicht die Rede, sondern bloss von der Willenserklärung des Compensanten. Dieser kann nun aber sein entweder der Schuldner oder der Gläubiger der mehreren Forderungen; wenn dem Letzteren daran gelegen ist, eine seiner Forderungen (etwa wegen nahender Verjährung) vor den andern zu verrechnen, so wird er die Initiative ergreifen, was er in seiner Eigenschaft als Schuldner der Gegenforderung jederzeit thun kann. *) Da entscheidet also lediglich die Priorität der Willenserklärung, lie Prävention. Wo aber von der einen oder andern Seite eine deutliche Willenserklärung nicht vorliegt, da sollen nur die gesetzlichen Vermuthungen in die Lücke treten. Nach der Natur der Sache kann es sich hier aber nur um fällige und um gleichzeitig eingeklagte Forderungen handeln: jene sind allein kompensabel und die Priorität der Klage entscheidet von selbst die Priorität der Verrechnung. So bleiben also zu analoger Verwendung bloss noch die beiden letzten Gesichts punkte von Art. 132 Abs. 3 übrig: Priorität der Fälligkeit eventuell Verrechnung pro rata. — In diesem Sinne schlagen wir nun für unsern Art. s ein zweites Alinea vor: Welche von mehreren Forderungen des nämlicher Gläubigers getilgt sei, bestimmt sich nach der Erklärung lesjenigen, welcher zuerst die Verrechnung geltend macht. In Ermanglung einer solchen Erklärung entscheidet die frühere Fälligkeit und gegen gleichzeitig verfallene Forderungen findet verhältnissmässige Verrechnung statt.“ Schliesslich fügen wir — mit dem Entwurf — noch der Vorbehalt zu Gunsten des Contocorrentverkehres bei, natürlich in dem Sinne, dass hier die Compensation, mit ihrer zerstörenden Wirkung auf Kapital und Zins, eine stillschweigende . h. eine zum voraus stillschweigend vereinbarte, sein kann Alinea 3 „Vorbehalten bleiben die besondern Uebungen des kaufmännischen Contocorrentverkehres“ m Schlusse des Kapitels möchten wir noch einen Satz zur Aufnahme empfehlen, den der Entwurf mit Stillschweigen ibergangen hat, der sich aber anderswo in Gesetzen findet *) Vgl. Seuffert Archiv XIX, S. 231 ff. Eisele S. 365 ff. 2 43 (Sachsen 996, auch code civil 1295 gehört hieher), betreffend den Verzicht auf die Compensation. Da letztere nach unseren Entwurf nicht von selbst eintritt, sondern nur ein Recht de Schuldners ist, so versteht sich allerdings die Möglichkeit des Verzichtes von selbst: der Schuldner braucht einfach die Geltendmachung zu unterlassen. Allein aus dieser Möglichkeit folgt so wenig, wie bei der Verjährung, die Gültigkeit eines a priori erklärten Verzichtes ganz von selbst. Man könnte denken, freilich nicht mit Recht, die Compensation sei gleich ler Verjährung ein zum Voraus nicht veräusserliches Benesizium des Schuldners, wie ja auch andere solche dem positiven Rechte bekannt sind, deren einredeweise Geltendmachung dann doch vom Schuldner unterlassen werden kann (sen. cons Macedon, und Vellejan. des römische Rechts u. dgl.). Diesen Irrthum sollte unseres Erachtens vorgebeugt werden und zwar in der Weise, dass gleich ein naheliegendes Beispiel des Ver zichtes angeführt wird. Dann haben wir nicht bloss einen loktrinären Satz. — Also: Art. t. — „Auf die Verrechnung kann der Schuldner zum voraus Verzicht leisten, z. B. durch das in Kenntniss iner bestehenden Gegenforderung abgelegte Versprechen der Baarzahlung.“ Damit wäre auch dem Institute exekutorischer Urkunder wo es besteht, die gebührende Rechnung getragen, während las im Irrthum betreffend die Existenz einer Gegenforderung abgelegte Zahlungsversprechen (vgl. auch unsern Art. c Kap. Tit. I, S. 14) die Compensation so wenig ausschliesst wie dasjenige, welchem der Erwerb einer Gegenforderung nachfolgt. Viertes Kapitel. Wegfall des Gegenstandes Da es sich nach dem neuen Schema darum handelt, die Untergangsthatsachen mit thunlichster Vollständigkeit in unserem III. Titel zusammenzustellen, so halten wir dafür, es sei auch von dem Falle ein Wort zu sagen, da die Obligation ohne Erfüllung und ohne sonstiges Zuthun der Parteien erlischt, vielmehr bloss deshalb, weil das zu ihrer Existenz wesentliche

44 — objektive Moment, die Leistungspflicht des Schuldners, aus äusseren Gründen gegenstandslos wird. Die gewählte Ueberschrift ist allerdings nicht ganz genau, da sie den Gegensatz zu den Fällen der beiden vorigen Kapitel, den von aussenher kommenden zufälligen Wegfall, nicht scharf und ausdrücklich bezeichnet; allein die Reihenfolge der Kapitel ergibt diese Bedeutung von selbst Wenn wir demnach von den Hauptfällen nun absehen, wo die schuldnerische Leistungspflicht durch die Erfüllung und die ihr materiell gleichstehende Verrechnung gegenstandslos wird, so bleiben uns noch diejenigen Constellationen übrig, wo das nämliche eintritt durch Umstände, die von dem Willen der Parteien unabhängig sind. Da stehen wir vor zweierlei Möglichkeiten. Entweder wird die Schuldpflicht gegenstandslos, weil der Gläubiger ohne Zuthun des Schuldners befriedigt ist, weil er auf anderem Wege genau das erhalten hat was der Schuldner ihm zu leisten hätte. Oder sie wird gegenstandslos, weil der Schuldner ohne sein Verschulden in die thatsächliche Unmöglichkeit versetzt wird seine Pflicht zu erfüllen. Im ökonomischen Resultate bilden also diese beiden Fälle einen direkten Gegensatz; in der formellen Wirkung auf den objektiven Bestand der Obligation stimmen sie überein. Der erste Fall, der sogenannte concursus duarum cau sarum stellt ein materielles Surrogat der Erfüllung dar. Ist der ökonomische Zweck, welchem zu Liebe die obligatorische Leistungspflicht des Schuldners ins Leben trat, auf anderem Wege als durch die eigene Handlung des Schuldners für den Gläubiger ganz und voll erreicht worden, so hat es keinen Sinn, die rechtliche Verpflichtung des Schuldners, sollte auch ihre Erfüllung an sich noch möglich sein, fortdauern zu lassen Dieser aus dem Zweckmoment der Obligation geschöpfte Satz“ bedarf aber einer ausdrücklichen Sanktion, da er keineswegs allgemein anerkannt ist und aus dem Begriffe der Obligation nicht ohne weiteres folgt, sondern eher einer Erwägung der Billigkeit entspricht, welche auf die ökonomische Bedeutung der Obligation abstellt. — Der Entwurf berührt bisher nur einen und zwar bloss scheinbaren Specialfall des allgemeinen ) Hartmann, dem wir die erstmalige klare Entwicklung dieses Satzes verdanken (Dr. G. Hartmann, die Obligation. Erlangen 1875), geht unseres Erachtens nur darin zu weit, dass er, um denselben fest zu fundamentiren, das ökonomische Zweckmoment in den juristischen Begrif der Obligation hereinzieht. 45 Satzes, nämlich in Art. 113, Abs. 2 denjenigen, wo eine dritte Person für den Schuldner leistet. Allein die thatsächliche Befriedigung des Gläubigers kann auch auf anderem Wege erfolgen, z. B. durch Erbgang, durch Vermächtniss, Art. 113 S. 2 hat wol überhaupt nur das Verhältniss im Auge, da ein Dritter als negotiorum gestor u. dgl. für den Schuldner leistet nicht aber aus einer ganz selbständigen causa debendi. Wir wollen aber auch diese letztere Möglichkeit umfassen, vorausgesetzt dass die Leistung des Dritten den Gläubiger genau so stelle wie diejenige des Schuldners, also nicht etwa wieder eine besondere Gegenleistung erheische, sondern rein lukrativ sei (z. B. aus Schenkung). „Daher schlagen wir folgenden Satz vor: Art. u. — „Wenn der Gläubiger für den Gegenstand seines Anspruches auf anderem Wege als durc den Schuldner (oder dessen Vertreter*) unentgeldlich befriedigt worden ist, so erlischt seine Forderung. Der andere Fall, wo die Schuldpflicht dahinfällt wegen sogenannter Unmöglichkeit der Leistung, ist vom Entwurf in Art. 138 (anders als im Munzinger'schen Entwurf Art. 146 und 147) bloss angedeutet, resp. dort per argumentum e contrario herauszulesen. Wir stellten in der Commissionberathung einen Antrag auf Vervollständigung bei jenem Artikel, der auch für erheblich erklärt wurde (Prot. S. 18). Weil wir abe nach dem neuen Schema veranlasst sind, die Erlöschungs thatsachen hier im Zusammenhange darzustellen, so ist nur auch hier der richtige Ort, den zufälligen Untergang zu erwähnen. Sachlich ist unser Vorschlag nicht neu und folgt ohne weiteres aus der Natur der Sache ; allein zur Vollständig keit des Ganzen gehört er um so eher, als in Art. 21 das Requisit der „Möglichkeit" durch ausdrücklichen Beschluss beibehalten wurde und es nur seltsam wäre, das Requisit der anfänglichen Möglichkeit scharf zu betonen, dasjenige der fort dauernden Möglichkeit dagegen als selbstverständlich zu verschweigen. — Also: Art. v. — „Soweit durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, seine Leistung unmöglich geworden ist, gilt die Forderung als erloschen. *) Für den Juristen ist dieser Zusatz allerdings selbstverständlich aber für den Laien ist die deutliche und vollständige Ausscheidung der Zahlung nöthig, um der praktischen Consequenz unseres Art. w willen

40 Absichtlich vermeiden wir den Dativ: „dem Schuldner“ „ihm“ unmöglich geworden, um anzudeuten, dass es sich nur um objektive, nicht um subjektive (z. B. Insolvenz) Unmöglich keit handelt. Nun könnte aber in beiden Fällen, Art. u und v, die schlechthinige Sanktion des Erlöschens der Forderungen ein Missverständniss hervorrufen, dessen Verhinderung nöthig ist.“ Bei einseitigen Forderungen ist die Sache einfach. Wie ver hält es sich aber bei zweiseitigen Obligationen, wenn der eine Theil bereits erfüllt hat und nun erst der andere Theil aus den Gründen der Art. u und v frei wird? Da kann es bei der schlecht hinigen Befreiung des Schuldners sein Bewenden nicht haben, wenigstens dann nicht, wenn nicht etwa (was naturgemäss nur im Falle des Art. v in Betracht kömmt) die besondere Natur des Geschäftes, Kauf und analoge Veräusserungsverträge, ihn schon vor geschehener Erfüllung (délivrance von der Tragung der Gefahr der geschuldeten Leistung entbindet. In allen anderen Fällen erfordert es die Gerechtigkeit dass er im selben Masse wie er durch für ihn zufällige Umstände frei geworden, die empfangene Gegenleistung herausgebe und den Anspruch auf die noch nicht empfangene verliere. — Also Art. w. — „In beiden Fällen hat jedoch der Schuldner im selben Masse, als er frei geworden, die bereits empfangene Gegenleistung herauszugeben und verliert er die noch nicht erfüllte Gegenforderung.“ Vorbehalten bleiben im Falle des Art. v die Gegenansprüche für solche Leistungen, deren Gefahr nach der besondern Natur des Geschäftes vor der Erfüllung auf den Gläubiger übergeht. *) Vgl. für den 2. Fall auch Munzingers Entwurf Art. 147; Dres dener Entwurf 388 und 389; Sachsen 1013. — Im ersten Falle gilt aber dann, wann die getilgte Forderung auf einem zweiseitigen onerosen Geschäfte beruht, ganz das nämliche. Nur der Erwerbstitel, durch welchen von aussenher der Gläubiger befriedigt wird, muss nothwendig ein lukra tiver sein. 47 Fünftes Kapitel. Wegfall des Gläubigers oder Schuldners. In diesem Kapitel halten wir uns wesentlich an den Ent wurf Titel VIII, Art. 175 und 176 und beschränken uns, da wir mit den Grundsätzen einig gehen, auf redaktionelle Aenderungen Art. 2. — „Durch den Tod des Gläubigers ode Schuldners erlischt eine Forderung nur dann, wann sie vermöge ihrer besonderen Natur ausschliesslich an dessen Person geknüpft erscheint." Wir halten es für überflüssig, die „besondere Vereinbarung“ zu erwähnen, da eine solche eben auch die „besondere Natur“ begründet und überdies die Grundsätze über End termine oder Resolutivbedingung in jenem Falle ausreicher Dagegen scheint es uns am Platze, hier die Bestimmung les Art. 94 anzuschliessen, welche (vollends nach dem neuer Schema !) im zweiten Kapitel des I. Titel (Entstehung der Obligationen) nicht am richtigen Orte ist. Handelt es sich doch um einen Specialfall der Frage, ob nach dem Tode des Gläubigers oder Schuldners die Obligation auf die Erben übergehen oder aber sofern das unbeerbte Vermögen keiner Uebernehmer findet oder keine Befriedigung gibt, erlöschen soll. Die Commission hat sich für den Uebergang auf die Erben entschieden, aber (davon schweigt das Prot. S. 14) mit dem Vorbehalte, einer von Nidwalden geäusserten Anregung Folge zu geben, die dahin ging, ob nicht der passive Uebergang auf die Erben zu beschränken sei auf den Betrag de Erbschaft, wenigstens dann wann die Erben beim Antritte des Nachlasses von der Deliktsschuld des Erblassers keine Kenntniss gehabt. Wir würden die letztere Beschränkung fallen assen, um nicht bloss wegen allfälliger Deliktsschulden, die loch mit der Person des Schuldners (Thäters) enger verknüpft sind als andere, einen Nachlass der Ausschlagung und dem Conkurse auszusetzen. Von letzteren würde ja der Gläubiger nicht das mindeste profitiren. — Bei diesem Anlasse möchten wir aber noch einen allgemeinen Satz betreffend den Ueber gang auf die Erben vorschlagen, der sich wieder auf die Compentenzgrenze unseres Gesetzes bezieht. Wir halten dafür

48 dass die Art und Weise dieses Ueberganges sich nach dem kantonalen Rechte bestimmen soll, weil hier die erbrechtlichen Gesichtspunkte durchaus vorherrschen. Dies ist ohne Zweifel auch die Meinung des Entwurfes. Aber wir halten es nicht für überflüssig, dies ausdrücklich zu sagen, damit nicht allenfalls aus dem Stillschweigen unrichtige Schlüsse gezogen werder bezüglich der obligationrechtlichen Folgen der kantonaler Grundsätze. Bekanntlich lassen z. B. die einen Kantone die Erben solidarisch haften für die Erbschaftsschulden (deutschrechtliches Princip), während die andern theilen (römisch und noch andere den Mittelweg der sogenannten Gesammtschuld einschlagen. Dies alles soll unberührt bleiben, obschon unser Titel über die Solidarität (Titel IV) das letztere Ver hältniss nicht kennt. Ferner sollen unverändert bleiben die kantonalen Bestimmungen über öffentliches Inventar, also über Untergang der Obligation wegen Nichtanmeldung u. dgl. Als einzigen Eingriff des eidgenössischen Rechtes hätten wir demnach das allgemeine Princip, dass Forderungen und Schulden, welche nicht unter die Ausnahmebestimmunger unseres Artikels fallen, voll und ganz auf die Erben übergehen soweit nicht formelle Gründe des kantonalen Erbrechtes im Wege stehen. — Wir schlagen daher den Zusatz folgender zwei Alinea vor „Die Schadensersatzpflicht aus unerlaubten Handlungen (I. Titel 2. Kap.*) geht auf die Erben des Schuldners nur bis zum Betrage der Erbschaft über „Im übrigen vollzieht sich der Uebergang auf die Erben nach den Bestimmungen des kantonalen Rechtes.“ Zu dem folgenden Artikel betreffend die sogenannte Con fusion sind von der Commission zwei Postulate aufgestellt worder (Prot. S. 22) : Berücksichtigung der Sonderstellung von Hy pothekarforderung und der Bestimmung des c. c. 1301 (Einfluss der Confusion auf die Verpflichtung des Bürgen und der ührigen Solidarschuldner). Wir halten dieselben für erledigt durch die von uns vorgeschlagenen Art. a und c des erster Kapitels unseres III. Titels (oben S. 24—27), sowie durch Art. des IV. Titels über Solidarität (Art. 13 des Entwurfes *) Diese Verweisung ist nothwendig, um Verwechslung mit der kontraktlichen Kulpa zu verhindern, 49 in neuer Redaktion**). Was c. c. 1031 Abs. 2 sagt, ist wo zu selbstverständlich, um einer besonderen Bestimmung zu bedürfen Wir haben gegen die Fassung des Art. 176 nur das einzuwenden, dass die Wendung des 2. Satzes uns allzu abstrakt doktrinär erscheint“*). Die wesentliche Voraussetzung für das Wiederaufleben der Obligation scheint uns nicht in der abstrakten Möglichkeit zu liegen, juristisch eine Rückbeziehung der Diffusion zu konstruiren, sondern in der materiellen Er wägung, ob die confusio dem Gläubiger irgendwie Befriedigung gewährt, ihn auf irgend eine Weise des Vortheils theilhaft gemacht habe, den die Forderung ihm verschaffen sollte. Die Confusion ist ja ein rein formeller Erlöschungsgrund, der ar und für sich eine Befriedigung nicht involvirt. Nehmen wir z. B. das eheliche Güterrecht von Bern oder Aargau. Da geht die vermögensrechtliche Persönlichkeit der Frau in derjenigen des Mannes gänzlich auf: voreheliche Forderungen des Mannes an die Frau müssen mit Abschluss der Ehe vorläufig erlöschen Kömmt es aber zur Trennung des Güterverhältnisses, natürlich nicht ex tunc, sondern ex nunc, so wäre es doch sehr unbillig, dem herausgabepflichtigen Ehemann nicht die Ab rechnung seiner Forderung zu gestatten. — Also: Art. y. — „Soweit durch einen rechtlichen Vorgang der bisherige Gläubiger zugleich Schuldner wird ode umgekehrt, gilt die Forderung als erloschen Wird jene Vereinigung rückgängig, ohne dass de Gläubiger Befriedigung erhalten hätte, so lebt die Forderung wieder auf. *) Vgl. unten S. 64 ff. **) Vgl. allerdings Sachsen 1008 und Dresdener Entwurf 386, woher Art. 176 genommen ist

50-Sechstes Kapitel. Durch Vertrag. Bei Anlass der Berathung von Tit. VII. (Art. 173 und 174) des Entwurfs wurde der Redaktionskommission nebst einer redaktionellen Revision dieser im Principe gutgeheissenen Artikel auch die Prüfung der Frage aufgetragen, ob nicht Bestimmungen über den Erlassvertrag ins Gesetz aufzunehmen seien (Prot. S. 21). Wir halten letzteres allerdings für angezeigt aus Gründen, welche man aus dem Inhalt unserer Vorschläge ersehen möge, und glauben, dass sich diese Bestimmungen mit denen des bisherigen VII. Titels unter eine gemeinsame Ueber schrift, in ein Kapitel zusammenstellen lassen. Die Art. 175 und 174 haben ja auch die vertragsweise Aufhebung einer Obligation zum Gegenstande, mit welcher freilich die Begründung einer neuen verbunden ist. Aber das ist gerade bei solchen Vereinbarungen die brennende Frage, ob und inwiewei durch das spätere Abkommen die bisherige Obligation getilg sei. Desshalb rangirt denn auch die Novation nicht nur in de Theorie, sondern weitaus in den meisten neuen Gesetzbüchern unter den Aufhebungsgründen der Obligation. Das Treichler sche Schema zielt ebendahin. Wir möchten noch einen Schritt weiter gehen und, wie gesagt, alle diejenigen Fälle vereiniger in welchen vertragsweise das Dasein einer Obligation beseitigt wird, sei es nun, dass der Aufhebungsvertrag rein negativ wirke, sei es dass er auf dem Boden der alten Obligation eine neue schafft. Wir glauben, es lasse sich aus dieser Zusammer stellung auch die von der Kommission gewünschte klarere Be leuchtung des Novationsbegriffes gewinnen Was nun zunächst den reinen Aufhebungsvertrag betrifft. so verstehen wir darunter jede Vereinbarung, welche die blosse Beseitigung einer bestehenden Obligation zum Gegenstande hat. Auf das juristische Motiv (die causa) der Aufhebung kömmt es zunächst nicht an. Diese kann sein reine Liberalität Schenkung. Dann haben wir denjenigen Fall vor uns, an velchem man beim Begriffe Nachlass - oder Erlassvertrag (remise de la dette) in der Regel zuerst oder ausschliesslich 51 — denkt. Gerade dieser Fall bereitet aber wegen seiner Doppel natur als Liberationsgeschäft und als Schenkung besondere Schwierigkeit. — Es können dem Aufhebungs- oder Nachlass vertrage aber auch ganz andere Motive von Seite des Gläubigers unterliegen: Rücksichten auf vergangene oder erwartete Gegenleistungen des befreiten Schuldners, gegenseitiger Nachlasbei zweiseitigen Verträgen u. dgl. Im Falle des konkursrecht lichen Nachlassvertrages (Akkomodement), dessen Besonderheiten übrigens nicht hieher gehören, ist das Motiv des Gläubigers durchaus nicht immer Liberalität gegen den Konkursite sondern sehr häufig Rücksicht auf den eigenen Vortheil (einzige Möglichkeit theilweiser Befriedigung) oder geradezu gesetzlicher Zwang Also ist der aufhebende liberatorische Vertrag ein Rechtsgeschäft von durchaus allgemeinen Charakter. Nur dieser allgemeine Charakter als Tilgungsgrund kömmt für uns hier in Betracht, während wir auf die einzelnen Motive nicht direkt eintreten. Namentlich mit Bezug auf den schenkweisen Nach lassvertrag müssen wir uns vor der Hand mit einem Vorbehalt begnügen, da man bei dem gegenwärtigen Stand des Ent wurfes durchaus im unklaren ist, ob und inwieweit er die Schenkungen in seinen Bereich ziehen will. Ebenso lassen wir, wie bereits bemerkt, das konkursrechtliche Akkommodemen concordat) auf der Seite. — Da frägt es sich nun, was über dem liberatorischen Vertrag im allgemeinen zu sagen bleibt. Die Möglichkeit und Zulässigkeit, eine bestehende Obligation durch gegenseitiges Einverständniss zwischen Gläubiger und Schuldner wieder aufzuheben, ist allerdings selbstver ständlich. Um bloss dies zu sagen, bedürfte es einer gesetzlichen Bestimmung natürlich nicht. Aber es handelt sich auch nicht bloss darum. Zunächst erscheint es gar nicht überflüssig, di Aufhebung der Obligationen durch Vertrag, gerade mittels ausdrücklicher gesetzlicher Erwähnung, in bestimmten Gegen atz zu bringen zu verschiedenen scheinbar verwandten Rechtsgeschäften. Vorerst zu den bisher behandelten Aufhebungs gründen, namentlich Zahlung und Compensation. Letztere sind eben nicht Verträge, wenigstens nicht in dem Sinne, dass es seitens des Gläubigers noch einer besonderen Liberationshandlung bedürfte, um den Schuldner frei zu machen.*) Unser *) Vgl. oben unsere Bemerkung zu Art. e (S. 29). Will man die Zahlung insofern, als sie die Annahme der geschuldeten Leistung voraus setzt und daher allerdings ein zweiseitiges Rechtsgeschäft ist, einen

— 52 — Nachlassvertrag dagegen hat die Natur eines wahren und reinen Consensualvertrages. Anderseits hat er keinen andern Inhalt und Gegenstand als eben die (ganze oder theilweise Zerstörung des Forderungsrechtes und entsprechende Befreiung des Schuldners. Er ist reiner Erwerbsvertrag für den Schuldner reiner Veräusserungsvertrag für den Gläubiger. Allfällige Vor heile, die dem letzteren als Entgelt gewährt oder versprochen werden, kommen nur als Motive und Voraussetzungen, nicht als integrirende Momente des Vertrages selbst in Betracht Werden sie in den Vertrag hereingezogen, so haben wir möglicherweise datio in solutum, inhaltliche Veränderung der früheren Obligation, Novation, aber nicht den Nachlassvertrag So tritt also letzterer auch in einen bestimmten Gegensatz zu solchen Uebereinkünften, durch welche bestehende Schuldverhältnisse bloss verändert werden. Ebensowenig darf er verwechselt werden mit Vereinbarungen, welche die Aufhebung bereits erfüllter Obligationen zum Gegenstande haben), resp deren thatsächliche Effekte rückgängig machen wollen. Hier handelt es sich gar nicht um Tilgung (bereits erfüllter!) Obligationen, sondern um einen neuen obligatorischen Vertrag positiven Inhaltes, der durchaus nicht in diesen Zusammenhang gehört. Dem so bestimmten Wesen und Inhalte des Erlassvertrages gemäss sind nun auch dessen Erfordernisse festzustellen. Als Jonsensual - Vertrag unterliegt er im Allgemeinen den nämlichen Regeln, wie sie im I. Titel (Kapitel 1) für den obligationsbegründenden Vertrag aufgestellt werden. Es kann daher in Ganzen auf diese verwiesen werden. Doch veranlasst seine besondere Natur die specielle Berücksichtigung folgender Punkte: 1) Die persönliche Verstragsfähigkeit ist auf Seite des Schuldners vorhanden, sobald er einen bewussten Willen hat. Der Vertrag ist für ihn ja reines Erwerbsgeschäft. Wird ihm der Nachlass gewährt mit Rücksicht auf anderweitig bestimmte Gegenleistungen, zu deren Erfüllung ihm die Fähigkeit mangelt, so afficirt dies die Gültigkeit des Nachlasses an sich nicht, sondern kann höchstens den Vertrag nennen, so haben wir nichts dagegen (S. 31 b). Nur verwechsle man sie nicht mit dem liberatorischen Vertrage. Die Quittung ist nicht Ver tragsdokument, sondern Beweismittel in der Regel für die Zahlung nöglicherweise auch für den (vollzogenen) Nachlass. *) Vgl. Sachsen 1000; Dresdener Entwurf 384. 2 53 Gläubiger berechtigen, denselben mittels Bereicherungsklage (s. oben unsern Art. b S. 12) zu widerrufen. — Nun ist freilich die Fähigkeit des Minderjährigen zum Abschluss rein liberatorischer Verträge schon in Art. 5 (neue Re daktion) ausgesprochen. Allein es frägt sich, ob diese Bestimmung dort stehen bleiben kann, nachdem das neue Schema den Abschnitt über persönliche Vertragsfähigkeit ganz ausdrücklich unter die Rubrik „Entstehung der Obligationen durch Vertrag“ gestellt hat. Zu dieser Ueberschrift passt eine specielle Bestimmung für den liberato rischen Vertrag wahrhaftig nicht. Auch die Angemessenheit der Worte „Rechte aufgeben“ in Abschnitt 1 des Art. 5 steht und fällt wol mit der Annahme des Eigenthumsüberganges durch blossen Vertrag. Wird diese getrichen, hat der obligatorische Vertrag immer und überall nur persönlich verpflichtende Wirkung, so gehört jener Passus ebenfalls nicht dorthin, sondern zum liberatorischen Vertrag, ferner zur Zahlung, zur Cession (Tit. V), zur Tradition und Faustpfandbestellung (Tit. VI). — Daher wird an unserer Stelle die persönliche Fähigkeit zum Nachlassvertrage besonders zu erwähnen sein, sofern nicht den Sätzen des 2. Abschnittes in Tit. I, Kap. 1 eine andere Stellung im Systeme zugewiesen wird. Der Nachlass als Vertrag vollzieht sich durch Angebo ind Annahme. — Letzere ist ihm wesentlich, allein sic wird allerdings sehr häufig nur stillschweigend erfolgen. Einer besonderen Bestimmung bedarf es nun diessfalls nicht, da auch für den obligatorischen Vertrag unter Umständen die Möglichkeit stillschweigender Annahme anerkannt wird (vgl. Art. 49 und 59 Abschnitt 2, wozu freilich noch der verworfene Art. 24 (56) unseres Gegenvorschlages gehört hätte, der für den Nachlassvertrag unter Abwesenden die Probe wol aushält). Anderseits halten wir auch eine besondere Warnung vor leichter Annahme stillschweigender Verzichte (vgl. Graubünden 367) nicht ür Aufgabe des Gesetzes. Die Form des Nachlassvertrages ist grundsätzlich ganz frei. Wir wiederholen hier nicht unsere Bemerkungen zu Art. 61 bis und ter des frühern Entwurfes, welche die Aufnahme von Art. 61 a, Abs. 2, in der neuen Redaktion veranlasst haben. Ob für die Eingehung des Vertrages wegen gesetzlicher Vorschrift eine besondere Form nöthig war, oder ob eine solche sonst gebraucht wurde, ist für die Liberation

— 54 im allgemeinen gleichgültig*). Desshalb gehört nun jener Absatz 2 von Art. 61 a hieher und ist im I. Tit. (Ver tragsabschluss) zu streichen oder durch einen Vorbehalt zu ersetzen. Der Gegensatz des Liberationsvertrages zu blossen Veränderungen im Inhalte der Obligation ist bezüg lich der Formfrage von besonderer Bedeutung, wie dies auch von den HH. Vertretern der französischen Schweiz ausdrücklich anerkannt wurde: dort grundsätzlich Form losigkeit (soweit nicht die Simulation gegenüber dritten Personen ins Spiel kömmt), hier Formenzwang nach Massgabe des Art. 61 a Absatz 1 und 63 a (neue Redaktion Endlich bleibt uns ein Wort über die Wirkung des libe ratorischen Vertrages zu sagen. Da scheint uns heutzutage der Unterschied zwischen acceptilatio und pactum de non petendo absolut keinen Sinn mehr zu haben (vgl. dagegen Windsch. Pand. § 357). Die Wirkung des Vertrages bestimmt sich lediglich nach dem Willen der Parteien. Wollen dieselben Forderung und Schuld in der That aufheben, ganz oder theilweise, so tritt diese Wirkung mit der Perfektion des Uebereinkommens sofort ein und es ist ihnen völlig anheimgegeben, auf welchem Wege sie die Liberation formell geltend machen wollen. Beabsichtigen sie dagegen nur, im Inhalte der Schuldpflicht, z. B. bezüglich des Termines oder Ortes der Erfüllung, gewisse Erleichterungen eintreten zu lassen, so handelt es sich eben nach unserer heutigen Auffassung nicht um einer Erlassvertrag, sondern um blosse Aenderungen der Obligation Auf Grundlage dieser Erörterungen schlagen wir folgende Sätze vor Art. 2. — „Wenn Gläubiger und Schuldner dahin übereinkommen, eine zu Recht bestehende Forderung ganz oder theilweise aufzuheben, so erlischt dieselbe soweit der Nachlass beabsichtigt wurde.“ Die Erfordernisse eines solchen Vertrages bestimmer sich nach den Vorschriften des 1. Kapitels im I. Tite soweit nicht die nachstehenden Artikel davon abweichen. *) Die Ausnahmestellung der Formalverträge auch bezüglich dieser Frage ist bereits hinlänglich vorbehalten durch unsere Art. a und b im Kapitel von den allgemeinen Grundsätzen (oben S. 24 und 25) 55 — Art. aa. — „Die persönliche Fähigkeit, sich durch Vertrag von einer Verbindlichkeit zu befreien, ist beim Schuldner vorhanden, sobald derselbe einen bewussten Willen hat." (Art. 5) „Die Fähigkeit des Gläubigers dagegen, auf eine Forderung zu verzichten, bestimmt sich nach den Voräussetzungen der persönlichen Verpflichtungsfähigkeit." Absatz 2 eventuell, je nach der künftigen Fassung und Stellung von Art. 5 Absatz 1. — „Einer besonderen Form bedarf der Art. bb. befreiende Vertrag selbst dann nicht, wann zur Ein gehung der Verbindlichkeit eine solche erforderlich war oder von den Contrahenten (frei) gewählt wurde Der Unterschied zwischen blossen Veränderungen (Art. 61 und 63 a) und theilweisen Aufhebungen einer Verbindlichkei liegt natürlich nicht immer ganz auf der Hand; doch wird eine genauere Prüfung des jeweiligen faktischen und rechtlicher Verhältnisses ihn immer feststellen können. Herabsetzung des Miethzinses für den bevorstehenden Rest einer längeren Miethe zeit ist Vertragsänderung; theilweiser Erlass einer verfallenen Miethzinsrate ist Aufhebung. Dort handelt es sich eben nicht um die Reduktion eines einzelnen „bereits zu Recht bestehenden“ (Art. 2) Forderungsverhältnisses. Art. cc. — „Die Gültigkeit eines schenkungsweise gewährten Nachlasses bleibt von den Vorschriften de kantonalen Rechtes über Schenkungen abhängig Wir erwähnen hier absichtlich nicht bloss die Form, da auch materielle Gesichtspunkte, z. B. mit Bezug auf Pflicht theilsverletzung, in Frage kommen. Soweit also ein solcher Nachlass Schenkung ist, beherrscht ihn das kantonale Recht als liberatorischer Vertrag unterliegt er zugleich den Vor schriften unseres Kapitels. Wenden wir uns nun vom reinen Aufhebungsvertrage zu denjenigen Uebereinkünften, welche mit dem Eingriffe in bestehende Obligationen die Errichtung neuer obligatorische Beziehungen verbinden, so betreten wir bekanntermassen ein ausserordentlich schlüpferiges Terrain. Bei der heutzutage von allgemeinen Rechtsbewusstsein anerkannten fast schranken losen Willkür des Parteiwillens bleibt dem Gesetze vorzugs *) Dort in Art. 5 Abs. 2 hätten die Worte: „oder sie von Ver bindlichkeiten zu befreien“ wegzufaller

56 — - weise die negative Aufgabe, den Bann herkömmlicher, aber abgelebter Schablonen und Kategorien zu brechen. Positiv kann es höchstens einige, möglichst vorsichtig und unvorgreiflich gehaltene, Winke ertheilen, wie in Zweifelsfällen man in dem Chaos aller möglichen Constellationen sich zu orientirer habe, und wo die äussersten Schranken des juristisch Möglichen liegen. Dies war offenbar die richtige Tendenz des Entwurfe Art. 173 und 174, der auch wir treu zu bleiben gedenken Wir sagten bereits, dass wir hier die ganze Materie vor lem Gesichtspunkte der Aufhebung bestehender obligatorischer Beziehungen in Angriff nehmen wollen. Das weite Gebiet de Umänderung als solcher betreten wir nur soweit, als es zu Gewinnung unseres speciellen Anhaltspunktes nöthig ist. Ver änderung ist der alles umfassende Begriff: uns interessirt hie einzig die Frage: wann involvirt dieselbe eine Tilgung der veränderten Obligation, und zwar eben nicht nur — was selbstverständlich — in den einzelnen modificirten Beziehungen sondern in ihrem gesammten Bestande und cum ommi sus causa? Dass nun freilich an Stelle des untergegangen alten auch etwas neues tritt, ist lediglich die Kehrseite ein und desselben juristischen Vorganges, die wir hier nicht weiter zu beleuchten haber Uns soll also einzig die Frage der sogenannten privativen Novation beschäftigen. Dagegen mit den Begriffen von ku mulativer Novation, Constitutum, Anerkennungsvertrag, Ver gleich, Abrechnung, Delegation, Expromission, Schuldübernahme, Anweisung u. s. w. *) u. s. w. wollen wir, wenigstens an dieser Stelle, nicht liebäugeln und es der Auslegung und Doktrin überlassen zu prüfen, wo dieselben zu unseren Artikel in Gegensatz treten und wo sie sich darin wiederfinden. Dem ntwurf schwebte unzweifelhaft dasselbe Ziel vor, aber in Art. 173 beherrscht doch wieder die Distinktion zwischen komulative und privativer Novation den ganzen Stoff in einseitiger und desshalb weder erschöpfender noch sehr anschaulicher Weise Wenn wir uns also ganz form- und vorurtheilslos fragen welche, vertragsweise vorgenommenen, Aenderungen einer bestehenden Obligation dieselbe in ihrem bisherigen Bestande vernichten, so werden wir wol daran thun: nicht allzu viel in einem Athemzug erschöpfen zu wollen. Wir wollen die *) Vgl. auch noch die actes récognitifs und confirmatifs des cod civil (1337 ff.). 57 — Fälle auseinanderhalten, wo die Veränderungen sich beziehen auf die Personen (Gläubiger oder Schuldner), und diejeniger wo sie sich beziehen auf den Inhalt (Gegenstand im weiteren Sinne) der bisherigen Obligation. Bloss formelle Veränderungen z. B. Niederschrift der bisher bloss mündlich vereinbarter Obligation, kommen selbstverständlich nicht in Betracht, sofern nicht die neue Form an und für sich einen bestimmenden Einfluss auf den Inhalt des Rechtsverhältnisses ausübt (z. B. Wechselform u. dgl. Was nun die Tragweite zunächst der Veränderungen im objectiven Bestande der Obligation anbetrifft, so sind wir gan mit dem Principe des Entwurfes einverstanden, dieselben in jedem einzelnen Falle soweit reichen zu lassen als ihre Urheber es gewollt haben. Wollen diese bloss das bisherige Verhältniss in einzelnen Beziehungen (Art, Umfang der Leistung u dgl.) verändern, so hat das Gesetz nicht von sich aus die gänzliche Beseitigung desselben zu dekretiren. Dies ist der Sinn des selbstverständlichen Satzes, dass die Novation nicht präsumirt werden dürfe. Es muss, damit die bestehende Obligation als zerstört gelte, eine auf diesen Effekt gerichtete Willensübereinstimmung der Contrahenten dargethan sein Nun frägt es sich aber, ob nicht doch für das Vorhandensein dieses Willens gewisse allgemeine Merkmale angegeben werder können, die ihn mit innerer Nothwendigkeit oder wenigstens mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bekunden und daher auch vom Gesetze mit Fug und Recht hervorzuheben sind. Im Allgemeinen wird diese Wahrscheinlichkeit um so grösser sein, je tiefer die stipulirten Veränderungen in den Inhalt der bisherigen Obligation eingreifen und je besser sie geeignet sind, einer selbständigen neuen Obligation zum Ausgangspunkte zu dienen. Zur Gewissheit aber wird sie unseres Erachtens wenn die Parteien mit vollem Bewusstsein, ohne Irrthum und Verstellung (Art. 47), ihrem Schuldverhältnisse einen ganz neuen, nicht bloss formellen, sondern materiellen, selbständiger Verpflichtungsgrund unterlegen, welcher den Zusammenhang mit der bisherigen Obligation nicht mehr erkennen lässt. Danit wird eben die letztere getilgt: die Befriedigung des Gläubigers besteht darin, dass er, anstatt der Erfüllung, eine neue selbständige Forderung erhält. Das Nebeneinanderbestehen zweier paralleler Forderungen auf Grund der nämlichen ökonomischen Verpflichtungsthatsachen, ist vernünftiger Weise nur insofern denkbar, als die zweite Forderung ihrer rechtlicher

— 58 Natur nach als eine abhängige, sekundäre, einer selbständiger materiellen causa entbehrende sich kundgibt. Mit anderer Worten: Errichten die Parteien aus dem an sich unveränderten Stoffe der bisherigen Schuld eine neue, so haben sie jene dann — Irrthum und ohne Zweifel beseitigen wollen, wann sie Simulation immer vorbehalten — der neuen einen anderen selbständigen, individuellen Charakter beilegen. Wer z. B. einen Kaufrest oder verfallenen Miethzins zu fordern hat und zich nun vom Schuldner die nämliche, unbezahlte, Summe als Darlehen versprechen lässt, der bekundet damit, wenn anders dieser Vorgang irgend einen Sinn haben soll, den deutlicher Willen, die Kauf- oder Miethzinssumme als empfangen zu betrachten und sie dem Schuldner als Darlehen wiederum zu überlassen. Aber beides neben einander kann nicht bestehen. Ist Letzeres ernstlich gewollt, so existirt eben keine Kauf- und Miethzinsschuld mit gesetzlichen Pfandrechten u. dgl. mehr, sondern eine Darlehensschuld mit gesetzlichen Zinsen. Anders dagegen verhält es sich, wenn der Schuldner ein einfaches abstraktes Zahlungsversprechen ablegt, welches einen materiellen Verpflichtungsgrund überall nicht nennt. Denn wenn man auch diesem selbständige Verpflichtungskraft zuerkennt, so ist es doch klar, dass dasselbe den Bestand einer materiellen Schuldpflicht geradezu zur Voraussetzung hat leren Coexistenz es, soweit ihr Inhalt durch denjenigen des leueren Schuldbekenntnisses an sich nicht afficirt wird, durch aus nicht im Wege steht. Vielmehr bestätigt und bestärkt letzteres die alte Schuld, indem es formell ein neues Mittel an die Hand gibt, dieselbe geltend zu machen soweit der beiderseitige Inhalt sich deckt. Besonders streitig ist bekanntlich die Frage beim Wechsel. Zerstört dessen Ausstellung die materielle causa debendi oder nicht? Das hängt eben wieder davon ab, ob man den Wechsel als einen bloss formellen Verpflichtungsgrund, oder als einen selbständigen materiellen Vertragstitel auffasse, dessen Ausstellung den Gläubiger für seinen früheren Anspruch befriedigen soll. Diese zweite Frage aber wird sich nicht für alle Fälle gleichmässig beantworten lassen, sondern es wird auf die jeweilige Intention der Parteien abzustellen sein, soweit sich dieselbe aus dem Inhalte des Wechsels oder aus den seine Ausstellung begleitenden Umständen erschliessen lässt. — Wir proponiren daher folgende Fassung: — 59 Art. dd. — „Wenn zwischen Gläubiger und Schuldner eine Veränderung (oder Erneuerung) des Schuldverhältnisses nach Inhalt oder Form vereinbart wird, o erlöschen die bisher begründeten Rechte und Verbindlichkeiten nur soweit, als dies von den Contrahenten beabsichtigt wurde „Auf die Absicht gänzlicher Tilgung des früheren Schuldverhältnisses ist namentlich dann zu schliessen wann die Contrahenten an Stelle desselben einen neuen seinem Wesen nach selbständigen Verpflichtungsgrund vereinbaren.“ Die Fassung des Absatz 2 zeigt deutlich, dass dies Beispiel nicht der einzige Fall einer privativen Novation sein soll. Mit einer bloss formalen Abänderung kann unter Umtänden die Tilgung des unterliegenden Schuldverhältnisses auch beabsichtigt werden, aber zu vermuthen ist dies nicht Was wir unter „selbständigem Verpflichtungsgrunde“ verstehen sollte nach unseren obigen Bemerkungen klar sein. Wir meinen eine materielle causa debendi, im Gegensatze zu einer blos formellen (neuer Schuldschein u. dgl.) Verpflichtungsthatsache und zwar eine solche, welche volle Selbständigkeit hat, nicht etwa (wie Anerkennung, Vergleich, Abrechnung u. dgl.) sich an ein schon bestehendes Schuldverhältniss anlehnt, ein solches ihrem ganzen Wesen und Begriffe nach zur Voraussetzung hat. Damit wäre auch der französische Ausdruck „nouvelle dette“ (c. civ. 1271) näher präcisirt. — Dagegen haben wir uns von dem Requisite eines Formalaktes (Wechsel u. dgl.) wie ihn als Surogat der römischen Stipulation eine weit verbreitete Meinung zur Novation für erforderlich hielt*), gänzlich losgesagt. Wir halten ihn nach dem oben gesagten weder für erforderlich noch für an sich genügend. Dies hängt auch damit zusammen, dass wir die sogenannte positive Wirkung der Novation hier gänzlich unberührt lassen Wir behandeln die Novation nur als Tilgungsgrund, also nach hrer negativen Seite. Dagegen halten wir für gar nicht hiehergehörig die Frage ob die Mängel und Einreden des ge getilgten Schuldverhältnisses auf die neue Obligation noch *) Vgl. Zürich 1062. — Die Schuldbriefe lassen wir hier ohnedies ganz aus dem Spiel, weil die Frage nach ihrer juristischen Selbständigkeit und Eigenthümlichkeit dem kantonalen Recht anheimgegeben bleibt (cf. oben unsern Art. a, S. 24)

— 60 — hinüberwirken können, oder ob letztere nach dieser Seite hin unanfechtbar dastehe. Thatsache ist, dass wir eine neue Obligation haben, welche ihre Existenzbedingungen zunächst in sich selbst trägt. d. h. in der (novirenden) Vereinbarung welche sie unmittelbar ins Leben gerufen. Soweit ihr abe materiell ein Zusammenhang mit früheren Schuldverhältnissen nachgewiesen werden kann, soweit namentlich die letzteren in specie als beiderseits verstandene Voraussetzung der neuer Verpflichtung dargethan sind, soweit müssen auch allfällige Mängel der getilgten Obligation benützt werden können um die Anerkennung, welche in der Eingehung der neuen Schuldpflicht vorliegt, nach Massgabe unserer Art. b und c (oben S. 12—14) anzufechten Endlich bleiben uns noch die Veränderungen im subjektiven Bestand der Obligation. Hier haben wir dem Gedanken des Entwurfes nichts beizufügen. Wir glauben aber dass durch Heraushebung des subjectiven Momentes aus Art. 173 und Vereinigung mit dem Inhalte des Art. 174 auch der letztere erst ins richtige Licht trete. Natürlich setzt dies aber eine etwas nähere Beleuchtung der subjektiven Veränderungen vor aus. Nicht jeder Wechsel in der Person des Gläubigers oder Schuldners bedeutet den Untergang der bisherigen und das Entstehen einer neuen Obligation. Im Gegentheil hat das neuere Recht noch weit mehr, als das römische, die bloss subjektiven Beziehungen vom objektiven Bestande der Obligation osgelöst. Nicht nur universelle, sondern auch singulare Succession — wenigstens in die Stellung des Gläubigers — ist uns geläufig, ohne dass wir dabei an eine neue Obligatior denken. Die Entstehung einer solchen und also auch der Fortbestand der alten Obligation kömmt erst in Frage wenn der Personenwechsel sich anknüpft an eine neue obligirende Thatsache, d. h. an ein neues Schuldversprechen, sei es des isherigen Schuldners an einen neuen Gläubiger, sei es eines neuen Schuldners an den bisherigen Gläubiger. Wird ein solches Versprechen welches seinem Inhalte nach wesentlich den Gegenstand der bisherigen Obligation reproducirt, abgegeben und angenommen, so frägt es sich eben, ob dasselbe die bisherige Obligation aufhebe und ersetze oder aber derselben nur zur Seite trete. Für den Entscheid dieser Frage lässt sich nun, bei der ausserordentlichen Mannigfaltigkeit 61 - der einschlagenden Verhältnisse, im allgemeinen") lediglich auf den Willen der betheiligten Personen abstellen, natür lich sämmtlicher. Namentlich darf ohne den Willen des alten Gläubigers eine Tilgung der alten Obligation, also seiner For derung, nicht angenommen werden. Der Wille des alten Schuldners darf zwar auch nicht fehlen, aber wir gehen mit dem Entwurfe (174) einig, wenn er eine stillschweigende An nahme dieses Willens zulässt (vgl. c. c. 1274.) Demgemäss lautet unser Vorschlag Art. ee. — „Ebenso erlöschen, wenn der Schuldner die ihm obliegende Leistung einem neuen Gläubiger verspricht oder ein neuer Schuldner sich dem Gläubiger zur Erfüllung verpflichtet, die bisher begründeten Rechte und Verbindlichkeiten nur insoweit, als sämmtliche Betheiligte übereinstimmend es beabsichtigen. „Doch genügt es zur Befreiung des bisherigen Schuldners, wenn der Gläubiger seinen Willen, ihn zu entlassen, dem neuen Schuldner erklärt hat.“ Zu Absatz 2 (Art. 174) bemerken wir noch speciell dass die vom Treichler'schen Schema vorgeschlagene Versetzung desselben ins 3. Kapitel des II. Titels keinen Sinn mehr hat nachdem die Redaktionskommission den Art. 29 gestrichen welcher die eine Seite der Schuldübernahme heraushob, Soviel über die Voraussetzungen der Novation. Was die Wirkungen derselben betrifft, so halten wir es nicht für nöthig noch besonders darüber zu bestimmen. Wir haben es, wie gesagt, hier nur mit der negativen, tilgenden Wirkung zu thun. Wie weit diese hinsichtlich des (principalen) Schuldverhältnisses selbst reiche, ist durch die Art. dd und ee deut lich genug gesagt. Erlischt hienach dasselbe ganz, so ist das Schicksal der Nebenrechte durch Art. c des 1. Kap. (S. 27) bestimmt. Dies ist ja auch die praktisch bedeutsamste Folge Endlich versteht es sich ohne gesetzlichen Ausspruch von selbst, dass die tilgende Wirkung der Novation nur eintritt, wenn und insoweit die neue Uebereinkunft mit rechtlich ver pflichtender Kraft ins Leben tritt : eines bedingt das andere. *) Näheres lässt sich sagen bei den einzelnen Constellationen, z. B bei der Anweisung.

— 62 — IV. Titel Besonderer Inhalt der Obligationen Unter diesem Titel fasst das neue Schema drei Kapite zusammen, deren Ueberschriften schon zeigen, dass es sich dabei um innerlich verwandte Dinge nicht handelt. Bedingunger (1. Kap.), Konventionalstrafe und Haftgeld (3. Kap.) haben das gemeinsame, dass sie der Leistungspflicht des Schuldners also dem objektiven Bestande der Obligation, eine besondere Gestaltung geben, die Intensität des Schuldnerwillens befördern oder abschwächen. Die Solidarität dagegen (Kap. 2) ist eine Variation des subjektiven Momentes der Obligation und wir begreifen in der That nicht, wesshalb dieses Kapitel zwi schen die beiden anderen eingeschoben werden soll. Aber ge setzt auch, es würde an die Spitze oder an den Schluss de Titels versetzt, so befände es sich doch immer in sonderparer Gesellschaft. Mit dem „Inhalte“ der Obligation, worunte wir doch gewöhnlich deren objektiven Bestand verstehen, ha es absolut nichts zu schaffen. Die Gemeinsamkeit mit der beiden übrigen Kapiteln besteht lediglich darin, dass es sich in allen dreien um Abweichungen von der einfachen Normal gestalt der Obligation, um Variationen des Themas handelt Allein dieser gemeinsame Gesichtspunkt ist weder in der Ueber schrift richtig ausgedrückt *), noch passt er überhaupt als systematisches Motiv der Zusammenstellung. Hiezu ist er vie zu, äusserlich und formell, positiv nichtssagend. Es trifft hier dasselbe zu, was wir oben (S. 4 ff) gegen die Rubrik der Zustandsobligationen eingewendet haber Wir halten vielmehr folgende Eintheilung für die richtige Mit dem objektiven Momente der Obligation befasst sich ex professo der II. Titel. Hieher ge hören daher auch, als Specia- *) Der code civil überschreibt das analoge 4. Kap. des III. Tit. „des diverses espèces d’obligations“, also jedenfalls treffender — 63 litäten des objektiven Momentes, die Rechtsverhältnisse der Bedingung, Conventionalstrafe, Haftgeld u. dgl., wovon unte das Nähere. Dem subjektiven Moment ist bis jetzt kein besonderer Titel gewidmet und es bleibt daher nichts anderes übrig, als die Solidarität ganz zu isoliren und ihr einen eigenen Titel anzuweisen; es zeigt sich später vielleicht die Gelegenheit, ihr Gesellschaft zu geben (s. S. 71). Diesen (subjektiven Titel aber würden wir nicht hinter den gesammten Lebens lauf der Obligation*), sondern, wie wir es bereits in unseren früheren gedruckten Bemerkungen vorgeschlagen, hinter den jetzt einheitlichen — Titel von der Entstehung der Obligationen placiren, ihm also die 2. Stelle geben. Wir wiederholen diesfalls das früher gesagte nicht, sondern verweisen auf unsere früheren Bemerkungen S. 20. Also: II. Titel. Solidarität (vorbehältlich allfällige Erweiterungen) Nachdem dieser Abschnitt von der Redaktionskommission bereits einer durchgreifenden Revision unterzogen worden ist velche namentlich auch unsere früheren Bemerkungen und Gegenvorschläge in Berücksichtigung zog, können wir uns hier sehr kurz fassen. Unsere wenigen Ausstellungen, die zun Theil durch dazwischengetretene Nova veranlasst sind, knüpfer wir an den während der letzten Kommissionssitzung gedruckten und unter die Mitglieder vertheilten Text Art. 11 und 12. — Nichts zu bemerken. *) Das Erlöschen der Obligation gehört doch naturgemäss — wie in allen übrigen Gesetzen — ans Ende des allgemeinen Theiles (vorbehältlich das Sachenrecht), also auch hinter die Cession. Dass bei Behandlung der Solidarität (und Cession) schon allerlei über Inhalt und Untergan der Obligationenen vorausgenommen werden muss, darf den naturgemässen Aufbau des Gesetzes nicht hindern, sofern nur sachlich die Consequenzen überall richtig gezogen werden. Um einen methodischen Lehrgang handelt es sich ja nicht.

64 Art. 13. — Hier müssen wir an unserem früheren und von der Redaktionskommission nur wegen angeb licher Unmöglichkeit der französischen Wiedergabe be beseitigten Vorschlage festhalten, in Absatz 1 ausdrücklich zu sagen: „Aus dem gemeinsamen Entstehungsgrunde oder Inhalte“ u. s. w. Die ausdrückliche Betonung des „gemeinsamen“ erhöht nicht nur die Deutlichkeit und Verständlichkeit des Satzes, sondern ist geradezu nöthig, um Missverständnissen vorzubeugen. Wird z. B. die Solidarität dadurch begründet, dass nachträglich ein 2. Schuldner mit dem Versprechen der Solidarhaft zum ersten hinzutritt, so liegt der Entstehungsgrund der Solidarität doch offenbar in diesem nachträglichen Zusatzvertrage. Ein allfälliger Mangel des letzteren (z. B. Irrthum, Zwang) würde nun nach dem Wortlaute des jetztigen Textes auch dem erstei Solidarschuldner eine Einrede gewähren, was doch offenbar eben desshalb nicht statthaft und auch nicht die ernstliche Meinung des Entwurfes sein kann, weil der Entstehungsgrund kein gemeinsamer is Art. 14. — Nichts zu bemerken Art. 15. — Im Zusammenhang mit unserer obigen Fest stellung der Erlöschungsgründe scheint uns dieser Artikel einer etwas präciseren und konkreteren Fassung bedürftig zu sein. Der Artikel geht aus von einer Unterscheidung der befreienden Thatsachen in solche, welche den Gläubiger be friedigen, und solche, welche dies nicht thun. Jene zer stören nothwendig und gleichzeitig sämmtliche parallele Obligationen, diese dagegen nicht ohne den Hinzutritt be sondererer Umstände. Dies ist ganz richtig. Welche sind nun aber die befriedigenden Erlöschungsgründe und welche die übrigen? Der frühere Entwurf (Art. 15, 3) nannte einige Beispiele der letzteren. Die neue Redaktion beseitigte dies und mit Recht, da dieselben sehr mannigfaltig und doch nicht vollständig aufzuzählen sind (vgl. oben unsere Kap. 3—7 im III. Titel). Allein es scheint uns nicht überflüssig, nun umgekehrt die befriedigenden Thatsachen ausdrücklich zu nennen Dieselben sind bald aufgezählt. Es sind die Erfüllung (Zahlung und die (vollzogene) Compensation. *) Gerade die letztere scheint *) Den seltenen Fall des concursus duar causar. (oben unser Art. u) lassen wir hier beiseite. 65 - uns, zur Beseitigung eines möglichen Missverständnisses, der Betonung bedürftig. Gewöhnlich sagt man, ein Solidarschuldner könne die persönliche Gegenforderung des andern zur Com pensationseinrede nicht benützen. *) Dies ist auch ganz richtig und folgt aus dem Principe unseres Art. 13, 1. Aber etwas ganz anderes als die Opposition einer Gegenforderung, welche zur Compensation effektiv noch nicht verwendet wurde, ist die Einrede der (vom Mitschuldner) bereits vollzogenen, bereit geltend gemachten Verrechnung. Diese ist, wie wir oben aus führten, eine der Zahlung völlig äquivalente Befriedigung des Gläubigers, weil er im selben Masse, als er seine Forder ungen verliert, auch von einer Schuld definitiv befreit wird Also würden wir in Abs. 1 die Zahlung und Verrechnung ausdrücklich hervorheben. Enthält ausnahmsweise auch einer der übrigen Erlöschungsgründe (z. B. Novation) eine Befriedigung des Gläubigers, so ist dies doch immer eine bloss abstrakte, ideelle, selbst wieder problematische Befriedigung für welchen Fall Abs. 2 ausreicht: da ist die Tragweite der Be freiung eben quaestio facti. Nur würden wir den Schlusssatz des Abs. 2 etwas weniger unbestimmt und abstrakt fassen. Was ist inter den befreienden „Umständen“ zu verstehen? Wol nicht anderes als eben die specielle Beschaffenheit entweder der Verbindlichkeit oder des Erlöschungsgrundes. Auch klingt die dreimalige Wiederholung: befreit, befreit, Befreiung —, nicht sonderlich schön; und die Betonung des „persönlich“ scheint uns logisch nicht ganz richtig, da es eben in Frage steht, o die Befreiung bloss persönlich wirke oder weiter. — Daher schlagen wir vor: Wenn und soweit ein Solidarschuldner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläubiger befriedigt hat, werden auch die übrigen befreit „Erlischt die Haftpflicht eines Solidarschuldners ohne Befriedigung des Gläubigers, so wirkt die Befreiung zu Gunsten der anderen nur so weit als die Natur der Verbindlichkeit oder des Erlöschungsgrundes es recht fertigt. Art. 16. — Sachlich nichts zu bemerken. Aber mit der Redaktion des Schlusssatzes: „nur ein etwa etc.“ haben wir uns noch nicht befreunden können, einzig um ihrer Schwerfälligkeit willen. Unmassgeblich schlagen wir vor: *) Vgl. c. c. 1294 u. v. a. m.

66 „Jedoch ist ein höherer Betrag, als derjenige seiner ganzen Forderung, ihm nicht zu verabfolgen, beziehungsweise von ihm zurückzugeben.“ Art. 17. — Hier haben wir eine Bemerkung bloss zu Absatz 2. Der Eintritt des regressberechtigten Solidarschuldners in die Rechte des Gläubigers ist ein Fall der soge nannten gesetzlichen Subrogation (subrogation légale). Ausser seiner selbständigen Regressforderung (Absatz 1) erwirkt dieser Solidarschuldner kraft nothwendiger Cession (Art. 158) auch den Anspruch des Gläubigers gegen seinen Mitschuldner was hauptsächlich um der Nebenrechte willen Bedeutung hat.*) Für diese Nebenrechte verlangt nun aber unser Absatz 2 eine besondere Cession, und auch Art. 158 statuirt einen stillschweigenden, selbstverständlichen Uebergang derselben nicht. Dies scheint uns nun nicht konsequent zu sein. Das französische Recht**) lässt den gesetzlich Subrogirten in die Forderung sammi den Nebenrechten ipso jure eintreten (1252), und dies sollte auch in unserem Entwurfe geschehen, sei es allgemein bei Art. 158, sei es in den Specialfällen: also hier bei Art. 17, 2 u. a. m. In Art. 512 (Bürgschaft) ist bereits so entschieden. Natürlich soll damit den allgemeinen Grundsätzen über den Erwerb einzelner solcher Nebenrechte nicht vorgegriffen werden, namentlich betreffend Pfandrecht. Die besonderen Voraussetzungen des Eintrittes in Grundpfandrechte, welche in den einen Kantonen durch formlose stillschweigende Subrogation geschehen kann und in den anderen nicht***), sollen ganz unberührt bleiben. Faustpfandrecht hat der Subrogirte nur insofern, als die Sache entweder in seinen Besitz übertragen wird, worauf er nun einen persönlichen Anspruch gegen der Gläubiger hat, oder als letzterer sie als sein Stellvertreter be sitzt (Art. 211, 217). — Demnach schlagen wir für Absatz 2 die Fassung vor (vgl. Art. 512, 1) Auf den regressberechtigten Solidarschuldner gehen im selben Maasse, als er den Gläubiger befriedigt hat, alle Rechte über, welche dem letzteren mit Bezug auf seine Forderung zustehen.“ *) Vgl. unsere früheren (gedruckten) Bemerkungen zu Art. 17, 1 (S. 23 f.). **) Das gemeine Recht kann nicht angeführt werden, da dort die nothwendige Cession überhaupt bestritten ist (vgl. Windsch. § 330). ***) Vgl. mein Referat über die schweizerischen Hypothekenrechte (1874), S. 79 — — 67 Art. 18 — 20. — Nichts zu bemerken. *) — Jedoch schlagen wir noch vor einen Art. 20. a, mit Bezug auf die grundversicherten Forderungen. Für diese ist natürlich auch hier das kantonale Recht vorzubehalten. Dies muss aber ausdrücklich geschehen, so gut wie in den übrigen Titeln, da aus dem Stillschweigen das Gegentheil gefolgert werden könnte. Praktisch ist der Vor behalt in mehreren Beziehungen wichtig. Einmal wegen des eben berührten Punktes der Subrogation. Sodann namentlich wegen des Gesammtschuldverhältnisses (Theilhaftung pro rata mit subsidärer Haft für die übrigen Raten), welches als all gemeine Form für unversicherte Schuldverhältnisse aus unserem Entwurfe mit Recht weggelassen wurde, aber in den Grundschuldverhältnissen mancher Kantone eine sehr wohl ausge bildete und begründete Stellung einnimmt. Also „Auf grundversicherte Forderungen finden die Bestimmungen dieses Titels keine Anwendung, soweit ie den Grundsätzen des kantonalen Rechtes wider sprechen.“ Eine subsidiäre Anwendbarkeit unserer Artikel kann hier nicht schaden, da eben die Sonderstellung der Hypothekar forderungen bei weitem nicht in allen Kantonen gleich stark ausgeprägt ist. Es folgen zur Besprechung die Rechtsverhältnisse, welche der Entwurf im 7. Abschnitte des I. Titels unter der Ueberschrift „Nebenbestimmungen der Verträge“ behandelte, und welchen das Treichler'sche Schema das 1. und 3. Kapite des IV. Titels anweisen will. Wir haben uns bereits im allgemeinen darüber geäussert, wesshalb wir auch dieser letzteren Anordnung nicht zustimmen können und es vorziehen würden, den fraglichen Stoff in dem II. (oder nach unserem Vorschlage nun dem III.) Titel über die Wirkung der Obligation“ unterzubringen. Bedingende wie bestärkende Vertragsklauseln mo dificiren den Effekt der Verpflichtung, in dem sie dem Anspruche auf Erfüllung eine, gegenüber seinem Normalgehalte, *) Nur sind in Art. 18 Abs. 1 a. E. die Worte „berechtigen zu wollen“ selbstverständlich zu verändern in: „zu berechtigen“.

68 abgeschwächte oder verstärkte Intensität geben wollen. Mit der normalen Tragweite des obligatorischen Anspruches befassen sich nun die Kap. 1 und 2*) des II. (III.) Titels: daher schliessen wir als Kapitel 3 und 4 naturgemäss die Sätze über Bedingungen, über Konventionalstrafe und Haftgeld an. Was dagegen das Schema unter der Ueberschrift: „Wirkungen der Obligationen mit Bezug auf dritte Personen“ hieher ziehen will, gehört unseres Erachtens ganz anderswohin. Bei näherem Zusehen handelt es ja bloss um die sogenannten Verträge zu Gunsten und zu Lasten Dritter (bisheriger Entwurfsartikel 25—29, oder vielmehr 25—28, da Art. 29 bereits gefaller ist). — Art. 174 gehört, wie bisher, zur Novation (s. ober unseren Art. ee), und Art. 113, 2 ebenfalls an seine bisherige — Stelle (s. oben unsere bezügliche Bemerkung auf S. 45). Die wenigen Sätze nun über die Verträge zu Gunsten und zu Lasten Dritter würden wir nicht hieher, sondern an der Schluss des 1. Kap. im I. Titel (Entstehung der Obligation durch Vertrag), also in einen 7. Abschnitt hinter die Stellvertretung placiren. Die brennende und vom Gesetz vornäm lich zu beleuchtende Frage ist ja einzig die, ob aus solchen Verträgen, äusser den Contrahenten, oder sogar an Stelle lerselben, zu Gunsten oder zu Lasten dritter Personen direkt ein Obligationsverhältniss entstehe. Die Wirkungen der als bestehend anerkannten Obligation haben dann nichts besonderes mehr. Insofern würde dieser 7. Abschnitt in die richtige Beziehung, Analogie und doch wieder Gegensatz, zum 6. Abschnitt über die Stellvertretung gesetzt. — Auch könnte man, um die Variationen des subjektiven Momentes beisammen zu haben, die Stellvertretung sowie die Verträge zu Gunsten und zu Lasten Dritter mit der Solidarität in dem von uns proponirten II. Titel zusammenstellen (vgl. S. 63), etwa unter der gemeinsamen Ueberschrift „Personen der Obligation.“ Doch gehört die weitere Verfolgung dieses Gedankens nicht hieher, und wir wenden uns zum *) Vgl. unsere Bemerkungen betreffend deren Ueberschrift oben S. 22 Anmerkung. 69 — Drittes Kapitel Bedingungen Sachlich ist uns für die Bearbeitung dieses Kapitels der Weg gewiesen durch die Beschlüsse der Kommission. Allein lie Revision der Redaktion hat uns auch hier etwas weiter geführt, als zu blossen Stilveränderungen, und eine gründ ichere Prüfung des Gegenstandes hat uns veranlasst, auch den betreffenden Abschnitt unserer früheren gedruckten Bemerkungen (S. 81 f) noch mehrfach zu modificiren. Immer hin sind unsere neuen Vorschläge mehr formeller Natur und sollen den Beschlüssen der Kommission materiell nicht zu nahe treten. Die veränderte systematische Stellung unseres Kapitel bedingt es zunächst, dass die Ausdrücke „Contrahenten“ u. dgl., welche bloss die Vertragsobligation im Auge haben, thun lichst vermieden werden müssen. Es handelt sich nun in unserem III. Titel um Obligationen jeder Art, sofern sie überhaupt Bedingungen zulassen, also z. B. auch um Delikts obligationen, denen der Richter im Sinne von Art. 87 (für den Fall späteren, noch ungewissen Mehrschadens) eine Bedingung beigefügt u. dgl. — Anderseits wollen wir den zu allgemeinen usdruck „Rechtsgeschäfte“ vermeiden, da wir es bloss mit Obligationen zu thun haben Sodann schlagen wir namentlich eine veränderte Anord lung des Stoffes vor, wie sie uns dem Wesen der Sache besser zu entsprechen scheint. Mit Recht hat es der Entwurf vermieden, in die detaillirte Definition und Casuistik der Bedingungen einzutreten, welche manche neuere Gesetze (code civil namentlich aber Sachsen und der Dresdener Entwurf) aus dem römischen Rechte und der Theorie des gemeinen Rechtes herübergenommen haben. Will nun aber unser Gesetz den Stof konkreter und gedrungener behandeln als diese Vorgänger so geht es nicht wol an, aus denselben, spec. aus dem Dresdener Entwurf, einzelne Sätze herauszureissen und diese disjecta membra ohne inneren Zusammenhang und selbständige Verarbeitung liegen zu lassen. Wir haben es versucht, den al

70 — — sich gegebenen Stoff etwas lebendiger zu gliedern und halten uns dabei an folgenden Gedankengang Wir behalten vor Augen, dass wir in unserem Titel von den Wirkungen der Obligationen handeln und dass wir in der bedingten Obligation eine Modification der normalen Wirkung vor uns haben. Wie sich diese Abweichung praktisch geltend mache, wird daher unsere erste und Hauptfrage sein. Dabei gehen wir, um jede Zweideutigkeit zu vermeiden, gleich von vorneherein aus von dem durchgreifenden Unterschiede der Suspensiv- und Resolutivbedingung. Wir wollen diesen Gegen satz recht bestimmt und konkret fassen und es der Theorie anheimgeben, die Schwebezustände, Rückbeziehung u. dgl. begrifflich zu konstruiren. Die aufschiebend bedingte Obligation ist für uns eine solche, welche erst mit dem Ein tritte der Bedingung rechtlich wirksam wird, soweit nicht das Gesetz (aus Utilitätsgründen) oder besondere Uebereinkunft frühere Wirkungen eintreten lassen. Die Vermuthung spricht nicht für die letzteren. Ob nun, auch abgesehen von den selben, die Obligation ein abstraktes Dasein habe oder nicht) ist im Gesetze weiter nicht zu erörtern und desshalb muss auch der technische Ausdruck „Rückbeziehung“, „Rückwirkunge vermieden werden, da er die Anerkennung jenes Schwebe zustandes zur Voraussetzung hat. — Umgekehrt ist die soge nannte resolutiv bedingte Obligation eine solche, deren Wirkungen zunächst die vollen und ganzen einer gewöhnlichen Obligation sind, bis mit Eintritt der Bedingung die Sistirung der noch nicht vollzogenen und die Aufhebung der bereits vollzogenen Wirkungen eintritt**): wiederum gesetzliche oder vereinbarte Gegenbestimmung vorbehalten. Aber auch hier wollen wi keinen Schwebezustand, welchem Begriffe abermals durch der Ausdruck Rückwirkung u. dgl. gerufen würde. *) Theoretisch betrachtet, ist die Frage natürlich zu bejahen, de ohne dieses Dasein die ausnahmsweise früher eintretenden Wirkungen ich nicht erklären lassen. Aber was soll uns diese Construktion in Gesetze helfen, wo wir aus praktischen Gründen, die (scheinbar wider sprechende) Vermuthung für den Beginn sämmtlicher Wirkungen an de späteren Zeitpunkt anknüpfen! — Freilich ist es nun nöthig, in der Auf zählung der — nicht zu vermuthenden — früheren Wirkungen vollständig zu sein **) Praktisch (und auch wohl theoretisch richtig) betrachtet, ist also die sogenannte Resolutivbedingung nichts anderes als ein dem bedingungs losen Hauptgeschäft beigefügtes suspensiv bedingtes Auflösungsgeschäft (vgl. neuerdings Schulin, Resolutivbedingungen und Endtermine, S. 43 ff Adikes, zur Lehre von den Bedingungen, S. 40 ff.). 71 — Von diesem Standpunkte aus ergibt sich für die Wirkungen der bedingten Obligationen eine ganz einfache und klare Gedankenfolge. Daran sollen sich schliessen einige Sätze, welche ohne Rücksicht auf den Unterschied zwischen Suspensiv und Resolutivbedingungen gewisse positive Anhaltspunkte bieten sollen zur Beurtheilung einzelner erheblicher Specialfälle Also zunächst der Normalsatz über die Suspensivbedingung: Art. a. — „Wird eine Forderung oder Verbindlichkeit vom Eintritte einer ungewissen Thatsache abhängig gemacht, so ist für den Beginn ihrer rechtlichen Wirk ungen derjenige Zeitpunkt massgebend, in welchem die Bedingung sich erfüllt Vorbehalten bleiben diejenigen Wirkungen, welche kraft gesetzlicher Bestimmung oder besonderer Vereinbarung sich an einen früheren Zeitpunkt knüpfen.“ Dieser Artikel würde also an Stelle von Artikel 68 treter und zugleich den folgenden Bestimmungen, die den Art. 64 und 69 entsprechen, als Einleitung dienen. Die Definition de Suspensivbedingung in den Eingangsworten ist möglichst kon kret und unverfänglich gehalten, so dass sie schwerlich irgenc einer theoretischen Konstruktion vorgreift. Man könnte sogar wogegen wir nichts einzuwenden hätten, finden, dass sie auch die Resolutivbedingung in sich fasse und dass daher nach der Wortlaute dieses Artikels in Zweifelsfällen eher für Suspensivals für Resolutivbedingung zu vermuthen sei. Dies entspricht in der That dem Leben und den praktischen Bedürfnissen ganz und gar. — Sodann greifen wir mit den Worten: „Beginn der rechtlichen Wirkungen“ auch der Konstruktion eines frühe ren abstrakten Daseins der suspensiv bedingten Obligation nicht vor, so wenig als anderseits Absatz 2 dem Schwebezustand Art. b. — „Der bedingt Verpflichtete darf, so lang die Bedingung schwebt, nichts vornehmen, was die gehörige Erfüllung seiner Verbindlichkeit hindern könnte „Der Gläubiger ist berechtigt, für den Fall de Gefährdung seines Anspruches Sicherstellung zu ver langen.**) *) Oder um nicht das Missverständniss zu veranlassen, als habe jeder bedingte Anspruch als solcher, gleichviel welches seine sonstig Natur sei, ein privilegirtes Anrecht auf Caution u. dgl. (s. dagegen mit Recht Adikes a. a. O. S. 127 f. und nach ihm Vogt, Kritik S. 145), so könnten wir den Abs. 2 auch vorsichtiger fassen, etwa so

72 uf diese Weise ist nun Art. 64 an seine richtige Stelle gerückt. Wir haben darin eine positive Vorschrift im Sinne des vorigen Artikels, Absatz 23). Es sind dies auch wol lie einzigen Wirkungen, welche an dieser Stelle von Gesetzes vegen in die Zeit vor Eintritt der Bedingung verlegt werden können. Die Geltendmachung einer bedingten Forderung im Konkurse, die im Principe übrigens durch Absatz 2 bereits gutgeheissen wird, gehört weiter nicht hieher. Ebenso nicht die Frage, ob für eine bedingte Forderung Pfandrecht und Bürgschaft bestellt werden kann. Da steht einzig noch der Uebergang einer suspensiv bedingten Forderung auf die Erben des Gläubigers oder Schuldners in Frage. Darüber lässt sich nun nicht wol eine direkte positive Bestimmung aufstellen, weil dieser Uebergang sehr vom Inhalte der Bedingung abhängig ist, speciell davon, ob es im Sinne derselben liege, dass Gläubiger oder Schuldner den Eintritt erlebe oder nicht. Im ersteren Falle ist der Uebergang ausgeschlossen, im zweiten nicht. Dass er aber im letzteren Falle in der That stattfindet, trotz der allgemeinen Tragweite des Art. a, wird indirekt bereits durch Art. 67 gesagt, den wir, um des besseren Zusammenhanges villen unten bei Art. e recipiren. (S. 75). Art. c = Entwurfs-Art. 69. — Wir haben schon in unserer gedruckten Bemerkungen (S. 84) angeführt, wesshalb wir diesen Artikel zwar für richtig, aber für überflüssig halten. Es handelt sich um einen Specialfall der vertraglich vereinbarten Vordatirung, deren Zulässigkeit schon aus Art. a Absatz 2 folgt. Allein die Kommission hat, um allen Missverständnissen vorzubeugen, den Satz für nöthig gehalten, und so fügen auch wir uns gerne. Nur schlagen wir vor, in der ersten Zeile las Wort „aufschiebenden“ als überflüssig zu streichen (nach „Der Gläubiger ist berechtigt, die für den gefährdeter fälligen Anspruch vom Gesetze gewährte Sicherstellung zu ver langen.“ Damit wäre deutlich gesagt, dass der bedingte Anspruch nur in sofern zu berücksichtigen ist als es auch der entsprechende fällige wäre dass also die Bedingtheit als solche kein Hinderniss bildet für provisorische Schutzmassregeln (Caution, Arrest n. dgl.), wol zu unterscheiden von der Exekution. ) Natürlich hat der Artikel nur für suspensiv bedingte Obligationen inen Sinn, da die Verpflichtung des mit Resolutivbedingung obligirten Sehuldners ja von Anfang an eine vollwirksame ist, die eventuelle Restitutionspflicht des resolutiv berechtigten aber unter den Gesichtspunkt der Suspensivbedingung fällt 73 der jetzigen Stellung des Artikels kann von keiner anderen Bedingung die Rede sein), und im Schlussatze das Wort „wegfällt“ zu ersetzen durch „nicht eintritt“ oder „ausfällt“, da im Deutschen unter Wegfall auch die vertragliche Beseitigung verstanden werden kann, also möglicherweise das gerade Gegenstheil von deficere. — Uebrigens könnte, mit Weglassung überflüssiger Worte, der ganze Artikel kürzer so gefasst verden (vgl. die französische Version): „Ist die versprochene Sache dem Gläubiger vor Eintritt der Bedingung übergeben worden, so kann er wenn die Bedingung erfüllt wird, die inzwischen bezogenen Früchte behalten. Wenn die Bedingung nicht eintritt, so hat er sie herauszugeben. Nach diesen wenigen Fundamentalsätzen über die Suspensivbedingung wenden wir uns zur Resolutivbedingung und fassen liesfalls die Art. 70 und 71 des Entwurfes in einen Artikel zusammen), dessen Fassung unserem oben entwickelten Standunkte über die Wirkung der Resolutivbedingung entspricht: Art. d. — „Ein Schuldverhältniss, dessen Auflösung vom Eintritt einer ungewissen Thatsache abhängig gemacht wird, verliert seine Wirksamkeit mit dem Zeitpunkte, in welchem die Bedingung eintritt. „Die bereits vollzogene Leistung, nebst allfälligem Zuwachs seit dieser Zeit kann zurückgefordert werden Einzelne Wirkungen der Auflösung knüpfen sich nur insofern an einen früheren Zeitpunkt, als dies besonders vereinbart wurde.“ Diese Fassung lässt keinen Zweifel darüber, dass (= Art. 71) im Falle besonderer Vereinbarung auch das Quantitative der Rückgabepflicht nach einem früheren Zeitpunkte als denjenigen — des Eintrittes der Bedingung berechnet werden kann. Bezüglich des Absatzes 2 schwankten wir längere Zeit, ob licht die rechtliche Natur dieser Rückforderung näher präcisirt verden solle. Allein wir zogen es vor, der verschiedenen Gestaltung der einzelnen Fälle nicht vorzugreifen und eine Fassung zu wählen, unter welcher je nach Umständen die Eigenthumsklage oder eine persönliche Klage, aus Vertrag oder ungerechtfertigter Bereicherung, verstanden werden kann. ) Art. 72 kommt hier nicht mehr in Betracht, nachdem er von der Kommission mit Recht in den Zusammenhang der Art. 149 ff. verwiesen vorden ist.

— 74 Die Statthaftigkeit der Eigenthumsklage, resp. die Frage, ol mit Eintritt der Resolutivbedingung das Eigenthum ohne veiteres zurückfalle oder nicht, ist vorerst noch abhängig von der definitiven Gestaltung der Art. 202 ff. Damit wäre nun — abgesehen von den Art. 65 und 6 der Inhalt derjenigen Bestimmungen erschöpft, welche die Kommission aufzunehmen beschlossen hat. Allein wir möchten doch die Gedanken des Art. 64 bis nochmals in Erwägung liehen und versuchen, dieselben in einer Fassung wiederzu geben, welche besser geeignet ist, sie ins richtige Licht zu setzen und dadurch ihre Aufnahme zu rechtfertigen. Im Allgemeinen handelt es sich allerdings nur um die, scheinbar selbstverständliche, Anerkennung der bona fides und Vertrags treue, sowie des eigentlichen Vertragswillens, als höchsten Massstabes auch für die Auslegung bedingter Schuldverhält nisse. Allein für den praktischen Bedarf kann es doch nicht schaden, dem Richter einige Winke zu ertheilen über die Art und Weise, wie diesen Principien, gegenüber allzu buchstäblicher Auslegung gewisser Vertragsklauseln, Geltung zu ver schaffen sei. Da schweben uns nun namentlich zwei Fälle vor welche sich mehr oder weniger decken mit den so unglücklich verquikten beiden Fällen des Art. 64 bis. Wir sagen absichtich mehr oder weniger, denn es scheint uns vor Allem nöthig beide Sätze auf eine breitere Grundlage zu stellen und ihnen dadurch den zufälligen, apodiktischen, zu wenig und zu vie sagenden Anstrich zu nehmen, welcher die Verwerfung des Art. 64 bis veranlasst hat. Wir stellen den 2. Fall des Art. 64 bis voran. Hier handelt es sich um die Paralysirung des widerrechtlichen, der Ver ragstreue zuwiderlaufenden Einflusses, den der eine Contrahent in seinem Interesse auf den Eintritt der Bedingung ausgeübt hat. An und für sich könnte das verletzte Interesse des an deren Contrahenten durch einen Schadenersatzanspruch gevahrt werden, und es ist daher keineswegs überflüssig, wenn durch positive Gesetzesvorschrift im Sinne des römischen Rechtes weiter gegangen und geradezu das Gegentheil des böswillig herbeigeführten Effektes fingirt wird. Wir sehen aber nicht ein, wesshalb ein derartiger Satz seine Spitze nur gegen den Schuldner kehren soll und nicht auch gegen den Gläubiger. Auch der bedingt Berechtigte kann den Eintritt einer Bedingung auf dolose Weise hintertreiben, z. B. dadurch dass er eine Handlung des Schuldners, deren Vornahme für 75 — — diesen die Befreiung von seiner Schuld bedingt, böswillig hindert. Umgekehrt kann sowol Gläubiger als Schuldner den Eintritt einer Bedingung wider Treu und Glauben beförderen, dadurch dass sie den Eintritt eines gewissen Erfolges, dessen Vermeid ing Pflicht oder Recht bedingte, eigenmächtig herbeiführen, während ihnen nach dem Sinne des Uebereinkommens diese Einmischung versagt ist. Allen diesen Eventualitäten glauben vir mit folgender Fassung gerecht zu werden Art. e. — „Eine nicht erfüllte Bedingung gilt als erfüllt und umgekehrt, wann deren Eintritt wider Treu und Glauben von einem der Betheiligten willkürlich verhindert oder herbeigeführt worden ist." Ebenso scheint uns der richtige Gedanke des 1. Satzes in Art. 64 bis einer Verallgemeinerung fähig, indem wir die Bestimmung ausdehnen auf alle Fälle, in welchen der Vollzug (oder die Unterlassung) einer bestimmten Handlung zur Be dingung eines Rechtes oder einer Verpflichtung gesetzt worder ist, also auf alle Fälle der sogenannten Potestativbedingung Hat die Stipulation einer solchen Bedingung wesentlich den Sinn, einen der Contrahenten zu der betreffenden Handlung anzuspornen, ohne dass jedoch der Erfolg derselben als solcher oder die Thatsache der geschehenen Handlung an sich entscheidend ins Gewicht fällt, so erfordert es die Billigkeit, die Bedingung als erfüllt anzusehen, sobald der bedingt berechtigte Gläubiger —, oder als nicht erfüllt anzusehen, sobald der bedingt verpflichtete Schuldner alles menschlich Mögliche gethan hat, um die bedingende Handlung zu vollenden. Einer Fall dieser Art anerkennt schon der Art. 76, Absatz 4, wenn er es gestattet, den Schuldner, der sich unter der Bedingung des Nichtvollzuges seiner Leistung zu einer weitern Schuld, zur Conventionalstrafe, verpflichtet hat, von der letzteren zu befreien, wenn ihm die Erfüllung der ersteren „durch höhere Gewalt“ unmöglich geworden. Wir würden weiter gehen und sagen „durch Zufall“, also durch alle diejenigen Umstände welche gemäss Art. 138 in unserm Art. v (S. 45) den Schuldner überhaupt von seiner Verbindlichkeit befreien. Weshalb sol er, wenn er vom obligatorischen Bande an sich frei geworden, durch die Clausel der Conventionalstrafe noch darin festgehalten werden? Es soll also das richterliche Ermessen im Allgemeinen unterscheiden zwischen solchen Fällen, wo die Contrahenten wesent lich nur zum Handeln (oder Unterlassen) anspornen —, und

— 76 — solchen, wo sie einen bestimmten, objektiven Erfolg des Handelns zur Bedingung setzen wollten. Im erstern Falle soll es die Bedingung als erfüllt betrachten, wenn das Mögliche gethan ist; im zweiten dagegen natürlich nicht. Um aber das richterliche Ermessen nicht nur an die Pflicht, sondern auch an das Recht einer diesfälligen Emancipation vom Vertragsbuchstaben zu rinnern, halten wir eine ausdrückliche Gesetzesbestimmung nicht für überflüssig, die wir unserm Art. e als Absatz 2 beifügen Ausserdem kann (wo es die Billigkeit erfordert) das richterliche Ermessen diejenige Bedingung, welche einen der Betheiligten zu bestimmtem Handeln veranlassen soll, zu dessen Gunsten als erfüllt (oder nicht erfüllt)*) ansehen, wann die Handlung durch blossen Zufall unmöglich geworden ist. In welcher Richtung sich das richterliche Ermessen zu bewegen hat, braucht wohl nicht noch besonders gesagt zu verden. — Endlich scheint uns hier die richtige Stelle zu sein, um den Satz des Art. 67 unterzubringen, welcher auch einen Fall im Auge hat, wo die Potestativbedingung nicht streng buchstäblich ausgelegt werden darf. — Absatz 3 „Erscheint nicht das persönliche Handeln des be dingt Berechtigten oder Verpflichteten als wesentlich so kann die Bedingung auch von dessen Erben erfüllt werden.“ Noch bleibt die Bestimmung des Art. 65, welche uns angesichts von Art. 21 überflüssig scheint, deren Beibehaltung aber beschlossen wurde. Nur möchten wir eine etwas kürzere fassung vorschlagen Art. f. — „Soll die (verabredete) Bedingung eine widerrechtliche oder unsittliche Handlung veranlassen so ist der bedingte Anspruch nichtig.“ *) Dieser logisch nothwendige Zusatz kann wol, angesichts der vollständigen Fassung von Abs. 1, dem Fluss der Sprache unbedenklich geopfert werden. Man wird dennoch im Auge behalten, dass es für den sub cond. potest. verpflichteten Schuldner darauf ankömmt, dass trot des Misslingens seiner Bemühungen die Bedingung (Ausbleiben s. Handung) als nicht erfüllt angesehen werde 77 Viertes Kapitel. Haftgeld und Conventionalstrafe. Die Abweichungen, die wir in diesem Kapitel gegenüber Entwurf-Art. 73—77 vorschlagen, sind wesentlich bloss re daktioneller Natur, da weder die Kommission erhebliche Ver änderungen beschlossen hat, noch auch uns nachträgliche Bedenken aufgestiegen sind, wenigstens in der Hauptsache Was zunächst den Art. 73 von der arrha betrifft, so geht unser Vorschlag nebst einer wesentlichen Abkürzung des Wortlautes, dahin, in Absatz 1 den Ausdruck „Haftgeld“ zu ver meiden. Haftgeld ist eben das begriffliche Gegentheil von Reugeld und es ist daher unlogisch zu sagen, dass in jenem nicht dieses vermuthet werde. Im 2. Absatz ist die von der Kommission beschlossene Verweisung auf den Ortsgebrauch aufzunehmen. Sachlich steht dieser zweite Satz im Widerpruch mit den meisten neueren Gesetzen“) und er hat in der That die sonderbare Folge, dass dadurch die Bedeutung der arrha als Haftgeld erheblich abgeschwächt wird. Wenn der Geber so wie so das Haftgeld verliert, wie soll ihn denn die Hingabe vom Vertragsbruch zurückhalten? Gebunden erscheint also nur der Empfänger, aber auch dieser nur, wenn der Vertragsbruch für ihn die Folge hat, dass er das Empfangene — einfach oder doppelt — zurückgeben muss. Ueber Letzteres schweigt der Entwurf ganz, was wir nicht für richtig halten. Um der arrha wenigstens gegenüber dem Empfänger den harakter des Haftgeldes ausdrücklich zu wahren, schlagen wir die Aufnahme eines solchen Zusatzes vor: Also Art. 9. — „Das beim Vertragsschlusse gegebene An- oder Daraufgeld gilt im Zweifel als Haft-, nicht als Reugeld. Wo nicht Vertrag oder Ortsgebrauch anders bestimmen, verbleibt das Haftgeld ohne Abzug von seinen Anspruche, dem Empfänger. Wird er vertragsbrüchig so hat er den doppelten Betrag zu erstatten.“ *) D. H. G. B. 285; Zürich 965; Graub. 327; Sachsen 894; Dresd Entw. 119.

— 78 — Von den Bestimmungen des Entwurfes über die Conver tionalstrafe (74—77) würden wir die beiden ersten (74 u. 75), und zwar in erheblich verkürzter Fassung, in einen Artikel zusammenzuziehen *) und demselben am Schlusse einen Vorbehalt beifügen, den der Entwurf schwerlich ausschliessen wollte, der aber durch den strikten Wortlaut des Art. 74 als ausgeschlossen erscheinen könnte. Wir meinen den Fall, da der sogenannten Conventionalstrafe durch die Contrahenten lie Bedeutung eines Reugeldes beigelegt worden ist, wo sie also stipulirt haben, dass gegen Erlegegung der Strafsumme der Rücktritt offen stehen solle. Zu vermuthen ist eine solche Bedeutung der Strafklausel natürlich nicht: aber wo ihr erwiesenermassen dieser Sinn inne wohnt, da muss er respektir werden, und ein ausdrücklicher Hinweis darauf ist hier so gut am Platze wie oben bei der arrha.**) Also würden wir aus Art. 74 und 75***) unsern Art. h bilden und demselben folgenden dritten Absatz beifügen: Vorbehalten bleibt die erwiesene Uebereinkunft, dass dem Schuldner gegen Erlegung der Conventionaltrafe der Rücktritt vom Vertrage freistehe.“ Hinter diesem Artikel, oder hinter den folgenden, möchten wir einen Satz einschieben, den der Entwurf an den Schluss des Art. 76 gestellt hat. Wir haben ihn schon oben be inlass unseres Art. e besprochen (S. 75), und halten dafür, lass durch diesen Artikel e die specielle Wiederholung des nämlichen Principes für die Strafklausel eigentlich überflüssig geworden sei. Immerhin liegt eben hier ein Fall vor, wo das ) Etwa so Die für Nichterfüllung eines Vertrages versprochene Conventionalstrafe kann wahlweise mit der Erfüllung gefordert verden Wurde die Strafe für Versäumniss der vereinbarten Erfüllungszeit oder des richtigen Erfüllungsortes versprochen, so kann sie nebst der Erfüllung gefordert werden.“ In beiden Fällen scheint es uns selbstverständlich, dass der Anspruch auf die Strafe erst dann verfällt, „wenn der Fall (d. h. eben die Bedingung) eintritt ). Vgl. auch D. H. G. B. Art. 284, 2 ***) Bei Art. 75 erregt uns nur der Schlusssatz Bedenken. Die Verwirkung der Conventionalstrafe kann doch rechtlich nur auf einen Verzicht gegründet werden; ein Verzicht darf aber nicht so leichthin und dazu unumstösslich präsumirt werden. Wir würden den Schlusssatz daher ntweder ganz weglassen oder ihn auf eine einfache Vermuthung reduziren (vgl. Dernburg, preuss. Privatr. II, S. 93). — 79 — richterliche Ermessen die bedingende Handlung im Falle zufälliger Behinderung für erfüllt ansehen soll, wo die besonderi Umstände, der Strafcharakter des bedingten Versprechens, in freies Ermessen nicht mehr gestatten. Daher wollen wir nichts gegen die Wiederholung einwenden, vorausgesetzt dass die Befreiung des Schuldners auf jede zufällige, i. e. unverschuldete Unmöglichkeit im Sinne des Art. 138 ausgedehnt werde. *) Dann bedarf es aber einer besonderen Erwähnung der „in der Person des Gläubigers liegenden Hindernisse“, deren Zusatz die Commission beschlossen hat (Prot. S. 12), entschieden nicht mehr, so wenig als bei den Sätzen über zufällige Befreiung des Schuldners im allgemeinen. — Um edoch unserem Artikel etwas mehr Inhalt zu geben, möchten wir noch einen, vom Entwurfe bisher stillschweigend übergangenen, Gedanken hineinlegen, dem wir früher an anderer Stelle Ausdruck geben wollten (s. die gedruckten Bemerkungen zu Art. 60, S. 51). Nämlich die Regel, dass die Ungültigkeit der Hauptverpflichtung auch diejenige des Strafversprechens nach sich zieht, oder mit anderen Worten, dass eine rechtlich unwirksame Verpflichtung (z. B. wegen Formfehlern u. dgl.) licht durch den Beisatz einer Conventionalstrafe soll indirekt erzwingbar gemacht werden können. Die meisten neueren Gesetze halten diesen Satz, den man allerdings schon aus allgemeinen Rechtsprincipien ableiten könnte, nicht für überflüssig**) und es würde damit mancher Zweifel der Praxis abgeschnitten. Nur muss eine Fassung gewählt werden, welche es nicht unmöglich macht, solchen Verpflichtungen, die aus Mangel eines Geldinteresses an sich unverbindlich sind (Art. 21), durch Beisatz einer Conventionalstrafe eben das fehlende ökonomische Interesse und damit die rechtliche Gültigkeit zu verleihen. — Wir proponiren daher folgende Fassung: *) Der Beisatz der Conventionalstrafe will allerdings die Energie und Diligenz des Schuldners steigern, aber ihm nicht die schlechthinige Garantie für den Erfolg der ihm obliegenden Handlung überbinden (vgl Savigny, Obligationenrecht III, S. 279 f.). Daher ist der Vorbehalt der höheren Gewalt nicht ausreichend. Windscheid's Behauptung, dass die für verspätete Erfüllung versprochene Strafe anders zu beurtheilen sei, entbehrt eines inneren Grundes (§ 285). Allerdings wird man die Anforderungen an die Diligenz des Schuldners höher spannen, als wenn keine Strafe versprochen wäre; aber reiner Zufall muss ihn — gegentheilige Uebereinkunft natürlich vorbehalten — auch hier befreien. **) Vgl. c. c. 1227; Sachsen 1433; Dresdener Entwurf 130.

80 Art. i. — „Die Conventionalstrafe kann nicht gefordert werden, wann durch deren Abrede eine vom Recht oder von der Sitte verhinderte Verbindlichkeit bekräftigt werden soll, oder wann ohne alles Verschulden *) die Erfüllung des gesicherten Anspruches unmöglich geworden ist. Was der Entwurf in den drei übrigen Sätzen des Art. 76 sagt, ist sachlich ganz richtig; allein wir glauben, es könne kürzer und deutlicher gesagt werden. Namentlich steht der abstrakte Satz 1, wenn wir seinen Wortlaut und nicht seinen muthmasslichen Sinn ins Auge fassen, in logischem Widerspruche mit Satz 2, welcher die Strafsumme eben nicht als das zum voraus schlechthin bestimmte Mass des Schadens auffasst. Satz 1 will offenbar nur sagen, dass neben der Strafe nicht der volle Schadensersatz verlangt werden kann, sondern jene auf diesen eingerechnet wird. Dies sagt aber Absatz 2 schon deutlich genug, und wir verbinden mit Absatz 1 lieber — Also: den Gedanken des Absatz 3. — „Die Conventionalstrafe ist verfallen Art. k. gleichviel ob dem Gläubiger (aus der Nichterfüllung des Vertrages) ein Schaden entstanden sei oder nicht. Uebersteigt der erlittene Schaden den Betrag der Strafe, so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur soweit einfordern, als er dessen Verschuldung nachzuweisen vermag.“ Es versteht sich, dass der letztere Satz auch dann nicht überflüssig ist, wenn gemäss unserm Art. i der Schuldner durch Zufall überhaupt frei wird. Denn im Falle seines Verschuldens bleibt immerhin die zu Ungunsten des Gläubigers verschobene Beweislast, welche aus der rein theoretischer Maxime des Art. 76 Abs. 1 resultirt, eine Abweichung von der gemeinen Regel des Art. 138. Die Utilitätsbestimmung des Art. 77 endlich recipiren wir gerne, betonen aber nochmals, dass sie im Principe eine Wucherschranke aufstellt**) und daher konsequenter Weise auch eine Modifikation des Art. 320 veranlassen sollte. Anstatt lediglich auf „das Ermessen des Richters“ würden wir lieber auf sein billiges Ermessen abstellen, also die Schlussworte unseres Art. I so fassen: „nach billigem Ermessen herabzusetzen. *) Oder (wie oben in Art. e, Abs. 2) „durch blossen Zufall“ **) Vgl. desshalb die entgegengesetzte Bestimmung von D. H. G. B. Art. 284, 1.—

1. 2. 3. 4. 5. 6. Allgemeiner Theil des Obligationenrechtes. Uebersicht. 1. Entstehung. 2. Wirkung. 3. Untergang. 4. Besonderer Inhalt. 5. Abtretung. 6. Sachenrechtliche Verhältnisse. Erster Titel. Entstehung der Obligationen. 1. Kapitel. Durch Vertrag. Abschn.: Gegenstand des Vertrages. Vertragsfähigkeit. Abschluß des Vertrages. Form des Vertrages. Mängel des Vertrags=Abschlusses. Vertragsabschluß durch Stellvertreter (siehe Art. 103 1 bis 112). 2. Kapitel. Durch unerlaubte Handlungen. 3. Kapitel. Durch Zustände. 1. Abschn.: Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung. Forderungen auf Vorzeigung einer Sache oder einer 2. // Urkunde. (2) Zweiter Titel. Wirkung der Obligationen. 1. Kapitel. Das Recht auf Erfüllung. 1. Abschn.: Allgemeine Grundsätze. Gegenstand, Zeit, Ort. Gegenseitige Obligationen. Art. 113 — 127. 24. Die Zahlung. Art. 128—137. Verzug des Gläubigers 2.. Deposition. Art. 151, 153—155. 2. Kapitel. Folgen der Nichterfüllung. Art. 138—148, 149 (72), 150. 3. Kapitel. Wirkungen der Obligationen mit Bezug auf dritte Personen. Art. 25—29, 174. 113 l. 2.

/ u Wernel Sept. 1873, regjerinnerene hert halternatische entheilen der Autweilen. 111: 2

Dritter Titel. Antergang der Obligationen. 1. Kapitel. Allgemeine Grundsätze. 2. Kapitel. Die Kompensation. Art. 177—184. 3. Kapitel. Der Schulderlaß (2) 4. Kapitel. Die Novation. Art. 173. 16 5. Kapitel Wegfall des Gläubigers oder Schuldners. Art. 175—176. 6. Kapitel. Die Verjährung. Art. 185—201. Vierter Titel. Besonderer Inhalt der Obligationen. 1. Kapitel. Bedingte Obligationen. Art. 64—71. 2. Kapitel. Solidarobligationen. Art. 11—20 b. 3. Kapitel. Konventionalstrafen. Haftgeld. Art. 74—77, 73. Fünfter Titel. Abtretung der Forderungen. Art. 156—172. Sechster Titel. Sachenrechtliche Verhältnisse in Beziehung auf Obligationen. 1. Kapitel. Uebergang des Eigenthums an Mobilien. Art. 202—211 2. Kapitel Faustpfandrecht und Retentionsrecht. Art. 211—230. Die Anordnung der Kapitel im Einzelnen ist hierbei ausdrücklich vorbehalten. Dr. Treichler.

Art. 202 Das Eigenthum an beweglichen Sachen wird durch Be sitzesübergabe übertragen in Folge eines Rechtsgeschäftes, welches den Uebergang des Eigenthums bezweckt, Art. 203 Die Besitzesübergabe ist geschehen, sobald die veräußerte Sache ausgeschieden und als Eigenthum des Erwerbers ge nügend bezeichnet ist Sind die veräußerten Sachen bloß der Gattung nach bestimmt, so vollzieht sich die Ausscheidung mit der Zählung Messung oder Wägung derselben Art. 204. Bleibt die veräußerte Sache im Gewahrsam des Ver äußerers zurück, so geht das Eigenthum nur in sofern über als nicht eine Benachtheiligung der Gläubiger beabsichtigt wurde. Art. 205. Wie im Entwurf Art. 206 Wie im Entwurf. Art. 207 Wie im Entwurf Art. 208 Wie im Entwur Art. 208 a. Derjenige, welcher eine Sache verloren hat, oder dem sie gestohlen worden ist, kann sie während drei Jahren vindiciren vom Tag des Verlustes oder Diebstahls an gerechnet Wenn der gegenwärtige Besitzer der gestohlenen oder ver lorenen Sache sie auf öffentlichem Markte oder öffentliche Gant oder von einem Kaufmann, der mit solchen Waaren han delt, gekauft hat, kann der Eigenthümer sie nur gegen Ersa des Preises zurückverlangen, den der Besitzer dafür bezahlt hat. Art. 209 Die Bestimmungen der vorstehenden Artikel gelten auch für Inhaberpapiere, mit Ausnahme der Banknoten und verfallenen Coupons auf welche Art. 208a. keine Anwendung findet Jedoch findet die Vindikation nicht statt, wenn der Be sitzer der Inhaberpapiere sie in gutem Glauben aus einem Lande gekauft hat, wo die Vindikation derselben nicht zuge lassen wird. Art. 210. Das Eigenthum an Waaren, die durch Lagerscheine Ladescheine oder ähnliche Papiere vertreten sind, kann durch Uebergabe des Scheines übertragen werden. Der gutgläubige Erwerber des Scheines genießt gegen über Jedem, der nicht im gutgläubigen Besitze der Waare selbst sich befindet, die Rechte des Letzteren (Art. 206 u. 207), Art. 202. La propriété d’une chose mobilière est transférée par la mise en possession faite en vertu d’une obligation qui a pour but de transmettre cette propriété. Art. 203. La mise en possession existe, dès que la chose aliénée a été déterminée et séparée et qu’elle a été suffisamment lésignée comme propriété de l’acquéreur. Art. 204. Lorsque la chose aliénée est restée sous la garde du précédent propriétaire, la propriété n’en est transférée qu’autant qu’il n’y a pas eu intention de fraude à l’égard des créanciers. Art. 205, 206, 207 et 208 Comme au projet. Art. 208 a Celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans, à compter du jour de la perte ou du vol Si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l’a achetée dans une foire, dans un marché ou dans und vente publique, ou d’un marchand vendant des chose pareilles, le propriétaire ne peut se la faire rendre qu’er remboursant au possesseur le prix qu’elle lui a coûté Art. 208 Les articles qui précèdent sont également applicables aux titres au porteur, à l’exeption des billets de banqu et des coupons échus, lesquels ne sont pas soumis aux lispositions de l'article 208 a Toutefois la revendication ne peut avoir lieu, si le possesseur des titres au porteur les a achetés de bonne foi dans un pays où la loi n'admet pas la revendication. Art. 210 La propriété de marchandises représentées par un écépissé de dépôt, bulletin de chargement ou autres papiers analogues, peut être transférée par la remise du titre Celui qui a acquis le titre de bonne foi doit être préféré à tout autre, sauf à celui qui se trouve lui-même de bonne foi en possession de la marchandise (art. 206 et 207)

Art. 16. Art. 16. Le créancier peut faire valoir sa créance pour le tout Im Konkurse jedes Solidarschuldners kann der Gläudans la faillite de chaque débiteur solidaire. biger die ganze Forderung zur Geltung bringen. Le dividende qui doit lui être attribué sera calculé Die auf ihn fallenden Bezüge (Konkursdividenden) sind dans chaque faillite d’après le montant total de la créance; in jedem einzelnen Konkurse nach der ganzen Forderung zu ce qu’il serait appelé à toucher en sus ne lui sera pas berechnen. Nur ein etwa hiernach sich ergebender Mehr payé et, le cas échéant, sera restitué par lui. bezug über die ganze Forderung hinaus ist ihm nicht zu verabfolgen, beziehungsweise von ihm zurückzugeben. Art. 17. Le droit de recours de chaque débiteur solidaire Art. 17. contre ses co-débiteurs dépend de la nature des rapports Ob und inwieweit ein Regreß des zahlenden Solidarde droit qui existent entre eux. schuldners gegen die übrigen stattfindet, ist von der Natur Le débiteur solidaire qui a droit de recours et qui a des zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisses abhängig. Der regreßberechtigte Solidarschuldner, welcher den Gläu= satisfait le créancier, peut se faire céder jusqu’à due concurrence, les droits de celui-ci, tels que gage etc. biger befriedigt hat, kann sich im entsprechenden Maaße die Le créancier est responsable s’il a rendu meilleure Rechte des letzteren auf Pfänder und dergl. abtreten lassen. Der Gläubiger ist dafür verantwortlich, daß er nicht la position légale de l’un des débiteurs au détriment des die rechtliche Lage des einen Solidarschuldners zum Schaden autres Art. 18. der übrigen besser stelle Il y a solidarité entre plusieurs créanciers, lorsque Art. 18. le débiteur a déclaré vouloir conférer à chaque créancier Unter mehreren Gläubigern entsteht Solidarität, wenn le droit de réclamer l’exécution de l’obligation dans sa der Schuldner den Willen erklärt, jeden einzelnen auf das totalité. Ganze berechtigen zu wollen Sans cette déclaration de volonté, il n’y a solidarité Ohne solche Willenserklärung entsteht Solidarität unter que dans les cas déterminés par la loi. den Gläubigern nur in den vom Gesetze bestimmten Fällen. Art. 19. Art. 19 Chaque créancier a le droit de réclamer l’exécution Jeder Solidargläubiger kann die ganze Leistung fordern; de l’obligation dans sa totalité, mais cette exécution ne doit dieselbe hat aber nur einmal zu geschehen. avoir lieu qu’une fois. Der Schuldner hat unter den Solidargläubigern so Le débiteur a le choix entre les créanciers solidaires lange die Wahl, als er nicht von einem derselben rechtlick tant qu’il n’a pas été poursuivi par l’un d’eux. belangt worden ist. Art. 20. Art. 20. Les autres dispositions sur les débiteurs solidaires Im übrigen gelten für das Verhältniß der Solidar sont applicables par analogie aux droits des créanciers gläubiger zum Schuldner und unter sich die Bestimmungen solidaires entr'eux ou envers le débiteur (Art. 13, 1; 14; für Solidarschuldner, soweit sie analog verwendbar sind (Art. 15; 17, 1) 13, 1; 14; 15; 17, 1). Section III. Dritter Abschnitt. De l'objet des contrats. Gegenstand des Vertrages. Art. 21. Art. 21. Tout contrat doit avoir pour objet une prestation pos¬ Gegenstand des Vertrages kann nur eine Leistung sein, sible, estimable en argent et qui n’est pas illicite, ni conwelche möglich, in Geld schätzbar und weder widerrechtlich traire aux bonnes mœurs. noch unsittlich ist. Cette disposition s'applique aux fait juridiques ana¬ Dasselbe gilt von vertragsähnlichen Rechtsgeschäften, durch logues aux contrats, qui donnent naissance à une obliwelche Schuldverpflichtungen begründet werden gation. Art. 22. Art. 22. Die nähere Bestimmung der geschuldeten Leistung kann dem La détermination précise de la prestation peut être billigen Ermessen eines der Kontrahenten überlassen werden laissée à l’appréciation équitable de l’un des contractants. Wenn derselbe die Bestimmung verweigert oder sie in Si celui-ci refuse de se prononcer ou se prononce unbilliger Weise trifft, so kann das richterliche Ermessen ancontrairement à l’équité, l’appréciation appartient au juge. gerufen werden. Art. 23. Art. 23. La détermination de la prestation peut être laissée Die Bestimmung der Schuldpflicht kann in das Ermesser à l'appréciation d'un tiers. eines Dritten gestellt werden. Dans le doute, il faut admettre que le contrat est Im Zweifel wird angenommen, daß der Vertrag dahin nul de plein droit, si le tiers ne se prononce pas dans le fallen solle, wenn der Dritte seinen Ausspruch innerhalb der délai fixé par le contrat ou à défaut par le juge vertragsmäßigen oder richterlich zu bestimmenden Frist nicht Si plusieurs personnes ont été désignées, la détermiabgibt. nation doit être faite à l'unanimité. Sind mehrere Drittpersonen bezeichnet worden, so bedarf On peut en appeler au juge d’une détermination es eines übereinstimmenden Ausspruches Aller. Gegen einen offenbar unbilligen Ausspruch kann das manifestement contraire à l’équité. richterliche Ermessen angerufen werden. Art. 24. Art. 24. Lorsque l'obligation a pour objet plusieurs prestations, Werden mehrere Leistungen in dem Sinne geschuldet, dont l’une seulement doit être accomplie, le choix appardaß nur die eine oder die andere zu geschehen hat, so gehört tient dans le doute au débiteur. im Zweifel das Wahlrecht dem Schuldner. Art. 25. Art. 25. Celui qui promet le fait d’un tiers est passible de Zum Schadensersatze ist verpflichtet, wer die Leistung dommages et intérêts en cas d’inexécution. wenn diese nicht erfolgt. eines Dritten verspricht, Art. 26. Art. 26. Hat sich Jemand, der auf eigenen Namen handelt, eine Celui qui, agissant en son nom personnel, a stipulé Leistung an einen Dritten zu dessen Gunsten versprechen lassen, une prestation à faire à un tiers et au profit de celui-ci, peut en exiger l’exécution en mains de ce tiers. so ist er berechtigt, die Leistung an den Dritten zu fordern Le tiers ou ses ayant-droit peuvent poursuivre per-Auch der Dritte, beziehungsweise seine Rechtsnachfolger, sonnellement l’exécution, s’il résulte du contrat ou des können selbstständig die Erfüllung fordern, wenn dies als die Willensmeinung der Kontrahenten aus dem Vertrage oder circonstances que telle est la volonté des parties. Dans den Umständen hervorgeht. In diesem Falle kann der Gläu ce cas, le créancier ne peut plus dégager le débiteur, dès biger den Schuldner nicht mehr entbinden, sobald der Dritte que le tiers a déclaré à celui-ci vouloir user de son droit, diesem erklärt hat, von seinem Rechte Gebrauch machen zu Art. 27 wollen. (compris dans l’art. 26). Art. 27 Art. 28. 26 aufgenommen). (in Art. Le débiteur ne peut compenser ce que le créancier Art. 28 lui doit avec ce qu'il doit au tiers. Der Schuldner kann mit seinen Forderungen gegen den Art. 29 Gläubiger seine Schuld an den Dritten nicht kompensiren. rayé. Art. 29 gestrichen.

Section IV. Vierter Abschnitt. De la forme des contrats. Form der Verträge. Art. 60. 60. Art. Les contrats ne sont soumis à une forme spéciale Verträge bedürfen einer besondern Form zu ihrer Gülpour la validité comme pour la preuve, que lorsque la tigkeit oder zu ihrem Beweis nur, wenn eine solche in diesem présente loi le prescrit. Gesetze vorgeschrieben ist. La forme prescrite par la loi pour un contrat est Wenn das Gesetz eine besondere Form vorschreibt, so ist toujours présumée être une condition essentielle de la validité im Zweifel anzunehmen, es sei die Gültigkeit des Vertragen de ce contrat. davon abhängig. La simple promesse de remplir la forme légale, pre Ist die Form für die Gültigkeit vorgeschrieben, so ist scrite pour la validité, ne lie pas les parties. ein formloses Versprechen, diese Form zu erfüllen, nicht verbindlich [Art. 61]. Art. 61. Les contrats concernant l’aliénation d’immeubles ou Verträge über Veräußerung oder dingliche Belastung la constitution de droits réels sur des immeubles obligent von Liegenschaften sind für die Kontrahenten verbindlich, wenn personnellement les parties, lorsqu’ils sont faits dans la forme écrite. sie in schriftlicher Form abgefaßt sind. L'effet réel de ces contrats est déterminé par le Für die dringliche Wirkung solcher Verträge bleiben die droit cantonal kantonalen Rechte maßgebend Art. 61 a. Art. 61 a. Lorsque la loi exige qu’un contrat soit fait dans la Ist für einen Vertrag schriftliche Form gesetzlich vorge forme écrite, cette disposition s'applique également à toute schrieben, so gilt diese Vorschrift auch für jede Abänderung modification de ce contrat. Sont réservées les stipulations desselben. Vorbehalten bleiben nebensächliche Ergänzungen, complémentaires accessoires qui ne sont pas en opposition die mit der Urkunde nicht im Widerspruche stehen, sowie avec l’acte, ainsi que les dispositions de l’art. 47 die Bestimmungen des Art. 47. La résolution du contrat n’est soumise à aucune forme Zur Auflösung des Vertrages bedarf es einer besonspéciales dern Form nicht. Art. 62. Art. 62. Pour que la forme écrite soit accomplie, le contrat Die schriftliche Form eines Vertrages erfordert die Unporter la signature de toutes les parties qui s’obligent doit terschrift aller derjenigen bei dem Vertrag betheiligten Per¬ Si l’acte est dressé à plusieurs exemplaires, chaque sonen, welche verpflichtet werden sollen. Werden mehrere Exemplare einer Vertragsurkunde aus- contractant doit avoir signé les exemplaires remis aux autres parties. gefertigt, so muß jeder Kontrahent die den andern eingehän-Lorsque le contrat doit simplement être fait par écrit, digten Exemplare unterzeichnet haben il suffit pour cela d'un échange de lettres ou même de Ist einfache Schriftlichkeit erfordert, so genügt dafür der télégrammes, pourvu que, dans ce cas, les dépêches ori¬ Briefwechsel, sowie der Wechsel von Telegrammen, sofern die ginales portent la signature des parties. Originaldepeschen die Unterschrift der Kontrahenten tragen. Art. 62 a. Art. 62 a. Dans les contrats en matière immobilière l’acte doit Urkunden über Verträge betreffend Liegenschaften (Art contenir, en un exemplaire au moins, toutes les disposimüssen 61) in wenigstens Einem Exemplare den gesammtions essentielles du contrat, ten wesentlichen Inhalt des Vertrages enthalten. Art. 62 b. Art. 62 b. La signature de celui qui ne peut signer, est rem¬ Die Unterschrift einer Person, welche nicht unterschreiben placée par une marque personnelle ou par un acte public, kann, wird durch ein Handzeichen oder durch eine öffentliche dressé conformément à la loi cantonale. Beurkundung ersetzt, deren Form die Kantonalgesetze bestimmen. Art. 62 c. Art. 62 c La date non certifiée d’un acte sous seing-privé ne Das nicht beglaubigte Datum einer Privaturkunde hat fait pas preuve par elle-même contre les tiers. Dritten gegenüber keine selbständige Beweiskraft. Art. 63. Art. 63. Lorsque les parties ont convenu pour un contrat Haben die Kontrahenten für einen Vertrag, der vom d’une forme spéciale que la loi ne prescrivait pas, il est Gesetze an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer à présumer qu’elles ne veulent pas être engagées avant solchen vorbehalten, so wird vermuthet, daß sie vor Erfüllung l’accomplissement de cette forme. der Form nicht verpflichtet sein wollen S’il a été simplement convenu de la forme écrite Geht eine solche Abrede auf schriftliche Form ohne nähere cette forme est celle indiquée aux articles 62, 62 b. et Bezeichnung, so sind für deren Erfüllung die Art. 62, 62 b. 62 c. und 62 c. maßgebend. Art. 63 a. Art. 63 a. L'obligation est valable, quoique la cause n’en soit Ein Schuldbekenntniß ist gültig auch ohne die Erwähpas exprimée. nung eines besondern Rechtsgrundes. Celui qui promet le fait d'un tiers est passible de Zum Schadenversätze ist verpflichtet, wer die Leistung dommages et intérêts en cas d’inexécution. eines Dritten verspricht, wenn diese nicht erfolgt Art. 26. Art. 26. Celui qui, agissant en son nom personnel, a stipulé Hat sich Jemand, der auf eigenen Namen handelt, eine prestation à faire à un tiers et au profit de celui-ci, une Leistung an einen Dritten zu dessen Gunsten versprechen lassen peut en exiger l’exécution en mains de ce tiers. so ist er berechtigt, die Leistung an den Dritten zu fordern. Le tiers ou ses ayant-droit peuvent poursuivre per Auch der Dritte, beziehungsweise seine Rechtsnachfolger, sonnellement l’exécution, s’il résulte du contrat ou des können selbstständig die Erfüllung fordern, wenn dies als die circonstances que telle est la volonté des parties. Dans Willensmeinung der Kontrahenten aus dem Vertrage oder ce cas, le créancier ne peut plus dégager le débiteur, dès den Umständen hervorgeht. In diesem Falle kann der Gläuque le tiers a déclaré à celui-ci vouloir user de son droit. biger den Schuldner nicht mehr entbinden, sobald der Dritte diesem erklärt hat, von seinem Rechte Gebrauch machen zu Art. 27 wollen (compris dans l’art. 26) Art. 27 Art. 28. 26 aufgenommen). (in Art. Le débiteur ne peut compenser ce que le créancier Art. 28. lui doit avec ce qu'il doit au tiers. Der Schuldner kann mit seinen Forderungen gegen den Art. 29 Gläubiger seine Schuld an den Dritten nicht kompensiren. rayé. Art. 29 gestrichen.

/0 Beschlüsse der Section für die Titel 26-28 des Entwurfs eines Schweiz. Obligationenrechtes. (HHr. Nationalrath Aepli, Nationalrath Brunner, Rathsherr Burckhardt, Professor Carrard, Professor Heussler.) - Art. 769 770. Unverändert. Art. 771. 2) die Angabe der zu zahlenden Geldsumme; 3) der Name der Person oder die Firma, an welche oder an deren Ordre gezahlt werden soll (des Wechselnehmers, Remittenten) ) zwischen den Wörtern „Vorzeigung“ und „a vista“ ist ein Comma zu setzen. Art. 772. Unverändert. Art. 773. Der Aussteller kann sich selbst als Wechselnehmer (Art. 771 Ziffer 3) Art. 774, 775. Unverändert. Art. 776. Der Wechselnehmer kann den Wechsel ... Art. 777—782. Unverändert. Art. 783. Abs. 1 Zusatz: Ein solcher Wechsel ist, soferr er bereits acceptirt war, binnen zwei Jahren vom Verfallstage an gerechnet (Art. 854), sofern er dagegen nicht acceptirt war, binnen Jahresfrist Aurel. Septenten, ty Décisions prises par la section chargée de l'examen des titres 26—28 du projet de loi sur le droit des obligations et modifications proposées pour le texte français. (MMr. Aepli, Brunner, Burckhardt, Carrard, Heusler.) Art. 769—781. Comme dans le projet (texte français). Art. 782. n’ont aucun recours contre l’endosseur * * * * qui a inséré la clause de non garantie. Art. 783. ler alinéa: .... et le droit de recourir contre les endosseurs postérieurs à l’échéance de ce même délai. Le paiement d’une telle lettre de change doit être réclamé dans le délai de deux

vom Datum des ersten Nachindossaments (Art. 798) zur Zahlung zu präsentiren Abs. 2: unverändert. Art. 784 nverändert Art. 785. Abs. 4: Der blosse Besitz des Wechsels er mächtigt zur Präsentation des Wechsels und zur Erhebung des Protestes; dagegen ermächtigt er nicht zu einer den Eigenthümer des Wechsels bindenden Gestattung der nachträglichen Durchstreichung oder Beschränkung einer bereits ge schriebenen Annahme (Art. 788 a) Art. 786. Abs. 2: ... und in Ermangelung derselben binnen Jahresfrist nach der Ansstellung zur Annahme präsentirt werden Abs. 3: Unverändert Art. 787. Unverändert. Art. 788—792 Unverändert. Art. 793. Der Wechselnehmer, sowie jeder Indossatar.. wird durch den Besitz des Mangels Annahme aufgenommenen Protestes ermächtigt, von den Aussteller und den übrigen Vormännern im Wege der wechselmässigen Execution oder des Wechselprozesses Sicherheit zu fordern Abs. 2, 3: Unverändert. Art. 794, 795. Unverändert. Art. 796. Abs. 2: ... so kann der Wechselnehmer sowie jeder Indossatar .... Abs. 3: Der blosse Besitz des Wechsels veran 2 années dès l’échéance, si la lettre était acceptée (art. 854), sinon dans l’année dès la date du premier endossement fait après l’expiration du délai de protêt (art. 798) 2me alinéa .... comme dans le projet. Art. 784. Comme dans le projet Art. 785. 4me alinéa: La simple possession de la lettre de change confère le droit de la présenter i l'acceptation et de la faire protester à défaut de paiement, mais non pas celui d’autoriser, au pré judice du propriétaire de la lettre la suppression ou la modification d’une acceptation déjà écrite (art. 788a) Art. 786. Ier alinéa: .... à un certain délai de vue 2me alinéa: .... et à défaut dans le délai d’une année dès la date de sa création. 3me alinéa: comme dans le projet. Art. 787 Comme dans le projet. Art. 788. 3me alinéa: Est également réputée acceptation pure et simple la seule signature sur le recto de la lettre de change du nom ou de la raison sociale du tiré. Art. 789—792. Comme dans le projet Art. 793 .... au tireur et aux endosseurs qui les précèdent, selon les voies d’éxécution ou de procédure établies pour le droit de change Art. 794, 795. Comme dans le projet Art. 796. ler alinéa: .... comme dans le projet 1° .... et non terminée (faillite). 20 tritt die Stelle einer Vollmacht, in den in Ziffe 1, 2 und 3 genannten Fällen den Acceptanter zur Sicherheitsbestellung aufzufordern und, wenn solche nicht zu erhalten ist, Protest erheben zu lassen Abs. 4: ... Sicherheitsbestellung zu fordern Art. 797 Unverändert Art. 798 Abs. 2: und in Ermangelung derselben binnen Jahresfrist nach der Ausstellung .... Art. 799—802. Unverändert Art. 803. Abs. 2: Das erste Indossament muss demnach mit dem Namen des Wechselnehmers, jedes .. Art. 804—811 Unverändert. Art. 812—815. Werden gestrichen (Notificationspflicht). Art 816, 817 Unverändert. Art. 818—827. Unverändert. 3 2me alinéa: .... indiqués sur la lettre de change, le preneur et les endosseurs subséquents .. ême alinéa: .... comme dans le projet. 4me alinéa: .... peut dans les cas prévus sous les chiffres 2 et 3 exiger des sûretés de l’accepteur par les voies d’exécution ou de procédure établies pour le droit de change Art. 797. Comme dans le projet Art. 798. 2me alinéa: .... dans l'année de la création, Art. 799, 800. Comme dans le projet. Art. 801. ... payable en Suisse à un certain délai de date est créée dans un pays ... Art. 802—811. Comme dans le projet. Art. 812—815. traitent de la notification et sont supprimés. Art. 816, 817. Comme dans le projet. Art. 818, ler alinéa: après avoir fait protester faute de paiement la lettre de change ... Art. 819. 2me alinéa: .... d'une lettre à vue tirée du lieu du domicile du recourant sur le lieu du domicile de celui contre qui le recours est exercé. me alinéa: S'il n'existe pas de cours de change du domicile du recourant sur le domicile de celui contre qui le recours est exercé on prendra le cours du change sur la place la plus voisine de ce domicile Art. 820. n'excluent point la faculté d'admettre * * * pour le recours sur un pays étranger les taux plus élevés qui y sont autorisés Art. 821. 2me alinéa: .... de la retraite et s'il y a lieu le timbre.

Art. 828. Abs. 2: Diese Verpflichtung erlischt, weni nicht spätestens am zweiten Werktage nach den Zahlungstage der Wechsel dem Ehrenacceptanter zur Zahlung vorgelegt und der Erfolg im Proteste Mangels Zahlung oder in einem Anhange zu demselben bemerkt wird Art. 829, 830 Unverändert. Art. 831. Der Ehrenzahler muss sich den Wechsel und den Protest mangels Zahlung gegen Erstattung der Kosten aushändigen lassen. Er muss der Honoraten unter Uebersendung des Protestes von der geschehenen Ehrenzahlung benachrichtiger und diese Benachrichtigung mit dem Proteste binnen zwei Tagen nach dem Tage der Protest erhebung zur Post geben. Unterlässt er diess so haftet er für den durch die Unterlassung ent stehenden Schaden. Der Ehrenzahler tritt durch die Ehren zahlung ... Art. 832, 833. Unverändert. Art. 834 Der Aussteller eines gezogenen Wechsels ist verpflichtet, dem Wechselnehmer auf Verlangen... Art. 835—840 Unverändert Art. 841 Der nach den Bestimmungen des Art. 805 legitimirte Besitzer eines Wechsels kann nur dann zur Herausgabe desselben angehalten werden, wenn er (der Schluss dieses Art. ist entsprechend dem Art. 206 zu redigieren, wa erst nach dessen Fassung durch die Commissior geschehen kann Art. 842. Derjenige, dem ein Wechsel abhanden ge kommen ist, kann bei dem zuständigen Gerichte des Zahlungsortes beantragen, dass dem Be-Art. 822—827. Comme dans le projet Art. 828 2me alinéa: .... au plus tard le deuxième jour ouvrable après l’échéance et si le résultat de cette présentation n’est pas constaté dans le protêt faute de paiement ou dans un appendice Art. 829, 830. Comme dans le projet. Art. 831. Le payeur par intervention doit se faire remettre la lettre de change et le protêt faute de paiement en remboursant les frais. Il doit in former celui pour lequel il est intervenu du paye ment opéré en lui envoyant le protêt. Cet avis doit être mis à la poste avec le protêt dans les deux jours qui suivent. Le payeur par intervention qui néglige de remplir ces formalités, devient responsable de tout dommage que sa négligence peut occasionner. Par l'effet du paiement par intervention ... Art. 832—840. Comme dans le projet. Art. 841. Celui qui se légitime comme possesseur d'une lettre de change conformément aux dispositions de l’art. 803 n’est tenu de rendre cette lettre que si ... (La fin de cet article doit concorder avec l’art. 206 et ne pourra être rédigé qu’après l’adoption de ce dernier.). Art. 842. Le propriétaire d’une lettre de change éga peut requérir du tribunal compétent du liet rée du paiement, une ordonnance interdisant au tiré zogenen die Bezahlung des Wechsels untersagt und derselbe angewiesen werde, am Verfalltag den Betrag beim Gericht oder bei einer andern zur Annahme von Depositen ermächtigten Stelle zu hinterlegen Art. 843. Ist der neue Erwerber des Wechsels bekannt so hat der Antragende gegen ihn binnen einer vom Gericht zu bestimmenden Frist die Vindi cationsklage zu erheben, widrigenfalls das an den Bezogenen erlassene Verbot aufgehoben würde Art. 844 Ist der Inhaber des Wechsels unbekannt, so tritt das Amortisationsverfahren ein. Art. 845. Wer die Amortisation begehrt, muss eine Abschrift des Wechsels beibringen, oder den wesent lichen Inhalt desselben, und den Besitz und Verlust glaubhaft machen Art. 846. Hierauf wird das Gericht durch öffentliche Bekanntmachung den unbekannten Inhaber auf fordern, binnen einer zu bestimmenden Frist (Art. 847) den Wechsel vorzulegen, bei Vermeidung der Amortisation. Art. 847. Art. 844 des Entwurfs Art. 848 Art. 845 des Entwurfs. Art. 849. Art. 846 des Entwurfs Art. 849 a. Wird der Wechsel vor der Amortisation vor gelegt, so ist dem Antragenden eine angemessen Frist zur Anhebung der Vindicationsklage zu setzen, widrigenfalls der vorgelegte Wechsel dem neuen Erwerber zurückgegeben und das an den Bezogenen erlassene Zahlungsverbot aufgehoben würde Art. 849 b. War der abhanden gekommene Wechse acceptirt, so kann derjenige, welcher das Amor 5 de payer la lettre et lui enjoignant d’en déposer le jour de l’échéance, le montant, soit en mains du Tribunal, soit dans une caisse autorisée à recevoir des dépôts judiciaires. Art. 843. Lorsque le nouvel acquéreur de la lettre de change est connu, celui qui a fait la demande d'amortissement doit, dans un délai fixé par le tribunal, lui intenter une action en revendication à ce défaut l’interdiction de payer faite au tiré est levée Art. 844. Si le porteur de la lettre de change est in connu il y a lieu de procéder par voie de de mande en amortissement. Art. 845. Celui qui demande l'amortissement, doit pro duire une copie de la lettre de change ou tout au moins en donner la teneur essentielle ; il doit de plus établir la possession et la perte du titre. Art. 846 Cela ayant eu lieu le tribunal, par un avis officiel, somme le porteur inconnu de produire la lettre de change dans un délai déterminé (art. 847) sous peine d'amortissement. Art. 847. Art. 844 du projet Art. 848. Art. 845 du projet. Art. 849. Art. 846 du projet Art. 849a. Si la lettre de change est produite avant que l'amortissement en ait été prononcé, il doit être fixé à celui qui le poursuit, un délai équitable pour intenter l’action en revendication. S dans ce délai l'action n’est pas intentée, la lettre produite doit être restituée au nouvel acquéreur et l’interdiction de payer faite au tiré est levée Art. 849 b. Si la lettre de change égarée était acceptée, celui qui poursuit l'amortissement peut, en fourtisationsverfahren eingeleitet hat, wenn er nach der vom Amortisationsgericht für glaubhaft er achteten Sachdarstellung (Art. 845) als Eigenthümer des Wechsels legitimirt ist, gegen Sichereitsleistung den Wechselbetrag erheben (Abs. 2 von Art. 848 des Entwurfs fällt weg). Art. 850—852 Unverändert. Art. 854. Der wechselmässige Anspruch gegen den Acceptanten verjährt in zwei Jahren, vom Verfalltage des Wechsels an gerechnet Art. 855. Die Regressansprüche des Inhabers (Art. 818) gegen den Aussteller und die übrigen Vormänner verjähren: 1) in einem Monat, wenn der Wechsel in der Schweiz zahlbar war 2) in drei Monaten, wenn der Wechsel ir Europa mit Ausnahme von Island und den Faröern, in den Küstenländern von Asien und Afrika längs des mittelländischen und schwarzen Meeres, oder in den dazu gehörigen Inseln zahlbar war; 3) in zwölf Monaten, wenn der Wechsel in einem andern aussereuropäischen Lande oder in Island oder den Faröern zahlbar war. Die Verjährung beginnt gegen den Inhaben mit dem Tage des erhobenen Protestes. Art. 856 Die Regressansprüche des Indossanten (Art 819) gegen den Aussteller und die übrigen Vor männer verjähren: 1) in einem Monat, wenn der Regressnehmer in der Schweiz wohnt; 2) in 3 Monaten, wenn der Regressnehmer in Europa mit Ausnahme von Island und den Faröern, in den Küstenländern von Asien und Afrika längs des Mittelländischen und Schwarzen Meeres, oder in den dazu gehörigen Inseln wohnt; 3) in 12 Monaten, wenn der Regressnehmer in einem andern aussereuropäischen Lande oder in Island oder den Faröern wohnt. In Abs. 2 des Entwurfs ist das Wort erst zu streichen. nissant des sûretés, toucher le montant du dépôt lorsque le tribunal a admis son exposé (art. 845 comme digne de créance et qu’il a justifié sa qualité comme propriétaire du titre. (L'alinéa 2 de l’art. 848 du projet est supprimé. Art. 850—852. Comme dans le projet Art. 854. Toute action fondée sur le droit de change exercée contre l’accepteur, se prescrit par deux ans à compter du jour où la lettre de change est échue. Art. 855 Le recours du porteur contre les garants qui le précèdent et contre le tireur se prescrit 1° par un mois pour les lettres de change payables en Suisse 2° par trois mois pour les lettres de change payables en Europe à l’exception de l'Islande et des iles Féroé, dans les pays de l'Asie et de l'Afrique situés sur le littoral de la Méditerranée et de la Mer noire ou dans les iles de ces deux mers; 3° par douze mois pour les lettres payables dans un autre pays hors de l'Europe, dans l'Islande ou dans les iles Féroë La prescription contre le porteur court du jour du protêt Art. 856. ler alinéa: Le recours de l’endosseur (art. 819) ontre les garants qui le précèdent et contre le tireur se prescrit 1° par un mois pour les lettres de change payables en Suisse 2° par trois mois pour les lettres de change payables en Europe à l'exception de l'Islande et des iles Féroé, dans les pays de l'Asie et de l'Afrique situés sur le littoral de la Méditerranée et de la Mer noire ou dans les iles de ces deux mers; 3° par douze mois pour les lettres payables dans un autre pays hors de l’Europe, dans l'Islande ou dans les iles Féroë. Art. 857 Die Verjähruug (Art. 854 bis 856) wird nur durch Anhebung der Klage oder Betreibung, oder einen durch das cantonale Gesetz diesen gleichgestellten öffentlichen Act, durch Eingabe in den Concurs oder sonst bei Anlass einer öffentlichen Auskündung unterbrochen, und nur in Beziehung ... (Rest des Artikels wie im Entwurf). Art. 858 Unverändert. Art. 858 a. Der Mitunterzeichner, welcher sich als Bürge benannt hat, erwirbt durch Befriedigung des Wechselinhabers die wechselrechtlichen Ansprüche, welche diesem zugestanden haben, gegen alle Wechselverpflichteten, mit Ausnahme allfälliger Mitbürgen und dessen, für den er sich verbürg hat. Seine Rechte gegen diese sind nach Civilrecht zu beurtheilen. Art. 859, 860. Unverändert. Art. 860 a. Die nach Art. 860 zulässigen, nicht aus dem Wechselrecht selbst hervorgehenden Einreder können dem gehörig legitimirten Wechselgläubiger nur entgegen gehalten werden, wenn sie sofort liquid gestellt werden. Bei allen nach Art. 860 zulässigen Einreden soll der Richter, wenn ihm die vorgebrachten Thatsachen unglaubhaft erscheinen, sofortige vorläufige Execution, nöthigenfalls unter Cautionsauflage verfügen. Art. 861 Unverändert. Art. 862 Die Fähigkeit eines nicht in der Schweiz wohnhaften Ausländers, wechselmässige Verpflichtungen zu übernehmen, richtet sich nach dem Rechte des Staates, dem er angehört. Wenn jedoch ein nach diesem Rechte nicht wechselfähiger Ausländer in der Schweiz Ver bindlichkeiten eingeht, so wird er verpflichtet insofern er nach dem schweizerischen Gesetze wechselfähig wäre. Ist der Ausländer in der Schweiz wohnhaft, Art. 857 La prescription (art. 854 à 856) n'est interrompue que par une instance juridique ou une poursuite ou par un acte public que la loi cantonale leur assimile, par la production dans une faillite ou sur tout autre appel public avec créanciers et seulement en ce qui concerne.... (Le reste de l’art. comme dans le projet. Art. 858. Comme dans le projet. Art. 858 a. Lorsque celui qui a signé la lettre comme caution désintéresse le porteur, il acquiert contre tout obligé les droits de change que le porteur avait. Toutefois la caution ne peut recourir en vertu du droit de change ni contre ses cocautions, s’il y en a, ni contre la personne qu’elle a cautionné ; le recours est apprécié d’après les principes du droit civil. Art. 859, 860. Comme dans le projet. Art. 860 a Les exceptions qui ne découlent pas du droit de change mais qui sont admissibles en vertu de l’art. 860, doivent être parfaitement liquides pour pouvoir être présentées contre le créancier légitime d'une lettre de change. Toutes les fois qu'une exception, admissible en vertu de l’article 850 est présentée, le juge, s’il ne considère pas les faits allégués comme méritant créance, doit ordonner l’exécution immédiate, au besoin moyennant caution. Art. 861. Comme dans le projet. Art. 862 La capacité d’un étranger, non domicilié en Suisse, de s’obliger par lettre de change est régie par les lois de l'Etat dont il ressort. Cependant si un étranger qui, d’après les lois de son pays est incapable de s'engager par lettre de change, en signe une en Suisse, il sera lié pour autant qu’il le serait d’après les lois suisses Si un étranger est domicilié en Suisse, sa capacité de s’obliger par lettre de change est appréciée d’après le droit suisse.

so wird seine Wechselfähigkeit nach dem schweizerischen Gesetze beurtheilt. Art. 863. Die wesentlichen Erfordernisse eines im Aus lande ausgestellten Wechsels, sowie jeder andern im Auslande ausgestellten Wechselerklärung, werden nach den Gesetzen des Ortes beurtheilt, an welchem die Erklärung erfolgt ist. Entsprechen jedoch die im Auslande geschehenen Wechselerklärungen den Anforderungen des inländischen Gesetzes, so kann daraus dass sie nach ausländischen Gesetzen mangelhaft sind, kein Einwand gegen die Rechtsverbindlichkeit der später im Inlande auf den Wechsel gesetzten Erklärungen entnommen werden. Ebenso haben Wechselerklärungen, wodurch sich ein Inländer einem andern Inländer im Auslande verpflichtet, Wechselkraft, wenn sie auch nur den Anforderungen der inländischen Gesetzgebung entsprechen. Art. 864—869. Unverändert. Art. 870. Verfällt der Wechsel an einem Sonntage oder staatlich anerkannten Feiertage .. (in Ueber einstimmung mit der Fassung von Art. 125) Art. 871—876. Unverändert. de Art. 863. Les conditions, essentielles d'une lettre de change tirée en pays étranger ainsi que de toute autre énonciation écrite en pays étranger, sont réglées par la loi du lieu où l’acte a été passé. Si toutefois les énonciations écrites sur une lettre de change à l’étranger, sont conformes aux dispositions de la loi indigène, leur défaut de forme, d’après les lois étrangères, ne peut point porter préjudice à la valeur juridique des énonciations écrites postérieurement sur la lettre de change dans le pays De même les énonciations de change par lesquelles un indigène s’oblige à l'étranger envers un autre indigène, ont toute la valeur d’une obligation de change, par cela seul qu’elles sont conformes aux prescriptions de la loi indigène Art. 864—869. Comme dans le projet. Art. 870. Si l’échéance d’une lettre de change est à un dimanche ou à un jour de fête reconnu par l'Etat .... (d'accord avec la décision prise à l'art 125) A page 354 il faut lire: Section II. „Des billets ou effets de change.“ Art. 871, 872. Comme dans le projet Art. 873. Les conditions essentielles d’un billet ou effet change non tiré sont : ..... Art. 874. Comme dans le projet Art. 875. Sont applicables aux effets de change les dis positions de la présente loi sur les lettres de change tirées 3° .... toutefois l'effet de change à un certain délai de vue doit être présenté ..... 4°.... toutefois ce recours a lieu seulement en cas de défaut de sûreté du souscripteur et celui-ci ne peut être poursuivi .... 7° .... que dans le cas de défaut de sûreté du souscripteur (chiffre 4 du présent article et art. 796), et à défaut ..... Art. 876 Comme dans le projet. Art. 877. Art. 877. . se prescrit par deux ans. in zwei Jahren. A page 357 il faut lire: Section III. „Des titres à ordre assimilés aux lettres et effets de change. Art. 878. Art. 878 Les promesses de paiement qui ne sont pas Zahlungsversprechen, welche nicht im Contexte qualifiées dans le contexte comme „billet ou effet als Wechsel bezeichnet sind, aber ausdrücklich de change“ mais qui sont créées expressément à an Ordre lauten und im Uebrigen den im Art. 873 ordre, et qui d’ailleurs répondent aux conditions vorgeschriebenen Erfordernissen des Eigenessentielles (art. 873) des billets de change, sont wechsels entsprechen (billets à ordre) stehen bis appelées „billets à ordre“ et assimilées aux bilauf die in Art. 878 a und 878 b genannten Auslets de change sous réserve des points mentionnés nahmen den eigenen Wechseln gleich aux art. 878a et 878b. Ebenso stehen Anweisungen, welche nicht im De même les mandats qui dans le contexte Contexte als Wechsel bezeichnet sind, aber aus ne sont pas qualifiés comme „lettre de change“ drücklich an Ordre lauten und im Uebrigen den mais qui d’ailleurs sont créés expressément à ordre im Art. 771 vorgeschriebenen Erfordernissen de et répondent aux conditions essentielles des lettres gezogenen Wechsels entsprechen, bis auf die ir de change tirées (art. 771), sont assimilés aux Art. 878 a und 879 genannten Ausnahmen den lettres de change tirées à l’exception des points gezogenen Wechseln gleich. mentionnés aux art. 878a et 879 Art. 878a—882. Art. 878 a—882. Comme dans le projet. Unverändert. Art. 883. Art. 883. ler alinéa: Les règles établies aux art. 84. Für die in Art. 880 bezeichneten Ordrepapiere à 849b sont applicables par analogie à la revensowie für indossabele Ladescheine, Lagerscheine dication et à l'amortissement des papiers à ordre und ähnliche Papiere gelten analog auch in Beindiqués à l’art. 880 et des certificats de chargetreff der Vindication und Amortisation dieselber ment, de depôt et autres papiers transmissibles Bestimmungen, wie sie in Art. 841 bis 8491 par endossement. aufgestellt sind. 2me alinéa: comme dans le projet. Abs. 2 unverändert. Art. 884. Art. 884. Comme dans le projet. Unverändert. Druck von R. F. Haller-Goldschach in Bern.

litre premier. Erster Titel Des obligations contractuelles. Obligationen aus Verträgen. Erster Abschnitt Section I De la capacité de contracter. Vertragsfähigkeit. Art. 1 Art. 1 La capacité de contracter s’acquiert, pour les deux Die Vertragsfähigkeit wird für beide Geschlechter durch sexes, par la majorité ou par le mariage. die Volljährigkeit oder durch Verheirathung erlangt Art. 2 Art. 2 Sont absolument incapables de contracter les enfants Gänzlich vertragsunfähig sind Kinder, welche einen be qui n’ont pas une volonté consciente, ainsi que les pervußten Willen nicht haben, sowie Personen, welche, wenn sonnes privées, même momentanément, de leur raison. auch nur vorübergehend, des Vernunftgebrauches beraubt sind Art. 3 Art. 3 Les lois cantonales déterminent dans quels cas et bestimmen, in welchen Fällen und Die Kantonalgesetze ar quelles autorités la capacité de contracter est restreinte durch welche Behörde die Vertragsfähigkeit wegen Verschwenpour prodigalité, pour infirmité intellectuelle, pour mise dung, geistiger Gebrechen, Freiheitsstrafe und wegen freiwilliger sous tutelle acceptée volontairement, ou en raison d’une Entmündigung beschränkt werde peine privative de la liberté Eine derartige Beschränkung wirkt aber gutgläubigen Toute décision restreignant la capacité n’est opposable Dritten gegenüber erst, nachdem sie in einem amtlichen Blatte aux tiers de bonne foi, qu’après avoir été publiée dans des Kantons veröffentlicht worden ist une feuille officielle du canton. Art. 4. Art. 4. Les lois cantonales déterminent les conditions et les Die Kantonalgesetze bestimmen die Voraussetzungen und formes à suivre pour l’émancipation d’un mineur. Formen, unter denen einzelne Minderjährige volljährig erklärt werden können Art. 5 Art. 5 Les mineurs qui ont une volonté consciente, ainsi que Minderjährige, die einen bewußten Willen haben, und les majeurs dont la capacité de contracter est restreinte Volljährige, soweit deren Vertragsfähigkeit beschränkt ist (Art. 3), ne peuvent se soumettre à des obligations ou re- (Art. 3), können nur mit Einwilligung ihrer gesetzlichen Vernoncer à des droits qu’avec le consentement de leur reprétreter Rechte aufgeben und Verpflichtungen übernehmen sentant légal. Ohne Vertretung können sie solche Verträge eingehen, Ils peuvent sans ce consentement être parties dans welche lediglich bezwecken, ihnen Rechte einzuräumen oder sie out contrat qui a uniquement pour but de leur conféren von Verbindlichkeiten zu befreien. un droit ou de les libérer d’une obligation. Art. 6. Art. 6 Ein Vertrag, welcher ohne die nach Art. 5 erforderliche Le contrat qui manque du consentement exigé par l’art. 5, peut être ratifié par le représentant légal, ou Einwilligung abgeschlossen worden ist, kann durch den gesetz orsque l’incapacité n’existe plus, par l’incapable lui-même. ichen Vertreter oder durch den Kontrahenten selbst genehmig L’autre partie cesse d’être obligée, si le contrat n’est werden, wenn dieser inzwischen die Vertragsfähigkeit erpas ratifié dans un délai équitable, qu’elle est en droit de langt hat. fixer ou de faire fixer par l’autorité compétente Die Gebundenheit des andern Kontrahenten fällt jedoch weg, wenn diese Genehmigung nicht innerhalb einer angemessenen [Art. 7] Frist erfolgt, welche er anzusetzen oder durch eine A défaut de ratification, chaque partie peut demander zuständige Behörde ansetzen zu lassen befugt ist la restitution de la prestation déjà faite par elle. Art. 7 Toutefois l'incapable n’est responsable que jusqu’à concurrence de ce qui lui a profité, ou de ce dont il se Wird die Genehmigung nicht ertheilt, so ist jeder Kontrouve enrichi lors de la demande, ou de ce dont il se trahent befugt, die schon vollzogene Leistung zurückzufordern Der nicht gebundene Kontrahent haftet jedoch nur soweit, serait trouvé enrichi à ce moment, s’il ne s’en était mé als die Leistung für ihn nützlich verwendet worden, oder als chamment désaisi. er zur Zeit der Rückforderung noch bereichert ist oder au L’incapable qui a induit en erreur l’autre partie böswillige Weise sich der Bereicherung entäußert hat en se faisant passer pour capable, est responsable envers celle-ci du dommage a causé la non-ratification du contrat hat er die andere Vertragspartei zu der irrthümlichen (Art 84 et 91). Annahme seiner Vertragsfähigkeit veranlaßt, so ist er dieser ür den Schaden verantwortlich (Art. 84 und 91), den sie Art. 8. durch Nichtgenehmigung des Vertrages erleidet. Celui dont la capacité de contracter est restreinte et qui Art. 8 exerce par lui-même une profession ou une industrie, avec l’autorisation expresse ou tacite de son représentant légal, Wird einer in ihrer Vertragsfähigkeit beschränkten Persor s’oblige sur tous ses biens pour les affaires qui rentrent von ihrer gesetzlichen Vertretung der selbstständige Betrieb eines dans l’exercice régulier de cette profession ou de cette Berufes oder Gewerbes ausdrücklich oder stillschweigend gestattet, so haftet sie mit ihrem ganzen Vermögen aus denindustrie jenigen Geschäften, welche zu dem regelmäßigen Betriebe dieses Art. 9 Berufes oder Gewerbes gehören. La capacité de contracter de la femme mariée peut Art. 9 être restreinte par les législations cantonales pour la durée Die Vertragsfähigkeit der Ehefrauen kann für die Dauer du mariage. der Ehe durch die Kantonalgesetze beschränkt werden. 160 89 71

Wenn jedoch eine Ehefrau mit ausdrücklicher oder stillschweigender Einwilligung ihres Ehemannes einen Beruf oder ein Gewerbe selbstständig betreibt, so haftet sie nach Maßgabe des Art. 8, ohne Rücksicht auf die ehelichen Nutzungsund Verwaltungsrechte des Mannes Ueberdies haftet, wo nach kantonalem Recht das Ver mögen der Ehefrau ganz oder theilweise in das Eigenthun des Mannes übergeht, der Ehemann; wo Gütergemeinschaf besteht, das gemeinsame Vermögen. Eine weitergehende Haft des Ehemannes zu bestimmen, bleibt dem kantonalen Rechte vorbehalten Art. 10. Die Vertragsfähigkeit eines nicht in der Schweiz wohn haften Ausländers richtet sich nach dem Rechte des Staates dem er angehört Wenn jedoch ein nach diesem Rechte nicht vertragsfähiger Ausländer in der Schweiz Verbindlichkeiten eingeht, so wird er verpflichtet, insofern er nach dem schweizerischen Gesetze vertragsfähig wäre Ist der Ausländer in der Schweiz wohnhaft, so wir eine Vertragsfähigkeit von den schweizerischen Gerichten nac schweizerischem Rechte beurtheilt. Zweiter Abschnitt. Solidarität Art. 11. Solidarität entsteht, wenn zwei oder mehrere Personen ihren Willen erklären, jede einzeln für die Erfüllung der ganzen Schuld zu hafter Ohne solche Willenserklärung entsteht Solidarität nu in den vom Gesetze bestimmten Fällen. Art. 12 Der Gläubiger kann nach seiner Wahl von allen Sol darschuldnern oder von einem derselben das Ganze oder nu einen Theil fordern. Auch im letzteren Falle bleiben sämmtliche Schuldner so lange behaftet, bis das Ganze geleistet ist Art. 13 Ein Solidarschuldner kann dem Gläubiger nur solche Einreden entgegensetzen, welche entweder aus seinem persön lichen Verhältnisse zum Gläubiger oder aus dem Entstehungsgrunde oder Inhalte der solidaren Verbindlichkeit hervorgehen Für die Geltendmachung derjenigen Einreden, welche allen gemeinsam zustehen, ist ein jeder Solidarschuldner der andern verantwortlich Art. 14 Ein Solidarschuldner kann nicht durch seine persönliche Handlung die Lage der andern erschweren. Die Unterbrechung der Verjährung gegenüber einem Solidarschuldner wirkt nicht gegen die übrigen. Art. 15 Wenn und soweit ein Solidarschuldner den Gläubiger befriedigt hat, werden auch die übrigen befreit Wird ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläu bigers persönlich befreit, so wirkt die Befreiung zu Gunsten der andern nur so weit als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es begründen Toutefois, la femme qui exerce par elle-même und profession ou une industrie, avec l’autorisation express ou tacite de son mari, s’oblige dans la mesure donnée par l’art. 8, nonobstant tous droits de jouissance ou d’admini stration du mar En outre, le mari, si le droit cantonal lui confère la propriété de tout ou partie des biens de la femme, soit la communauté, si tel est le régime des biens des époux est responsable pour les obligations contractées par la femme Le droit cantonal peut prescrire une responsabilité olus étendue du mari Art. 10 La capacité de contracter de l’étranger qui ne réside pas en Suisse, est déterminée par la loi du pays auquel i appartient. Toutefois, l'étranger qui d’après la loi suisse serait capable de contracter, s’oblige valablement par les engagements qu’il prend en Suisse, lors-même que la loi de son pays ne lui reconnaîtrait pas la capacité de contracter La capacité de l’étranger qui réside en Suisse, est jugée par les tribunaux suisses d’après la loi suisse. Section II. De la solidarité. Art. 11. Il y a solidarité lorsque deux ou plusieurs personnes ont déclaré leur volonté de s’engager, chacune personnellement, à l’exécution de l’obligation dans sa totalité A défaut de cette déclaration de volonté, il n’y a soli darité que dans les cas déterminés par la loi. Art. 12. Le créancier peut, à son choix, demander à tous les débiteurs solidaires ou à l’un d’eux le paiement de la totalité ou d’une partie seulement de la dette. Dans co dernier cas, tous les débiteurs restent engagés jusqu’à c que le paiement total ait eu lieu Art. 13 Le débiteur solidaire ne peut opposer au créancier que les exceptions résultant de ses rapports personnels ave celui-ci, ou celles qui se rattachent à la cause ou à l’objet de l'obligation Il est responsable envers les autres débiteurs solidaires de la manière dont il fait valoir les exceptions qui sont communes à tous Art. 14 L’un des débiteurs solidaires ne peut aggraver la position des autres par son fait personnel La prescription interrompue contre un débiteur solidaire ne l’est pas, par cela même, contre les autres. Art. 15. Lorsqu’un débiteur solidaire a satisfait le créancier les autres débiteurs sont libérés jusqu’à due concurrence La libération personnelle d’un débiteur solidaire, sans que le créancier ait été satisfait, ne profite aux autres que dans la mesure justifiée par les circonstances et par la nature de l’obligation