Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Recht, in: Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung, 22.07.1881, S. 229-331, 12.08.1881, S. 253-254
author: Joseph Unger
source date: 1881
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Wien, Freitag 22. Juli 1881. XXXII. Jahrgang. Neue Folge XVIII. Jahrgang. Nr. 58. Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortlicher Redacteur: Dr. R. Nowak. Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien (Kohlmarkt Nr. 7). Erscheint wöchentlich 2 Mal, jeden Dinstag und Freitag. — Alle Einsendungen sind franco an die Verlagshandlung zu adressiren Preis: Für Wien zum Abholen 7 fl. ganz, 3 fl. 50 kr. halb, 1 fl. 80 kr. vierteljährig. Mit Franco=Zusendung in's Haus oder in die Provinzen 8 fl. ganz, 4 fl. halb., 2 fl. vierteljährig Für Oesterreich oder durch den Buchhandel in Monatsheften jährlich 8 fl. — Reclamationen sind, wenn unversiegelt, portofrei Reclamationen wegen verloren gegangener oder abhanden gekommener Nummern können nur 14 Tage nach Expedition der betreffenden Nummer Berücksichtigung finden. Einzelne Nummern à 10 kr. — Insertionsgebühr pro dreispaltige Zeile oder deren Raum 10 kr.; Beilagengebühr nach vorheriger Vereinbarung fl. 10. Inhalt: Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Recht Von Dr. Joseph Unger. Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. Durch die Ueberreichung des gewöhnlichen Pflichtexemplares derjenigen Num mer einer periodischen Druckschrift, in welcher eine Veränderung der Ersche nungsweise angekündigt wird, ist der Vorschrift des Abs. 3 des § 10 des Preßgesetzes nicht Genüge gethan. Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsache. Eine Uebergabe durch Erklärung ist keine wirkliche im Sinne des § 10 des Gesetzes vom 25. Juli 1871, R. G. Bl. Nr. 76; die „erweislich Art“ der Willenserklärung nach § 428 a. b. G. B. nur am Wege des Nota riatsactes möglich Handelssache. Die Verpflichtung zur Vorlage der Handelsbücher nach Art. 3 H. G. B. besteht nur für Denjenigen, der nach § 7 E. G. und Art. 28 H. G. L zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet ist. Amtliche Veröffentlichungen. Personalnachrichten. — Erledigungen. Concurse Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischen Recht *). Von Dr. Joseph Unger I. Ueber Begriff und Umfang der vollen Genugthuung Die herrschende Ansicht in Theorie und Praxis ist, wie bekannt, bis her unbestritten dahin gegangen, daß nach österreichischem Recht, sowie de gewöhnlichen Auffassung gemäß nach gemeinem Recht, der auszugleichende Nachtheil, vom Schmerzengeld abgesehen, stets nur ein vermögensrechtlicher se (damnum pecuniarium); daß die „volle Genugthuung“ nach den Bestimmungen des a. b. G. B. immer nur zwei Elemente in sich begreife; de Ersatz des positiven und des negativen Schadens (des wirklichen Schadens un des entgangenen Gewinns § 1293, § 1323); daß die in § 1323 enthaltenen Worte: „Tilgung der verursachten Beleidigung“ nicht dispositiver, sonder lediglich discursiver Natur seien; daß der Umfang der Ersatzpflicht in den Fällen des dolo und culpa lata zugefügten Schadens sich vollständig decke und da daher auch der dolose Verletzer lediglich zur Leistung des vollen Geldinteresse verpflichtet sei¬ *) In Nr. 46 und 47 des Jahrg. 1880 dieser Zeitschrift war das Gutachten welches Prof. Dr. L. Pfaff über den Antrag auf Revision des 30. Hauptstücke II. Theil unseres Gesetzbuches dem österr. Advocatentag erstattete, der Gegenstand einer ebenso eingehenden wie anerkennenden Besprechung; nun sind wir in Folg freundlicher Gestattung des Herrn Prof. Dr. C. S. Grünhut in der Lag Unger's Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz der „Zeitschrift für das Privat und öffentliche Recht der Gegenwart“ (Band 8, Heft 2) entnehmen und in der Ger.-Ztg. reproduciren zu können. Die Red. Diese „heute herrschende Lehrmeinung" wurde in neuester Zeit lebhaft angegriffen und energisch bekämpft von Pfaff in einem mit gewohnter Grund lichkeit und Sorgfalt gearbeiteten, vielfache Belehrung und Anregung gewährenden und zu allseitigem Danke verpflichtenden Gutachten *), welches hinfor-Niemand, der sich mit den Bestimmungen des österr. Rechtes über Schaden ersatz und Genugthuung beschäftigt, wird unbeachtet lassen dürfen, welches aber gleichwohl zu vielfachen Zweifeln und Bedenken Anlaß gibt und in manche Beziehung sachlichen Widerspruch herausfordert. An der Hand der zum ersten Male mit Ausdauer und Gewissenhaftigkeit durchgearbeiteten Protokolle such Pfaff darzuthun, daß die Bestimmungen des a. b. G. B. über Schadenersaund Genugthuung bisher vielfach mißverstanden und in ihrer eigentlichen Bedeutung und Tendenz verkannt worden seien. Insbesondere die Worte: „Tilgung der verursachten Beleidigung" (§ 1323), welche man gewöhnlich nicht zu beachten und als bedeutungslos bei Seite liegen zu lassen pflege, hätten — wie aus den Protokollen hervorgehe — eine principielle Bedeutung und enthielten eine fundamentale, weitgreifende Bestimmung von großer praktischer Consequenz „Schon das w. g. G. B. (III. § 419) erwähnte neben dem erlittenen Schaden und dem entgangenen Gewinn auch (freilich verbunden durch ein „oder") der „Tilgung der Beleidigung" und umfaßte die beiden letzteren durch den Terminus „Genugthuung". Zeiller's Entwurf schwieg von der Tilgun der Beleidigung ganz. Dagegen erhob sich Sonnenfels (2. Juni 1806) „Für den erlittenen Schaden werde Ersatz, für den entgangenen Gewinn Vergütung und für die zugefügte Beleidigung Genugthuung geleistet jede dieser drei Gattungen setze ein Verschulden voraus, welches zwar durch die allgemeine Vorschrift vom Schadenersatze zur Entschädigung im Allgemeinen verbindet, dessen Aufzählung der Art, wie sie geleistet werden soll, hier an schicklichen Ort sei." Im gleichen Sinne sprach Haan, „da er überzeugt war daß auch Beleidigung in Anschlag gebracht werden könne, und daß diese zu einer Verbindlichkeit führe, welche sich nicht auf Schaden, nicht au entgangenen Gewinn gründet und sich daher nicht mit Schadenersatz nicht mit Vergütung, sondern nur mit voller Genugthuung und Tilgung der verursachten Kränkung begnügt „Da die übrigen Stimmen beitraten, wurde textirt: „Für erlittenen Schaden muß Ersatz, für entgangenen Gewinn Vergütung, für zugefügte Beleidigung Genugthuung und Tilgung der Kränkung geleistet werden.“ Endlich wurde... eine Fassung beschlossen, die von der gegenwärtigen (§ 1323 nur darin abweicht, daß nicht von „Beleidigung", sondern von „Kränkung die Rede ist." (S. 14.) „Da der Terminus „Vergütung" als technischer entfallen ist, da nun der „eigentlichen Schadloshaltung“ die „volle Genugthuung" als einziger Gegensagegenübersteht, so kann die letztere je nach dem Zusammenhang entweder nupositiven Schaden und entgangenen Gewinn oder auch die Tilgung der Belei digung umfassen." (Note 46.) Zur Lehre vom Schadenersatz und Genugthuung nach österr. Recht. Ein Gutachten, dem österr. Advocatentage erstattet von Prof. Dr. L. Pfaff, Wien 1880. 127

„Erlittener Schaden", „entgangener Gewinn“ und „Tilgung der Beleidigung sind demnach gesetzliche Begriffe, von denen jeder seine eigene Bedeutung hat. Und es wird nicht schwer nachzuweisen sein, daß die Tilgung de verursachten Beleidigung, mag sie auch nicht in all ihren Anwendungsfällen ganz einheitlich gedacht sein, Satisfaction für die dem Beleidigten erregten Schmerzgefühle bieten soll. Das Mittel zur Erreichung diese¬ Zieles kann auch eine Vermögenszuwendung an den Beleidigten auf Unkosten des Beleidigers sein. Der juristische Gesichtspunkt aber, unter welchen dies Zuwendung fällt, ist keineswegs eine Abschätzung und Umsetzung seiner Schmer gefühle in Geld, sondern der Gedanke ist einfach der der vindicta: Wie da¬ Gefühl des Beschädigten verletzt wurde, so soll diese Verletzung nun aufgehoben wett gemacht werden durch die Befriedigung, die es ihm gewährt, indem dem Boshaften genommen, dem Beleidigten gegeben wird“ (S. 15.) Im Zusammenhang mit dieser aus den Protokollen geschöpften Auslegung des § 1323 steht eine Auslegung des § 1324, welche zur Annahme eine dreifachen Abstufung des Umfangs der Ersatzpflicht führt. Auch für diese Auslegung bringt Pfaff Belege aus den Protokollen bei. Insbesondere Haan hob hienach hervor, „daß der boshafte Beschädiger dem Beschädigten sowohl Ersatz, als auch Vergütung und Genugthuung zu geben schuldig sein solle, de (grob) sorglose Beschädiger aber nur Ersatz und Vergütung, dagegen aber keine Genugthuung zu leisten habe, weil er nicht animum laedendi hatte „Mit dieser Anregung waren Alle einverstanden und wurde hiernach der erste Satz von § 1324 sofort genau so gefaßt, wie wir ihn im allg. bürgerl Gesetzbuche finden. Alsbald bekam auch, eben mit Rücksicht auf diesen Beschluß § 1323 seine gegenwärtige Fassung" (S. 92). „Haan's Antrag enthielt eine dreifache Abstufung: der boshafte Beschädiger soll Ersatz (damnum emergens), Vergütung (lucrum cessans) und Genugthuung zu prästiren schuldig sein; der (grob) sorglose Beschädiger Ersatz und Vergütung; der levi culpa Beschädigende nur Ersatz“. (S. 92.) Diese dreifache Abstufung des Umfangs der Ersatzpflicht, je nach dem Grade des Verschuldens, wird von Pfaff gebilligt. „Das Gesetzbuch will das Gleich gewicht zwischen Schuld und Ersatz: Wem nur geringes Versehen zur Last fällt, der soll auch im Ersatzproceß einen milden Richter finden; der dolos oder grob cuipose Verletzer aber soll hart angefaßt werden. Er soll voll-Genugthuung, das ganze Interesse, er soll unter Umständen den Affectionswerth vergüten; der Ersatz soll reichlich bemessen werden, nicht nur das ganz Vermögensinteresse soll durch den Ersatz gedeckt, es soll auch die verursacht-Beleidigung getilgt werden, der Beschädigte soll durch den Ersatz, den er erhält zwar nicht seines Schadens froh werden, aber, indem auch seinem beleidigten Gefühle Satisfaction wird, doch so weit entschädigt werden, als dies nur immer möglich ist. Jedenfalls soll hier die schonende Rücksicht gegen den Beschädiger ganz zurücktreten und er soll gezwungen werden, tief in den Beutel zu greifen. (S. 101, 102.) „Mag immerhin der levi culpa Schädigende gelind durchkommen, er hat die Persönlichkeit des Beschädigten, seine Würde als Person nicht „beleidigt; dieser trägt jenen Theil des Schadens, den er nicht vergütet bekommt, wie ein Elementarereigniß, wo ihm ja auch Niemand den daraus hervorgehenden Schaden vergütet; aber knirschend und verzagend an Recht und Gerechtigkeit muß er es tragen, wenn er, wie das jetzt nur allzu oft der Fall ist, Bosheit eines Andern über sich ergehen lassen muß und kaum seinen positiven Schaden vergütet bekommt, während ihm das Gesetz Genugthuung zuspricht. Die Besserung dieses unerquicklichen Zustandes liegt in der Macht der Praxis Sie braucht nur das Gesetz so anzuwenden, wie es vom Gesetzgeber gedacht und gewollt war." (S. 118.) Soweit die neue Lehre, welche hie und da bereits Eindruck gemacht hat 2) Ich vermag jedoch diese neue Auffassung trotz der Stützen, welche sie in den Protokollen zu finden scheint, nicht für richtig zu erkennen. Ich glaube vielmehr daß sie weder in den §§ 1323 und 1324 ihre Begründung zu finden ver mag, noch daß sie mit den übrigen Bestimmungen des allg. bürgerl. Gesetz buches in Einklang zu bringen ist. Wie mich dünkt, haben wir es „auch hie mit einem jener gar nicht so seltenen Fälle zu thun, in welchen der von Gesetz zum Ausdruck gebrachte Gedanke etwas Anderes enthält, als die Redac toren damit wollten, wo sich das Gesetz kraft seiner inneren Geschlossenheit völlig löst von der Meinung seiner Verfasser". (Pfaff S. 96.) Und wie mir die neue Lehre de legge lata nicht haltbar scheint, so scheint sie mir auch de lege ferenda nicht empfehlenswerth. So meint in der Ger.-Ztg. 1880 Nr. 47, ein hervorragender Praktiker, daß Pfaff den Begriff der „Tilgung der Beleidigung" „ins rechte Licht gestell habe". Pfaff's Ausführungen in diesem Punkt stimmt Krasnopolski (Krit Viertelj. XXII, S. 506, 513) vollständig bei. Auch auf dem Advocatentag in Salzburg hat Pfaff's Theorie Anklang gefunden; gegen dieselbe hat sich Johanny ausgesprochen (Jurist. Bl. 1880, Nr. 35). — 230 — 1. Gegen die Annahme einer dreitheiligen Scala für die Ab= und Ausmessung des Schadenersatzes je nach culpa levis, culpa lata und dolus erhebt sich sofort das Bedenken, daß § 1324 nur zwei Abstufungen („Arten des Schadenersatzes") zu kennen scheint, indem er der beschränkten Ersatzpflichtigkeit aus geringem Versehen die reichlicher bemessene Haftung in den Fällen von dolus und culpa lata gegenüberstellt und zwischen diesen letzteren beiden Fällen keine weitere Unterscheidung statuirt. Dieses Bedenken drängt sich natürlich auch Pfaff auf und er sucht dasselbe auf Grund der Protokolle in folgender Weise zu beseitigen: „Haan's Meinung war, in einen Satz zusammengefaßt, die: Dolus und lata culpa stehen sich insoferne gleich, als in beiden Fällen für Schadloshaltung und Genugthuung gehaftet werden muß: allein der Begriff der Genugthuung umfaßt nur bei einem dolos zugefügten Schaden auch die Tilgung der verursachten Beleidigung („Kränkung"); wo nur lata culpa, also keine Absicht zu beleidigen, also auch keine zu tilgende Beleidigung vorliegt, da umfaßt auch der Begriff der Genugthuung nicht mehr als den Ersatz des damnum emergens und lucrum cessans. Da man nun schon vorher auf Sonnenfels und Haan's Antrag in § 1323 die drei fache Abstufung einstimmig angenommen hatte, so erscheint die Fassung des § 1324 als ein völlig treuer, wenn auch in der Fassung verkürzter Ausdruck des Haan'schen Gedankens." (S. 92, 93.) So scharfsinnig diese Argumentation auch ist, für concludent vermag in sie dennoch nicht zu halten. Die Verfasser sowohl des westgal, als des allg bürgerl. Gesetzbuches hielten an der gemeinrechtlichen Gleichstellung von culpa lata und dolus fest (culpa lata dolo proxima), legten jedoch dieser Gleichstellung eine andere praktische Folge bei: während sich dieselbe nach römischem Recht auf den Umfang der Haftpflicht (das Wofür der Haftung) bezieht, erstreckt sie sich nach österreichischem Recht, welches in allen Verhältnissen für omnis culpa einstehen läßt, auf den Umfang der Ersatzpflicht (das Worau der Haftung). Diese Gleichstellung sprach das westgal Gesetzbuch (III. § 425 mit den Worten aus: „Das gröbste Versehen wird, wenn es um Ersazu thun ist, als Bosheit ausgelegt." „Zeiller's Antrag (2. Juni 1806) aus welchem unser § 1324 erwuchs, lautete: „In dem Falle eines aus böser Absicht verursachten Schadens ist der Beschädigte volle Genugthuung, in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern berech tigt. Eine auffallende Sorglosigkeit wird in Beziehung auf den Schadenersader bösen Absicht gleichgeachtet".... Darüber war (in der Commission) kein Zweifel, daß dolus und lata culpa einander gleichzustellen seien; nur bekämpft Haan die vorgeschlagene Formulirung. Er stimmte gegen die Aufstellung einer Fiction, da nun einmal Sorglosigkeit eben nicht böse Absicht sei, „sondern nur in der Wirkung gleichgehalten werden solle" — dazu aber brauche man keine Fiction." (S. 91.) In Folge dieser gewiß berechtigten Einwendung wurde die „Form der Fiction“ (culpa lata pro dolo habenda, beseitigt (S. 114, und der Gedanke der Gleichstellung von dolus und lata culpa im § 1324 zu correcterem Ausdruck gebracht: in beiden Fällen wird auf dasselbe gehaftet Diese Gleichstellung ist aber mit logischer Nothwendigkeit eine gegenseitige: wenn der grob Culpose nicht auf weniger haften soll als der Dolose, so kann ander seits Dieser nicht auf mehr haften als Jener. Wie könnte man von Gleichstellung und gleicher Haftung sprechen, wenn der eine Beschädiger nur auf ab, der andere aber auf ach haften sollte? Wie könnte man sagen daß „auffallende Sorglosigkeit" und „böse Absicht, „in der Wirkung gleich gehalten werden“, wenn diese Wirkung eine ungleiche wäre? Man hat als in der That nur die Wahl: entweder auch den schwer Culposen auf „Tilgung der verursachten Beleidigung" haften zu lassen, oder auch die Haftung des Dolosen auf den Ersatz des positiven und des negativen Schadens zu beschränken. Da nun Ersteres nicht möglich ist, weil der Culpose, um mit Haan zu reden, den animum laedendi nicht hat, so bleibt nur das zweite Glied jener Alternative übrig. Wenn also wirklich sämmtliche Redactoren die Absicht gehab haben sollten, in § 1324 eine dreifache Abstufung der Ersatzpflicht zu statuiren so müßte man sagen, daß sie ihrem Gedanken nicht nur nicht „einen völlig treuen, wenn auch in der Fassung verkürzten Ausdruck“ (S. 93), sondern vielmehr einen ganz verfehlten Ausdruck gegeben haben, und daß in dem vorgenommenen Verkürzungsproceß das dritte Glied erstickt worden sei. Allein Zeiller, der doch gewiß in die Intentionen des Gesetzgebers eingeweiht war und der die Absicht hatte, die Motive und die Tragweite des neuen Gesetz buches in seinem Commentare darzulegen, erwähnt bei Erläuterung des § 1324 jener dreifachen Abstufung mit keiner Silbe (III. S. 758 fg.) und hebt mir gends hervor, daß die volle Genugthuung, welche der Dolose zu leisten hat umfangreicher sei als jene, welche der grob Culpose zu prästiren hat: wenigstens hat also jene Unterscheidung weder in die lex ferenda hineinlegen wollen, noch dieselbe aus der lex lata herausfinden können. Während nach Pfaff's Darstellung die Gleichstellung von dolus und culpa lata nur eine formelle und nominelle wäre, da die „volle Genugthuung", welche

— 231 — in beiden Fällen zu leisten ist, bald einen engeren, bald einen weiteren Umfang hätte und hiernach ein doppelsinniger Terminus wäre, ist nach der herrschenden mit Zeiler's Ansicht übereinstimmenden Auffassung diese Gleichstellung einessentielle und reelle, indem sie in allen Fällen von dolus und culpa lata stets nur den Ersatz des positiven und negativen Schadens nicht überdies noch ein drittes Element in sich begreift. (Fortsetzung folgt.) Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsache. Eine Uebergabe durch Erklärung ist keine wirkliche im Sinne des § 1 des Gesetzes vom 25. Juli 1871, R. G. Bl. Nr. 76; die „erweisliche Art der Willenserklärung nach § 428 a. b. G. B. nur am Wege des Notariatsactes möglich. Entscheidung vom 27. November 1879, Z. 10.312. (Bestätigung des Urtheils des k. k. Bezirksgerichtes Weinberge vom 31. Mai 1879, Z. 12.230, Abänderung des Urtheils des k. k. Oberlandesgerichtes Prag vom 22. Juli 1879, Z. 19.952.) Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. (Veröffentlicht im Auftrage des k. k. obersten Gerichts= als Cassationshofes.) Nr. 341. Durch die Ueberreichung des gewöhnlichen Pflichtexemplares derjenigen Nummer einer periodischen Druckschrift, in welcher eine Veränderung der Erscheinungsweis angekündigt wird, ist der Vorschrift des Abs. 3 des § 10 des Preßgesetzes nicht Genüge gethan. (Plenar-Entscheidung vom 1. Juni 1881, Z. 3070.) Der k. k. oberste Gerichts= und Cassationshof hat über die zur Wahrung des Gesetzes ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der k. k. Generalprocuratur gegen das Urtheil des k. k. Landesgerichtes in Zara als Berufungsinstanz vom 5. October 1880, Z. 3014, laut welchem das Urtheil des k. k. städt. del. Bezirksgerichtes Zara vom 24. Juni 1880, Z. 714, womit Don Giovanni Pr. verantwortlicher Redacteur, und Giovanni P., Drucker der periodischen Zeitschrif¬ „Katolicka Dalmazija", der Uebertretung des § 10 des Preßgesetzes vom 17. December 1862, R. G. Bl. Nr. 6 vom Jahre 1863, schuldig erkannt worden waren, über Berufung derselben abgeändert und sie von jener Uebertretung freigesprochen worden sind, in Folge der am 1. Juni 1881 unter dem Vorsitze des zweiten Präsidenten Dr. v. Stremayr abgehaltenen öffentlichen Verhandlung nach Anhörung des Generalprocurators Dr. Julius Glaser zu Recht erkannt: Durch das vorstehend angeführte Urtheil des k. k. Landesgerichtes als Berufungsinstanz in Zara vom 5. October 1880, Z. 3014 ist das Gesetz - insbesondere § 10 des Preßgesetzes vom 17. December 1862, R. G. Bl. Nr. 6 vom Jahre 1863 — verletzt worden. Gründe: Die periodische Zeitschrift „Katolicka Dalmazija“ erschien bis 26. März 1880 jeden Montag und Freitag. Im Blatte vom 2. April 1880 (einen Freitage war die Ankündigung enthalten, daß das Blatt von nun an jeden Dienstag und Freitag erscheinen werde. Der Behörde wurde keine Anzeige von diesem Wechsel der Erscheinungstage der Zeitschrift erstattet, weshalb das städt. deleg. Bezirksgericht mit Urtheil vom 24. Juni 1880, Z. 714, den verant wortlichen Redacteur und den Drucker der Uebertretung des § 10 Preßgesetzes schuldig erklärte. Das Landesgericht in Zara dagegen sprach als Berufungsinstanz von der Anklage wegen dieser Uebertretung frei, weil in dem Blatte vom 2. April die Bekanntmachung enthalten war, daß die Zeitschrift in Zukunft jeden Dienstag und Freitag erscheinen werde, weil ein Exemplar von jedem einzelnen Blatte zugleich mit dem Beginne der Austheilung dem Staatsanwalte und der Sicherheitsbehörde zu übergeben ist, weshalb die bezeichneten Behörden Gelegenheit hatten, von der Aenderung Kenntniß zu nehmen, und die gesche hene Mittheilung als wirksam gemacht anzusehen sei. Die Irrigkeit einer solchen Begründung ist aber offenbar, wenn man überlegt, daß das Gesetz ein Anzeige der Aenderung erfordert, und daß eine im Blatte selbst enthalten-Nachricht einer solchen Anzeige nicht gleichgestellt werden kann, wenn man weiter bedenkt, daß die obbezeichneten Behörden wohl berechtigt aber nicht verpflichtet sind, von dem ganzen Inhalte jedes einzelnen bei ihnen hinterlegten Blattes Kenntniß zu nehmen, und endlich, daß, wenn die Meinung des Landesgerichtes richtig wäre, die Bestimmung des 2. Alinea des § 10 des Preß gesetzes überflüssig wäre, welche vorschreibt, daß unvorhergesehene Veränderungen binnen drei Tagen nach der Herausgabe des letzten Blattes angezeigt werden sollen obschon doch auch solche Aenderungen, zum Beispiele die Zeichnung eines neuen verantwortlichen Redacteurs statt des früheren, aus dem Blatte selbst sich ent nehmen lassen. Aus diesen Gründen war nach den §§ 33 und 292 St. P. O. zu erkennen, daß das Landesgericht in Zara durch das bezogene Urtheil das Gesetz verletzt habe. Nach der Behauptung der m., durch den Curator ad actum vertretenen A. übertrug ihr Vater, C., die in der Klage angeführten Effecten im Jahre 1875 ihrer Großmutter, der D., als Zahlung der derselben gegen ihn zustehenden Forderung per 132 fl., worüber die D. ihr diese Effecten schenkte, wobei C. als ihr Vater und gesetzlicher Vertreter erklärte, diese in seiner Verwahrung belassenen Effecten ferner als das Eigenthum seiner Tochter besitzen zu wollen. Als im Jahre 1878 diese Effecten in einer von der B. gegen den C. geführten Execution gepfändet wurden, brachte die m. A eine Exscindirungsklage ein, welche sie gegen die B. und gegen den Crichtete. Im Laufe des Rechtsstreites stand sie von der Klage gegen den C. ab, worauf derselbe ihr als freiwilliger Vertretungsleister beitrat. In erster Instanz wurde die Klägerin mit dem Exscindirungsbegehren abgewiesen. Auf die von der A. eingebrachte Appellation wurde in Stattgebung derselben vom Obergerichte nach dem Klagebegehren für den Fall erkannt, wenn C., als Vertretungsleister der A., den ihr zurückgeschobenen Haupteid über die erwähnten, den Inhalt der Klage bildenden Behauptungen der Klägerin ablegt. Gründe: „Der erste Richter hat die Klage blos aus dem Grunde abgewiesen, weil er sowohl die Vertretungsleistung des C. zu Gunsten der Klägerin, als auch die Ablegung des Eides über die behauptete Schenkung, als über ein fremdes Factum durch C. für unzulässig erkannte. Das Obergericht kann dieser Auffassung nicht beitreten. C. ist der gesetzliche Vertreter seiner Tochter A.; für die Handlungen, die er in Absicht auf den Eigenthumserwerb der fraglichen Effecten für seine m. Tochter in deren Namen unternommen für die Erklärungen, die er zu diesem Ende im Namen seiner m. Tochter abgegeben hat, ist er derselben verantwortlich, daher ihr schon in der Eigenschaft eines gewöhnlichen Stellvertreters (Repräsentanten) zur processualischen Hilfeleistung in diesem Processe, d. i. zur Vertretungsleistung, nicht blos berechtigt, sondern auch verpflichtet. Ebenso wenig kann die Zulässigkeit des betreffenden Haupteides nach § 207 a. G. O. in Zweifel gezogen werden, da dieser Eid eben nach diesem Paragraph dem Gegner, der im eigenen Namen Proceß führt, giltig aufgetragen, von diesem dem Kläger zurückgeschoben worden ist, und es nun dem Kläger überlassen bleiben muß, ob er den Beweis durch diesen Haupteid herzustellen in der Lage sei, beziehungsweise ob der Vertretungsleister denselben leisten könne und wolle oder nicht. Es war daher auf den Haupteid über die Angaben der Klage, ob dieselben den Erwerb der Effecten für die A. darthun, zu erkennen. Der k. k. oberste Gerichtshof bestätigte über die Revisionsbeschwerde der Geklagten das Urtheil der ersten Instanz. Gründe: Durch das Klagefactum wenn es auch erwiesen werden würde, ist der Klageanspruch keineswegs begründet. „Nach der Klagenführung ist das Rechtsgeschäft, durch welches die durch den Curator klagende m. A. die als Eigenthum angesprochenen Effecten von ihrer Großmutter D. erworben zu haben angibt, eine Schenkung ohne wirkliche Uebergabe der Sachen von Seite der Geschenkgeberin an die angeblich beschenkte A. Nach § 1, lit. d des Gesetzes vom 25. Juli 1871, R. G. Bl. Nr. 76, ist die Giltigkeit eines Schenkungsvertrages ohne wirkliche Uebergabe durch die Aufnahme eines Notariatsactes bedingt, und kann unter der wirklichen Uebergabe nach diesem Gesetze nicht jede der in den §§ 426 bis 428 a. b. G. B. angeführten Arten der Uebergabe beweglicher Sachen verstanden werden, weil sonst der Ausdruck wirkliche zur Bezeichnung der Uebergabe in dem Gesetze überflüssig wäre. Es kann insbesondere die Uebergabe einer geschenkten beweglichen Sache durch die Erklärung, daß selbe der Veräußerer künftig im Namen des Beschenkten inne haben wolle, auf Seite des Beschenkten nicht die Eigenthumserwerbung begründen, weil selbst nach § 428 a. b. G. B. der Veräußerer seinen Willen, die Sache künftig im Namen des Uebernehmers inne zu haben, auf eine erweisliche Art an den Tag gelegt haben muß, und dieser Beweis bei einer Schenkung seit der Wirksamkeit des Gesetzes vom 25. Juli 1871 nur in der Aufnahme eines Notariatsactes bestehen kann, wenn anders dieses Gesetz wirksam sein und dessen Absicht nicht vereitelt werden soll. Der hiernach einzig zulässige gesetzliche Beweis der Erwerbung des Eigenthums der in Rede stehenden Effecten seitens der m. A. ist von der Klagseite nicht erbracht worden. Der über das in der Klage an¬

Wien, Dienstag 26. Juli 1881 XXXII. Jahrgang. Neue Folge XVIII. Jahrgang. Nr. 59. Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortlicher Redacteur: Dr. R. Nowak, Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien (Kohlmarkt Nr. 7). Erscheint wöchentlich 2 Mal, jeden Dinstag und Freitag. — Alle Einsendungen sind franco an die Verlagshandlung zu adressiren. Preis: Für Wien zum Abholen 7 fl. ganz, 3 fl. 50 kr. halb, 1 fl. 80 kr. vierteljährig. Mit Franco-Zusendung in's Haus oder in die Provinzen 8 fl. ganz, 4 fl. halb. 2 fl. vierteljährig Für Oesterreich oder durch den Buchhandel in Monatsheften jährlich 8 fl. — Reclamationen sind, wenn unversiegelt, portofrei. Reclamationen wegen verloren gegangener oder abhanden gekommener Nummern können nur 14 Tage nach Expedition der betreffenden Nummer Berücksichtigung finden. Einzelne Nummern à 10 kr. — Insertionsgebühr pro dreispaltige Zeile oder deren Raum 10 kr.; Beilagengebühr nach vorheriger Vereinbarung fl. 10. Inhalt Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Rech¬ Von Dr. Joseph Unger. (Fortsetzung.) Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. Wenn Derjenige, welchem eine Sache von ihrem Eigenthümer anvertraut ist dieselbe von einem Dritten, gemäß Verabredung mit diesem, wegnehmen läßt sind Beide der Veruntreuung als Mitthäter schuldig Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsache. Die Klage auf Zuhaltung des über eine Realität abgeschlossenen Kaufvertrages kann nicht bei der Realinstanz angebracht werden. (§§ 52 J. N., 307 a. b. G. B.) Literarische Anzeige Amtliche Veröffentlichungen. Personalnachrichten. -- Erledigungen. Concurse Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischen Recht. Von Dr. Joseph Unger (Fortsetzung. Einen Beleg für die reelle Gleichstellung und die durchgängig identisch Behandlung von dolus und culpa lata geben die §§ 1331 und 1332 Diese Paragraphe, über welche Pfaff aus den Protokollen instructive Aufklä rungen bringt, regeln bekanntlich den Umfang der Ersatzpflicht in Ansehunder Beschaffenheit des Werthes, welcher bei der Bemessung des Ersatzes für die Beschädigung einer körperlichen Sache zu Grunde zu legen ist. Hiernach bei geringem Versehen nur der gemeine Sachwerth 3), bei grober Verschuldunund böser Absicht der besondere Sachwerth und in beiden Fällen bei erschwerenden Umständen („wenn der Schade vermittelst einer durch ein Strafgese verbotenen Handlung) oder aus Muthwillen und Schadenfreude verursach worden ist) der Werth der besonderen Vorliebe (Affectionswerth, Gefühlswerth zu ersetzen. Der Parallelismus in der Behandlung von dolus und culpa lat ist sonach ein vollständiger: bei einfachem dolus und einfacher culpa late Ob in einem solchen Falle der Beschädigte sich mit den ziemlich fatalisti schen Trostgründen, die ihm Pfaff S. 101, 118 gibt, beruhigen dürfte, möcht ich sehr bezweifeln. Das westgal. Gesetzb (III. § 429) meinte noch: „Die Gerech tigkeit erheischt, daß Derjenige, welcher ein noch so geringes Verschulden begange hat, die Folgen davon eher trage, als der Andere, welcher ohne alles Verschulde dadurch beschädigt worden ist." System II., § 102, Note 1, 23. Wie sich übrigen mit dieser fatalistischen Auffassung die Billigung der singulären Vorschrift de¬ § 1310 a. b. G. B. (Pfaff S. 59) vertragen soll, vermag ich nicht abzusehen gerade in solchen Fällen ist die Beschädigung auf die „Schuld des Schicksals" zu rückzuführen. Mit Recht sagt L. 61 i. f. D. de admin. et per tut. (26, 7) impune autem puto admittendum, quod per furorem alicujus accidit, quomodo si casu aliquo sine facto personae id accidisset. „Darauf, daß sie dolos gewesen sei, kommt es nicht an, es genügt lata culpa." Pfaff N. 238 Ersatz des besonderen Sachwerthes, bei qualificirtem dolus und bei qualificirter culpa lata Ersatz des Affectionswerthes. Wäre in § 1324 wirklich eindreifache Abstufung beabsichtigt gewesen, so hätte die Vorschrift der §§ 1331, 1332 consequent dahin lauten müssen, daß im Falle der culpa levis der gemeine Sachwerth, im Falle der culpa lata der besondere Sachwerth, dagegen in allen Fällen des dolus der Affectionswerth 5) zu vergüten sei. Und gerade die irrthümliche Verwechslung, welche § 1331 begeht, indem er statt von dem besonderen Sachwerth von dem entgangenen Gewinn spricht), lehrt deutlich, daß auch der dolose Beschädiger gleich dem grob Culposen nur auf den entgangenen Gewinn, nicht aber noch darüber hinaus zu haften hat. Für die Richtigkeit der herrschenden Lehre läßt sich insoferne auch negativ der Beweis erbringen, als das Gesetzbuch in keiner der Stellen, in welchen es Inhalt und Umfang der Ersatzpflicht specificirt, von etwas Anderem als von Ersatz des positiven (wirklichen) Schadens und des entgangenen Gewinnspricht. So bestimmt § 1337, daß „die Verbindlichkeit zum Ersatz des Schadens und des entgangenen Gewinns oder zur Entrichtung des bedungenen Vergütungs betrages (Conventionalstrafe) auf dem Vermögen haftet und auf die Erben übergeht 7): wäre die Tilgung der verursachten Beleidigung", ein selbstständiges (drittes Element des zu leistenden Schadenersatzes, so hätte es das Gesetz auch gewiß nicht unterlassen, sich in der einen oder anderen Weise über den Uebergang dieser Verpflichtung auf die Erben auszusprechen. — De Schlußsatz des § 1047 verordnet, daß, wer seine Verpflichtung (aus dem Tauschvertrage, resp. aus dem Kaufvertrage § 1061) zu erfüllen unterläßt, dem Anderen für Schaden und entgangenen Nutzen haftet: auch jener Vertauscher oder Verkäufer also, der in frivoler und gewissenloser Weise den Vertragsbruch begeht, haftet auf nicht mehr, auf nichts Anderes, als auf den vollen Ersatz des vermögensrechtlichen Schadens - eine Beschränkung, die vom legislativen Standpunkte aus gewiß nicht zu billigen ist. Nach Pfaff¬ Mittheilung (S. 114) war hiermit „nur eine kurzgefaßte Anweisung auf den Grundsatz des § 1324 beabsichtigt“: aber liegt hierin nicht ein unwillkürliches Eingeständniß, daß die „volle Genugthuung des § 1324 eben nichts Anderes als Ersatz des positiven und des negativen Schadens umfaßt? — § 1120 a. b. G. B. (westgal. Gesetzb. III. § 253) enthält die „volltönende Formel daß der Bestandnehmer, der dem neuen Eigenthümer weichen muß, von dem pflichtvergessenen Bestandgeber und Veräußerer in Rücksicht auf den erlittenen Schaden und entgangenen Nutzen eine vollkommene Genugthuung zu fordern berechtigt ist — also auch in diesem Falle Beschränkung der Entschädigungs pflicht auf den vollen Ersatz des erlittenen vermögensrechtlichen Schadens. *) Vgl. auch Pfaff N. 292 und A. L. R. I. 6. §§ 86-88. *) Dieselbe Verwechslung in entgegengesetzter Richtung findet sich im ersten Satz des § 1323 a. b. G. B., indem statt vom Ersatz des Schadens, von der Vergütung des „Schätzungswerthes" gesprochen wird *) Vgl. hierüber System VI. § 40, Anm. 9. Zeiller, Comment. III. S. 777 *, glaubte freilich — mit Berufung auf L. 149 D. de R. 50, 17 - die gleiche Bestimmung gelte schon nach röm. Recht Daß diese Beschränkung auf das ökonomische Interesse (Geldinteresse) des Miethers nicht zu billigen sei, daß der Vermiether vielmehr verpflichtet sein müsse dem Miether auch für die verletzten nichtökonomischen Interessen auszukommen, hat

Aus Pfaff's Darstellung (S. 115) erfahren wir, daß die Redaktoren dabei an eine absichtliche Vertragsverletzung, an „muthwillige Schuldner" (§ 1121 dachten, daß sie hier nichts Besonderes bestimmt wissen, sondern den § 1324 zur Anwendung bringen wollten“. Pfaff beruft sich dafür auch auf Zeiller (Comment. III. S. 453), der unter ausdrücklicher Berufung auf § 1324 „dem Bestandnehmer das Recht gibt, den Bestandgeber in Rücksicht der vor sätzlichen Vertragsverletzung zur vollen Genugthuung anzuhalten. Aber lieg nicht in alledem gerade die kräftigste Bestätigung für die Richtigkeit der herr schenden Lehre, daß auch die „vollkommene („volle") Genugthuung sich stets nur auf Ersatz des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewichts erstreckt, nicht aber überdies „Tigung der verursachten Beleidigung" als ein besonderes, selbstständig zu vergütendes Element des Schadenersatzes enthält? — Desgleichen wird in den §§ 202, 379, 932, 1040 immer nur von Ersatz des positiven und des negativen Schadens gesprochen, obgleich es sich in diesen Fällen gerade um dolose (wissentliche, absichtliche) Rechts= oder Pflichtverletzungen handelt Consequenterweise wird man daher auch annehmen müssen, daß der pflicht vergessene Doppelverkäufer einer Sache, der dem „verletzten Theile zu haften" hat (§ 430 a. b. G. B. § 166 II. westg Gesetzb. Pfaff S. 111, Note 324), nur für den positiven und negativen Schaden auszukommen habe (w. g. G. B. III. § 169), nicht überdies — wie Pfaff (S. 104, Note 310) in einem analogen Fall will — noch die „verursachte Beleidigung" zu „tilgen verpflichtet sei, obgleich geradin solchen Fällen eine Sühne für das verletzte Rechtsgefühl des ersten Käufers, der sich sonst häufig mit dem leeren Nachsehen wird begnügen müssen, sicherlich am Platze wäre. *) Gleicherweise wird sich auch die „volle Genugthuung", welche eine widerrechtlich und „vorsätzlich“ der Freiheit beraubte Person zu fordern hat (§ 1329), lediglich auf den vollen Ersatz des erlittenen vermögensrechtlichen Schadens zu beschränken haben. 10) Der Behauptung Pfaff's (S. 21, Note 65), daß die Fassung des § 1329 („volle Genugthuung"), welche von der Ausdrucksweise des westgal. Gesetzb. III. § 448 („allen daraus erfolgten Schaden und entgangenen Nutzen“) „schwerlich nur zufällig abweicht, dafür spreche, daß hier unter „voller Genugthuung“ noch das Plus der „Tilgun der verursachten Beleidigung“ mit inbegriffen sei, läßt sich, wie mir scheint, mit mindestens gleichem Recht die Behauptung entgegenstellen, daß es sich hiebei, ähnlich wie im Falle des § 430, nur um eine kürzere Fassung deim westgal. Gesetzb. ausführlicher ausgesprochenen Gedankens handle. Dapreußische Landrecht, welches überhaupt dem allg. bürgerl. Gesetzb. so vielfach als Vorbild gedient hat, daß letzteres ohne ersteres nicht gründlich erkannt und vollständig erfaßt werden kann 102), verpflichtet gleichfalls Denjenigen „wer auf irgend eine Art einen Anderen der persönlichen Freiheit widerrechtlich beraubt, nur zum Ersatz des „ganzen Interesse" (I. 6 § 132 fg.), worunte nach preuß. Recht 11) eben nur der gesammte Schade und der entgangene Gewinn zu verstehen ist (I. 5 § 287 fg.). Die Verfasser des bürg. Gesetz hätten, glaube ich, die Ansicht, daß dem der Freiheit widerrechtlich Beraubten, abgesehen vom Ersatz des vermögensrechtlichen Schadens, noch eine Geld entschädigung für den Verlust der Freiheit zugebilligt werden solle, von ihren Standpunkt aus in ähnlicher (allerdings ebenso unstichhaltiger) Weise wie be¬ Ehrenbeleidigungen (§ 1330) mit der Bemerkung zurückgewiesen: einem freiheits liebenden Bürger soll seine Freiheit nicht um Geld feil sein! 12) 2. Pfaff (S. 15, 16) findet „die unzweideutigste Anwendung der Rechtssatzes", daß die „Tilgung der verursachten Beleidigung", „Satisfaction für die dem Beleidigten erregten Schmerzgefühle bieten soll, und daß der leitende juristische Gedanke hiebei einfach der der vindicta ist, in der Zubilligung des Schmerzengeldes (§ 1325 a. b. G. B. § 444 III. Westgal Gesetzb.). An den Satz: „Wie das Gefühl des Beschädigten verletzt wurde so soll diese Verletzung nun aufgehoben, weit gemacht werden durch die Befriedigung, die es ihm gewährt, indem dem Boshaften genommen, dem Beleidig ten aber gegeben wird", knüpft Pfaff unmittelbar das Schmerzengeld als die schlagendste Bestätigung desselben. Dies nöthigt, die rechtliche Natur de¬ Schmerzengeldes einer kurzen Erörterung zu unterziehen. Ihering in einer glänzend geschriebenen Abhandlung (Jahrb. f. Dogm. XVII Nr. 1, insbesondere S. 99, 100) dargethan Ihering S. 98, 99. Vgl. auch die von Pfaff Note 64 angef. Entsch. des O. G. H. (Samm¬ XII, Nr. 5375). 1) Vgl. Pfaff in Grünhut's Zeitschr. II. S. 292, 293. *) Koch, Recht der Forderungen, I. §§ 19, 28. Dernburg, Lehrb. depreuß. Privatr. II. § 74. Zeiller, Comment. III. S. 766, der, was § 1329 anbetrifft, doch woh der hier vertretenen Ansicht ist (III. S. 764, 765). Stubenrauch, Comment. (1. Aufl.) S. 555, will nicht etwa auf Grund des § 1324, sondern nach Analogi des Schmerzengeldes „für das mit der Freiheitsentziehung verbundene Ungemach des Schmerzengeldes „für das mit der Freiheitsentziehung verbundene Ungemach in allen Fällen ein billiges Entgelt zuerkennen — was de lege ferenda wiß zu billigen wäre — 234 — Das Schmerzengeld kann den Charakter einer Privatstrafe haben, es kanaber auch den Charakter einer reinen Entschädigung, einer bloßen Vergütung für die erlittenen Schmerzen haben. Welche dieser beiden an sich möglichen rechtlichen Naturen das Schmerzengeld wirklich habe, läßt sich nur auf historischen Wege feststellen durch Ermittlung der Bedeutung, „welche das gemeine deutsch Gewohnheitsrecht, das in den letzten Jahrhunderten dem Verletzten einen beson deren Anspruch auf Schegengeld inde, dem Anspruch beigelegt hat" Diese dogmengeschichtliche Untersuchung hat Wächter in seiner Schrift über die Buße (1874) in gründlicher, abschließender und seither allseits gebilligter Weise angestellt (S. 72 fg., 77 fg.). Hienach nicht es fest, daß „nach deut schem Gewohnheitsrecht, wie es sich von der zweiten Hälfte des 17. Jahr hunderts an gebildet hat, ein Schmerzengeld nicht als Strafe, sondern als Entschädigung mit dem Ersatz des anderweit erlittenen Schadens verlangt werden konnte (S. 85), und daß die Klage auf Schmerzengeld sich als eine Erweiterung der actio le is Aquiliae (utilis) herausstellt. Diese Charakterisirun des Anspruches auf Schmerzengeld war somit zur Zeit der Abfassung des bürg Gesetzb. die herrschende und sie wurde auch von solchen gemeinrechtlicher Schriftstellern getheilt, deren Werke in Oesterreich vielfach benützt wurden un auf die juristische Bildung und Anschauung der Verfasser des Gesetzbuches den größten Einfluß hatten. So lehrt Höpfner in seinem Commentar über die Institutionen (8. Aufl. 1804) bei Besprechung des „heutigen Gebrauches de¬ Aquilischen Gesetzes" (§ 1060 S. 1070), daß der Verletzte ex lege Aquilia auch Schmerzengeld verlangen könne. Ebenso heißt es im sog. Wiene Heineccius (Instit. § 1095 S. 754) unter Berufung auf C. C. C. a. 20, daß der Verwundete ex lege Aquilia „auch Schmerzengeld“ forden kann. Dasselbe lehrt Tiller, System der bürgerl. Rechtslehre aus dem sämmtlichen römischen Rechte mit Bezug auf die österr. Gesetze (Graz 1788) Bd. 2 Abthlg. 2, S. 507. Auch nach preuß. Recht (A. L. R. I 6 § 112 ff. ist das Schmerzengeld als reine Entschädigung aufzufassen 14). Es kann demnach keinem Zweifel unterliegen, daß auch nach österr. Recht das Schmerzeugeld nicht wie ich früher angenommen habe 1), als Privatstrafe, sondern als reine Schadenersatz zu betrachten und zu behandeln sei. Zeiller (Comment. III S. 761) nennt es denn auch schlichtweg eine „Linderung des Schmerzens Aus der rechtlichen Natur des Schmerzengeldes als einer bloßen Entschä digung für erlittenen körperlichen Schmerz ergeben sich folgende Consequenzen Das Schmerzengeld ist — wie fast allgemein auch auf dem Boden des öster-Rechtes angenommen wird — auch in den Fällen einer nur culpa levi zugefügten Körperverletzung zu entrichten. Mehrere Personen, welche gemeinschaftlieine körperliche Verletzung verschuldet haben, haften in der Regel in solidum (§ 1302), das Schmerzengeld ist jedoch nur Einmal zu leisten. Die Ver pflichtung zur Bezahlung des Schmerzengeldes geht auf die Erben des Delinquenten über (§ 1337 16). Der Anspruch auf dasselbe geht dagegen nicht auf die Erben des Beschädigten über 17), da dasselbe seiner Natur nach höchstperson licher Art ist (arg. L. 5 § 5 D. de his qui effud. 9. 3): so wenig es eine Succession in die Schmerzen gibt, so wenig gibt es eine Succession in den Anspruch auf die zur „Linderung der Schmerzen dienende Geldsumme. Aus alledem ergibt sich, daß das Schmerzengeld allerdings eine Genug thuung für eine Beschädigung ist, „die mit dem Vermögen nichts zu schaffen hat" (Pfaff S. 16). Allein für die von Pfaff urgirte Auffassung der „Tilgung der verursachten Beleidigung" (§ 1323) und für die angeblich dreifache Abstufung der Ersatzpflicht (§ 1324) läßt sich daraus nichts ableiten und gewinnen. Denn der Anspruch auf Schmerzengeld ist eben nicht eine utili actio injuriarum, sondern eine utilis actio legis Aquiliae unt 1) Vgl. insb. Windscheid, Pandekt. 4. und 5. Aufl. II. § 455, Nr. 7 während er in den früheren Auflagen dem Schmerzengeld noch den Charakter eine Privatstrafe beigelegt hatte. Vgl. ferner Arndts, Pandekt. § 324. Bruns in Holtzendorff's Encykl. 3. Aufl. S. 410. Thon, Rechtsnorm (1879) S. 58, 152 Stobbe, Handb. des deutsch Privatr. III. (1878) S. 416 fg. Kohler, deutsches Patentrecht (1878) S. 651 fg. Dagegen steht Baron, Pandekt. (3. Aufl. 1879 S. 140 (vgl. jedoch S. 502) noch auf dem Standpunkt der Privatstrafe. 1) Koch, Recht der Forderung. III. S. 1152 fg. Dernburg, preußisches Privatr. II. S. 697. Das preuß. Recht gewährt jedoch Schmerzengeld nur bei der letzungen aus Vorsatz oder grobem Versehen, und nur beschädigten Personen aus dem Bauern= oder gemeinen Bürgerstand; „bei Personen höheren Standes wird auf die dem Beleidigten durch die Mißhandlung verursachten Schmerzen nur be¬ Bestimmung der Strafe Rücksicht genommen.“ I. 6. § 114 1) System II. § 114, N. 16. Ebenso Randa, Ueber die Haftung der Eisen bahnunternehmungen (1869), S. 17, N. 18. 1) System II. § 128, Note 6. A. M. Randa a. a. O. 1) System II. § 128, Note 10. Vgl. insb. Windscheid Note 33. Aus Glück, X. S. 388, 389, der in dem Anspruch auf Schmerzengeld eine actio legt Aquiliae utilis sieht, schließt Uebergang der Klage auf die Erben des Beschädigter aus. A. M. Randa a. a. O. Kohler S. 654 und für das preuß. Recht Koch S. 1153. Dernburg S. 698.

— 235 — er gehört insbesondere nicht zu den actiones quae vindictam spirant. Während daher das Schmerzengeld auch im Falle einer culpa levi zugefügte Beschädigung entrichtet werden muß und eine Entschädigung für erlittene körperlichen Schmerz gewährt, soll die selbstständige „Tilgung der verursachten Beleidigung" nur im Falle doloser Rechtsverletzung stattfinden und Entschädigung für erlittenen moralischen Schmerz bieten, eine der „Persönlichkeit des Beschädigten, der Würde seiner Person zugefügte Kränkung und Verunglimpfung wieder gut machen. Pfaff fühlt denn auch diesen wesentlichen Unterschied und meint (S 107 Note 311), daß das Schmerzengeld nicht ganz auf einer Linie mit der sonst (? vorkommenden Tilgung der Beleidigung stehe. Genauer gesprochen, wir man wohl sagen müssen, daß das Schmerzengeld und die „volle Genugthuung ganz und gar nicht auf derselben Linie stehen. 18) (Fortsetzung folgt.) Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. Gründe: Gemäß den Feststellungen des Gerichtshofes erster Instanz konnte von einer Anwendung des § 171 und beziehungsweise des § 174 II d St. G. au die That der Angeklagten keine Rede sein; denn der Thatbestand der bezeichneten Verbrechen soll nach den Urtheilsgründen darin liegen, daß I. C. eine ihm von seinen Schwiegereltern gegen Rückstellung in Zucht gegebene, auf 50 fl. bewerthete Kuh durch den ins Einverständniß gezogenen J. P., dem er einen Viepaß einhändigte und die versperrte Thüre seines eigenen Stalles öffnete, zu dem Zwecke wegführen ließ, damit Letzterer die Kuh verkaufe und den Erlös mit ihm theile. Allein zum Diebstahle bedarf es einer ohne Einwilligung des Besitzers erfolgten Entziehung und dieses Begriffsmerkmal trifft auf den vor liegenden Fall - in welchem der Besitzer, nämlich I. C., die Wegnahme der Kuh selber veranlaßt hat -- sicher nicht zu. Die Thathandlung charakterisirt sich vielmehr als Zueignung einer dem J. C. von seinen Schwiegereltern anvertrauten Sache im Werthe von nicht über 50 fl., somit als Uebertretung des § 461 und dieser Uebertretung sind die beiden Angeklagten vermöge ihrer sich gegenseitig ergänzenden Thätigkeit als Mitthäter schuldig (Veröffentlicht im Auftrage des k. k. obersten Gerichts= als Cassationshofes. Nr. 342. Wenn Derjenige, welchem eine Sache von ihrem Eigenthümer anvertraut ist, die selbe von einem Dritten, gemäß Verabredung mit diesem, wegnehmen läßt, sind Beide der Veruntreuung als Mitthäter schuldig Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsache. Die Klage auf Zuhaltung des über eine Realität abgeschlossenen Kaufvertrages kann nicht bei der Realinstanz angebracht werden. (§§ 52 J. N., 307 a. b. G. B.) (Plenar-Entscheidung vom 1. Juni 1881, Z. 3293.) Mit dem unterm 17. November 1880, Z. 16.933, gefällten Urtheile des Kreisgerichtes Cilli wurde dem J. P. aus Danetina und dem J. C. aus Unterbrudorf wegen Verbrechens des Diebstahls, beziehungsweise der Diebstahlsmitschuld, mehrmonatlicher schwerer, mit Fasten verschärfter Kerker auferlegt Der Thatbestand der bezeichneten Verbrechen soll nach den Urtheilsgründen darin liegen, daß J. C. eine ihm von seinen Schwiegereltern gegen Rückstellung in Zucht gegeben, auf 50 fl. bewerthete Kuh durch den ins Einverständniß gezogenen J. P., dem er einen Viehpaß einhändigte und die versperrte Thüre seines Stalles öffnete, zu dem Zwecke wegführen ließ, damit Letzterer die Kul verkaufe und den Erlös mit ihm theile. Gegen diese Urtheile erhob die k. k. Generalprocuratur die Nichtigkeits beschwerde zur Wahrung des Gesetzes, und machte geltend Zum Diebstahle bedarf es einer ohne Einwilligung des Besitzers erfolgter Entziehung aus dem Besitze, und dieses Begriffsmerkmal trifft auf den vor liegenden Fall, in welchem der Besitzer, nämlich I. C., die Wegnahme der Kuh selber veranlaßt und I. P. nur eine mit dem Besitzer getroffene Verab redung ausgeführt hat, sicherlich nicht zu. Die Thathandlung charakterisirt sic vielmehr als Zueignen einer dem J. C. von seinen Schwiegereltern anvertrauten Sache, somit als Uebertretung des § 461 St. G. B. und dieser Uebertretung sind die beiden Angeklagten vermöge ihrer sich gegenseitig ergänzenden Thätigkeit als Mitthäter schuldig. (Vgl. die unter Nr. 128 der Sammlung der G.=Z. veröffentlichte Cassationsentscheidung vom 4. November 1876, Z. 5255 Es zeigt sich hiernach, daß den Angeklagten, von welchen nur J. P., un auch dieser verspätet, das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde ergriff, durch den Vollzug des Eingangs bezogenen Urtheils Unrecht zugefügt wurde Der k. k oberste Gerichts= und Cassationshof hat bei der hierüber am 1. Juni 1881 unter dem Vorsitze des zweiten Präsidenten Dr. von Stremayr durchgeführten öffentlichen Verhandlung nach Anhörung der Ausführungen des Generaladvocaten Cramer zu Recht erkannt: Durch das Urtheides k. k. Kreisgerichtes in Cilli vom 17. November 1880, Z. 16.933,... ist das Gesetz verletzt. Gleichzeitig wird nach dem Schlußabsatze des § 292 St. P. O. das oberwähnte Strafurtheil des k. k. Kreisgerichtes in Cilli zu Gänze als nichtig aufgehoben und in dieser Strafsache erkannt: I. P. und I. C.... sind beide als Thäter der in den §§ 183 und 461 St. G. bezeichneten Uebertretung der Veruntreuung schuldig u. s. w. 1) Die Entschädigung für erlittene körperliche Schmerzen in Gestalt eines sog Schmerzengeldes läßt sich legislativ wohl nicht billigen wegen des kläglichen und wehleidigen, wo nicht gar (vgl. N. 14) verächtlichen Beigeschmacks, den dasselbe leicht annimmt. Es würde sich besser empfehlen, den Richter zu ermächtigen, dem Verletzten, abgesehen vom Ersatz des vermögensrechtlichen Schadens, unter Umstän den eine angemessene Geldsumme zuzusprechen, wie dies der Schweizer Entw. eine Oblig. und Handelsrechts (1879) thut (Art. 60). Vgl. auch Strohal in seinen de lege ferenda sehr beachtenswerthen „Gutachten über die verlangte Reform des österr. Schadenersatzrechts" (1880) S. 6. Entscheidung vom 23. December 1879, Z. 14.022. (Abänderung der gleichförmigen Urtheile des k. k. Bezirksgerichtes Waidhofen a. Y. vom 16. Juli 1879, Z. 3222 und des k k. Oberlandesgerichtes Wien vom 11. November 1879, Z. 15.855. A. brachte gegen den B. eine Klage auf Zuhaltung des mit ihm über die Realität Nr. 98 in Waidhofen a. Y. abgeschlossenen Kaufvertrages beim Bezirksgerichte Waidhofen a. Y. ein. Der in Hiflau wohnhafte B. wendete die Incompetenz deshalb ein, weil er mit Rücksicht auf seinen Wohnsitz beim Bezirksgerichte Eisenerz zu belangen gewesen wäre In erster Instanz wurde die Incompetenzeinwendung abgewiesen. Grunde: Die Einwendung der Incompetenz ist mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 52 der Jurisdictionsnorm vom 20. November 1852, R. G. Bl. Nr. 251 nach welcher Klagen, die ein dingliches Recht auf ein unbewegliches Gut zum Gegenstand haben, bei der Realinstanz angebracht werden können, ebenso unrichtig, wie die Ansicht des Geklagten, daß nur bereits erworbene dingliche Rechte den Klagegrund bilden müssen; es gehören vielmehr zur Realinstanz auch jene Klagen, mittelst welchen für Jemand auf Grund eines persönlichen Rechts das dingliche Recht erworben werden soll, im vorliegenden Falle aber mit der Klage der Geklagte verhalten werden will, das Eigenthumsrecht auf die Realität zu erlangen und die Durchführung des Klagebegehrens die Uebertragung und Erwerbung dinglicher Rechte für den Geklagten zur Folge hat. Das Obergericht bestätigte über die Appellation des Geklagten das Urtheider ersten Instanz in der Erwägung, „daß zum Theile Vertrag erfüllung durch Uebernahme der Realität begehrt ist, diese aber nach der Natur des Objectenur zu Waidhofen a. Y. erfolgen kann, mithin das Bezirksgericht daselbst in der Sache competent ist." (§ 43 Jur. Norm und § 905 a. b. G. B.) Der k. k. oberste Gerichtshof änderte über die a. o. Revisionsbeschwerde des Geklagten die beiden unterrichterlichen Urtheile ab, und gab der Incompetenzeinwendung statt. Gründe: „Der § 43 Jur. Norm kann hier keine Anwendung finden, weil es sich in erster Linie nicht darum handelt, wo die Zahlung nach der ausdrücklichen Bestimmung in einem Vertrage zu leisten sei, nachdem es streitig ist, ob ein Vertrag überhaupt abgeschlossen wurde, und jene Rechte, welche allfällig aus diesem Vertrage resultiren, wenn dessen Existenz bewiesen sein wird, erst in zweiter Linie zu Sprache kommen können. Ueberdies hat der Kläger zum Nachweis des Vertragsabschlusses und Inhaltes, in welchem auch der Zahlungsort enthalten sein soll, zwar den Zeugenbeweis und den Haupteid angeboten; diese Beweise können aber zum Nachweis der Gerichtscompetenz nicht zugelassen werden, da mit denselben nach dem untrennbaren Inhalt der Weisartikel und des Eidesthema zugleich auch die meritale Entscheidung erfolgen würde. Ebenso wenig kann aber hier der § 52 Jur. Norm Anwendung finden, da es sich bei der Klage um Zuhaltung eines mündlichen Kaufvertrages über eine Realität, keineswegs um ein dingliches Recht auf eine unbewegliche Sache handelt, denn nach § 307 a. b. G. B. sind dingliche Rechte solche, welche einer Person über eine Sache ohne Rücksicht auf gewisse Personen zustehen. Das in der Klage beanspruchte Recht steht dem Kläger nur wider den Geklagten als seinen angeblichen Mitkontrahenten und nicht gegen dritte Personen zu. Im vorliegenden Streite handelt es sich zuerst darum,

Wien, Freitag 29. Juli 1881. XXXII. Jahrgang. Neue Folge XVIII. Jahrgang. Nr. 60. Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortlicher Redacteur: Dr. R. Nowak. Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien (Kohlmarkt Nr. 7) Erscheint wöchentlich 2 Mal, jeden Dinstag und Freitag. — Alle Einsendungen sind franco an die Verlagshandlung zu adressiren Preis: Für Wien zum Abholen 7 fl. ganz, 3 fl. 50 kr. halb, 1 fl. 30 kr. vierteljährig. Mit Franco=Zusendung in's Haus oder in die Provinzen 8 fl. ganz, 4 fl. halb. 2 fl. vierteljährig Für Oesterreich oder durch den Buchhandel in Monatsheften jährlich 8 fl. — Reclamationen sind, wenn unversiegelt, portofrei Reclamationen wegen verloren gegangener oder abhanden gekommener Nummern können nur 14 Tage nach Expedition der betreffenden Nummer Berücksichtigung finden. Einzelne Nummern à 10 kr. — Insertionsgebühr pro dreispaltige Zeile oder deren Raum 10 kr.; Beilagengebühr nach vorheriger Vereinbarung fl. 10 Inhalt: Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Recht Von Dr. Joseph Unger. (Fortsetzung. Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. Die Vorschrift des § 343 St. G. findet nur Anwendung bei der unberechtigten Behandlung kranker Menschen, nicht aber von Thieren Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsachen. 1. Die Frist zum Recurse gegen Entscheidungen der im Executionszuge eintretenden Realgerichtsbarkeit ist, wenn auch das zu exequirend Urtheil im summarischen Verfahren erging, nicht die in diesem Verfahren getende, sondern die allgemeine. (§§ 45, 7 summ. Verf.; 51 J. N.) 2. Der a. o. Revisionsrecurs ist in Grundbuchssachen auch dann ausgeschlosse wenn die Entscheidung von der Abhandlungsbehörde ausgegangen ist. (§ 130 Gbch. Ges. 3. Die Entlassung des bei einer autonomen Körperschaft stabil angestellten Beam ten, welche lediglich auf Grund der von ihr beschlossenen Aufhebung des vor Letzteren bekleideten Dienstpostens erfolgt, begründet als Contractbruch ihr Verpflichtung zum Schadenersatz. (§ 1295 a. b. G. B. Amtliche Veröffentlichungen. Personalnachrichten. — Erledigungen. Concurse Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischen Recht Von Dr. Joseph Unger (Fortsetzung. 3. Der Grundirrthum der hier bekämpften Auffassung liegt in der Unter stellung, daß jeder dolose Beschädiger „die Persönlichkeit des Beschädigten dessen Würde als Person beleidige“ (Pfaff S. 118), und daß daher den Beschädigten in allen Fällen solcher Rechts= oder Pflichtverletzung Satisfactiofür sein „beleidigtes Gefühl“ (Pfaff S. 101) gebühre — kurz gesagt: in der Verwechslung des animus laedendi mit dem animu injuriandi. Allerdings kann in einem wissentlich verübten Unrecht zugleieine Mißachtung der Person des Verletzten liegen, aber an sich und ohne weiters liegt sie nicht darin Eine Injurie (Beleidigung) im technischen Sinn (contumelia) ist erst und nur dann vorhanden, wenn sich in der Rechts verletzung zugleich eine die schuldige Achtung der Person des Verletzten miß achtende Gesinnung manifestirt, wenn das wissentlich verübte Unrecht nach der Gesinnung des Handelnden wesentlich gegen die Person eines Anderen gerichte ist und aus der Nichtachtung seiner Persönlichkeit hervorgeht (Arndt's Pand § 339). Wer eine fremde Sache aus „bösem Vorsatz" beschädigt, verletzt hie mit nicht schon ohneweiters die „Persönlichkeit des Beschädigten; in de böswilligen Verletzung der Sache liegt an sich nicht schon eine „Verletzungegen die Person: der animus damnum dandi enthalt nicht ipso facto den animus injuriandi. L. 5 § 1 D. ad leg. Aquil. (9, 2.) Injurian autem hic (bei Sachbeschädigungen) accipere nos oportet, non quem admodum circa injuriarum actionem contumeliam quandam, sed quod non jure factum est, hoc est contra jus, si culpa quis occiderit, et ideo interdum utraque actio concurrit, et legis Aquiliae et in juriarum, sed duae erunt aestimationes, alia damni, alia con tumeliae.... L. 34 pr. D. de O. et A. (44, 7.) Qui servum alienum injuriose verberat ex uno facto incidit et in Aquilian et in actionem injuriarum; injuria enim ex affectu fit, dam num ex culpa 19).... Wer unredlicherweise seine obligatorische Verbind lichkeit nicht erfüllt oder sonstwie verletzt, vergeht sich hiedurch noch nicht ohne weiters an der „Würde seines Gläubigers. L. 1 § 38 D. depos. (16, 3) L. 41 pr. D. ad leg. Aquil. (9, 2). L. 25 D. de A. E. V. (19, 1) Der Schuldner, der unredlicherweise in mora ist, insultirt hiemit den Gläubigern ebenso wenig als dieser jenen, wenn er seinerseits in mora (accipiendi, ist. Wer widerrechtlich auf eine fremde Sache einwirkt, begeht hiemit an sic noch keine Injurie. L. 44 D. de inj. (47, 10). „Wer aus Gewinnsucht Sachen entwendet, kann nicht als Injuriant behandelt werden" (cf. L. 21. § 7 D. de furt. 47, 2) Vor dieser Verwechslung des animus laedendi (nocendi) mit den animus injuriandi hat schon Weber (Ueber Injurien und Schmähschrifter 1797 I. S. 33 fg.) in umständlicher Weise eindringlich gewarnt. Auf dem Boden des österr. Rechtes aber führt diese Verwechslung vollends zu dem para doxen Resultat, daß der wirklich Injuriirte in den Fällen der Ehrenbeleidigung (§ 1330) eine Satisfaction für sein beleidigtes Ehrgefühl nicht erhält 20 während der dolos Beschädigte eine Genugthuung für die ihm in der That gar nicht zugefügte persönliche Kränkung erhielte 1) Culpa ist hier in der weiteren Bedeutung zu verstehen, in welcher es douund culpa (im engeren Sinn) begreift. L. 5 § 1 cit. i. f. L. 53 (54) eod. Vgl. Pernice, Sachbeschädigungen (1867) S. 46 fg. Hasse, Culpa (2. Auflage. S. 64 f. 2) Ein Ueberbleibsel der gemeinrechtlichen actio injuriarum aestimatoria en hält die allg. Gerichtsordnung (§§ 277, 282, 285, 291) in ihren Bestimmungen über die Folgen eines unrechtmäßigen Arrestschlags, der schon an sich und ohne weiters als eine schimpfliche und entehrende Procedur betrachtet wird, so daß es hiebei (wie ja auch in anderen Fällen, z. B. L. 23 D. de injur. 47, 10. L. 21 7. D. de furt. 47, 2. Weber, Injurien I. S. 38, 43) nicht noch des speciellen Nachweises der injuriösen Tendenz bedarf. Cf. L. 31 § 5 D. de reb. auct. 42, 5. L. 5 § 1. f. D. qui satisd. 2, 8. (Anders nach der Ansicht mancher Schriftsteller nach gem Recht: Weber, Injurien I. S. 103, Note 12. Bayer, Theorie de summarischen Processe, 6. Aufl., S. 70. Ueber das preuß. Recht, A. L. R. I. 6 133 fg., §§ 137, 138, vgl. Koch, preuß. Privatr. I. § 205, S. 380, 381 Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatr. II. S. 694). Ich kann daher in diesem Punkt weder mit Pfaff (Gutachten S. 21) noch mit Strohal (Gutachten S. 12 übereinstimmen. Das Gleiche gilt in Ansehung der §§ 44, 47 Privilegiengesetz vom 15. August 1852. — Vorläufig mag hier in Kürze darauf aufmerksam gemacht werden, daß in Folge des Wegfalls der actio injuriarum aestimatoria der nicht etwa zugleich in seinem Vermögen geschädigte Injuriirte in all jenen Fällen welche sich nicht als strafbare Ehrenbeleidigungen (§ 1330) qualificiren injuriaquae ad infamiam pertinent), sondern als einfache Bezeigung von Mißachtung der Person erscheinen (injuriae quae ad dignitatem pertinent L. 1 § 2 D. h. t. 47 10; so z. B. L. 13 § 7. L. 23, 24. L. 15, § 31 D. h. t. 47, 10. L. 44 eod. L. 25 D. de A. E. V. 19, 1. L. 1 § 38 D. dep. 16, 3. L. 41 pr. D. ad leg Aquil. 9, 2), nach österr. Recht weder strafrechtlich noch civilrechtlich geschützt ist

4. Welchen Sinn haben nun aber die räthselhaften Worte des § 1323 „Tilgung der verursachten Beleidigung"? Um dieses Räthsel zu lösen, muß man auf die Auffassungsweise und Terminologie der älteren Naturrechtslehrer zurückgehen. Ihrer Lehre zufolg enthält jede Rechtsverletzung, insbesondere jede widerrechtliche Beschädigung, simag dolos oder culpos zugefügt sein, immer zugleich eine Beleidigung (Krän kung) der Person, die jedoch durch Aufhebung der Rechtsverletzung, insbesonder durch Leistung des Schadenersatzes implicite wieder gut gemacht und getilg wird. Deshalb gebrauchen sie umgekehrt das Wort „Beleidigung" oder „Kränkung" zur Bezeichnung von Rechtsverletzung, Unrecht, Beschädigung. Jemandem widerrechtlich Schaden zufügen, heißt ihn beleidigen" oder „kränken": Jemanden „beleidigen" oder „kränken, heißt sein Recht verletzen, ihm Schaden zufügen. Die Ausdrücke „Beleidigung" und „Verletzung“ oder „Beschädigung werden stellvertretend und abwechselnd gebraucht, mit Vorliebe aber und in de Regel der widerrechtlich Handelnde „Beleidiger, seine schadenbringende Handlung „Beleidigung" genannt So lehrt, um aus der großen Zahl von älteren Lehrbüchern des Naturrechtes nur einige hervorzuheben, Krug (System der Rechtslehre 1817 § 60) „Wenn jemand durch die freie Handlung eines Anderen an der Ausübung irgend eines Rechtes auf widerrechtliche Art gehindert wird, es mag daraus für ihn ein positiver Nachtheil (damnum emergens) oder ein blos negativer (lucrum cessans) erwachsen, so wird das Recht verletzt und die Person beleidigt. Und Krug (S. 206 fg.) gebraucht hierauf fast durchgängig die Ausdrücke „Beleidigung" und „Beleidiger", um Rechtsverletzung und Schadenstifter zu bezeichnen. Ebenso heißt es bei Hoffbauer, Naturrecht (1793 § 93): „Beleidigung (laesio) heißt eine Handlung gegen das Recht einer Person.... Die Person, deren Recht durch eine Beleidigung verletzt wird, heißt der Beleidigte, und die Person, welche eine andere beleidigt, der Beleidiger“. Besonders präcis spricht dies aus Gros in seinem Lehrbuch des Naturrechtes (6. Aufl. 1841, § 92), welches namentlich in Oesterreich lange Zeit in Ansehen und Gebrauch stand: „Ein Recht wird verletzt, wenn die Ausübung desselben durch die Handlung eines Anderen, wozu dieser nicht befugt ist, verhindert oder gestört wird. Die Verletzung eines Rechtes heißt Beleidigung der Person, welcher dasselbe zusteht.“ Dieselbe Auffassung und Terminologie findet sich bei Zeiller (Das natürl. Privatr. 2. Aufl. 1808). „Wer die Rechte Anderer stört, beleidigt sie" (S. 12). „Einer vergangenen Beleidigung (oder Beschädigung, vgl. Comment. III. S. 706) wegen steh uns das Recht auf Entschädigung zu (S. 219). Daß aber auch im Schooße der mit der Berathung und Abfassung des bürgerl. Gesetzbuchs betrauten Commission die Ausdrücke „beleidigen" und „beschädigen, als gleichbedeuten angesehen und abwechselnd gebraucht wurden, geht aus den von Pfaff (Gutachten S. 55, 56) mitgetheilten Aeußerungen Haan's deutlich hervor¬ Diese Anschauungs und Ausdrucksweise ist explicite ins preuß Landrecht aufgenommen worden. I. 6 § 8: „Wer Jemandem ohne Recht Schaden zufügt der kränkt oder beleidigt denselben.“ S 9: „Unterlassung einer Zwangspflich wird einer Kränkung oder Beleidigung gleichgeachtet.“ Und hierauf wird in der folgenden Paragraphen der Ausdruck „beleidigen" für „beschädigen“ gebraucht. § 10: „Wer einen Anderen aus Vorsatz oder grobem Versehen beleidigt, muß demselben vollständige Genugthuung geben.“ S 12: „Wer nur aus mäßigen Versehen den Anderen .... beleidigt" u. s. w. In diesem Sinn ist nach meiner Ueberzeugung auch im § 1323 das Wort „Beleidigung" zu verstehen: „Tilgung der verursachten Beleidigung" is Tilgung der verursachten Rechtsverletzung, der zugefügten Rechtskränkung, des angerichteten Schadens. Und der Gedanke des § 1323 scheint mir dahin gehen, daß jener Beschädigte, welcher nebst dem Ersatz des positiven Schadenauch noch Vergütung des entgangenen Gewinnes empfängt, hiemit die gänzlich-Tilgung der verursachten „Beleidigung" (Beschädigung) erhält, daß ihm hiemit vollauf genug geschehe (volle, vollkommene Genugthuung). 21) In dieser Weiserklärt wohl auch Zeiller (Comment. III. S. 757) die volle Genugthuung indem er sagt, daß der Ersatz sich in diesem Fall zugleich auf den entgangenen Gewinn erstreckt, „dergestalt, daß die Tilgung der Beleidigung (oder Beschädigung Comm. III. S. 706) soviel wie möglich .... vollständig erfolge; und auch vom Schmerzengeld bemerkt er, es sei „ein Theil der gänzlichen Tilgung der Beleidigung" (S. 761) 22). Die „Tilgung der verursachten Beleidigung" is — 238 — somit nicht ein selbstständiges (drittes) Element der „vollen Genug thuung", sondern sie vollzieht und erfüllt sich durch den Ersatz de positiven und des negativen Schadens. Durch diese Auslegung wird Einheitlichkeit und Uebereinstimmung in die mannigfachen Bestimmungen des Gesetzbuchs über Schadenersatz gebracht. Unaufgeklärt und ungelöst bleibt dabei allerdings der Widerspruch zwischen den Protokollen mit der projectirten dreifachen Abstufung der Ersatzpflicht und dem Gesetzbuch mit der darin statuirten zweifachen Gliederung derselben (§ 1324). Trotzdem aber sind wir gewiß nicht berechtigt, nachträglich einen Grundsatz in das Gesetzbuch hinein zu protokolliren, der weder an sich innerlich zu rechtfertigen noch mit den Bestimmungen des Gesetzbuches in Einklang zu bringen ist. Ich halte mich auch in diesem Fall an den treffenden Ausspruch Pfaff's in seinem lehrreichen Aufsatz „über die Materialien des allg. bürgerl. Gesetz buches“ 23), daß „die Verhandlungen überall zurücktreten müssen, wo sie mit dem Inhalt des Gesetzes in offenem oder auch nur latentem Widerspruch Ich glaube hiermit dargethan zu haben, daß nach österr bürgerl. Recht vom Schmerzengeld abgesehen, immer nur der vermögensrechtliche Schad (damnum pecuniarium) zu ersetzen sei. Eine andere Frage ist es, ob diese dem französischen und englischen Recht fremde und wohl auch im römischen Recht 24) nicht festgehaltene Beschränkung der Ersatzpflicht auf die Ausgleichundes pecuniären Nachtheils zu rechtfertigen sei. Sollten die nicht ökonomischen Güter des Privatlebens nicht an sich und unmittelbar, ganz abgesehen vom Rückschlag auf das Vermögen, civilrechtlich geschützt werden? Sollte nicht wie der materielle so der ideelle, wie der pecuniäre so der moralische Schade, wi der körperliche so der Schmerz der Seele vergütet werden? Sollten nicht gleidem verletzten Geldinteresse alle anderen nichtökonomischen Interessen im Fall ihrer Verletzung durch eine Compensation in Geld ausgeglichen werden, welches als das allgemeine Genußmittel sich als das allgemeine Entschädigungsmitte darbietet? Diese Fragen, für deren affirmative Beantwortung in immer wei teren Kreisen gewichtige Stimmen laut werden 26), trage auch ich kein Bedenken zu bejahen: alle Reform des materiellen Schadenersatzrechtes muß von diesen Cardinalpunkt ausgehen. Die nähere Begründung und Begrenzung diese Fundamentalsatzes, sowie die Erörterung der passendsten Form für die legis lative Ausprägung desselben mag einer späteren Abhandlung vorbehalten bleiben (Fortsetzung folgt.) Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. (Veröffentlicht im Auftrage des k. k. obersten Gerichts= als Cassationshofes. Nr. 343. Die Vorschrift des § 343 St. G. findet nur Anwendung bei der unberechtigten Behandlung kranker Menschen, nicht aber von Thieren. (Plenar-Entscheidung vom 1. Juni 1881, Z. 15.165 ex 1880. Wenzel P., Landmann in Neustadt, wurde mit Urtheil des k. k. B. zirksgerichtes in Neustadt a. d. Mettau vom 18. September 1880, Z. 247 wegen Uebertretung gegen die Sicherheit des Lebens nach § 343 St. G. begangen dadurch, daß derselbe ohne gesetzliche Berechtigung die Behandlunerkrankter Thiere gewerbsmäßig betreibt, und daß er insbesondere ein den Joseph B., Schmied in Nachod, gehöriges krankes Pferd behandelte und sich hiefür 1 fl. 80 kr. bezahlen ließ, für schuldig erkannt und zu einer Geldeventuell Arreststrafe verurtheilt Gegen dieses Urtheil ergriff die k. k. Generalprocuratur die Nichtigtens beschwerde zur Wahrung des Gesetzes. Bei der über diese am 1. Juni 1881 unter dem Vorsitze des zweiten *) Auch das preuß. Landrecht (I. 6 § 7) erklärt: „Zu einer vollständigen Genugthuung gehört der Ersatz des gesammten Schadens und des entgangenen Ge¬ So erklärt sich wohl auch die Ausdrucksweise des westgal. Gesetzbuches III § 419: „.... soll er (der Ersatz) sich aber auch auf den entgangenen Gewinn oder (das ist) auf die gänzliche) Tilgung der Beleidigung erstrecken, so heiß er Genugthuung." Auch im § 469 a. b. G. B. ist unter „Tilgung der Schuld wodurch das Pfandrecht aufhört, die gänzliche Tilgung zu verstehen. Auch in dem nach Pfaff's Mittheilung in Grünhut's Zeitschr. II. S. 269) von Zeille verfaßten Register zum bürgl. Gesetzbuche wird s. v. „Beleidigung" auf das Wort „Verletzung“ verwiesen. 2) Grünhut's Zeitschr. II. Nr. 6, S. 298. 2) Vgl. die treffliche Abhandlung von Ihering in den Jahrb. f. Dogma¬ XVIII. Nr. 1. An die dort angeführten Stellen ist auch L. 1 § 38 D. dep. (10, anzureihen. Lehmann, der Nothstand des Schädenprocesses (1865) S. 50 s. Bruns in Holtzendorffs Encyklopädie (3. Aufl.) S. 410; Ihering in de Jahrb. f. Dogmat. XVIII. Nr. 1; Kohler, deutsches Patentrecht (1878) S. vor¬ Strohal, Gutachten S. 4 g

Wien, Dienstag 2. August 1881. XXXII. Jahrgang. Neue Folge XVIII. Jahrgang. Nr. 61. Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortlicher Redacteur: Dr. R. Nowak. Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien (Kohlmarkt Nr. 7). Erscheint wöchentlich 2 Mal, jeden Dinstag und Freitag. — Alle Einsendungen sind franco an die Verlagshandlung zu adressiren. Preis: Für Wien zum Abholen 7 fl. ganz, 3 fl. 50 kr. halb, 1 fl. 80 kr. vierteljährig. Mit Franco=Zusendung in's Haus oder in die Provinzen 8 fl. ganz, 4 fl. halb. 2 fl. vierteljährig Für Oesterreich oder durch den Buchhandel in Monatsheften jährlich 8 fl. -- Reclamationen sind, wenn unversiegelt, portofrei Reclamationen wegen verloren gegangener oder abhanden gekommener Nummern können nur 14 Tage nach Expedition der betreffenden Nummer Berücksichtigung finden. Einzelne Nummern à 10 kr. — Insertionsgebühr pro dreispaltige Zeile oder deren Raum 10 kr.; Beilagengebühr nach vorheriger Vereinbarung fl. 10. Inhalt: Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Recht Von Dr. Joseph Unger. (Fortsetzung.) Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. Auf Grund einer Vorladung, in welcher die im § 454 St. P. O. vorge schriebene Warnung hinsichtlich der Folgen des Ausbleibens nicht enthalten ist kann der ausgebliebene Angeklagte nicht verurtheilt werden Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsachen. 1. Die Haftung der Eisenbahnunternehmung für den aus Anlaß des Bahnbaues entstandenen Schaden ist auf den Nachweis, daß sie die vor ihren Bediensteten gesetzte Schadenshandlung aufgetragen oder um dieselbe gewußt habe, nicht bedingt. (Vdg. vom 14. September 1854, R. G. Bl. Nr. 238, § 10 b.) 2. Besitzstörungsverfahren: Gegen die Erledigung des Ansuchens um Verwirkt erklärung einer im Zuge des Verfahrens angedrohten Strafe ist ein Recurnicht zulässig. (§ 16 poss. summ.) Amtliche Veröffentlichungen. Personalnachrichten. — Erledigungen. Concurse. Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Recht. Von Dr. Joseph Unger (Fortsetzung.) II. Ueber die Ersatzpflicht unzurechnungsfähiger Personen. Aehnlich wie sein „Muster und Vorbild", das preußische Landrecht (I. § 41 fg.) *), bestimmt auch das österr. bürgl. Gesetzbuch (§ 1310), daß im Fall der Schadenstiftung durch Wahn- und Blödsinnige oder Kinder) in letzten Linie der ganze Schade, oder doch ein billiger Theil desselben, „mit Rücksicht auf das Vermögen des Beschädigers und des Beschädigten" zu ersetzen sei¬ Nach österr. Recht ist in einem solchen Falle sowohl der unmittelbare als auf der mittelbare Schade (ganz oder zu einem „billigen Theil") zu vergüten während nach preuß. Recht nur der unmittelbare Schade zu ersetzen ist. Glaub man schon contra rationem juris einen solchen Satz aus Billigkeitsgründen *) Koch, Recht der Forder. I. S. 277 fg.; Dernburg, Lehrb. des preuß Privatr. I. § 119. *) Unter „Kindern“ sind der Vorschrift des § 21 gemäß Kinder unter sieben Jahren zu verstehen; Kinder darüber sind nach österr. Recht schlechthin delictsfähig System II. S. 29. Pfaff, Gutachten Note 172. Im preuß. Recht ist die Frag trotz des klaren Wortlautes des A. L. R. I. 6 § 41 controvers (vgl. Dernburg I. S. 228). Zu billigen ist aber freilich diese durchgreifende, von der Prüfung de Capacität für dolus und culpa im einzelnen Fall absehende Bestimmung nicht, di aus dem ängstlichen Bestreben der Gesetzgeber des vorigen Jahrhunderts hervor gegangen ist, dem richterlichen Ermessen so wenig als möglich zu überlassen und der vermeintlichen „Willkür Schranken zu setzen. aufstellen zu müssen, so läßt sich die Beschränkung auf den Ersatz des unmittelbaren Schadens sicher nicht rechtfertigen. Wenn ein Wahnsinniger oder ein Kind einen Heuschober anzündet und das Feuer um sich greift und Hab und Gut des armen Nachbarn vernichtet, so ist diesem wenig geholfen, wenn ihm nur der Werth des verbrannten Heues ersetzt wird; und wenn der Heuschober dem Brandstifter gehört, ist der weiter angerichtete Schade ein unmittelbarer oder ein mittelbarer? Es ist bekannt, in wie sonderbarer und wunderlicher Weise die älteren Naturrechtslehrer, die hier wie auch sonst so oft unbewußt unter dem nachwir kenden Einfluß alterer germanischer Rechtsanschauung standen 3), die Verpflich tung unzurechnungsfähiger Personen zum Schadenersatz aus der Vernunft und aus dem „Rechtsbegriff abzuleiten versuchten *) und mit welchen fast „lächerlichen Argumenten sie die entgegenstehenden klaren Aussprüche des röm Rechtes (L. 5 § 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2. L. 61 i. f. D. de adm. tut 26, 7 L. 60 D. de R. V. 6, 1) zu beseitigen und eine actio in factum oder gar eine utilis actio de pauperie als zulässig darzustellen bemüht waren 5) Was insbesondere die Verfasser sowohl des westgalizischen als des allg bürgerl. Gesetzbuches anbetrifft, so standen dieselben auf dem Boden jener philosophischen Rechtsdeduction, wonach „das Recht weder aus der eigenen noch aus der fremden moralischen Pflicht stammt, sondern der Rechtsbegriff seine Wurzel in der äußern Freiheit hat, wie das Sittengesetz in der innern Freiheit des Menschen". Hiernach ist unser Recht nicht eine Folge der Pflicht Anderer sondern die Pflicht Anderer eine Folge unseres Rechts, und unser Recht begründet die Verbindlichkeit aller Anderen, unser Recht nicht zu verletzen. Von diesen Prämissen aus gelangte man dazu, dem Verletzten einen Entschädigungsanspruch auch aus Handlungen unzurechnungsfähiger Subjecte zuzuerkennen. „Da der Rechts= oder Vernunftgrund des Zwangsrechts überhaupt, also auch des Rechts auf Entschädigung, die Erhaltung der eigenen Freiheit des Berechtigten ist, so kann es nicht darauf ankommen, ob die Verletzung ihren Grund in einem Vorsatz oder in einer Fahrlässigkeit oder in einem nöthigenden Naturinstinct des Thäters hatte. Denn in all diesen Fällen findet gleichmäßig eine Verletzung der rechtlichen Freiheit statt, und da diese Verletzung, nicht aber die Verbindlichkeit des Anderen, keinen Schaden zuzufügen, der Grund des Zwangsrechtes ist, so muß es dem Verletzten schlechthin gegen jeden Beleidiger zukommen (Hepp S. 248). Auf diesem Standpunkt steht das westgal. Gesetzbuch, welches, zwischen römischem und Naturrecht schwankend, sich schließlich doch auf die Seite des letzteren schlägt und dies in doctrinärer Weise motivirt: „Kinder und Wahnsinnige können weder einer Hinterlist noch einer schuldbaren Unwissenheit beschuldigt werden. Der aus ihren Handlungen entstandene Schade, wenn sie Niemand durch ein Verschulden zum Handeln veranlaßt hat, gehört zu den *) Sachsenspiegel II. 65. III. 3. Ueber das ältere deutsche Recht vgl. Stobbe Handb. des deutschen Privatr. III. (1878) S. 377 fg. und die daselbst Note 8 angef. Schriftsteller. Vgl. darüber insbes. Hepp, die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts (1838) S. 238 fg., 243 *) Vgl. darüber insbes. Bangerow, III. § 571, Anm. 2.

Zufällen. Weil aber der Schadenersatz sich auch auf das Vertheidigungsrecht gründet, welches auch gegen Kinder und Wahnsinnige statthat, so fällt derselbe, wenn er nicht von dem Schuldigen geleistet worden ist, dennoch auf den Beschädiger" (III. § 456). Auf demselben naturrechtlichen Standpunkte standen auch die Verfasser des allg. bürgerl. Gesetzbuches, wie wir aus Pfaff's dankenswerthen Mittheilungen (Gutachten S. 54 fg.) erfahren: „man war weit entfernt, dem Beschädigten aus Billigkeit einen Anspruch einräumen zu wollen", da ihm dieser vielmehr von Rechtswegen zustünde, und „nur insofern spielte die Billigkeit hiebei allerdings mit, als man auf dieselbe zu Gunsten des unzurechnungsfähigen Beschädigers (nicht des Beschädigten) Rücksicht nahn und denselben nicht wie im westgal. Gesetzbuch schlechthin und durchwegs zum Ersatz des vollen Schadens obligirte 6). Uebereinstimmend sagt Zeiller in seinem Comment. (III. S. 729, 730): „Nach dem natürlichen Privatrecht ist es wenigstens sehr wahrscheinlich, daß auch wegen einer ganz unwillkürlicher Beschädigung, z. B. eines Wahnsinnigen, das Ersatzrecht stattfinde, weil es gleich dem Vertheidigungsrechte, nicht aus der Verbindlichkeit Anderer, keine Schaden zuzufügen, sondern aus dem Rechte, sein Eigenthum und seine Recht zu erhalten und zu behaupten, abzuleiten ist. Berühmte Schriftsteller finden diesen Rechtssatz auch in dem gemeinen Recht gegründet.) Und in seinem „natürlichen Privatrecht" (2. Aufl. 1808 S. 22) lehrt Zeiller: „Das Recht geht bei der Entschädigung wie bei der Sicherung auf die Erhaltununseres Rechts und die Hinwegräumung der Hindernisse, sie mögen von einem vernünftig oder blos sinnlich handelnden Wesen herrühren. Ich habe das Recht selbst eine unwillkürliche Verletzung, mithin auch die Fortsetzung einer unwillkürlichen Verletzung mit Nachtheil des Angreifers von mir abzuwenden Weil nun die Verletzung meines Eigenthums so lang fortwährt, bis es in den vorigen Stand zurückgesetzt wird, so kommt mir das Recht zu, mich aus dem Vermögen des Beschädigers schadlos zu halten. Während die Verfasser des westgal. und bürgerl. Gesetzbuchs auf dem geschilderten naturrechtlichen Standpunkt standen, den heutzutage gewiß Nieman mehr wird einnehmen und vertreten wollen, ließen sich die Verfasser des preuß Landrechtes lediglich von Billigkeitserwägungen leiten. „Die Abweichung von der Theorie, nach welcher ein von solchen (unzurechnungsfähigen) Personen verursachter Schade allerdings für einen bloßen Zufall zu achten ist, gründet sich auf die natürliche Billigkeit. Wenn ein Wahnwitziger einen Schaden verursacht, der aus seinem beträchtlichen Vermögen leicht ersetzt werden kann, so würde es eine auffallende Härte enthalten, wenn der Beschädigte, der dadurch ohne die geringste Schuld von seiner Seite in seinen Vermögensumständen gänzlich zurückgesetzt worden, alle Vergütung entbehren sollte Man verweist denselben zwar gewöhnlich an den Aufseher des Kindes oder des Wahnsinnigen aber einestheils hält es oft schwer, diesen einer vernachlässigten Aufsicht überführen, und anderentheils ist sein Vermögen vielleicht zum Ersatz nich hinreichend. 8) Das französische Recht, welches sich doch sonst sowohl in seinen materiellrechtlichen Bestimmungen als durch seine Proceßnormen in lobens- und nachahmenswerther Weise auf die Seite des Beschädigten stellt, kennt eine solch singuläre Ausnahmsbestimmung nicht. Seit zweihundert Jahren ist es in Frankreich feststehende Theorie und constante Praxis, daß der durch eine unzurechnungs fähige Person angerichtete Schade nicht zu vergüten ist *). Sourdat (I. 9, 10) bemerkt hiezu: Il n'y a point à cela d'injustice. Qu'on ne s'étonne pas de ce que l’auteur du dommage, que l'on peut supposer être riche, ne sera pas obligé de réparer le préjudice qu'i aura causé à un plus pauvre que lui, peut-être. Remarquons-le, il n’y a pas ici de raison de faire retomber le dommage sur l’un plutôt que sur l'autre. C'est un cas fortuit de même, dit Ulpian que si une tuile se détache du toit et donne la mort à un passant Trotz dieses principiellen naturrechtlichen Standpunktes muß man dennoch daran festhalten, daß § 1310 nur eine singuläre Ausnahmsbestimmung von de Regel des § 1306 enthält, wonach der Schade, „welchen Jemand ohne Verschulden oder durch eine unwillkürliche Handlung (freilich eine contradictio in adjecto, disich schon im A. L. R. I. 6 § 39 findet) verursacht hat, nicht zu ersetzen ist und daß der im unverschuldeten vorübergehenden Zustand der Sinnesverwirrung“ an gerichtete Schade schlechthin nicht ersatzpflichtig macht (arg. § 1307). Pfaff (Gut achten S. 57, 58) sucht zwar die entgegengesetzte Ansicht aus den Protokollen zu begründen, aber doch wohl nicht in zwingender Weise; er hat auch Krasno polski (Krit. Vierteljahrsschr. XXII. S. 509, 510) nicht überzeugt. *) Darunter ist (S. 730, N. *) Schömann mit seiner utilis actiopauperie gemeint! 3) Koch, Recht der Forder. I. S. 277, 278 *) Pothier, Traité des oblig. (1805) 1. nr. 118. Zachariä, Handb. defranzös. Civilr. (5. Aufl. 1858.) II. § 444. Insbesondere Sourdat, Traité général de la Responsabilité (3. édit. 1876) I. n. 16 sq. 416, sqq. 644. Es ist daher ganz unrichtig, wenn Stobbe, Handb. III. S. 379 behauptet, daß in dieser Beziehung nach franz. Recht dasselbe gelte, wie nach preuß. und österr. Recht. — 242 — Die neueren deutschen und schweizerischen Gesetzbücher und Gesetzentwürfe sind getheilter Ansicht. Während der erste und zweite Entwurf des bürgerl. Gesetzbuches für das Königreich Sachsen eine ähnliche Bestimmung enthielten, wie das österr. Gesetzb. (I. § 788 II. § 1517), wurde dieselb¬ (wohl auf den mehrseitig 10) dagegen erhobenen Widerspruch hin) bei der letzten Redaction weggelassen und findet sich somit in dem geltenden bürgerl. Gesetzbuche für Sachsen nicht mehr. Ebensowenig ist eine solche singuläre Ausnahmsbestimmung in den hessischen Entwurf und in den Dresdener Entoueines gemeinsamen deutschen Obligationsrechtes aufgenommen worden; wohl aber findet sich dieselbe in dem baierischen Entwurf eines „Rechtes der Schuldverhältnisse“ (II. Art. 65): sie ist von Lang in seiner Kritik desselben (II. S. 41 fg.) ausführlich besprochen und energisch zurückgewiesen worden. Nach dem privatrechtlichen Gesetzbuche für den Kanton Zürich kann ausnahmsweise bei Beschädigungen durch unzurechnungsfähige Personen „durch freie richterliches Ermessen dem Schädiger, wenn er eigenes Vermögen hat, der Schadenersatz ganz oder theilweise auferlegt werden" (§ 1835). In ähnlicher Weise bestimmt Art. 66 des neuesten eben in Berathung der Bundesversammlung stehenden Entwurfes eines schweizerischen Obligations- und Handels rechtes (1879): „Ausnahmsweise kann der Richter eine nicht zurechnungsfähige Person, welche einen Schaden verursacht hat, aus dringenden Rücksichten der Billigkeit zu theilweisem oder ganzem Ersatz verurtheilen. In jüngster Zeit ist einer solchen, auch von Pfaff (Gutachten S. 59) gebilligten und von Strohal (Gutachten S. 13, 14) lebhaft in Schutz genommenen Ausnahmsbestimmung auch von romanistischer Seite das Wort geredet worden. Thon (Rechtsnorm und subjectives Recht, 1878, S. 105 fg.) findet es weder billig noch folgerichtig, daß der Zurechnungslose völlig haftfrei bleibe, wenn seine eigene Körperkraft die Schädigung bewirkt hat. Auch die fehlgeschlagenen Versuche, die Ersatzpflicht des Unzurechnungsfähigen positivrecht lich zu begründen, seien wenigstens Anzeichen für das Bedürfniß einer derartigen Satzung" (Note 71 a. E.). Ich will nun zugestehen, daß es zwar nicht unserem Gerechtigkeitsgefühl wohl aber unserem Billigkeitsgefühl entsprechen mag, daß den durch Unzurechnungsfähige beschädigten Personen unter Umständen zum Ersatz des erlittenen Schadens verholfen werde. Der Weg jedoch, den man bisher zur Erreichung des gewünschten Resultates eingeschlagen hat, scheint mir nicht der richtige ich glaube, daß das angestrebte und immerhin anstrebenswerthe Ziel sich auf einem anderen Wege erreichen ließe, auf dem man mit den Grundsätzen der rechtlichen Verantwortlichkeit nicht in Widerspruch geräth, Wenn man die ausnahmsweise Ersatzpflicht Unzurechnungsfähiger damit zu rechtfertigen pflegt, daß „in solchen Fällen die objective Ausgleichung der sub jectiven Zurechnung vorzuziehen sei, so muß man sofort mit Sintenifragen, warum das Gleiche nicht auch dann gelten solle, wenn ein heftige Sturmwind einen Ziegel oder Schornstein vom Hausdach eines reichen Mannes herabschleudert und ein vorübergehender armer Handarbeiter beschädigt oder getödtet wird (... quemadmodum si tegula ceciderit. L. 5 § 2 D. ad leg. Aquil. 9, 2), oder wenn das Thier eines wohlhabenden Mannes einen armen Menschen beschädigt hat (§ 1320)? Pfaff (S. 57 N. 170 glaubt diesen Einwand damit beseitigen zu können, daß es sich bei der Ersatzpflicht Unzurechnungsfähiger doch immer um schadende „menschliche Thätigkeit handle. Allein unter „menschlicher Thätigkeit" verstehen wir doch auf dem Rechtsgebiet die Thätigkeit vernunftbegabter, willensfähiger Wesen: die Thätigkeit eines schädigenden Wahnsinnigen oder Kindes ist nicht anders zu nehmen, als die Thätigkeit blinder Naturkräfte, welche zerstörend wirken. Mit Recht sagen die Quellen, daß quod per furorem alicujus accidit, so anzusehen sei, als wäre es gar nicht von einem „Menschen" (im rechtlichen Sinne des Wortes angerichtet worden: quomodo si casu aliquo sine facto personaid accidisset (L. 61 i. f. D. cit. 26, 7). Aber auch wo „menschliche Thätigkeit" in der That ins Spiel kömmt, ist der Handelnde doch nicht ersatz pflichtig, wenn und weil er den schädlichen Erfolg seiner Handlung nicht vorhersehen konnte und ihn deshalb kein Vorwurf trifft 11). Wenn nun ein wohl¬ 10) Unger, der revidirte Entw. (1871) S. 11, 12; Replik S. 19. Arndtebenda S. 10 fg. Sintenis, zur Frage von den Civilgesetzbüchern (1853) S. 146 fg. 1) Bar, die Lehre vom Causalzusammenhange (1871) S. 119 fg. und in Grünhut's Zeitschr. IV. S. 24 fg. bestreitet dies zwar und meint, daß es auf das „Vorhersehen oder Vorhersehenkönnen" des schädlichen Erfolges nicht ankomme, sondern darauf, was bonus p. f. facere solet. Allein mag auch im Eingange der L. 31 D. ad leg. Aquil. (9, 2) der Ausdruck providere soviel wie „Treffen der üblichen Vorsichtsmaßregeln" bedeuten (vgl. Pernice, Sachbeschäd. S. 66), ergibt sich doch aus den Schlußworten: quum divinare non potuerit, daß es auch in diesem Falle auf ein „Vorhersehenkönnen" („Errathenkönnen") ankommt. Ebenso heißt es in L. 28 § 1 D. cit. 9, 2 (allerdings vom Beschädigten): neque scienaut providere potuerit. Daher die Rechtsparomie: Qui culpam non divinat, non

— 243 — habender Mann an einem windstillen Tag Feuer im Walde macht und ein plötzlicher Windstoß Funken oder Flammen auf die Hütte des armen Nachbarn hinüberträgt und dieselbe sammt allen seinen Habseligkeiten verbrennt (L. 30 § 3 D. ad leg. Aquil. 8, 2), oder wenn ein vermögender Mann in seinem Garten Schießübungen vornimmt und der Schuß einen unbemerkt in den Garten getretenen Bettler verwundet (ct. L. 31 i. f. D. cit. 9, 2) — warum zieht man nicht auch in solchen Fällen die objective Ausgleichung der subjectiven Zurechnung vor? warum nimmt man nicht auch in solchen und vielen anderen ähnlichen Fällen Rücksicht darauf, daß „die eigene Körperkraft des Handelnden die Schädigung bewirkt hat? Ist es irgendwie consequent, de¬ Zurechnungsfähigen für ersatzfrei zu erklären, wenn und weil ihn in concreto kein Vorwurf trifft und den Unzurechnungsfähigen für ersatzpflichtig zu erklären obwohl ihn propter fati infelicitatem vel innocentiam consilii (L. 12 D. ad leg. Corn. 48, 8) ein Vorwurf überhaupt nicht treffen kann? (Fortsetzung folgt. Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. (Veröffentlicht im Auftrage des k. k. obersten Gerichts= als Cassationshofes. Nr. 344. Auf Grund einer Vorladung, in welcher die im § 454 St. P. O. vorgeschriebene Warnung hinsichtlich der Folgen des Ausbleibens nicht enthalten ist, kann de ausgebliebene Angeklagte nicht verurtheilt werden. angeschlossenen Vorladungen eine derartige Warnung nicht enthalten, sondern in gesetzlich unzulässiger Weise, in der für Vorladungen der Beschuldigten im Untersuchungsverfahren nach § 173 St. P. O. vorgeschriebenen Form ausgefertigt erscheinen. Beim Abgange einer gehörig bewirkten Vorladung des Beschuldigten entbehren die wider ihn erflossenen zwei Strafurtheile jeder gesetzlichen Grundlage und es erscheint sowohl durch diese Urtheile, wie auch durch die nachherigen, den Einspruch zurückweisenden Erkenntnisse des k. k. Bezirksgerichtes in Kozowa, wie nicht minder durch die über die Beschwerden gegen diese Erkenntnisse erflossenen Entscheidungen des k. k. Kreisgerichtes in Zloczow das Gesetz hinsichtlich der Bestimmungen der §§ 454, 459 und 478 St. P. O. Der k. k. Cassationshof hat zu Recht erkannt: 1. Durch die angefochtener Urtheile des k. k. Bezirksgerichtes zu Kozowa vom 13. Mai 1880, Z 985, und vom 20. Mai 1880, Z. 929, durch die den Einspruch gegen diese Urtheile zurückweisenden Erkenntnisse desselben Bezirksgerichtes vom 15. Juli 1880, Z. 2112 und Z. 2113, endlich durch die über die Beschwerde des Beschuldigten Nuta K. gegen die Erkenntnisse erflossenen Entscheidungen des k. k. Kreisgerichtes zu Zloczow vom 31. Juli 1880, Z. 6706 und 6707, wurde das Gesetz, und namentlich die Vorschriften der §§ 454, 459 und 478 St. P. O. verletzt. 2. Es werden die beiden obigen Urtheile des k. k. Bezirksgerichtes zu Kozowa und die nachgefolgten Entscheidungen desselben Bezirksgerichtes, wie auch die des k. k. Kreisgerichtes zu Zloczow aufgehoben, und dem letzteren verordnet, dem genannten k. k. Bezirksgerichte die Vornahme einer neuerlichen Verhandlung und Urtheilsfallung auszutragen Gründe: (Plenar-Entscheidung vom 1. Juni 1881, Z. 3338.) Gegen die vom k. k. Bezirksgerichte in Kozowa über Ausbleiben des Angeklagten N. K. in Gemäßheit des § 459 St. P. O. erflossenen Straf urtheile, womit derselbe zweier ihm angeschuldeter Uebertretungen gegen die Sicherheit der Ehre nach § 496 St. G. schuldig erklärt und hiefür zum vier zehn= und achttägigen Arreste verurtheilt worden, dann gegen die Entscheidungen desselben Bezirksgerichtes vom 15. Juli 1880, zu den Z. 2112 und 2113 mit denen der gegen obige Urtheile ergriffene Einspruch zurückgewiesen ward endlich gegen die Erkenntnisse des Kreisgerichtes in Zloczow vom 21. Juli 1880 zu den Z. 6706 und 6707, womit die gegen die Zurückweisung des Ein spruches eingebrachten Beschwerden verworfen wurden, hat die k. k. Generalprocuratur die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ergriffen. Bei der öffentlichen Verhandlung, welche hierüber vor dem k. k. Cassations hofe unter dem Vorsitze des zweiten Präsidenten Dr. von Stremayr am 1. Juni 1881 stattfand, äußerte sich der Generaladvocat=Stellvertreter v. Simonowicz im Wesentlichen wie folgt: Den angefochtenen Entscheidungen gegenüber muß hervorgehoben werden daß der Beschuldigte in beiden Fällen seinen Einspruch insbesondere darauf basirt, daß in den an ihn ergangenen Vorladungen trotz der ausdrücklichen Vorschrift des § 454 St. P. O. die Warnung hinsichtlich der Folgen des Ausbleibens nicht enthalten war, daß er lediglich unter der Strenge der persön lichen Vorführung zum Erscheinen aufgefordert ist, und daß demnach von einer gehörig bewirkten Vorladung als gesetzlicher Voraussetzung des im § 459 St. P. O. vorgesehenen Contumazialverfahrens keine Rede sein könne. Diese sowohl in dem Einspruche selbst, wie auch in den gegen die Zurückweisung desselben ergriffenen Beschwerden geltend gemachte Einwendung blieb in der ersten und zweiten Instanz unerörtert und unberücksichtigt, wiewohl dieselbe wenn gerechtfertigt, die Existenz einer gehörig bewirkten Vorladung jedenfallin Frage stellen muß. In Civil= sowie in Strafsachen gilt hinsichtlich der Zulässigkeit des Ungehorsams= oder Contumazialverfahrens ausnahmslos der Grundsatz, daß die Partei gehörig, d. i. nicht blos durch zeitgerechte Zustellun des gerichtlichen Auftrages, sondern auch unter ausdrücklicher Androhung des im Falle des Ausbleibens ohne ihre Anwesenheit durchzuführenden Verfahrens zu Gerichte geladen werde. Dieser Grundsatz findet in den Bestimmungen der §§ 221 und 454 St. P. O. seinen zweifellosen Ausdruck, nach welch letzterem die Vorladung zu Hauptverhandlungen in Uebertretungsfällen für die Beschuldigten die Warnung zu enthalten habe, „daß im Falle seines Ausbleibens dennoch mit der Verhandlung und Urtheilsfallung vorgegangen werden würde.“ Diese Vorschrift ist jedoch im gegebenen Falle nicht beobachtet worden, da die zu den Hauptverhandlungen an den Beschuldigten ergangenen und in den Acten im Original Laut der in den Acten erliegenden Vorladungen vom 12. April 1880, Z. 985, und vom 28. April 1880, Z. 929, war der Beschuldigte Nuta K zu den über die Ehrenbeleidigungsklagen des Samuel A. und Nuchim K. angeordneten Hauptverhandlungen, den Bestimmungen der §§ 221 und 454 St. P. O. zuwider, nicht gehörig vorgeladen worden, weil die diesfälligen Vorladungen nur in der im Untersuchungsverfahren für Beschuldigte nach § 173 St. P. O. vorgeschriebenen Form ausgefertigt erscheinen, und darin die Warnung nicht enthalten ist, daß im Falle seines Ausbleibens dennoch mit der Verhandlung und Urtheilsfallung vorgegangen werden würde. Wiewohl der Beschuldigte in beiden Fällen seinen Einspruch insbesondere auf den gedachten Mangel in den Vorladungen stützte, und auch in den gegen die Zurückweisung des Einspruches ergriffenen Beschwerden die nämliche Einwendung geltend machte, so blieb doch diese Einwendung sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz unerörtert und unberücksichtigt. Allein beim Abgange einer ge hörig bewirkten Vorladung des Beschuldigten gebricht es den erflossenen Urtheilen an jeder gesetzlichen Grundlage, und es erscheint durch dieselben, sowie durch die den Einspruch zurückweisenden Erkenntnisse des k. k. Bezirksgerichtes und durch die über die Beschwerde gegen diese Erkenntnisse erflossenen Entscheidungen des k. k. Kreisgerichtes zu Zloczow das Gesetz in den Bestimmungen der §§ 454, 459 und 478 St. P. O. verletzt. Es war demnach der von der k. k. Generalprocuratur in Gemäßheit der §§ 33 und 479 St. P. O. erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zu willfahren, und auszusprechen, daß durch die bezogenen Urtheile und Beschlüsse das Gesetz verletzt wurde. Da ferner der genannte Beschuldigte mittelst der bezogenen nichtigen Urtheile zu Strafen verurtheilt wurde, so war in Gemäßheit der Bestimmungen des § 292 St. P. O. auch die Aufhebung der Urtheile auszusprechen, und eine Erneuerung des gegen den Beschuldigten gepflogenen Verfahrens anzuordnen Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsachen. Die Haftung der Eisenbahnunternehmung für den aus Anlaß des Bahnbaues entstandenen Schaden ist auf den Nachweis, daß sie die von ihren Bediensteten gesetzte Schadenshandlung aufgetragen oder um dieselbe gewußt habe, nicht bedingt (Bog. vom 14. September 1854, R. G. Bl. Nr. 238, § 10/b.) Entscheidung vom 15. October 1879, Z. 9542. (Bestätigung des Urtheils des k. k. Bezirksgerichtes Ried vom 28. December 1878, Z. 5605, Abänderung des Urtheils des k. k. Oberlandesgerichtes Wien vom 28. Mai 1879, Z. 4517. admittit. Und worauf beruht denn das facere solere des b. p. f. als eben darauf, daß er vorauszusehen pflegt (voraussichtig, vorsichtig ist) und gewöhnt ist, die Folgen seiner Handlungsweise zu überdenken? Die von Bar in Grünhut's Zeitschr IV. S. 25 mitgetheilten Fälle sind übrigens nach der Divinationstheorie gerade so zu entscheiden, wie nach der Gepflogenheitstheorie Die Aschen Eheleute klagten die Bahngesellschaft B. auf Zahlung von 500 fl. für den ihnen dadurch zugefügten Schaden, daß zum Zwecke des Bahnbaues eine Strecke ihres Waldes in der Länge von 90 und in der Breite von 2 bis 3 Klaftern ausgeschlagen und auf dem Holzgrunde mehrere Wege angelegt wurden.

Wien, Freitag 5. August 1881 XXXII. Jahrgang. Neue Folge XVIII. Jahrgang. Nr. 62. Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortlicher Redacteur: Dr. R. Nowak Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien (Kohlmarkt Nr. 7) Erscheint wöchentlich 2 Mal, jeden Dinstag und Freitag. — Alle Einsendungen sind franco an die Verlagshandlung zu adressiren. res: Für Wien zum Abholen 7 fl. ganz, 8 fl. 50 kr. halb., 1 fl. 80 kr. vierteljährig. Mit Franco=Zusendung in's Haus oder in die Provinzen 8 fl. ganz, 4 fl. halb. 2 fl. vierteljährig Für Oesterreich oder durch den Buchhandel in Monatsheften jährlich 8 fl. -- Reclamationen sind, wenn unversiegelt, portofrei. Reclamationen wegen verloren gegangener oder abhanden gekommener Nummern können nur 14 Tage nach Expedition der betreffenden Nummer Berücksichtigung finden. Einzelne Nummern a 10 kr. — Insertionsgebühr pro dreispaltige Zeile oder deren Raum 10 kr.; Beilagengebühr nach vorheriger Vereinbarung fl. 10 Inhalt Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Rech Von Dr. Joseph Unger. (Fortsetzung. Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. 1. Zu § 175, II b St. G.: Dieser Qualificationsgrund trifft auch die Hirten welche das von ihnen geweidete Vieh ihrem Dienstherrn entwenden. 2. Zu § 28. Z. 10 St. P. O.: Dieser Nichtigkeitsgrund tritt nicht ein, wenn bei einer ohnhin als Verbrechen einer bestimmten Art richtig beurtheilten That ein weiter-Grund, der sie als Verbrechen derselben Art und desselben Grades qualificirmit Unrecht nicht anerkannt wurde. Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsachen. 1. Fortsetzung der Execution gegen den Ersteher der Realität auf Grund des gegen den exequirten früheren Eigenthümer früher erworbene executiven Pfandrechts. (§§ 443 a. b. G. B.; 323 a. G. O.; 6/al. 2 Bd. v. 19. Sept. 1860, R. G. Bl. Nr. 212. 2. Die Löschungsbewilligung bezüglich der bei der Meistbotvertheilung einer excuti verkauften Realität leer ausgehenden Pfandsätze ertheilt der Execution richter. (§ 339 a. G. O. 3. Zur Executionsführung auf eine dem Erben angefallene Realität ist die Bebringung einer Bescheinigung über den Anfall erforderlich Amtliche Veröffentlichungen. Personalnachrichten. — Erledigungen. Concurse Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischen Recht Von Dr. Joseph Unger (Fortsetzung. Der Weg, den ich vor Augen habe, erschließt sich durch folgende Betrach Wie auf so vielen anderen Gebieten decken sich auch hier Gewissens pflicht und Rechtspflicht nicht. Wie so manche andere Pflicht, muß aus die Ersatzpflicht unter Umständen dem Gewissen, der Humanität, der Nächstenliebe, dem Anstandsgefühl überlassen bleiben, ohne zu einer erzwingbaren Rechts pflicht erhoben zu werden. So wird ein gewissenhafter, menschenfreundliche Mann in gar manchen der oben angeführten Fälle es für eine Gewissenssache für eine Sache der Humanität und Nächstenliebe halten, den Schaden gan oder zum Theile gut zu machen, den er zwar nicht verschuldet, wohl abe verursacht oder veranlaßt hat. Auch in Contractsverhältnissen wird uns nich selten ein Anstandsgefühl dazu verhalten, einen Schaden zu vergüten, zu dessen Ersatz wir rechtlich nicht verpflichtet sind: so wird ein Commodatar es häufig für seine Anstandspflicht halten, den Schaden gut zu machen, den die geliehen Sache durch Zufall bei ihm erlitten hat, z. B. die commodirte Sache wird in unverschuldeter Weise beschmutzt, beschädigt, zerstört 12). Wenn nun ein Mensch im Zustand vorübergehender Sinnesverwirrung" einen Schaden anrichtet, so *) Es mögen hiebei unbewußt noch ältere deutsche Rechtsanschauungen (Stobbe, zur Geschichte des deutschen Vertragsrechts 1855, S. 209 fg., 227 fg. 251 fg. Handb. III. § 183) nach= und mitwirken. Eine freilich negative Spur der selben findet sich bekanntlich im zweiten Satz des § 459 a. b. G. B. muß es seinem Humanitäts- und Anstandsgefühl überlassen bleiben, denselben wieder gut zu machen, selbst wenn ein ärmerer Mitmensch zu Schaden gekom men ist, und es wäre meines Erachtens nicht gerechtfertigt, diese Pflicht zu einer Zwangspflicht zu gestalten. So meint auch Sourdat (I. p. 10): L'humanité pourra donc suggérer des dispositions toutes facultatives, La loi n’a pas dû les rendre obligatoires. Anders steht es, wenn ein Wahnsinniger oder ein Kind Schaden gestiftet hat. Da mag das Gesetz mit Recht davon ausgehen, daß solche Personen, wenn sie unmittelbar nach der That zu vollem Vernunftgebrauch kämen, gerne und willig bereit wären, insoferne es ihre Vermögensverhältnisse gestatten, den im unzurechnungsfähigen Zustand angerichteten Schaden wieder gut zu machen. Das Gesetz mag dahe dem Vormund, resp. Curator das Recht einräumen, resp. die Pflicht auferlegen, mit Zustimmung, resp. im Auftrage der Pupillar- oder Curatelbehörde den Beschädigten eine den beiderseitigen Vermögensverhältnissen entsprechende angemessene Entschädigung zu gewähren. Dieser Auffassung zufolge hätte also de Beschädigte keinen im gewöhnlichen Civilrechtsweg erzwingbaren Rechtsanspruch gegen den Unzurechnungsfähigen, sondern einen im officiosen Wege durchzu setzenden Billigkeitsanspruch gegen den Vormund (Curator) des Unzurechnungsfähigen, der für die Erfüllung desselben nach Maßgabe der Umstände verantwortlich wäre. Die ganze Ausnahmsbestimmung würde hiernach in systematische Beziehung nicht ins Obligationenrecht (Schadenrecht), sondern ins Vormundschaftsrecht gehören: sie würde sich nicht als eine Rechtspflich des Unzurechnungsfähigen, sondern als eine vom Vormund zu erfüllend Humanitätspflicht desselben darstellen Diese Behandlungsweise schließt sich in entsprechender Fortbildung des Recht¬ (interpretatio) an bekannte Bestimmungen des röm. Rechts an. Der Vormund darf zwar Acte der reinen Liberalität aus dem Vermögen des Pupillen nich vornehmen (L. 12 § 3 D. de adm. tut. 26, 7), wohl aber ist er bered tigt und verpflichtet, Liebes= und Humanitätspflichten desselben zu erfüllen (L. 13 § 2 D. cit. L. 1 § 8 D. de tut. et rat, distr. 27, 3): es darf und muß daher insbesondere auch dürftigen Geschwistern des Pupillen Alimente verabreichen (L. 1 § 2 D. cit. 27, 3 L. 4 D. ubi pup. 27 2), obwohl eine Zwangspflicht dazu nicht besteht und daher auch der Groß jährige zur Alimentirung seiner Geschwister rechtlich nicht gehalten ist 13) Auf dem vorgeschlagenen Wege bliebe, man denn auch im Einklang mit dem von allen modernen Gesetzgebungen mit gutem Grunde festgehaltenen Princip des röm. Rechts, daß es bei widerrechtlichen Handlungen nicht blos auf die äußere, sondern auch auf die innere Verschuldung ankommt, daß ein¬ Ersatzpflicht in solchen Fällen stets einen durch Schuld des Handelnden herbeigeführten Schaden voraussetzt (damnum ex culpa fit L. 34 pr. D. de O. et A. 44, 7) — ein Satz, den bekanntlich Ihering in seiner geistreichen Monographie „das Schuldmoment im röm. Privatrecht in treffender Weise formulirt hat: „Nicht der Schaden verpflichtet zum Schadenersatz, sondern die Schuld. 1) Vgl. Müller im civ. Arch. XIII. Nr. 13 Vangerow, II. § 260 Anm. 2. Windscheid, II. § 439 a. E. § 475 a. E

III. Ueber die Haftpflicht der Wirthe, Schiffer und Fuhrleute. Ueber die Haftpflicht der Wirthe, Schiffer und Fuhrleute enthält das allg bürgerl. Gesetzbuch bekanntlich nur zwei gegenseitig auf einander verweisende Bestimmungen: § 970: „Wirthe, Schiffer und Fuhrleute haften für Sachen, die von auf genommenen Reisenden, oder als Fracht ihnen selbst oder ihren Dienstleuten übergeben worden sind, gleich einem Verwahrer" (§ 1316). § 1316: „Wirthe, Schiffer und Fuhrleute verantworten den Schaden welchen ihre eigenen oder die von ihnen zugewiesenen Dienstpersonen an den übernommenen Sachen einem Reisenden in ihrem Hause oder in ihrem Schiffe oder an der Befrachtung verursachen" (§ 970). Die Schwierigkeiten, welche sich, von Detailfragen ganz abgesehen, bei der Auslegung dieser dürftigen gesetzlichen Vorschriften in principieller Beziehung ergeben, sind folgende: 1. Welchen Umfang hat die in § 970 statuirte Haftpflicht? Haben die Worte: „gleich einem Verwahrer den Sinn, daß die betreffenden Personen in ihrer Haftpflicht den gewöhnlichen Depositaren quantitativ vollkommen gleich gestellt sind, so daß sie nicht in größerem Umfang haften als diese (§ 964) Oder ist die Haftpflicht dieser Personen auch nach österr. Recht eine gesteigerte und verschärfte, und wie lassen sich mit solcher Annahme jene die Gleichstel lung aussprechenden Worte in Einklang bringen 2. Welche rechtliche Natur hat die in § 1316 statuirte Verantwortlichkei der Wirthe u. s. w. für ihre eigenen Leute? Sind sie im Fall des § 1316 suo nomine oder alieno nomine verantwortlich? Haften sie aus ihrer eigenen Contractsschuld oder aus der fremden Deliktsschuld? Mit anderer Worten: Ist die Klage auf Grund des § 1316 eine Contractsklage (e recepto) oder eine Quasidelictsklage (ex lege)? Und wenn letzteres der Fall ist: in welchem praktischen Verhältniß zu einander stehen die §§ 970 und 1316? Welchen praktischen Werth hat die Haftung der Wirthe u. s. w. für die Delicte ihrer Leute nach § 1316, wenn sie nach § 970 aus den Handlungen derselben ohnehin schon im eigenen Namen (ex recepto) verantwortlich werden All diese Fragen sind übrigens heutzutage nur mehr für die Haftpflicht der Wirthe aus der Gastaufnahme von praktischer Bedeutung. Schiffer und Fuhrleute), welche den Transport von Gütern gewerbsmäßig betreiben und in allen Fällen der §§ 970 und 1316 handelt es sich um gewerbmäßigen Betrieb — stehen unter den Vorschriften des H. G. B. (Art. 390), so daß in dieser Beziehung nicht mehr die Vorschriften des a. b. G. B, sondern die Art. 395, 400 H. G. B. maßgebend sind 2) 1. Im w. g. Gesetzbuch fand sich eine dem § 970 entsprechende Bestimmung nicht. Wie wir durch Pfaff (Gutachten S. 86 fg.) erfahren, hob Zeiller bei der zweiten Lesung diesen Mangel mit den Worten hervor, „daß in dem Entwurfe nirgens etwas von der so bekannten und so praktischen actio de recepto vorkomme“ und formulirte einen Antrag (in wesentlicher Ueberein stimmung mit A. L. N. II. 8 §§ 444, 447) dahin: „Wirthe, Schiffer und Fuhrleute haften gleich einem Verwahrer für Alles, was die aufgenommenen Reisenden in das Gasthaus oder Schiff gebracht oder zur Aufladung übergeben haben, wofern der Schaden nicht durch ihr eigenes Verschulden, durch äußer-Gewalt oder durch reinen Zufall entstanden ist.“ Dieser Antrag wurde bedauer licherweise abgelehnt mit der theils unverständlichen, theils unverständigen Motivirung, daß beim Verwahrungsvertrage eine gleichmäßige (?) Vorsorgschon bestehe und auch (!) der Verwahrer dem Deponenten nicht für den ohn seine Schuld entstandenen Schaden hafte. Trotz dieser Ablehnung findet sich eine dem § 970 ähnliche Bestimmung in dem bei der dritten Lesung berathenen Entwurfe. Die Entstehung derselben erhellt jedoch aus den Protokollen ebenswenig, wie die schließliche Stellung derselben in das Hauptstück vom Verwahrungs vertrag statt der bei der dritten Lesung beschlossenen Uebertragung derselben in das Hauptstück von entgeltlichen Dienstleistungen (Pfaff Note 264). Welche Gründe können nun dazu bestimmt haben, die ursprünglich abgelehnte Bestimmung doch wieder in das Gesetzbuch aufzunehmen? Nach meiner Ueberzeugung kann es nur die sehr vernünftige Ten denz gewesen sein, die „so bekannte und so praktische actio de recepto aus dem geltenden Recht nicht verschwinden und die althergebrachte gemeinrechtliche strengere Haftung der Wirthe u. s. w auch unter der Herrschaft des neuen Gesetzbuches ungeschmälert und unverkürzt weiter fortbestehen zu Dieser Ausdruck ist aus dem preuß. Recht (I. 8, § 2452 fg.) herüberge nommen worden. *) Vgl. Dernburg, Lehrb. des preuß. Privatr. II. § 202. — 246 — Daß die actio de recepto zur Zeit der Berathung und Publication des allg. bürgerl. Gesetzbuches in Oesterreich in voller Wirksamkeit stand, ist wohl nicht zu bezweifeln. Im sog. Wiener Heineccius (Pandelt. S. 126 fa Institut. S. 765) wird sie als geltendes Recht dargestellt). Aber auch von der praktischen Zweckmäßigkeit dieser strengeren Haftung (maxima utilitas hujus edicti, war man allgemein überzeugt und erstreckte dieselbe vielfach auf den Landtransport*). Mochte man auch Wirthe u. s. w. nicht mehr als übelbeleumdete und gefährliche Leute hinstellen und ihre Collusion mit Dieben fürchten (L. 1 § 1 i. f. L. 3 § 1 D. h. t. 4, 9), so hielt man doch insbesondere an dem Motiv fest: quia necesse est plerumque eorum fidem sequi et res custodiae eorum committere (L. 1 § 1 D. h. t. 4, 9) 5). Welcher vernünftige Grund wäre nun vorhanden gewesen, von dem bisherigen Recht abzuweichen und im Gegensatz sowohl zum gemeinen Recht als zu dem „Muster und Vorbild“, dem preuß. Landrecht, sowie dem Code civil die Haftung der Wirthe u. s. w. in dem neuen Gesetzbuch an das Niveau der Haftpflicht gewöhnlicher Depositare hinabzudrücken? Ich habe vorlängst (System I. S. 83) die freilich viel angefochtene Behauptung aufgestellt, „daß für die Auslegung speciell des österr. Gesetzbuche ganz insbesondere auf die Theorie des gemeinen Rechts Rücksicht zu nehmen sei, wie sie zur Zeit der Abfassung des Gesetzbuchs bestand. Bei vielen Lehren ist es nämlich unzweifelhaft, daß der Gesetzgeber sich die ganze damalige gemeinrechtliche Theorie aneignen wollte. Er spricht aber im Bestreben, sich kurz und präcis zu fassen, das Resultat der Aneignung in wenigen, oft nicht ganz zu treffenden Sätzen aus, oder er greift nur den ursprünglichen Ausgangspunkt und Keim eines Rechtsinstitutes heraus, ohne damit und deshalb die ganz weitere Ausbildung desselben, wie sie im gemeinen Recht stattgefunden hat, ausschließen zu wollen. Einen Fall dieser Art enthält der § 970: er recipirt mit Einen Schlag die ganze gemeinrechtliche actio de recepto Es schien zu genügen, Wirthe, Schiffer und Fuhrleute (nautae, caupones stabularii) zu nennen, um bei jedem gemeinrechtlich gebildeten Juristen den Gedanken an das receptum und an die strengere Haftung dieser Personen sofort hervorzurufen: diese drei termini wirkten und wirken wie ein juristisches Schlag= und Stichwort, an das sich mittelst einer jedem geschulten Juristen geläufigen Ideenassociation der Gedanke an die „so bekannte und so praktische actio de recepto von selbst knüpft. Dies geht überaus deutlich aus Zeiller's Commentar (III. S. 207 fg. hervor, der seine Erörterung des § 970 mit den Worten beginnt: „Der Grund, warum das Gesetz mit den erwähnten Personen strenge zu Werke geht ergibt sich aus der Betrachtung" u. s. w., und dieselbe mit den Worten schließt (S. 210, N. *): „Diese strenge Behandlung findet man schon in dem gemeinen Recht, Tit. Digest. Nautae, caupones, stabularii. Zeille untersucht also gar nicht, ob denn überhaupt eine „strenge Behandlung" durch den § 970 statuirt sei: er setzt dies als ganz selbstverständlich und natürlich voraus und motivirt es nur eingehend und umständlich (vgl. Note 5). Den Umfang der gesteigerten Haftpflicht dieser Personen aber charakterisirt er (Comm. III. S. 209, 210) ganz in der Art, wie dies auch früher die gemein rechtlichen Schriftsteller thaten *). „Ob der Schade von dem Uebernehmer und seinem Gesinde, oder von Mitgästen oder von einer dritten Person, oder auch durch einen Unfall, dem aber (wie z. B. Entfremdungen, oder einem in dem *) Auch Vossius, Legum et consuetudinum austriacarum, earum potissimum quae infra Anasum vigent, cum romano jure collatio (edit. 1774) § 364 (p. 179 180) constatirt die praktische Geltung der actio de recepto gegen Schiffer (nautae und Fuhrleute (qui transvehendis per terram mercibus operam dant), läßt su aber gegen Wirthe nur im Falle ausdrücklichen Garantieversprechens zu: Campones autem, cum illorum opera maxime in praebendo victu et hospitio consistat, aliter hac actione non tenebuntur, nisi res salvas fore expressis verbis receperint. Im Schlußsatz erklärt er die prätorische Strafklage in duplum für unstatthaft. Vgl. auch Linden, das früher in Oesterreich übliche gemeine und einheimische Rech (1815) ad §§ 970, 1316. Vgl. hierüber insbes. Goldschmidt in der Zeitschr. für Handelsrecht III. S. 352 fg. Vgl. Glück VI. S. 108 fg. und die hiemit übereinstimmende Motivirung Zeillers (Comment. III. S. 207): „Der Grund, warum das Gesetz mit den er wähnten Personen strenge zu Werke geht, ergibt sich aus der Betrachtung, daß man einerseits auf ihre Redlichkeit und Obsorge zu vertrauen genöthigt ist, andererseits aber sich ihnen durch die Abwesenheit der Eigenthümer oder weil sie die Haupt schlüssel zu den Gemächern und Behältnissen in ihren Händen haben, eine sehr leichte Gelegenheit anbiete, den Sachen der Fremden beizukommen; dazu kommt noch, daß den Reisenden und Frachtgebern auf dem kürzesten Wege zu ihrem Rechte verholfen werden soll und den Uebernehmern es leichter fällt, Jenen, der zunächst an der Beschädigung Schuld trägt, auszuforschen. *) Vgl. darüber zuletzt Pfaff und Hoffmann, Comment. I. S. 186 *) Vgl. Glück IV. S. 116. Ihre Darstellung ist jedoch nicht ganz correct Goldschmidt, Zeitschr. f. Handelsr. III. S. 112 ff.

— 247 — Gasthof oder auf dem Schiff entstandenen Brande) durch Vorsicht vorgebeugt werden konnte, verursacht worden sei, darauf kommt es nicht an. Nur eigen-Schuld des Uebergebers und unvermeidliche Zufälle (wie unwiderstehliche Gewaltthätigkeit oder verheerende Naturerscheinungen) können von der Haftung befreien" (Fortsetzung folgt.) Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsachen. Fortsetzung der Execution gegen den Ersteher der Realität auf Grund des gegen den exequirten, früheren Eigenthümer früher erworbenen executiven Pfandrechts (§§ 443 a. b. G. B.; 323 a. G. O.; 6/al. 2 Bog. v. 19 Sept. 1860, R. G. Bl. Nr. 212.) Entscheidung vom 24. December 1879, Z. 13.960. (Bestätigung des Decretes des k. k. Bezirksgerichtes Geja vom 21. Mai 1879, Z. 6549, Abänderung des Decretes des k. k. Oberlandesgerichtes Brünn vom 7. October 1879, Z. 10.826.) (Veröffentlicht im Auftrage des k. k. obersten Gerichts= als Cassationshofes. Nr. 345 1. Zu § 175, II St. G.: Dieser Qualificationsgrund trifft auch die Hirten welche das von ihnen geweidete Vieh ihrem Dienstherrn entwenden. 2. Zu § 281 Z. 10 St. P. O.: Dieser Richtigkeitsgrund tritt nicht ein, wenn bei einer ohne hin als Verbrechen einer bestimmten Art richtig beurtheilten That ein weitere Grund, der sie als Verbrechen derselben Art und desselben Grades qualificirt mit Unrecht nicht anerkannt wurde. (Entscheidung vom 10. Juni 1881, Z. 3231.) Der k. k. oberste Gerichts- und Cassationshof hat über die Nichtigkeitsbeschwerde der k. k. Staatsanwaltschaft gegen das Urtheil des k. k. Kreisgerichtes in Rovigno vom 8. Februar 1881, Z. 670/7668, womit Anton Braicovich und Johann Clobaz des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 171, 174, II b, Braicovich ferner nach § 176, II b und Clobaz auch nach § 175, II b St. G. schuldig erkannt worden sind, und zwar gegen jener Theil des Urtheils, welcher den Anton Braicovich betrifft, in Betreff dessen das Verbrechen nicht als Diebstahl nach § 175, II lit. b qualificirt wurde, in Folge der am 10. Juni 1881 unter dem Vorsitze des Senatspräsidenten Dr. Freiherrn v. Lapenna abgehaltenen öffentlichen Verhandlung nach Anhörung des Generalprocurators Dr. Julius Glaser und nach Verlesung der Gegenausführungen des nicht erschienenen Angeklagten zu Recht erkannt: Die Nichtigkeitsbeschwerde der k. k. Staatsanwaltschaft wird verworfen Gründe. Die Staatsanwaltschaft leitet den Nichtigkeitsgrund des § 281, Z. 10 St. P. O. daraus ab, daß mit Verletzung des Gesetzes bezüglich des Angeklagten Braicovich der im § 175, II lit. b St. G. erwähnte Qualificationsgrund, daß nämlich der Diebstahl an Vieh auf der Weide begangen wurde, ausgeschlossen ward. Der Cassationshof erachtet nun zwar die in dem ange fochtenen Urtheil niedergelegte Meinung, daß wegen der Eigenschaft des Angeklagten Braicovich, der als Hirte im Dienste des Eigenthümers der von der Weide gestohlenen Schafe stand, demselben der erwähnte Qualificationsgrund nicht zur Last fällt, für irrig, und dies in der Erwägung, daß das Gesetz nicht unterscheidet, ob der Diebstahl vom Hirten oder von Dritten begangen wurde, und dasselbe Gesetz durch seine strengere Strafbestimmung nicht den Hirten, sondern den Eigenthümer der auf der Weide sich überlassenen Thiere schützen wollte. Trotzdem aber mußte die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen werden, weil der Zu Gunsten des A. wurde auf der dem C. gehörigen Realität Nr. 97 in X. das executive Pfandrecht zur Sicherstellung seiner Forderung von 300 fl einverleibt. In der Folge wurde diese Realität vom B. bei der executiven Feibietungstagsatzung vom 13. Juni 1867 um 1600 fl. erstanden und demselben nach vorgenommener Meistbotvertheilung, auf Grund welcher er die Zahlung der obigen Post per 300 fl. übernahm, am 24. Mai 1872 eingeantwortet. Am 18. Mai 1879 schritt A. auf Grund der erwähnten, für ihn erwirkten Pfandrechts einverleibung gegen den B. um die executive Schätzung dieser Realität ein, welchem Begehren in erster Instanz stattgegeben wurde Das Obergericht gab dem dagegen vom B. eingebrachten Recurs statt: „In Erwägung, daß mit Erlassung und eingetretener Rechtskraft des Einantwortungsdecretes an den Ersteher die Execution gegen den Vorbesitzer vollständiabgeschlossen ist und die an den Ersteher gewiesenen und von ihm übernommenen Pfandgläubiger ihre Forderungen nicht mehr in Fortsetzung der Execution sondern nur im ordentlichen Rechts- und Executionswege gegen den neuen Schuldner geltend machen können; in weiterer Erwägung, daß der erwirkte erste Executionsgrad, auf den sich vorstehend A. beruft, schon vor dem executiven Verkaufe des Hauses Nr. 97 in I und vor Vertheilung des für dasselbe erzielten Meistbots bestand; und in schließlicher Erwägung, daß, da durch die Liquidation das früher durch die Execution gegründete Rechtsverhältniß zwischen dem Gläubiger und Schuldner vollständig consumirt wird, das für den A bestandene executive Pfandrecht die Eigenschaft der Executionsfähigkeit eingebüß hat, konnte demselben der zweite Executionsgrad ob Mangels des ersten nicht bewilligt werden. Der k. k. oberste Gerichtshof bestätigte über den Revisionsrecurs des A. die Entscheidung der ersten Instanz in der Erwägung, daß das executive Pfandrecht für die Forderung des A. auf dem Hause Nr. 97 in X. grundbücherlich haftet, und in Erwägung, daß B. nach § 443 a. b. G. B. mit dem Eigenthum dieses Hauses auch die vorerwähnte bücherliche Last übernommen hat und daher auf Grund des vom A. erwirkten Executionsgrades derselbe berech tigt ist, nach § 323 a. G. O. und § 6, Abs. 2 der Justizministerial=Verordnung vom 19. September 1860, R. G. Bl. Nr. 212, die Execution gegen B. als gegenwärtigen Besitzer der belasteten Realität fortzusetzen. igung bezüglich der bei der Meistbotvertheilung einer executie leer ausgehenden Pfandsätze ertheilt der Executionsrichter (§ 339 a. G. O. angeführte Nichtigkeitsgrund nur darin besteht, daß die der Entscheidung zu Grunde liegende That einem Strafgesetze unterzogen wurde, welches darau keine Anwendung findet, während im vorliegenden Falle die That dem Gesetz, welches hätte angewendet werden sollen, nicht unterzogen wurde Zeiller’s Ausführungen über die „strenge Haftung" schließt sich Nippe Comm. VI. S. 299 unbedingt an. Winiwarter, Comm. IV. S. 169 meint, es „ergibt sich aus § 964“, daß Wirthe u. s. w. sich nur dadurch von der Haftpflicht befreien können, wenn sie beweisen, daß der Verlust u. s. w. durch einen unabwendbaren Zufall oder die unwiderstehliche Gewalt eines Dritten geschehen sei — als ob nach § 964 der einfache Depositar in solchem Umfang haften würde! Auch Stubenrauch III. S. 163, 164 leitet die gesteigerte Haftpflicht der Wirthu. s. w. unbedenklich und unbedacht aus § 964 mittelst eines „also ab! Aehnlich und mit Zuhilfenahme einer „Fiction" eines Verwahrungsvertrages Ellinge Handb. ad § 970. Trotz mangelnder oder mangelhafter Begründung ist sonach die „strengere Haftung“ der Wirthe u. s. w. für die recipirten (übernommenen, eingebrachten Sachen bisher communis opinio unserer Schriftsteller und wohl auch der Praxis gewesen. Vgl. auch Sammlung X. Nr. 4530, XI. Nr. 5189, XIII Nr. 5664, 5931 Entscheidung vom 16. December 1879, Z. 13.853. (Aufhebung der gleichförmiger Decrete des k. k. Bezirksgerichtes Feistritz vom 10. Juli 1879, Z. 4398, und des k. k. Oberlandesgerichtes Graz vom 17. September 1879, Z. 9225.) Dem A. wurde als Ersteher des executiv verkauften Hauses Nr. 5 in X über nachgewiesene Erfüllung der Feilbietungsbedingnisse diese Realität in das Eigenthum eingeantwortet, dagegen sein weiteres Ansuchen um Bewilligung zur Einverleibung der Löschung der nach Inhalt des Meistbotvertheilungs=Bescheideleer ausgehenden Pfandsätze in erster Instanz abgewiesen, weil nach § 339 a. G. O. die Adjudicirungsurkunde lediglich die Uebergabe des Eigenthums der bezüglichen Realität zu enthalten hat, in derselben aber nicht auch auszusprechen ist, ob eine oder die andere grundbücherliche Eintragung gelöscht werden soll, da hiezu die Einwilligung der berechtigten Partei erforderlich ist, was der Grundbuchsrichter, dem die betreffenden Urkunden vorzulegen sind, zu prüfen hat, und eine solche Einwilligung nicht durch den Ausspruch des Erkenntnißrichters ersetzt werden kann. Der vom A. gegen diese Entscheidung eingebrachte Recurs wurde vom Obergerichte zurückgewiesen, weil bei dem Umstande, als in dem Meistbotvertheilungsbescheide die Löschungsfähigkeit der leer ausgegangenen Pfandsätze bereits ausgesprochen ist, es nunmehr Sache des Erstehers ist, auf Grund dieses Bescheides bei dem Grundbuchsgerichte mit einem vorschriftsmäßig instruirten Gesuche um die Bewilligung der Löschung einzuschreiten Dem a. c. Revisionsrecurse des A. wurde vom k. k. obersten Gerichts¬

Wien, Dinstag 9. August 1881 XXXII. Jahrgang. Neue Folge XVIII. Jahrgang. Nr. 63. Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortlicher Redacteur: Dr. R. Nowak. Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien (Kohlmarkt Nr. 7). Erscheint wöchentlich 2 Mal, jeden Dinstag und Freitag. — Alle Einsendungen sind franco an die Verlagshandlung zu adressiren. ret: Für Wien zum Abholen 7 fl. ganz, 3 fl. 50 kr. halb=, 1 fl. 80 kr. vierteljährig. Mit Franco=Zusendung in's Haus oder in die Provinzen 8 fl. ganz, 4 fl. halb. 2 fl. vierteljährig Für Oesterreich oder durch den Buchhandel in Monatsheften jährlich 8 fl. - Reclamationen find, wenn unversiegelt, portofrei. Reclamationen wegen verloren gegangener oder abhanden gekommener Nummern können nur 14 Tage nach Expedition der betreffenden Nummer Berücksichtigung finden. Einzelne Nummern à 10 kr. — Insertionsgebühr pro dreispaltige Zeile oder deren Raum 10 kr.; Beilagengebühr nach vorheriger Vereinbarung fl. 10 Inhalt: Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Recht Von Dr. Joseph Unger. (Fortsetzung. Entscheidungen des k. k. Cassationshofes 1. Der am Bruder begangene Todtschlag fällt unter den im § 142 St. G aufgestellten Erschwerungsgrund der nahen Verwandtschaft. — 2. Es ist nicht unbedingt unzulässig, nach einem einen höheren Strafsatz bedingenden Umstand dadurch zu fragen, daß der zu Grunde liegende concrete Umstand in die Hauptfrage aufgenommen wird (§§ 318, 322 St. P. O.) Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes Civilsache. Vollstreckbarkeit deutscher Urtheile in Oesterreich: Aus der Bestimmung des § 661, Z. 5 der deutschen C. P. O. kann nicht erschlossen werden daß die mit den einzelnen deutschen Bundesstaaten früher getroffenen Abmachungen, betreffend die Vollstreckbarkeit civilgerichtlicher Erkenntnisse behoben seien die einschlägigen Normen der deutschen Civilproceßordnung haben nur Einfluß auf die Beurtheilung der Bedingungen für die Zulässigkeit der Execution Amtliche Veröffentlichungen. Personalnachrichten. — Erledigungen Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischen Recht. Von Dr. Joseph Unger. (Fortsetzung.) Während über die verschärfte Haftpflicht ex recepto kein Zweifel bestand herrschte in früherer Zeit, wie ja auch noch heutigen Tags 9), Meinungs verschiedenheit und Zweifel über die rechtliche Natur des receptum und über die Stellung desselben im System. Die älteren Juristen neigten zumeist dahin in dem receptum einen stillschweigenden Verwahrungs- und Garantievertrag zu sehen 10). Auf diesem Standpunkte steht der Code civil, indem er das receptum als ein dépôt nécessaire bezeichnet (Art. 1952 : Les aubergistes on hôteliers sont responsables, comme dépositaires des effets apportés par le voyageur qui loge chez eux ; le dépôt de ces sortes d’effets doit être regardé comme un dépôt néces saire) und in den Art. 1953, 1954 die gesteigerte Haftpflicht der Wirthe statuirt 12). Vgl. Art. 1782—1784. Auch im Schooß der zur Bera thung und Feststellung des allg. bürgerl. Gesetzb. niedergesetzten Commissioherrschte Streit darüber, aus welchem Vertrag die Haftpflicht der Wirthe u. s. w. abzuleiten sei, und wohin eine Bestimmung darüber am besten zu stellen sei *) Vgl. Windscheid II. § 384, Note 7. Höpfner, Comment. § 1084. Glück VI. S. 112, 113. Wiener Heineccius, Pandekt S. 126 fg Badisches Landr. Art. 1952: „Wirthe oder Gastgeber sind als Auf bewahrer für Alles verantwortlich, was ein Reisender, den sie beherbergen, ihnen einbringt. Das Einbringen solcher Vermögensstücke ist als eine noth gedrungene Hinterlegung anzusehen. 12) Vgl. Zachariä, französ. Civilr. II. § 406, und insbes. Sourdat, Traité de la Responsabilité II. p. 163 sq., 187 sq. (Pfaff, Gutachten S. 87); schließlich wurde dieselbe an das Ende des Haupt stückes vom Verwahrungsvertrag gesetzt 13). Zeiller (Comment. III. S. 208 bemerkt hierüber: „In der That wird auch von solchen Gewerbsleuten durch die Aufnahme der Reisenden sammt ihren Habseligkeiten in den Gasthof oder durch die Uebernahme von Waaren zur Versendung stillschweigend ein Ver wahrungsvertrag geschlossen. Findet nun einerseits eine verschärfte, weitgehende Haftung der Wirthu. s. w. ex recepto statt, und wird andererseits das receptum als ein stillschweigender Verwahrungsvertrag betrachtet, so ergibt sich für das österr Recht folgendes Resultat: Das receptum ist ein depositum, aber leigewöhnliches (einfaches), sondern ein qualificirtes Depositum Wirthe u. s. w. haften in der Eigenschaft, nicht in dem beschränkten Umfang von Depositaren (§ 964). Die Worte: „gleich einem Verwahrer in § 970 haben nicht den Sinn wie (ebenso, geradeso wie ein Verwahrer, sondern sie besagen: als Verwahrer (comme dépositaires) 15) In dem von Zeiller bei der zweiten Lesung gestellten und leider abgelehnten Antrag konnten die Worte: „gleich einem Verwahrer gar keinen anderen als den hier unterstellten Sinn haben. Wollte man ihnen in § 970 einen anderen Sinn unterlegen, so wäre dieser Paragraph praktisch ganz bedeutungslos und man müßte in ähnlicher Art wie Ulpian (L. 3 § 1 D h. t.) fragen, warum und wozu er ins bürgerl. Gesetzbuch aufgenommen worden sei? Die gewöhnliche (normalspurige) Haftung der Wirthe u. s. w. ex recepto verstünde sich ja ganz von selbst, vollends nach österr. Recht, welches in unpassender Weise Jeden in jedem Vertrag für omnis culpa haften läßt. Wozu wäre es dann nöthig gewesen, die rechtliche Natur der Haftpflicht der Wirthe u. s. w. besonders zu qualificiren und den Vertrag, aus dem dieselbe entspringt, besonders zu determiniren, wenn diese Haftpflich die ganz gewöhnliche, aus jedem wie immer beschaffenen Vertrag sich von selbst ergebende wäre Indem das Gesetz die Wirthe u. s. w. als Verwahrer qualificirt, ist damit zugleich ausgesprochen, daß sie nicht als Versicherer haften 16): si¬ 13) Auch in den modernen Gesetzbüchern und Gesetzentwürfen wird das recep tum cauponum (Gastaufnahme) bei dem Verwahrungs¬ (Hinterlegungs=) Vertrag behandelt. Züricher Gesetzb. § 1149 fg. Hessischer Entwurf Art. 343 fg Baierischer Entwurf II. Art. 679 fg. Dresdener Entwurf Art. 80 Schweizerischer Entwurf Art. 495 fg. Auch Dernburg, preuß Privatr. Il 213 läßt die Gastaufnahme unmittelbar auf das Depositum folgen. Das Gleiche thut das sächs. Gesetzb. § 1260 fg., 1280 g 1) Hiemit zerfällt die Behauptung von Gruchot, Beiträge XVIII. Nr. 6 S. 87, daß das österr. Recht von allen anderen Rechten abweiche, indem „das Gesetzbuch das Receptum der Gastwirthe unter den Gesichtspunkt des gewöhnlichen Verwahrungsvertrags stellt.“ Auch Goldschmidt, Zeitschr. für Handels¬ III. S. 350, Note 142, meint unter Berufung auf die §§ 970, 961, 964, 1316 irrigerweise, daß nach österr. Recht Wirthe u. s. w. nur für eigenes und der Dienstleute Verschulden, nicht aber für abwendbare (vermeidliche) Zufälle haften 15) Diese Qualification der Gastwirthe „als Verwahrer" findet sich auch im Züricher Gesetzb. § 1149, im hessischen Entw. Art. 343, im Dresdener Entw. Art. 809.. Vgl. auch Note 11 16) So stellen es auch die englischen Juristen dar. H. Smith, A treatison the law of negligence (London 1880) p. 123, 124: An innkeeper is not an

— 250 — übernehmen recipiendo das periculum custodiae, nicht das periculum rei. Sie haften daher nicht für den Schaden, welcher durch dritte Personen oder Naturereignisse bewirkt wurde, nach den Umständen des Falles aber durch menschliche Vorsicht und Vorkehr nicht abgewendet werden konnte (sog. unver meidliche, unabwendbare Zufälle); ebensowenig natürlich für den Schaden, der durch eigene Schuld des Gastes oder Absenders (vgl. H. G. B. Art. 395 herbeigeführt wurde. Aus diesem Grunde mochte man sich damit begnügen nur die erste Hälfte des ursprünglichen Zeiller 'schen Antrages in das Gesetz buch aufzunehmen, was insoferne zu beklagen ist, als durch die unverändert Reception des ganzen Antrages allen Mißverständnissen vorgebeugt worden wäre Das Endergebniß ist sonach folgendes: Die Haftpflicht ex recepto (Garantiepflicht), welche das Recht aus Utilitätsgründen den Wirthen u. s. w. auferlegt, ist nach österr. Rechte ganz dieselbe wie nach gemeinem Recht 17) 2. Während manche unserer Schriftsteller über die rechtliche Natur de Haftpflicht auf Grund des § 1316 und über das Verhältniß der §§ 1316 und 970 zu einander ganz absonderliche Vorstellungen hegen 18), hat Pfaf (S. 88) mit sicherem Blick erkannt, daß der Anspruch auf Grund des § 1316 der pratorischen Strafklage (in duplum, gegen nautae &c. 19) correspondir und daß die betreffende Klage die rechtliche Natur einer actio quasi ex delicto (§ 3 l. 4, 5. L. 5 § 6 D. de O. et A. 44, 7) habe 20 Diese Correspondenz tritt noch viel deutlicher hervor in der dem § 1316 a. b. G. B. entsprechenden Vorschrift des westgal. Gesetzb. III. § 476 insure of the goods of his guest, but is liable for negligence and is bound to take something more than ordinary care of his guest and his guest's goods. The fact of the loss of the goods is prima facie evidence of negligence. The act of God or the Queen's enemies (inevitable accident is, as in the case of carriers at common law, a good defence. So also is the contributory negligence (eigene Schuld) of the plaintiff. The innkeeper is liable for the theft of his ser vant from a guest in his inn; but not for burglary or robbery with violence where he can show that the force which occasioned the loss was truly irresi stible.“ Vom common carrier (Frachtführer) wird gesagt (p. 103, 104), daß er a sort of insurer sei und in that capacity is liable for any event, except the act of God or the Queen's enemies, unless where the goods are in their natur liable to extraordinary risks and are injured in consequence of such peculiacharacter“ (H. G. B. Art. 395 verb. „oder durch die natürliche Beschaffenheit des Gutes“ u. s. w.). Stephen's New commentaries (founded on Blackstone 7. edit. (London 1874) II. p. 57, 84, 85, 86 sq. 1) Eine ganz andere Auffassung hat Pfaff S. 88, 89. Da er davon aus geht, daß nach österr. Recht überhaupt der Schuldner für seine Gehilfen unbeding einzustehen habe, so findet er die Singularität des receptum nach österr. Rech „nicht sowohl in einer qualitativ gegenüber den allgemeinen Regeln vom Depo situm schärferen Haftung, als vielmehr darin, daß die Pflichten eines Verwahrer von dem Wirthe schon dadurch übernommen werden, daß die fraglichen Sacher seinen Dienstleuten übergeben ... werden; auch dies aber ist kaum etwas Abnormes, denn die Anstellung ermächtigt eben kraft der allgemeinen Regel des § 1029 stillschweigend, den Dominus beim Abschluß des receptum zu vertreten." Hienac wäre also der § 970 ohne alle praktische Bedeutung und einfach zu streichen. „Was sonst an Verschärfungen eintritt, ist mehr factischer als juristischer Natur gedankenmäßig haftet der Wirth nur (?) für sein und seiner Leute Verschulden praktisch aber freilich, da der Reisende dies bei der Vertragsklage zu beweisen nich nöthig hat, oft genug auch für den Zufall, wofern der Wirth nicht beweisen kann daß dieser durch seine und seiner Leute Sorgfalt nicht abgewendet werden konnte Das hat begreiflicherweise eine ganz andere Bedeutung bei einem Wirth, der viel leicht eine kleine Armee von Dienstleuten befehligt, als bei einem gewöhnlichen Depositar, reicht aber nicht aus, einen juristischen Unterschied zu begründen." Hienach würde die Verantwortlichkeit der Wirthe u. s. w. mit der Anzahl ihrer Dienstpersonen steigen und fallen, und jener Wirth käme am besten weg, der eine ungenügende Anzahl von Dienstpersonen oder gar keine hielte! 18) Nippel, Comment. VIII. 1 S. 159 meint, daß § 1316 „nichts ausspreche, was nicht schon in der Anwendung des § 970 mit inbegriffen ist." Winiwarter IV. S. 168, 576 findet den Unterschied darin, daß es sich im § 970 um „übergebene", im § 1316 um übernommene Sachen handle - als ob es ein Uebergeben ohne Uebernehmen und umgekehrt gabe! Stubenrauch III. S. 163 537 meint, daß „§ 1316 keine von § 970 abweichende Bestimmung enthalte, son dern daß in § 970 nur das Maß (?) der in § 1316 überhaupt ausgesprochenen Ersatzpflicht (?) festgestellt werden wollte.“ Noch unklarer und verworrener Ellinger, Handb. ad § 1316 und Kirchstetter, Comment, ad § 970. 1) L. un. D. furti advers. naut. 47, 5. L. 6, 7. D. nautae 4, 9. L. 5, 6. D. de O. et A. 44, 7. § 3 J. de obl. quae quasi ex delict. 4, 5. Glud VI S. 140 fg. Unterholzner, Schuldverh. II. § 694 fg. Goldschmidt in der Zeitschr. f. Handelsrecht III. S 67 fg. Wyß, Haftung für fremde Culpa (1867 S. 57 fg. Wäntig, Haftung für fremde unerlaubte Handlungen (1875) S. 51 fg. Windscheid II. § 454 Nr. 5, § 457 Nr. 2. 2) Vgl. Samml. I. Nr. 215 (wo statt § 979 zu lesen ist § 970). Die Delicts natur des § 1316 hat auch Randa erkannt, wie ich einer mir durch seine gütig Vermittlung zugekommenen schriftlichen Uebersetzung seiner in czechischer Sprachgeschriebenen und gedruckten Abhandlung über das 30. Hauptst. des bürgl. Gesetzb entnehme; über das praktische Verhältniß der §§ 970 und 1316 zu einander spricht sich jedoch Randa darin nicht aus. Uebrigens hat schon Esmarch (Ger.-Ztg. 1857, Nr. 6, Note 1) § 1316 und L. un. D. cit. 47, 5 gelegentlich zusammen¬ „Wirthe, Schiffer und Fuhrleute verantworten den Schaden, welchen ihre Dienstpersonen einem Reisenden in ihrem Hause, Schiffe oder an der Befrachtun verursachen. Beschädigt aber ein Reisender den andern, oder entsteht der Schaden durch Zufall, so verantworten sie nichts." Dieser Thatbestand entspricht favollständig dem Thatbestand der prätorischen Strafklage, während dies von dem Thatbestand des § 1316 nicht, wie Pfaff (S. 88) meint, behauptet werden kann, da dieser vielmehr ein engeren und dem Thatbestand der Contractsklage (§ 970) völlig gleichgemachter ist 21). (Schluß folgt.) Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. (Veröffentlicht im Auftrage des k. k. obersten Gerichts= als Cassationshofes.) Nr. 346. 1. Der am Bruder begangene Todtschlag fällt unter den im § 142 St. G. aufgestellten Erschwerungsgrund der nahen Verwandtschaft. — 2. Es ist nicht unbedingt unzulässig, nach einem einen höheren Strafsatz bedingenden Umstand dadurzu fragen, daß der zu Grunde liegende concrete Umstand in die Hauptfrage aufgenommen wird (§§ 318, 322 St. P. O.). (Entscheidung vom 10. Juni 1881, Z. 3738. Dem Urtheil des Schwurgerichtshofes Zara vom 3. März 1881, Z. 256 womit der Angeklagte wegen Todtschlag nach dem schwereren Strafsatze des § 142 St. G. bestraft wurde, lag die von den Geschwornen bejahte, au das Verbrechen des Todtschlages gerichtete Hauptfrage, in welcher der Getödtete ausdrücklich als sein Bruder bezeichnet war, zu Grunde. Die dagegen gerichtete Nichtigkeitsbeschwerde rügte, daß nicht ausdrücklich und mit den Worten des Gesetzes nach der „nahen Verwandtschaft“ gefragt wurde, wodurch § 318 und § 322 St. P. O. verletzt sei (§ 344, Z. 6 St. P. O.); ferner ward unter Anrufung der Z. 11 und 12 des § 344 St. P. O. bestritten, daß der schwerere Strafsatz des § 142 St. G. auf die Tödtung des Bruders, der nicht zu den im § 137 St. G erwähnten nahen Verwandten gehöre, Anwendung finde. Bei der hierüber am 10. Juni 1881 unter dem Vorsitze des Senatspräsidenten Dr. Freiherrn von Lapenna abgehaltenen öffentlichen Verhandlung war der Angeklagte durch den ihm bestellten Vertheidiger Advocaten Dr. Johann Lenoch vertreten. Der Generalprocurator Dr. Julius Glaser bekämpfte die Nichtigkeitsbeschwerde und bemerkte zunächst bezüglich der angeregten Frage des materiellen Rechts Folgendes: „Die Frage, was unter der „nahen Verwandtschaft im Sinne des § 142 St. G. zu verstehen sei, ist seit langer Zeit streitig. Auf der eine Seite stehen Frühwald und Wessely (Allg. österr. Ger.-Ztg. 1864 Nr. 42), ein auch vom letzteren angeführter, in der Allg. österr. Ger. Zu 1859, Nr. 86 reproducirter, gegen eine Entscheidung des Oberlandesgerichte in Venedig gerichteter Artikel des Eco dei Tribunali, und eine Entscheidung des obersten Gerichtshofes vom 5. April 1870, Z. 4022 (Glaser's Samm¬ Nr. 1321) — auf der anderen Egger, Jenull, Herbst und eine Entscheidung des obersten Gerichtsh, vom 14. Juni 1860, Z. 6750 (Glasers Samml. Nr. 958). Nach der ersteren Ansicht ist der Begriff der „nahen Verwandtschaft“ aus § 137 St. G. zu erläutern, oder, wie zumal in der angeführten Entscheidung des obersten Gerichtshofes vom 5. April 1870 gesagt ist, bei der Erläuterung auf die analogen Bestimmungen des § 137 St. G. Rücksicht zu nehmen, während die entgegengesetzte Ansicht auf § 137 nicht Rücksicht nimmt und sich namentlich an § 216 St. G., zum mindesten in dem Sinne hält, daß die im § 216 St. G. nicht erwähnten Personen nicht als nahe Verwandte anzusehen sind Nun beruft sich aber das Gesetz im § 142 St. G. in keiner Weise auf § 137, weder indem es einen dort gebrauchten Ausdruck überträgt, noch inden es den einen Paragraph im andern citirt, wie § 134 St. G. im § 152 oder § 216 im § 61 citirt ist. Im § 142 St. G. ist vielmehr nur davor die Rede, daß „der Thäter mit dem Entleibten in naher Verwandtschaft“ stand. Wenn man nun in einem Falle, wie der vorliegende, wo der Bruder de¬ Angeklagten das Opfer des Todtschlages wurde, fragt, ob die Beiden in nahe Verwandtschaft miteinander standen, so würde ein mit der Controverse-Literatur des österr. Strafgesetzes nicht Vertrauter diese Frage wohl kaum begreifen. E zeigt sich somit, daß der Wortlaut den Gesetzes, für manche Fälle wenigstens, *) Die Sachen müssen also recipirt sein, es genügt nicht, daß sie im Gasthaus oder Schiff schlechthin befindlich sind, und der Wirth haftet nicht für den Schaden, den seine Leute den Reisenden an ihrer Person oder an den Sachen, die diese an sich tragen, zufügen.

Wien, Freitag 12. August 1881. XXXII. Jahrgang. Neue Folge XVIII. Jahrgang. Nr. 64 Allgemeine österreichische Gerichts-Zeitung. Verantwortlicher Redacteur: Dr. R. Nowak, Manz'sche k. k. Hof-Verlags- und Universitäts-Buchhandlung in Wien (Kohlmarkt Nr. 7). Erscheint wöchentlich 2 Mal, jeden Dinstag und Freitag. — Alle Einsendungen sind franco an die Verlagshandlung zu adressiren. Preis: Für Wien zum Abholen 7 fl. ganz, 3 fl. 50 kr. halb., 1 fl. 80 kr. vierteljährig. Mit Franco=Zusendung in's Haus oder in die Provinzen 8 fl. ganz, 4 fl. halb., 2 fl. vierteljährig Für Oesterreich oder durch den Buchhandel in Monatsheften jährlich 8 fl. — Reclamationen sind, wenn unversiegelt, portofrei Reclamationen wegen verloren gegangener oder abhanden gekommener Nummern können nur 14 Tage nach Expedition der betreffenden Nummer Berücksichtigung finden. Einzelne Nummern à 10 kr. — Insertionsgebühr pro dreispaltige Zeile oder deren Raum 10 kr.; Beilagengebühr nach vorheriger Vereinbarung fl. 10. Jnhalt: Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischem Rech¬ Von Dr. Joseph Unger. (Schluß. Entscheidungen des k. k. Cassationshofes Die Strafbarkeit des versuchten Diebstahls kann durch die Verzichtleistung des Beschädigten auf Schadenersatz und die Verzeihung, welche er dem Thäter au dessen Ansuchen zusichert, nicht aufgehoben werden. Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsachen. 1. Vollstreckbarkeit deutscher Urtheile in Oesterreich: Aus der Bestimmung des § 661, Z. 5 der deutschen C. P. O. kann nicht erschlossen werden daß die mit den einzelnen deutschen Bundesstaaten früher getroffenen Abmachu gen, betreffend die Vollstreckbarkeit civilgerichtlicher Erkenntnisse behoben seien die einschlägigen Normen der deutschen Civilproceßordnung haben nur Einfluauf die Beurtheilung der Bedingungen für die Zulässigkeit der Execution. 2. Durch § 28, Abs. 3 der Gemeindeordnung für Böhmen ist die richterliche Entscheidung über den Fall der behaupteten Störung im Besitze eines Gemeinde weges nicht ausgeschlossen. Handelssache. Dadurch, daß eine registrirte Genossenschaft ausschließlich ode doch vorwiegend Handelsgeschäfte betreibt, erlangt sie rücksichtlich der gericht lichen Competenz nicht die Qualität einer Handelsgesellschaft oder eines voll berechtigten Kaufmannes. (§§ 1, 13 Genossenschaftsgesetz.) Amtliche Veröffentlichungen. Personalnachrichten. — Erledigungen. Concurse. Beiträge zur Lehre vom Schadenersatz nach österreichischen Recht. Von Dr. Joseph Unger (Schluß. Was ist nun aber der praktische Unterschied der beiden Klagen und mach nicht die eine Klage die andere überflüssig? Auf den ersten Blick könnte dies wohl scheinen, aber eine genauere Erörterung wird lehren, daß beide Klagen wie sie auf einem verschiedenen Fundament beruhen, so auch einen verschiedenen praktischen Vortheil gewähren, und daß keine derselben ohne wesentlichen Nachtheil aufgegeben werden könnte Das Princip der Contractsklage (§ 970) ist die vom Recht auferlegte Garantie für die Integrität der recipirten Sachen: diese Garantie involvirt di¬ Haftung für die durch die eigenen Leute verursachten Beschädigungen un Entwendungen nur mittelbar (indirect), geht aber andererseits weit darübe hinaus. Das Princip der Quasidelictsklage (§ 1316) dagegen ist die vom Recht auferlegte Verpflichtung, unmittelbar (direct) für die Delicte der eigenen Leute einzustehen. Im Falle des § 970 haftet der Wirth u. s. w. für die Sachen (resp. deren Integrität), im Fall des § 1316 für die Per sonen: dort hat er ex contractu das salvum fore, hier ex lege dafactum alienum zu prästiren. Während daher der Kläger im Falle de¬ § 970 (Contractsklage) nur das Factum der Reception und der Beschädigung zu beweisen hat, muß er im Fall des § 1316 (Delictsklage) überdies der schwierigen, unter Umständen unmöglichen Beweis führen, daß der Schade durch diese bestimmte Dienstperson des Wirthes bewirkt wurde (certi hominis factum arguere debet L. 6 § 4 D. naut. 4, 9) 22) Ist aber hiernach nicht mindestens § 1316 überflüssig? Dieser Ansicht ist Pfaff (S. 88) in der That. Er meint, daß die „gegenseitigen Berufungen des einen Paragraphen auf den anderen ganz überflüssig seien; sie können höchstens nur den Zweck verfolgen, auch den „gemeinen Mann“ hinzuweisen daß er unter Umständen die Wahl zwischen zwei verschiedenen Klagen haben könne. (?) Allerdings aber kann zugegeben werden, daß, da bei uns die actio furti adversus nautas nicht mehr in duplum geht, ein Bedürfniß nach zwei Rechtsmitteln gegen Wirthe u. s. w. nicht mehr vorhanden ist. Es würde sich unbedenklich empfehlen, beide Rechtssätze in einen einzigen zu verschmelzen, der die Vortheile beider vereinigen könnte.“ Nichts wäre meines Erachtens „bedenklicher“ als gerade dies! Um die praktische Bedeutung der Vorschrift des § 1316 richtig zu würdigen ist es nöthig, auf das „Muster und Vorbild des bürgerl. Gesetzbuches, auf das preußische Landrecht zurückzugehen. Pfaff hat (Mat., Grünhut's Zeitschr. II. S. 292) das Verhältniß des österr. Gesetzbuchs zum preuß. Landrecht mit Worten charakterisirt, wie sie nicht besser gewählt werden können: „Oft genug werden schwerwiegende Rechtssätze dem L. R. entlehnt und die Arbeit der Redactoren besteht — sie haben dessen selbst kein Hehl — zuweilen nur in der Zusammendrängung weit ausgesponnener oder weit auseinanderliegender Bestimmungen des L. R. in einen kurzen Paragraph." Gerade ein solcher Fall liegt hier vor 23). Liest man vollends Zeiller's Commentar zu § 970 und § 1316. so ist es, als hätte man das A. L. R. (II. §§ 444 fg., §§ 1734, 1735, §§ 2452 fg.) vor sich. Die Haftung auf Grund des § 1316 ist eine ganz selbstständige und unabhängig von der Haftung auf Grund des § 970: sie tritt gerade dann praktisch in den Vordergrund, wenn die Contractsklage (§ 970) überhaupt ausgeschlossen ist oder doch nach der Sachlage nicht mit Wirksamkeit und Erfolg angestellt werden kann 24). Dies stellt sich im Einzelnen folgendermaßen dar¬ 1. Der Wirth kann durch eine rechtzeitige Erklärung (praedictio), au deren Erfordernisse hier nicht näher einzugehen ist 25), die Haftpflicht auf Grund des § 970, das periculum custodiae, ablehnen: er übernimmt, in diesem Fall zwar die Sachen, aber nicht die Haftung dafür. In diesem Fall kann er mit der Contractsklage de recepto nicht belangt werden, da ein receptum im technischen Sinn (salvum fore recipere) eben gar nicht vorhanden 2) Vgl. Goldschmidt S. 70, 118. Auch Zeiller, Comment. III. S. 745, Nr. 4, macht auf diesen praktischen Unterschied aufmerksam 2) Auch die Worte „oder die von ihnen zugewiesenen Dienstpersonen sind der Vorschrift des A. L. R. II. 8 § 449 nachgebildet. Vgl. auch Glück VI. S. 114. § 1317 ist eine lex fugitiva: dieser Paragraph hätte zu § 970 gestellt werden sollen; in der That spricht auch Zeiller (Comment, III. S. 208) vom § 1317 bei Erörterung des § 970. 2) Unbefriedigend ist die Darstellung von Koch, Recht d. Ford. III. § 359 Nr. II. (S. 1006). Auch bei Dernburg II. § 213 tritt der principielle Unterschied und das praktische Verhältniß der beiden Klagen nicht hervorfg [Glück VI. S. 115]. Goldschmidt S. 331 fg., S. 336 fg. Gruchot S. 91 fg. Windscheid II. § 384, Note 8.

ist; er haftet aber auch in diesem Falle wie für sein eigenes, so für das Verschulden seiner Leute, welche eingebrachte („übernommene") Sachen de Gastes beschädigt oder entwendet haben, und kann mit der Deliktsklage (§ 1316) wirksam belangt werden: er steht zwar nicht für die Sachen wohl aber für die Personen. A. L. R. II. 8 § 448: „Erklärt der Gastwirth sogleich bei der Aufnahme, daß er für die eingebrachten Sachen nich stehen wolle, so haftet er nur für einen solchen Verlust, welcher von ihm selbst, oder von seinen Leuten verursacht worden.“ Ebenso Zeiller Comment. III. S. 745, Nr. 3: „Für die widerrechtlichen Handlungen der Dienstboten können solche Gewerbsleute auch in dem Falle verantwortlich ge macht werden, daß sie erklärt hätten, für die eingebrachten Sachen nicht stehen zu wollen. Denn diese Erklärung soll zur eigenen möglichen Vorsicht auffordern wodurch aber der Fremde sich gegen die Beschädigungen solcher Dienstpersonen denen er sich anvertrauen muß, nicht sicherstellen kann" 26) 2. Wenn der Reisende eingebrachte Sachen dem Wirthe zu dessen eigener persönlicher Aufbewahrung übergibt, so entsteht, dafern sich nicht aus den Um ständen etwas Anderes ergibt (vgl. Note 304), ein gewöhnlicher Aufbewahrung vertrag (vgl. A. L. R. II. 8, § 454): der Wirth haftet in beschränktem Umfang ex deposito (§ 964), nicht in erweitertem Umfang ex recepto (§ 970) dem Reisenden, der dadurch an rechtlicher Sicherheit verliert, abe wohl an factischer Sicherheit gewinnen wird. Auch in diesem Fall aber muß der Wirth für die Beschädigungen und Entwendungen aufkommen, welch seine Leute an den zur unmittelbaren Aufbewahrung von ihm übernommenen Sachen verüben und kann deshalb mit der Quasidelictsklage (§ 1316) in Anspruch genommen werden 27) 3. Wenn den Gast der Vorwurf eigener Nachlässigkeit oder Unvorsichtigkeit trifft, so ist die actio de recepto erfolglos, da sie der Wirth durch der Nachweis der eigenen Schuld des Gastes zurückschlagen kann, der insoweit der Anspruch aus der gesetzlichen Garantiebernahme verwirkt 28). Auch in diesen Falle aber haftet der Wirth für sein eigenes Delict, so auch für die Delicte seiner Leute (§ 1316). Unterläßt also z. B. der Reisende die gehörige Schließung seines Zimmers 29) oder seiner Effecten, oder legt er Kleider, in denen er Werth gegenstände aus Vergeßlichkeit belassen hat, zur Reinigung vor die Thür und dieselben werden von Leuten des Wirthes entwendet 30), so muß dieser dafür aufkommen. A. L. R. II. 8. §§ 450, 451: „Ist aber der Reisende bei dem Verschließen nachlässig, oder in Aufbewahrung der Schlüssel unvorsichtigewesen, so muß er einen Schaden, der nicht erweislich durch den Wirth oder seine Leute entstanden ist, selbst tragen.“ Ein specieller Fall dieser Art is die trotz der Aufforderung des Wirthes (mittelst gehörigen Anschlags) unterlassen Einhändigung von Geld, Werthpapieren und Kostbarkeiten (insofern sie nicht etwa zum täglichen Gebrauch dienen) zur persönlichen Aufbewahrung 3) hierin liegt ein Verschulden des Reisenden 31), das den Wirth von der Haftpflicht *) Auch der Dresdener Entw. Art. 810 bestimmt: „Hat der Wirth bei der Aufnahme dem Fremden erklärt oder erklären lassen, daß er eine Haftpflicht für die eingebrachten Sachen nicht übernehme, so haftet er nur für den Schaden oder Verlust, welcher von ihm oder von seinen Dienstleuten verschuldet worden ist. Richtig Scheidlein, Miscellen IV. § 59. Winiwarter, Comment. IV. S. 576 2) Wäre es selbst richtig, daß nach österr. Recht der Contractsschuldner für die Gehilfen, deren er sich zur Erfüllung seiner Obligatio bedient, unbedingt ein stehen muß, so könnte hier von einer solchen Haftung ex contractu doch nicht di Rede sein, da der Wirth seine Verwahrungspflicht in eigener Person und unmit telbar erfüllt (z. B. durch Aufbewahrung der Kostbarkeiten des Reisenden in einer eisernen Casse). 28) Von einer Anwendung des leidigen Repartitionsprincipe des § 130 kann somit keine Rede sein, obwohl dies von der Theorie und Paxis gemeiniglich angenommen wird. 2) Glück VI. S. 138. Dernburg, II. § 213, Note 15. A. M. Sourda II. p. 173 nr. 945, der darin keine schuldbare Nachlässigkeit des Reisenden sieht l'hôtelier doit exercer la police la plus sévère afin de ne laisser introduire dans les chambres que ceux qui les occupent. (2) Vgl. auch Samml. XIV. Nr. 6196 3) Einen interessanten Fall dieser Art aus dem französischen Rechtsleben theil Sourdat II. p. 175 sq. mit, der die betreffende Entscheidung des französischen Cassationshofes m. E. mit Unrecht tadelt a) Der Sinn einer solchen Aufforderung wird in den meisten Fällen wohl der sein, daß der Wirth mit der persönlichen Aufbewahrung auch das periculum custodiae zu übernehmen bereit ist. 1) Vgl. Goldschmidt, S. 337, Note 120 a. Samml. XIII. Nr. 5664. Sächs. Gesetzb. § 1288. Zürich. Gesetzb. § 1149. Baier. Entwurf II. Art. 680 („im Falle der schuldbaren Nichtbeobachtung der durch Anschlag bekannt gegebenen besonderen Anordnungen hinsichtlich des Zimmerverschlusses oder der Aufbewahrung von Geld u. s. w. haftet der Wirth nur für sein eigenes Verschulden und dasjenige seiner Angehörigen und Leute“). Dresd. Entw. Art. 810. Schweizer Entw. Art. 495, Abs. 2: „Ein Verschulden des Gastes ist namentlich dann anzu nehmen, wenn er unterlassen hat, größere Geldsummen oder andere Sachen vor bedeutendem Werth dem Wirth zur Aufbewahrung zu übergeben. Aber auch in diesem Falle haftet der Wirth sowohl für sein eigenes Verschulden als für dasjenige seiner Dienstleute. — 254 — ex recepto (§ 970), nicht aber von der Haftpflicht ex delicto seiner Leute 1316) befreit 3 Entscheidungen des k. k. Cassationshofes. (Veröffentlicht im Auftrage des k. k. obersten Gerichts= als Cassationshofes.) Nr. 347. Die Strafbarkeit des versuchten Diebstahls kann durch die Verzichtleistung der Beschädigten auf Schadenersatz und die Verzeihung, welche er dem Thäter auf dessen Ansuchen zusichert, nicht aufgehoben werden. (Entscheidung vom 10. Juni 1881, Z. 3861.) Der k. k. oberste Gerichts- und Cassationshof hat am 10. Juni 1881 unter dem Vorsitze des Senatspräsidenten Freiherrn von Lapenna die von der Staatsanwaltschaft erhobene Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urtheil des k. k. Kreisgerichtes in Leoben vom 22. Jänner 1881, Z. 9236, womi Franz G. von der wider ihn wegen versuchten Verbrechens des Diebstahls nach §§ 8, 171, 176 II a erhobenen Anklage im Sinne des § 259, 3. St. P. O. losgesprochen worden ist, nach Anhörung des Generaladvocaten Cramer und des in Vertretung des Angeklagten erschienenen Vertheidiger¬ Dr. Ludwig Ascher zu Recht erkannt: Der Nichtigkeitsbeschwerde der k. k. Staatsanwaltschaft wird stattgegeben, das Urtheil des k. k. Kreisgerichtes Leoben vom 22. Jänner 1881, Z. 9236, behoben und Franz G. des Verbrechens des versuchten Diebstahls nach §§ 8, 171, 176 II a St. G. schuldig Gründe Der § 33 St. G. B. stellt den Grundsatz auf, daß die verwirkte Strafdurch eine Ausgleichung zwischen dem Verbrecher und dem Beschädigten nich aufgehoben werde. Eine Ausnahme von diesem Gesetze statuirt der § 187 St. G. B. insoferne, als er bestimmt, daß die vor obrigkeitlicher Entdeckung aus thätiger Reue bewirkte Gutmachung des ganzen Schadens die Straflosigkeit des Thäters zur Folge habe. Für diese Bestimmung des Gesetzes war aber gewiß nicht die Voraussetzung der eingetretenen Aufhebung des rechtswidriger Willens allein maßgebend, sondern auch eine billige Berücksichtigung des Beschä digten, welchem dadurch die Erlangung des Schadenersatzes in vielen Fällen ermöglicht wird. Keineswegs wollte jedoch, da die Straflosigkeit nicht von den Belieben des Beschädigten abhängig, sondern an die objective Voraussetzung der aus thätiger Reue bewirkten Gutmachung des Schadens geknüpft ist, das öffentliche Recht des Staates zur Handhabung des Strafgesetzes dem Gutdünken des Beschädigten untergeordnet werden. Daher kann der Verzichtleistung des Beschädigten auf Schadenersatz, der Verzeihung, welche er dem Thäter auf dessen Ansuchen zusichert, nicht die Wirkung des in Rede stehenden Strafaufhebungsgrundes zuerkannt werden. Es unterliegt somit keinem Zweifel, daß im gege benen Falle, in welchem der Diebstahl, ohne zu einer Beschädigung zu führen beim Versuche blieb, vom Eintritte der Straflosigkeit keine Rede sein kann. Entscheidungen des k. k. obersten Gerichtshofes. Civilsachen. Vollstreckbarkeit deutscher Urtheile in Oesterreich: Aus der Bestimmung des § 66 3. 5 der deutschen C. P. O. kann nicht erschlossen werden, daß die mit den einzelnen deutschen Bundesstaaten früher getroffenen Abmachungen, betreffend die Vollstreckbarkeit civilgerichtlicher Erkenntnisse behoben seien; die einschlägigen Kot men der deutschen Civilproceßordnung haben nur Einfluß auf die Beurtheilung der Bedingungen für die Zulässigkeit der Execution. Entscheidung vom 25. Mai 1881, Z. 5257. (Bestätigung des Decretes des k. Landesgerichtes Troppau vom 15. Februar 1881, Z. 1443, Abänderung des Becretes des k. k. Oberlandesgerichtes Brünn vom 16. März 1881, Z. 2872. A. suchte beim Landesgerichte Troppau auf Grund des gegen die B. er= gangenen Urtheils des preußischen Amtsgerichtes Kotscher vom 4. August 180 32) Nach englischem Recht (26 und 27 Vict. c. 41) haftet der Wien (Innkeeper) im Falle gehörigen Anschlags und der Nichtverweigerung der Ueber nahme von Sachen der Reisenden in die persönliche Verwahrung (for sate custoa, ex recepto für eingebrachte Sachen nur bis zum Werthbetrag von 30 Pfund, seen jedoch unbedingt und unbeschränkt für die Delicte seiner Leute ein. Smith p. Stephen II. p. 85.